Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Dans la présente affaire, le Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein pose à la Cour les questions préjudicielles suivantes relatives à l' interprétation de la directive 77/187/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements (ci-après "directive")(1):
"1) Lorsqu' ils sont transférés par contrat à une autre entreprise, les travaux de nettoyage d' une entreprise peuvent-ils être assimilés à une partie d' établissement au sens de la directive 77/187/CEE?
2) Si la réponse à la question 1 est affirmative, cela vaut-il également lorsque les travaux de nettoyage ont été effectués jusqu' au transfert par une seule employée?"
Nous décrirons d' abord les antécédents de l' affaire au principal.
2. Mme Christel Schmidt était employée en tant que nettoyeuse par la caisse d' épargne et de prêt des anciens syndicats des communes de Bordesholm, Kiel et Cronshagen (ci-après "caisse d' épargne") pour une rémunération mensuelle forfaitaire nette ayant atteint en dernier lieu 413,40 DM. Elle nettoyait, seule, les locaux d' une banque d' épargne à Wacken, que la caisse d' épargne avait reprise le 1er juillet 1990.
En février 1992, la caisse d' épargne a résilié le contrat de travail de Mme Schmidt au motif que la filiale de Wacken avait été réaménagée et agrandie et que le nettoyage du nouveau bâtiment nécessiterait beaucoup plus de temps que ce qui avait été convenu jusque-là avec elle. La caisse d' épargne a ensuite demandé à l' entreprise Spiegelblank, qui assurait déjà le nettoyage de tous les autres bâtiments de la caisse d' épargne, de nettoyer également, dorénavant, le bâtiment de la filiale de Wacken.
Le 21 février 1992, la firme Spiegelblank a proposé à Mme Schmidt de venir travailler chez elle pour un salaire mensuel net de 520 DM (salaire qui était donc supérieur à celui qu' elle recevait jusqu' alors). Toutefois, Mme Schmidt n' était pas disposée à travailler pour Spiegelblank pour ce salaire, car étant donné l' extension importante des surface à nettoyer, elle y voyait une réduction de son salaire horaire.
3. Mme Schmidt a introduit, sur le fondement de l' article 1er du Kuendigungsschutzgesetz (loi allemande sur la protection contre le licenciement), un recours contre son licenciement au motif que, selon elle, celui-ci n' était pas socialement justifié au sens de la disposition susmentionnée. L' Arbeitsgericht Elmshorn a rejeté ce recours au motif que la caisse d' épargne pouvait invoquer, en ce qui concerne le licenciement, des raisons tenant à l' économie de l' entreprise: le réaménagement de la filiale de Wacken et l' extension des surfaces à nettoyer qui l' accompagnait avaient conduit la caisse d' épargne à adopter une décision de chef d' entreprise, consistant à ne plus faire exécuter les travaux de nettoyage par du personnel propre, mais par une firme de nettoyage. L' Arbeitsgericht ne pouvait soumettre à son contrôle une telle décision que si elle était manifestement injustifiée et arbitraire, un défaut qui ne pouvait pas être établi en l' espèce.
Mme Schmidt a interjeté appel de ce jugement devant la juridiction de renvoi.
Examen des questions préjudicielles
4. Par ses questions, le Landesarbeitsgericht souhaite s' entendre dire s' il y a, en l' espèce, "transfert d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements" au sens de l' article 1er, paragraphe 1, de la directive, de telle sorte que les dispositions de cette directive s' appliquent en l' espèce. Comme on le sait, l' article 1er, paragraphe 1, dispose:
"La présente directive est applicable aux transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements à un autre chef d' entreprise, résultant d' une cession conventionnelle ou d' une fusion."
Dans son ordonnance de renvoi, le Landesarbeitsgericht précise que les questions se rattachent à l' arrêt de la Cour Redmond Stichting.(2) En l' espèce, selon le Landesarbeitsgericht, se pose la question de savoir si la notion d' "activités de nature particulière constituant des missions indépendantes" au sens de cette jurisprudence (voir ci-après, point 10) peut également englober des travaux de nettoyage et, dans l' affirmative, si la circonstance que ces activités n' ont été accomplies que par une seule employée s' oppose à l' assimilation à une partie d' établissement. Si la réponse à la première question est affirmative et la réponse à la seconde question négative, il convient, selon le Landesarbeitsgericht, d' appliquer par analogie l' article 613 a, paragraphe 4, du Buergerliches Gesetzbuch (BGB - code civil allemand). Cette disposition, qui fait partie de la législation allemande destinée à transposer la directive, prévoit entre autres l' invalidité de la résiliation du contrat de travail d' un employé par son employeur en raison de la cession d' une partie d' un établissement. Dès lors, dans le cas d' espèce, une application par analogie de l' article susmentionné entraînerait l' invalidité de la résiliation opérée par la caisse d' épargne.
5. Selon la caisse d' épargne, le gouvernement allemand et le gouvernement du Royaume-Uni, il n' est pas question, en l' espèce, de transfert d' une partie d' un établissement au sens de l' article 1er, paragraphe 1, de la directive.
La caisse d' épargne fait valoir que les travaux de nettoyage concernés ne relèvent ni de ses activités principales ni de ses activités annexes. Elle considère que la cession d' une infime partie de ses activités ne saurait constituer un transfert d' une partie d' un établissement au sens de la directive ni davantage y être assimilée par analogie.
L' argumentation présentée par le gouvernement allemand est plus développée: il fait valoir que la notion d' "entité économique", utilisée dans la jurisprudence de la Cour depuis l' arrêt Spijkers(3), implique que soit poursuivi, dans le cadre d' une organisation autonome (qui peut être une partie d' un ensemble plus important), un objectif économique bien défini. Il est donc exclu qu' un élément isolé, tel qu' une machine ou un terrain, soit qualifié de partie d' entreprise, apte au transfert, au sens de la directive; en revanche, les unités de production et de services au sens le plus large relèvent du concept d' entité économique ainsi défini. En l' espèce, il ne s' agit toutefois pas d' une "entité économique", mais seulement d' une décision de chef d' entreprise consistant à ne plus faire exécuter les travaux de nettoyage par une employée de l' entreprise elle-même, mais à les confier à une entité économique extérieure.
6. Pour sa part, le gouvernement du Royaume-Uni considère que le fait qu' une entreprise arrête une activité, telle que le nettoyage de ses propres locaux, et paie à la place une autre entreprise pour lui fournir ce service ne constitue pas en soi un transfert d' entreprise, d' établissement ou de partie d' établissement. En se référant aux critères développés en la matière dans la jurisprudence de la Cour, il estime qu' en l' espèce il n' y a eu ni transfert d' une entité économique ni transfert de locaux ou d' actifs. Le gouvernement du Royaume-Uni en conclut que, bien qu' il n' y ait aucune raison d' exclure les travaux de nettoyage du type d' activités qui peuvent faire l' objet d' un transfert au sens de la directive, il n' en résulte pas qu' un simple arrangement contractuel avec un tiers pour l' exécution de telles opérations équivaut à une cession d' établissement ou de partie d' établissement.
7. Le point de vue de la Commission est plus nuancé. Elle estime que la réponse à la question dépend des conditions concrètes dans lesquelles les travaux de nettoyage concernés sont effectués. Si le nettoyage est assuré par le personnel de l' entreprise, dans le cadre des structures et en utilisant les moyens de l' entreprise, l' activité de nettoyage pourrait alors être assimilée, en droit, à l' exploitation d' une cantine d' entreprise suivant la définition donnée par la Cour dans l' arrêt Watson Rask.(4) Il s' agirait alors d' un service géré de manière directe et le fait que ce travail ne constitue qu' une activité accessoire sans rapport nécessaire avec l' objet social de l' entreprise ne saurait avoir pour effet de l' exclure du champ d' application de la directive.
En revanche, si le nettoyage est confié à une entreprise extérieure, cette activité ne peut pas être assimilée, selon la Commission, à une partie d' établissement au sens de la directive. Dans un tel cas, il s' agit d' une prestation de services à laquelle l' entreprise a recours par contrat parce qu' elle ne peut pas ou ne veut pas assurer ces activités par ses propres moyens en personnel ou en matériel. Il appartient à la juridiction de renvoi d' apprécier si, en l' espèce, les travaux de nettoyage relèvent ou non de la première hypothèse.
8. Nous voudrions affirmer d' abord que, tout comme le gouvernement du Royaume-Uni et la Commission, nous ne voyons pas de raison d' exclure les travaux de nettoyage du type d' activités qui peuvent faire l' objet d' un transfert au sens de la directive. Le seul élément déterminant pour qu' une activité relève du champ d' application de la directive est - compte tenu notamment du fondement juridique de cette directive, à savoir l' article 100 du traité - le fait qu' elle constitue une activité économique au sens de l' article 2 du traité CE.(5) Tel est indéniablement le cas pour les travaux de nettoyage.
Tel n' est toutefois pas le problème posé en l' espèce. La question centrale qui se pose en l' occurrence consiste à savoir si le fait d' arrêter une activité bien déterminée au sein d' une entreprise et de la confier ensuite à une entreprise extérieure doit être considéré comme un transfert d' une partie d' établissement au sens de la directive.
9. Comme le Landesarbeitsgericht le fait observer, cela n' est pas à exclure a priori, eu égard à la jurisprudence récente de la Cour, et en particulier aux arrêts Redmond Stichting et Watson Rask, précités.
Dans l' arrêt Redmond Stichting, la Cour relevait que, lorsque, s' agissant d' une entreprise - en l' espèce une fondation de droit néerlandais qui venait en aide aux toxicomanes - seule une partie des activités (à savoir uniquement l' activité d' aide, mais pas les activités de rencontre ni les activités récréatives) est transférée à une autre entreprise, cela ne signifie pas nécessairement que la directive n' est pas applicable: la Cour a fait observer que la seule circonstance que lesdites activités de rencontre et de récréation
"auraient constitué une mission indépendante ne suffit pas à écarter l' application des dispositions précitées de la directive, prévues non seulement pour les transferts d' entreprises, mais aussi pour les transferts d' établissements ou de parties d' établissements, auxquels peuvent être assimilées des activités de nature particulière"(6).
10. L' arrêt Watson Rask, précité - prononcé après l' ordonnance de renvoi préjudiciel dans la présente affaire, qui date du 27 octobre 1992 - concernait une entreprise, Philips, qui avait transféré par contrat l' exploitation de ses quatre cantines d' entreprise à une entreprise de restauration collective, ISS. A cette occasion, cette dernière entreprise s' engageait à reprendre les travailleurs de Philips (une dizaine) employés dans ces restaurants, aux mêmes conditions de travail, en échange du versement d' une somme mensuelle fixe et d' avantages en nature. Ces avantages consistaient dans la mise à disposition gratuite par Philips des locaux, de l' équipement nécessaire, de l' électricité, de l' eau chaude, du téléphone, du vestiaire et de l' enlèvement des déchets, ainsi que dans la livraison, par Philips, de certains produits de consommation à des prix de gros. Interrogée sur le point de savoir si la directive pouvait s' appliquer à une telle situation, la Cour a répondu par l' affirmative. A cet effet, la Cour a considéré, en particulier que
"lorsqu' un entrepreneur confie, par la voie d' un accord, la responsabilité d' exploiter un service de son entreprise, tel qu' une cantine, à un autre entrepreneur qui assume, de ce fait, les obligations d' employeur vis-à-vis des salariés qui y sont affectés, l' opération qui en résulte est susceptible d' entrer dans le champ d' application de la directive, tel que défini à son article 1er, paragraphe 1. Le fait que, dans un tel cas, l' activité transférée ne constitue pour l' entreprise cédante qu' une activité accessoire sans rapport nécessaire avec son objet social ne saurait avoir pour effet d' exclure cette opération du champ d' application de la directive"(7).
11. Selon une jurisprudence constante de la Cour, l' appréciation de la question de savoir si la directive s' applique effectivement doit être laissée à la juridiction de renvoi qui, à cet égard, peut s' inspirer des circonstances de fait énumérées par la Cour au point 13 de l' arrêt Spijkers:
"Pour déterminer si ces conditions sont réunies, il convient de prendre en considération l' ensemble des circonstances de fait caractérisant l' opération en cause, au nombre desquelles figurent notamment le type d' entreprise ou d' établissement dont il s' agit, le transfert ou non des éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l' essentiel des effectifs par le nouveau chef d' entreprise, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d' une éventuelle suspension de ces activités. Il convient, toutefois, de préciser que tous ces éléments ne sont que des aspects partiels de l' évaluation d' ensemble qui s' impose et ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément"(8).
12. Un cas de figure tel que celui que nous rencontrons en l' espèce requiert toutefois des précisions complémentaires. Il pose en effet la question de savoir si le simple fait de confier une activité à un tiers ("contracting out") - également lorsque, comme en l' espèce, il n' y a pas de transfert, ni direct, ni indirect, d' éléments corporels et/ou incorporels d' une certaine importance et qu' un seul membre du personnel est concerné par le transfert - peut être considéré comme le transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement au sens de l' article 1er, paragraphe 1, de la directive.
Nous trouvons les fondements sur lesquels repose la réponse à cette question dans l' arrêt Spijkers, aux points 11 et 12 (qui précèdent le point précité ci-dessus):
"Il ressort, en effet, de l' économie de la directive 77/187 et des termes de son article 1er, paragraphe 1, que cette directive vise à assurer la continuité des relations de travail existant dans le cadre d' une entité économique, indépendamment d' un changement de propriétaire. Il s' ensuit que le critère décisif pour établir l' existence d' un transfert au sens de cette directive est de savoir si l' entité en question garde son identité.
Par conséquent, on ne saurait constater l' existence d' un transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement en raison du seul fait que les actifs de ceux-ci sont aliénés. Il convient, au contraire, d' évaluer, dans un cas comme celui de l' espèce, s' il s' agit d' une entité économique encore existante qui a été aliénée, ce qui résulte notamment du fait que son exploitation est effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d' entreprise, avec les mêmes activités économiques ou des activités analogues."
13. Il ressort du passage ci-dessus que, dans les trois notions d' "entreprise", d' "établissement" ou de "partie d' établissement", la Cour reconnaît une notion sous-jacente, à savoir celle d' "entité économique"(9), notion qui, à notre avis, renvoie à une entité présentant un minimum d' autonomie organisationnelle, qui peut exister en soi ou former une partie d' une entreprise plus globale. Dans l' arrêt Botzen, rendu avant l' arrêt Spijkers, la Cour avait déjà affirmé que le seul critère déterminant pour le transfert des droits et des obligations des travailleurs, au sens de la directive, "consiste dans la question de savoir si le service auquel ils étaient affectés et dans le cadre duquel se concrétisait, du point de vue de l' organisation, leur relation de travail, est transféré ou non"(10).
14. Dans l' arrêt Spijkers, la Cour précise également que l' on ne saurait constater l' existence d' un transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement en raison du seul fait que les actifs de ceux-ci sont aliénés. Le gouvernement allemand fait d' ailleurs observer, à juste titre, que la simple cession par exemple d' un terrain ou d' une machine n' est pas visée par la directive. La juridiction nationale doit plutôt, ainsi que cela ressort de l' énumération donnée par la Cour, faire entrer en ligne de compte des facteurs tels que la cession d' "éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers", d' "éléments incorporels" et la "reprise ou non de l' essentiel des effectifs".
Nous déduisons de tous ces éléments que les termes "entreprises, établissements ou parties d' établissements" au sens de la directive se fondent sur une notion d' entité économique qui renvoie à un ensemble organisé de personnes et d' éléments de patrimoine (corporels et/ou incorporels) à l' aide desquels s' exerce une activité économique poursuivant un objectif propre - fût-il accessoire par rapport au but de l' entreprise -, un ensemble qui peut d' ailleurs constituer une partie de la globalité d' une entreprise(11).
15. Il appartient à la juridiction nationale d' appliquer cette définition au cas de figure dont elle a à connaître, eu égard aux "circonstances de fait" mentionnées précédemment (point 11). Étant donné la seconde question posée par le Landesarbeitsgericht, nous voudrions tout de même faire observer que, bien qu' un critère strictement quantitatif ne nous paraisse pas souhaitable pour délimiter le champ d' application de la directive, le fait que l' activité économique concernée ne soit exercée que par un seul employé ou une seule employée constitue l' un des éléments dont il convient de tenir compte aux fins de l' examen de la question de savoir s' il existe, en l' espèce, une entité organisationnelle.
Conclusion
16. Nous suggérons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles déférées par le Landesarbeitsgericht:
"Les travaux de nettoyage constituent une activité économique susceptible de relever du champ d' application de la directive 77/187/CEE. Pour apprécier si cette directive s' applique effectivement à une situation dans laquelle une entreprise arrête les tâches de nettoyage accomplies jusqu' alors par son personnel pour, en vertu d' un accord, les confier à une autre entreprise, la juridiction nationale doit examiner si la situation concrète dont elle a à connaître concerne, eu égard aux éléments d' interprétation fournis par la Cour dans une jurisprudence constante, le transfert d' une unité économique, en d' autres termes d' un ensemble organisé de personnes et d' éléments patrimoniaux (corporels et/ou incorporels) à l' aide desquels s' exerce une activité économique poursuivant un objectif propre, même accessoire."
(*) Langue originale: le néerlandais.
(1) - Directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements (JO L 61, p. 26).
(2) - Arrêt du 19 mai 1992 (C-29/91, Rec. p. I-3189).
(3) - Arrêt du 18 mars 1986 (24/85, Rec. p. 1119, point 11).
(4) - Arrêt du 12 novembre 1992 (C-209/91, Rec. p. I-5755).
(5) - La Cour a déjà confirmé dans l' arrêt du 14 juillet 1976, Donà (13/76, Rec. p. 1333, attendu 12) et, plus récemment, dans l' arrêt du 5 octobre 1988, Steymann (196/87, Rec. p. 6159, point 10) que la notion d' activité économique au sens de l' article 2 du traité CE comprend toute prestation de travail salarié et toute prestation de services rémunérés.
(6) - Arrêt Redmond Stichting, point 30 (passages que nous soulignons).
(7) - Arrêt Watson Rask, point 17 (passage que nous soulignons).
(8) - Arrêt Spijkers, point 13; voir également l' arrêt Redmond Stichting, point 24; arrêt Watson Rask, point 20.
(9) - Entité économique constitue l' expression utilisée dans la majorité des versions linguistiques de l' arrêt, en particulier dans les versions danoise ( oekonomisk enhed ), allemande ( wirtschaftliche Einheit ), française ( entité économique ), italienne ( entita economica ), portugaise ( entitade económica ) et espagnole ( entidad económica ). Les versions anglaise et néerlandaise utilisent, respectivement, les expressions business et bedrijf .
(10) - Arrêt du 7 février 1985, Botzen (186/83, Rec. p. 519, point 14) (passage que nous soulignons).
(11) - Comp. la définition que, certes dans le contexte d' autres dispositions, la Cour a développée en ce qui concerne la notion de branche d' activité au sens de l' article 7 de la directive 69/335/CEE concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux (JO L 249, p. 25), à savoir comme visant toute partie d' entreprise, dès lors qu' elle constitue un ensemble organisé de biens et de personnes capables de concourir à la réalisation d' une activité déterminée : arrêt du 13 octobre 1992, Commerz-Credit-Bank (C-50/91, Rec. p. I-5225, point 12).
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