Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
1. El Raad van State van België ha solicitado al Tribunal de Justicia que interprete las Directivas comunitarias relativas a la contratación de obras públicas para poder resolver la cuestión de si es compatible con dichas Directivas tener en cuenta, al examinar una solicitud de inscripción en el registro belga de contratistas clasificados presentada por una persona jurídica que domine un grupo neerlandés, únicamente las capacidades que posea dicha sociedad por sí misma, y no las capacidades que posean las demás sociedades del grupo.
Hechos del litigio y cuestión planteada al Tribunal de Justicia
2. La sociedad neerlandesa NV Ballast Nedam Groep (en lo sucesivo, "BNG") era, hasta 1987, un contratista clasificado con arreglo a las normas belgas relativas a la clasificación de contratistas. Las disposiciones aplicables se establecen, en particular, en el Decreto-Ley de 3 de febrero de 1947 (1) y en dos disposiciones de desarrollo, a saber, el Real Decreto de 9 de agosto de 1982 y la Orden Ministerial de 13 de agosto de 1982.
3. En 1987, el Ministerie van Openbare Werken (Ministerio de Obras Públicas) decidió no renovar la clasificación concedida a BNG. Dicha decisión fue adoptada con base en un dictamen desfavorable emitido por la Comisión de Clasificación de Contratistas, motivado en los términos siguientes:
"La Comisión declara que [...] la entidad jurídica 'Ballast Nedam Groep NV' no puede ser calificada de contratista de obras en el sentido de la normativa de clasificación. Su sociedad es efectivamente una sociedad de holding cuyos principales activos están constituidos por participaciones en empresas filiales (sociedades de explotación). De las referencias presentadas de obras realizadas resulta, entre otras cosas, que en realidad dichas obras fueron ejecutadas por diversas empresas filiales. Además, del expediente presentado no consta que la persona jurídica solicitante tenga trabajadores a su servicio."
4. Remitiéndose a este dictamen, el Ministerio declaró que BNG "no cumple los criterios legales, previstos en el artículo 2 del Decreto-Ley de 3 de febrero de 1947 y en el artículo 2 de la Orden Ministerial de 13 de agosto de 1982, para obtener una clasificación". El Ministerio añadía lo siguiente: "No obstante, deseo señalarles por cuanto pueda serles útil que, dado que del examen del expediente resulta que las referencias de obras ejecutadas fueron realizadas por empresas filiales jurídicamente autónomas, éstas pueden en su caso presentar una solicitud de clasificación."
5. BNG interpuso un recurso ante el Raad van State solicitando la anulación tanto del dictamen de la Comisión de Clasificación como de la decisión del Ministerie van Openbare Werken. En este contexto, el Raad van State sometió al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
"¿Permiten la Directiva 71/304/CEE, de 26 de julio de 1971, relativa a la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios en el sector de los contratos administrativos de obras y a la adjudicación de contratos administrativos de obras por medio de agencias o sucursales, (2) y la Directiva 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, (3) en especial los artículos 1, 6, 21, 23 y 26, que, al aplicar la normativa belga de clasificación de contratistas a la persona jurídica dominante de un 'grupo' neerlandés para apreciar los criterios que debe cumplir el contratista, entre otros el de capacidad técnica, sólo se tenga en cuenta la entidad jurídica de la persona jurídica dominante y no las 'sociedades de grupo' que, cada una con personalidad jurídica propia, pertenecen a dicho 'grupo' ?"
Normas comunitarias relativas a los registros oficiales de contratistas clasificados
6. En un cierto número de Estados miembros existen registros oficiales de contratistas clasificados. Tales registros permiten apreciar con carácter previo si los empresarios tienen las capacidades que se estiman necesarias para la ejecución de obras de determinado tipo y envergadura. De este modo se permite a los contratistas que deseen participar en un procedimiento de licitación acreditar sus capacidades de un modo simple, a saber, mediante la aportación de un certificado de inscripción en un determinado grupo.
7. Los registros oficiales de contratistas clasificados de los Estados miembros se contemplan en el artículo 28 de la Directiva 71/305, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.
8. El apartado 1 del artículo 28 impone a los Estados miembros que posean registros oficiales de contratistas clasificados la obligación de adaptarlos a las disposiciones de los artículos 23 a 26 de la Directiva.
9. El artículo 23 enumera circunstancias en relación con la insolvencia o falta de honorabilidad de un empresario que pueden justificar su exclusión de la participación en la contratación. El artículo 24 se refiere a la inscripción en el registro profesional de un Estado miembro. El artículo 25 establece las modalidades de justificación por parte de un empresario de su capacidad financiera y económica.
El artículo 26 establece las modalidades de justificación por parte de un empresario de su capacidad técnica. De esta disposición resulta que puede exigirse al empresario que aporte, además, títulos del o de los responsables de la dirección de las obras [letra a)], una lista de los trabajos ejecutados en los cinco últimos años, así como certificados de buena ejecución de éstas [letra b)], una declaración mencionando el utillaje, el material y el equipo técnico de que dispondrá el contratista para la ejecución de la obra [letra c)], una declaración que cite los efectivos medios anuales de la empresa y el número de sus cuadros directivos durante los tres últimos años [letra d)] y una declaración que mencione los técnicos o los organismos técnicos, estén o no integrados en la empresa, de los que dispondrá el empresario para la ejecución de la obra [letra e)]. (4)
10. Resulta de cuanto precede que la armonización de los registros oficiales de contratistas clasificados así prevista tiene un alcance limitado, ya que sólo se refiere a las referencias probatorias de la capacidad económica y financiera y de las capacidades técnicas de los contratistas, pero no a los criterios de clasificación de los contratistas. (5)
11. El apartado 3 del artículo 28 establece en qué medida un contratista inscrito en un registro oficial de un Estado miembro tiene derecho, frente al órgano de contratación de otro Estado miembro, a utilizar tal inscripción como medio de prueba alternativo de que cumple los criterios cualitativos enunciados en los artículos 23 a 26 de la Directiva. (6)
12. Nada en el artículo 28 permite afirmar que la inscripción en el registro oficial de contratistas clasificados en el Estado de contratación pueda exigirse a los contratistas establecidos en otros Estados miembros. (7)
13. El apartado 4 del artículo 28 da derecho, frente a los contratistas, a exigir la inscripción en los registros oficiales de otros Estados miembros. El tenor de esta disposición es el siguiente:
"Para la inscripción de los contratistas de otros Estados miembros en una lista como la antedicha, no se podrán exigir otras pruebas o declaraciones que las solicitadas a los empresarios nacionales y, en ningún caso, otras distintas a las mencionadas en los artículos 23 a 26" (el subrayado es mío).
Definición de postura
14. El dictamen antes citado de la Comisión de Clasificación de Contratistas debe entenderse en el sentido de que se denegó a BNG la inscripción en el registro belga de contratistas porque la sociedad, en su calidad de sociedad holding, no cumple por sí misma las capacitaciones técnicas exigidas. De este modo, el dictamen se refiere a las circunstancias de que los principales elementos del activo de la sociedad consisten en participaciones en las filiales, las referencias sobre trabajos ejecutados aportadas se refieren a trabajos efectuados no por la sociedad, sino por filiales de ésta y la sociedad no emplea por sí misma a trabajadores. Esto me mueve a realizar con carácter preliminar dos observaciones.
15. En primer lugar, BNG y la Comisión han manifestado que BNG había sido excluida del registro belga de contratistas clasificados sólo por el motivo de que la sociedad es el holding de un grupo neerlandés. Sobre esta base, BNG alega que la interpretación de las normas jurídicas aplicables realizada por las autoridades belgas lleva a la exclusión de BNG por un motivo no contemplado entre los motivos de exclusión exhaustivamente enumerados en el artículo 23 de la Directiva 71/305. (8) Esta tesis de BNG y de la Comisión debe ser, sin embargo, desestimada, ya que del dictamen antes citado resulta que BNG había sido excluida no por tratarse de una sociedad holding de un grupo neerlandés, sino porque, en su calidad de sociedad holding, no posee por sí misma las capacidades técnicas exigidas. La resolución de remisión indica además expresamente que la parte demandada en el asunto principal niega que la denegación de la inscripción de BNG en el registro se deba exclusivamente al hecho de que dicha sociedad es un holding de un grupo neerlandés.
16. En segundo lugar, del citado dictamen resulta, como se ha indicado, que la causa de la denegación de su inscripción en el registro es la imposibilidad para BNG como persona jurídica distinta de justificar su capacidad técnica; lo cual significa que, para adoptar una postura en relación con el presente asunto, el precepto que importa es sobre todo el artículo 26 de la Directiva 71/306. En la cuestión planteada se solicita, sin embargo, al Tribunal de Justicia que resuelva en relación con las normas aplicables al examen de los "criterios que debe cumplir el contratista, entre otros el de capacidad técnica" (el subrayado es mío). Dado que el problema es básicamente el mismo, ya se refiera a la capacidad técnica del contratista según el artículo 26 o a su capacidad económica y financiera según el artículo 25, el hecho de considerar igualmente esta última disposición en la respuesta a la cuestión no suscita dificultad. Por lo que se refiere al artículo 23, del cual se desprende que puede denegarse a un contratista la inscripción en el registro oficial si se encuentra en situación de insolvencia o si ha incurrido culpablemente en determinados hechos que pongan en entredicho su honorabilidad, es forzoso admitir que la persona jurídica dominante de un grupo no podrá en ningún caso obtener su inscripción en un registro oficial de contratistas clasificados basándose en las capacidades de una filial que se encuentre en alguna de las situaciones enumeradas en dicho artículo. Una sociedad matriz deberá aportar, llegado el caso, la prueba de que no es así.
17. Dado que el artículo 28 da a los contratistas derecho a su inscripción en registros oficiales de otros Estados miembros, que puede someterse al único requisito de aportar las pruebas y las declaraciones establecidas en los artículos 23 a 26, la respuesta a la cuestión planteada depende de si dichas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que autorizan a un Estado miembro a exigir que las pruebas de que se trata tengan necesariamente que referirse, como entidad jurídica distinta, a la sociedad que haya presentado la solicitud de inscripción.
18. Existe cierto número de argumentos, como alegan la Comisión y BNG -que son las únicas que han presentado observaciones en el presente caso-, que abogan en favor de una interpretación de los artículos 23 a 26 con arreglo a la cual, a la hora de apreciar si una sociedad reúne las capacidades requeridas para su inscripción en un registro oficial de otro Estado miembro, las autoridades están obligadas a tener en cuenta el hecho de que una sociedad disponga materialmente, a través de otras sociedades en una estructura jurídica dada, de las capacidades exigidas.
19. La Comisión y, en cierta medida, BNG alegan:
- Que de la Directiva resulta que las agrupaciones de empresarios sin forma jurídica determinada y las personas jurídicas que no tengan la intención o la posibilidad de ejecutar por sí mismas las obras están legitimadas a participar en procedimientos de contratación pública.
- Que, por consiguiente, tales licitadores deben tener asimismo la posibilidad de participar en otros procedimientos de selección y clasificación previos a la adjudicación de un contrato.
- Y que tal conclusión debe aplicarse a fortiori en casos de sociedades que formen parte de una estructura jurídica determinada, con arreglo a la legislación de sociedades vigente en un Estado miembro, y en los que, por consiguiente, sea posible identificar por adelantado a las sociedades llamadas a efectuar total o parcialmente las obras.
20. El hecho de que las agrupaciones de empresarios tienen derecho a participar en la licitación resulta del artículo 21 de la Directiva, que establece lo siguiente: "Estarán autorizadas a licitar las asociaciones de contratistas. No se exigirá la transformación de dichas asociaciones bajo una forma jurídica determinada para la presentación de la oferta, pero la asociación elegida será obligada a proceder a dicha transformación cuando le haya sido adjudicado el contrato."
21. La tesis de que personas jurídicas que no tengan por sí mismas la posibilidad de efectuar las obras y que no sean, por consiguiente, necesariamente empresarios stricto sensu, pero que asuman la responsabilidad de las empresas llamadas a efectuar las obras, pueden participar en procedimiento de contratación pública, encuentra su base en varios elementos.
22. En primer lugar, resulta expresamente del tenor de la letra e) del artículo 26 que no se puede exigir que los técnicos o los órganos técnicos estén integrados en la propia empresa, ya que basta con aportar una declaración con arreglo a la cual "dispondrá [de ellos] el empresario para la ejecución de la obra".
23. En segundo lugar, la Comisión mantiene que la Directiva ofrece la posibilidad de asumir la realización de las obras por medio de agencias o sucursales. Este punto de vista se basa, al parecer, en el artículo 1 de la Directiva, que define el contrato de obras públicas y remite al respecto a la Directiva 71/304. Es cierto que el artículo 1 de la Directiva 71/304 obliga a los Estados miembros a suprimir las restricciones relativas a la ejecución de los contratos de obras en favor de las personas físicas o de las sociedades que realicen prestaciones de servicios, ya sea por sí mismas o por mediación de agencias o sucursales. Sin embargo, la Directiva 71/305 se refiere únicamente al artículo 2 de la Directiva 71/304 y con el fin de delimitar los tipos de actividad que pueden ser objeto de contratación de obras en el sentido de la Directiva 71/305. Es difícil extraer con la suficiente certeza de esta referencia elementos que permitan establecer quién tiene, según la Directiva, derecho a participar en procedimientos de contratación pública.
24. Como indica la Comisión, parece no obstante que, en cualquier caso, se puede obtener de la Directiva 89/440, (9) que modifica el tenor del artículo 1 de la Directiva 71/305, un elemento interpretativo en apoyo de la tesis de que la persona jurídica a la que se adjudique el contrato no tiene que ser necesariamente la que efectivamente ejecute la obra. En efecto, en dicho precepto se definen los contratos de obras como contratos que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a determinadas formas de actividad, "bien la realización por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador [léase 'órgano de contratación' ]" (el subrayado es mío). Habida cuenta de que del octavo considerando de la Directiva 89/440 resulta que se trata de dar mayor precisión -y, por lo tanto, probablemente no de extender- al concepto de contratos de obras públicas, debe poderse legítimamente tomar en cuenta esta definición en el marco del examen del presente asunto, aun cuando fuera adoptada con posterioridad a la época que ha de considerarse en el asunto principal.
25. Por el contrario, no pienso que, como ha alegado BNG, quepa deducir de las disposiciones de la letra c) del artículo 1 (10) y del artículo 6 (11) de la Directiva elementos interpretativos adicionales en apoyo del argumento antes señalado.
26. Como alegó la Comisión y, en cierto modo, BNG, en virtud de lo hasta aquí expuesto puede concluirse con razón, al parecer, que, en función de las circunstancias, los criterios derivados de los artículos 23 a 26 deben ser interpretados en el sentido de que pueden ser satisfechos por agrupaciones de empresas y por personas jurídicas que no puedan ejecutar la obra por sí mismas. En otras palabras, una sociedad ha de tener la posibilidad de demostrar que posee las capacidades requeridas desde el punto de vista económico, financiero y técnico, acreditando que dispone de las capacidades de que se trata, aun cuando estas últimas no sean propias de la sociedad como entidad jurídica distinta.
27. De ello se deduce que las autoridades competentes de un Estado miembro no están legitimadas para denegar la inscripción en el registro oficial de contratistas clasificados por la única razón de que la sociedad que haya presentado la solicitud no pueda presentar pruebas de que, como persona jurídica distinta, posee las capacidades requeridas. Para obtener la clasificación, debe bastar con que la sociedad que haya presentado la solicitud acredite que las relaciones internas entre las sociedades en el seno de una estructura jurídica determinada son de tal tipo que haya que considerar que la sociedad dispone materialmente de las capacidades requeridas, de modo que estará en condiciones de garantizar, con todas las garantías deseadas, la ejecución de las obras de que se trate.
28. Tal resultado parece, por otra parte, ser el que mejor concuerda con el objetivo de la Directiva, que es realizar la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras, lo cual hace pensar que han de evitarse obstáculos innecesarios.
29. Para dar una respuesta satisfactoria a la cuestión planteada no basta con declarar que es posible inferir de la Directiva una obligación, para la autoridad competente encargada de apreciar una solicitud de inscripción en un registro oficial de contratistas clasificados, de resolver en concreto el aspecto de si la sociedad que haya presentado la solicitud dispone materialmente, por mediación de las sociedades a ella vinculadas, de las capacidades requeridas. En efecto, el órgano jurisdiccional de remisión concretó su cuestión de tal modo que ésta se refiere a la apreciación de una solicitud presentada por la sociedad dominante de un grupo neerlandés.
30. BNG expuso una serie de hechos dirigidos a acreditar que dispone materialmente, en su calidad de sociedad dominante en el seno de la estructura específica a la que responde el concepto jurídico de grupo con arreglo a la legislación neerlandesa de sociedades, de las capacidades poseídas por las filiales de este grupo.
31. BNG explicó en concreto que la sociedad posee la totalidad del capital de las demás sociedades del grupo y que dispone, por consiguiente, de una influencia dominante sobre dichas sociedades, que se traduce, entre otras cosas, en que BNG puede nombrar y revocar a los directivos de dichas empresas y, por ello, determinar la política de las sociedades. Además, según el artículo 3 de sus estatutos, BNG tiene por objeto actuar como contratista de obras, actividad que asimismo forma parte del objeto social de varias sociedades del grupo y es la más importante para este grupo. BNG asume así la gestión central de las necesidades de las empresas del grupo por lo que a medios financieros, personal directivo, inmuebles y otros medios de producción se refiere. BNG precisó las circunstancias en que tiene lugar la celebración por el grupo de contratos de obras del siguiente modo:
"La ejecución de obras [...] es acometida -en función de las circunstancias de hecho, incluidas las preferencias de los órganos de contratación- ya por la propia NV, ya por una de las sociedades del grupo en cuyo objeto social figure la ejecución de obras. La realización de dichas obras se efectúa mediante la combinación de personal directivo y de medios de producción presentes en el grupo que resulte más apropiada a la naturaleza de las obras. En la administración del grupo, los costes y los ingresos de los trabajos se atribuyen, con arreglo a las directrices establecidas al efecto por la dirección de Ballast Nedam Groep NV para el conjunto del grupo, a la sociedad de éste que, entre sus atribuciones, determinadas por la dirección de la NV, incluya las obras, habida cuenta de la naturaleza y ubicación de éstas. Cuando las obras son realizadas por la propia NV o por la sociedad X perteneciente al grupo, pero se incluyen entre las atribuciones de la sociedad Y perteneciente al grupo, su ejecución es realizada, bajo la responsabilidad interna de la dirección de la sociedad Y, por una organización del personal y medios de producción del grupo con que cuente dicha sociedad o que se pongan a su disposición, y se atribuyen a esta sociedad los gastos y los ingresos.
En este caso, la ejecución de las obras por parte de la sociedad Y perteneciente al grupo no se realiza, por consiguiente, aplicando un acuerdo de subcontrata, sino en virtud de las directrices fijadas por la dirección de la NV, en su calidad de dirección principal del grupo.
El valor jurídico de una decisión como ésta se basa en el hecho de que, junto con las sociedades de su grupo, Ballast Nedam Groep NV constituye un 'grupo' reconocido según el derecho neerlandés y regulado con más detalles en la Ley."
32. Me parece indudable que una sociedad matriz que, como BNG, posea el 100 % del capital de sus filiales y tenga competencia para adoptar decisiones que impliquen que las capacidades de sus filiales están disponibles de manera suficientemente segura con vistas a la ejecución de contratos de obras concretos, satisface el requisito que le obliga a disponer materialmente de las capacidades poseídas por sus filiales.
33. La cuestión es si le es posible al Tribunal de Justicia dar una respuesta más abstracta a la cuestión planteada, esto es, sentar criterios generales que permitan determinar cuándo puede reputarse que una sociedad dispone, de manera suficientemente segura, de las capacidades de otra sociedad para su clasificación como contratista.
34. Es natural tomar como punto de partida la influencia dominante de una sociedad sobre otra. Es importante determinar en qué casos el predominio de la sociedad de que se trate es suficiente en un contexto, esto es, a partir de qué momento se adquiere la suficiente certeza de que pueden ejecutarse en relación con la otra sociedad sus decisiones para la realización de las obras.
No cabe aplicar al respecto un concepto preestablecido y comúnmente admitido. Tal concepto no se encuentra ni en el Derecho comunitario ni en el de los Estados miembros. En efecto, es pacífico que el concepto de influencia dominante se define en función del contexto jurídico concreto en el que se aplica.
35. Cabría preguntarse si existe en el presente contexto un predominio suficiente cuando se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 24 bis de la Segunda Directiva sobre sociedades, (12) esto es, cuando una "sociedad anónima dispone directa o indirectamente de la mayoría de los derechos de voto" en otra sociedad o puede ejercer sobre ella una influencia dominante, lo cual ocurre cuando "tenga el derecho de nombrar o revocar a la mayoría de los miembros del órgano de administración, de dirección o de supervisión y sea, al mismo tiempo, accionista o socio de la otra sociedad", o también cuando "sea accionista o socio de la otra sociedad y controle, por sí sola, la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o socios de ésta en virtud de un acuerdo celebrado con otros accionistas o socios de la sociedad".
36. Los requisitos contemplados en la Segunda Directiva fueron elaborados para definir los casos en que debe considerarse que una sociedad adquiere sus propias acciones. Sin embargo, parece a primera vista razonable dar por sentado que una sociedad que disponga de la mayoría de los derechos de voto o ejerza, del modo señalado por la Directiva, una influencia dominante en otra sociedad también puede disponer, de manera suficientemente eficaz, de las capacidades de dicha sociedad.
37. La razón por la que, sin embargo, no propondré al Tribunal de Justicia que aplique en el presente caso estos criterios no es simplemente la de que no cabe excluir la posibilidad de que se ejerza una influencia dominante suficiente también por un medio distinto de las modalidades señaladas. En efecto, puede asimismo haber motivos para no considerar que una sociedad pueda disponer materialmente de las capacidades de otra sociedad, incluso ejerciendo un dominio como el señalado. No puede excluirse, por ejemplo, que, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, la consideración de los intereses de los demás accionistas o de los acreedores de la filial tenga el efecto de impedir a la sociedad disponer materialmente del potencial de una filial del modo requerido en este contexto y tampoco puede excluirse la existencia de normas de Derecho nacional que puedan impedir a la empresa dominante ejecutar de manera suficientemente segura y rápida las decisiones por ella adoptadas para disponer de las capacidades de su filial. Debido, principalmente, a que el Gobierno belga no ha presentado observaciones en el presente asunto, no es posible apreciar en qué medida las normas belgas se sustentan sobre elementos de este tipo.
38. Por consiguiente, propondré al Tribunal de Justicia que se limite a declarar que, cuando menos, una persona jurídica cuya influencia dominante se base en los elementos enunciados en el punto 32 debe poder inscribirse en un registro oficial de contratistas clasificados, en función de las capacidades que posean sus filiales.
39. En lo que se refiere a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional de remisión de si es compatible con la Directiva 71/304 denegar la inscripción en un registro oficial por el motivo de que el solicitante, en cuanto persona jurídica distinta, no posee las capacidades requeridas, soy de la opinión de que dicha Directiva, cuyo objetivo es liberalizar la libre prestación de servicios en materia de contratación de obras, ha perdido su significado autónomo, habida cuenta de la aplicabilidad directa del artículo 59 del Tratado CEE. Por consiguiente, sería en su caso más correcto examinar el problema sobre la base del artículo 59, que no prohíbe simplemente la discriminación directa e indirecta como ocurre con la Directiva 71/304, sino también otras restricciones a la libre prestación de servicios. Dado que la Directiva 71/305 proporciona elementos de respuesta a la cuestión planteada, considero que no procede en el presente caso adoptar postura sobre la aplicación de la prohibición general de los obstáculos a la libre prestación de servicios establecida por el Tratado.
Conclusión
40. En vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión que le ha sido planteada en los términos siguientes:
"Los artículos 23 a 26 y el artículo 28 de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, se oponen a que, a la hora de resolver sobre una solicitud de inscripción en un registro de clasificación de contratistas en un Estado miembro, presentada por una persona jurídica dominante de un grupo constituido con arreglo a la legislación de otro Estado miembro, se tenga en cuenta exclusivamente la capacidad poseída por la propia persona jurídica, cuando dicha persona jurídica puede acreditar que dispone materialmente de la capacidad que poseen las demás sociedades del grupo, debiendo presumirse satisfecha esta exigencia, como mínimo, cuando la sociedad dominante del grupo posea la totalidad del capital de sus filiales y pueda tomar decisiones que impliquen que la capacidad de las filiales está, con la suficiente certeza, disponible con vistas a la ejecución de concretos contratos de obras públicas."
(*) Lengua original: danés.
(1) - La letra a) del artículo 1 del Decreto-Ley establece los requisitos generales que deben cumplir los contratistas para recibir el encargo de ejecutar obras públicas. La letra b) del mismo artículo precisa que se requiere una clasificación especial y previa para las obras cuyo presupuesto supere un importe establecido por Real Decreto. El artículo 2, que instaura una Comisión encargada de dictaminar las solicitudes de clasificación, establece, en su párrafo tercero, que dicha Comisión debe tener en cuenta las capacidades técnicas y económicas del solicitante, el material y el personal cualificado de que dispone para la ejecución de las obras, el volumen y la importancia de las obras por él ejecutadas anteriormente, la calidad de su ejecución y su solvencia comercial.
(2) - DO L 185, p. 1; EE 06/01, p. 129.
(3) - DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9. La Directiva ha sido modificada con posterioridad a la época que ha de considerarse en el marco del litigio principal, en particular por la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989 (DO L 210, p. 1) y, en la actualidad, existe en versión codificada: véase la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 (DO L 199, p. 54).
(4) - El Tribunal de Justicia ha declarado que la enumeración que hace la Directiva de las referencias que pueden exigirse como prueba de que los licitadores satisfacen los requisitos de honorabilidad, etc. y de capacidad técnica es exhaustiva, mientras que nada se opone a que los órganos de contratación exijan la aportación de pruebas distintas de las mencionadas en las Directivas, en la medida en que se trate de acreditar que los licitadores poseen la capacidad económica y financiera exigidas: véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 10 de febrero de 1982, Transporoute (76/81, Rec. p. 417), apartados 9 y 10, y de 9 de julio de 1987, Bellini (asuntos acumulados 27/86 a 29/86, Rec. p. 3347), apartado 10.
(5) - Véase la sentencia Bellini, antes citada, apartados 21 y 22.
(6) - Véase la sentencia Bellini, antes citada, apartados 23 a 27, en la cual el Tribunal de Justicia declaró, entre otras cosas, que la inscripción en una lista oficial puede sustituir a las referencias probatorias a las que se refieren los artículos 25 y 26, en la medida en que tal inscripción se base en informaciones equivalentes. En consecuencia, los órganos de contratación están obligados a aceptar como suficientes la capacidad económica y financiera y las capacidades técnicas del contratista para las obras correspondientes a su clasificación sólo en la medida en que esta clasificación se base en criterios equivalentes con respecto al nivel de capacidad exigido.
(7) - Véanse la sentencia Transporoute, antes citada, apartados 12 y 13, y la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 1993, Comisión/España (C-71/92, Rec. p. I-5978), apartados 45 y 56.
(8) - Véase la nota 4.
(9) - Véase la nota 3.
(10) - La letra c) del artículo 1 define al licitador como el contratista que presenta una oferta, y como candidato a aquél que ha solicitado una invitación para participar en un procedimiento restringido. Esta disposición no define, como mantiene BNG, el concepto de contratista .
(11) - El artículo 6 ofrece la posibilidad de recurrir a un procedimiento especial en el marco de una contratación relativa al proyecto y a la construcción de un conjunto de viviendas sociales cuyo plan deba ser, en función de la importancia, complejidad y duración de las obras, establecido desde el principio sobre la base de una estricta colaboración entre un equipo integrado por los delegados de los órganos de contratación, los expertos y el contratista que tendrá a su cargo la ejecución de las obras. No veo clara la razón por la que BNG considera que esta disposición tiene importancia en relación con el problema planteado en el presente caso.
(12) - Véase la Segunda Directiva 71/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), modificada por la Directiva 92/101/CEE del Consejo, de 23 de noviembre de 1992 (DO L 247, p. 64).
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