Conclusões do Advogado-Geral
++++
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1. No presente processo, o Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais relativas à interpretação da Directiva 77/187/CEE do Conselho, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (a seguir "directiva") (1):
"1) Os trabalhos de limpeza de um estabelecimento podem ser equiparados a uma parte de estabelecimento, na acepção da Directiva 77/187/CEE, no caso de serem contratualmente transferidos para outra empresa?
2) No caso de a resposta à primeira questão ser afirmativa, isso também é válido no caso de os trabalhos de limpeza serem assegurados, até à transferência, por uma única trabalhadora?"
Em primeiro lugar vou descrever os antecedentes do processo principal.
2. Christel Schmidt era empregada de limpeza na caixa económica e de empréstimos das antigas associações profissionais das comunas de Bordesholm, Kiel e Cronshagen (a seguir "caixa económica") mediante uma remuneração mensal fixa líquida cujo último montante era de 413,40 DM. Ela procedia, sozinha, à limpeza das instalações de um banco em Wacken, que a caixa económica tinha adquirido em 1 de Julho de 1990.
Em Fevereiro de 1992, a caixa económica rescindiu o contrato de trabalho de C. Schmidt com o fundamento de que a filial de Wacken tinha sido reestruturada e aumentada e a limpeza do novo edifício necessitava de mais tempo do que aquele que tinha sido convencionado até à altura com ela. A caixa económica, em seguida, solicitou à empresa Spiegelblank, que assegurava já a limpeza de todos os outros edifícios da caixa económica, que procedesse futuramente também à limpeza do edifício da filial de Wacken.
Em 21 de Fevereiro de 1992, a empresa Spiegelblank propôs a C. Schmidt que viesse trabalhar para ela por um salário mensal líquido de 520 DM (salário que era superior ao que recebia até então). Todavia, C. Schmidt não estava disposta a trabalhar para a Spiegelblank por esse salário, porque, dada a maior extensão das superfícies a limpar, via nisso uma redução do seu salário horário.
3. C. Schmidt propôs uma acção, baseada no artigo 1. da Kuendigungsschutzgesetz (lei alemã relativa à protecção contra o despedimento), impugnando o seu despedimento por, em sua opinião, não ser socialmente justificado na acepção da disposição acima mencionada. O Arbeitsgericht Elmshorn julgou improcedente a sua acção por a caixa económica poder invocar, no que se refere ao despedimento, razões ligadas à economia da empresa: a reestruturação da filial de Wacken e a extensão das superfícies a limpar a ela ligada tinham conduzido a caixa económica a tomar uma decisão relativa à empresa, desistindo de confiar os trabalhos de limpeza a pessoal próprio, passando a fazê-lo a uma empresa de limpezas. O Arbeitsgericht só podia submeter a um controlo essa decisão se ela fosse manifestamente injustificada e arbitrária, vício que não podia ser demonstrado no caso então em apreço.
C. Schmidt interpôs recurso dessa decisão para o órgão jurisdicional de reenvio.
Análise das questões prejudiciais
4. Através das suas questões, o Landesarbeitsgericht pretende saber se há, no caso em apreço, "transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos" na acepção do artigo 1. , n. 1, da directiva, de modo que as disposições desta directiva sejam aplicáveis no vertente caso. Como se sabe, o artigo 1. , n. 1, dispõe:
"A presente directiva é aplicável às transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que resultem de uma cessão convencional ou de fusão que impliquem mudança de empresário."
No despacho de reenvio, o Landesarbeitsgericht precisou que as questões estão ligadas ao acórdão do Tribunal de Justiça Redmond Stichting (2). No caso em apreço, segundo o Landesarbeitsgericht, coloca-se a questão de saber se o conceito de "actividades de natureza especial que constituam atribuições independentes" na acepção dessa jurisprudência (v., a seguir, n. 10) pode igualmente englobar trabalhos de limpeza e, em caso afirmativo, se a circunstância dessas actividades terem sido efectuadas por uma única trabalhadora se opõe à equiparação a uma parte do estabelecimento. Se a resposta à primeira questão for afirmativa e a resposta à segunda questão negativa, deve, segundo o Landesarbeitsgericht, aplicar-se, por analogia, o artigo 613. a, n. 4, do Buergerliches Gesetzbuch (BGB - código civil alemão). Esta disposição, que faz parte da legislação alemã destinada a transpor a directiva, prevê, entre outras, a nulidade da rescisão do contrato de trabalho de um trabalhador pelo seu empregador pela razão da cessão de uma parte de um estabelecimento. Deste modo, no caso em apreço, uma aplicação por analogia do mencionado artigo leva à nulidade da rescisão do contrato pela caixa económica.
5. Segundo a caixa económica, o Governo alemão e o Governo do Reino Unido, não está em causa, no caso em apreço, a transferência de uma parte de um estabelecimento, na acepção do artigo 1. , n. 1, da directiva.
A caixa económica alega que os trabalhos de limpeza em causa não são abrangidos nem pelas actividades principais nem pelas actividades anexas. Considera que a cessão de uma pequena parte das suas actividades não pode constituir uma transferência de uma parte de um estabelecimento na acepção da directiva, nem, por analogia, pode ser equiparada a uma transferência.
A argumentação apresentada pelo Governo alemão é mais desenvolvida: alega que o conceito de "entidade económica", utilizado na jurisprudência do Tribunal de Justiça desde o acórdão Spijkers (3), implica que seja prosseguido, no âmbito de uma organização autónoma (que pode ser uma parte de um conjunto mais importante), um objectivo económico bem definido. Deste modo exclui-se que um elemento isolado, tal como uma máquina ou um terreno, seja qualificado de parte de empresa, susceptível de transferência, na acepção da directiva; em contrapartida, as unidades de produção e de serviços, na acepção mais lata, são abrangidas pelo conceito de entidade económica assim definido. No caso em apreço, não se trata, todavia, de uma "entidade económica", mas apenas de uma decisão da empresa que consiste em não confiar os trabalhos de limpeza a uma empregada da própria empresa, mas a uma entidade económica externa.
6. Por seu turno, o Governo do Reino Unido considera que o facto de uma empresa cessar uma actividade, tal como a limpeza das suas próprias instalações, e pagar, em seu lugar, a uma outra empresa para lhe prestar esse serviço não constitui, em si mesma, uma transferência de empresa, de estabelecimento ou de parte de estabelecimento. Fazendo referência aos critérios desenvolvidos na matéria pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, considera que no caso em apreço não existe nem transferência de uma entidade económica, nem transferência de instalações ou de activos. O Governo do Reino Unido conclui que, embora não haja qualquer razão para excluir os trabalhos de limpeza do tipo de actividades que podem ser objecto de uma transferência na acepção da directiva, daqui não resulta que um simples acordo com um terceiro para a execução dessas operações equivalha a uma cessão de estabelecimento ou de parte de estabelecimento.
7. A opinião da Comissão é mais flexível. Considera que a resposta à questão depende das condições concretas em que os trabalhos de limpeza em causa são efectuados. Se a limpeza é assegurada pelo pessoal da empresa, no âmbito das estruturas e utilizando os meios da empresa, a actividade de limpeza poderia então ser equiparada, de direito, à exploração de cantina de empresa segundo a definição dada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Watson Rask (4). Tratar-se-ia então de um serviço gerido de modo directo e o facto de esse trabalho só constituir uma actividade acessória sem relação necessária com o objecto social da empresa não poderia ter por efeito excluí-la do âmbito de aplicação da directiva.
Em contrapartida, se a limpeza for confiada a uma empresa externa, essa actividade não pode ser equiparada, segundo a Comissão, a uma parte do estabelecimento na acepção da directiva. Nesse caso, trata-se de uma prestação de serviços à qual a empresa recorreu, contratualmente, porque não pode ou não deseja assegurar essas actividades pelos seus próprios meios em pessoal ou em material. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se, no caso em apreço, os trabalhos de limpeza são abrangidos ou não pela primeira hipótese.
8. Em primeiro lugar quero afirmar que, tal como o Governo do Reino Unido e a Comissão, não vejo razão para excluir os trabalhos de limpeza do tipo de actividades que podem ser objecto de uma transferência, na acepção da directiva. O único elemento determinante para que uma actividade seja abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva é - tendo em conta, nomeadamente, o fundamento jurídico dessa directiva, ou seja, o artigo 100. do Tratado - o facto de ela constituir uma actividade económica, na acepção do artigo 2. do Tratado CE (5). Este é inegavelmente o caso dos trabalhos de limpeza.
Todavia, não é este o problema colocado no caso em apreço. A questão central que se coloca neste caso consiste em saber se o facto de cessar uma actividade bem determinada numa empresa e de a confiar, em seguida, a uma empresa externa deve ser considerado uma transferência de uma parte de estabelecimento, na acepção da directiva.
9. Como o Landesarbeitsgericht observa, isto não é de excluir a priori, tendo em consideração a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça, e, em especial, os acórdãos Redmond Sichting e Watson Rask, já referidos.
No acórdão Redmond Sichting, o Tribunal de Justiça observou que, quando numa empresa - no caso uma fundação de direito neerlandês que ajudava os toxicómanos - só uma parte das actividades (ou seja, a actividade de ajuda, mas não as actividades de encontro nem as recreativas) é transferida para uma outra empresa, isso não siginifica necessariamente que a directiva não seja aplicável: o Tribunal de Justiça observou que a simples circunstância de que as referidas actividades de encontro e recreativas
"teriam constituído uma missão independente não basta para afastar a aplicação das referidas disposições da directiva, previstas não apenas para as transferências de empresas, mas também para as transferências de estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, às quais podem ser equiparadas actividades de natureza especial" (6).
10. O acórdão Watson Rask, já referido - pronunciado depois do despacho de reenvio prejudicial no presente processo, que data de 27 de Outubro de 1992 - era relativo a uma empresa, a Philips, que tinha transferido por contrato a exploração das suas quatro cantinas para uma empresa de restauração colectiva, a ISS. Nessa altura, esta última empresa comprometia-se a ficar com os trabalhadores da Philips (uma dezena) empregados nesses restaurantes, nas mesmas condições de trabalho, em troca do pagamento de uma quantia mensal fixa e de outras vantagens. Essas vantagens consistiam na colocação à disposição gratuita pela Philips das instalações, equipamento necessário, da electricidade, da água quente, do telefone, do vestiário e da recolha dos lixos, bem como na entrega, pela Philips, de determinados produtos de consumo a preços de venda por grosso. Interrogado quanto à questão de saber se a directiva podia aplicar-se a essa situação, o Tribunal de Justiça respondeu afirmativamente. Para esse efeito, o Tribunal de Justiça considerou, em especial que
"quando um trabalhador confia, por meio de um acordo, a responsabilidade de explorar um serviço da sua empresa, como uma cantina, a outro empresário que assume, por esse facto, as obrigações de empregador relativamente aos trabalhadores aí colocados, a operação que daqui resulta é susceptível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva, como o mesmo é definido no artigo 1. , n. 1. O facto de, nesse caso, a actividade transferida só constituir para a empresa cedente uma actividade acessória sem relação necessária com o seu objecto social não pode ter por efeito excluir essa operação do âmbito de aplicação da directiva" (7).
11. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a apreciação da questão de saber se a directiva é aplicável efectivamente deve ser deixada ao órgão jurisdicional de reenvio que, a este respeito, pode inspirar-se nas circunstâncias de facto enumeradas pelo Tribunal de Justiça no n. 13 do acórdão Spijkers:
"Para determinar se estas condições estão reunidas, convirá tomar em consideração o conjunto de circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não dos elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, o emprego ou não por parte do novo empresário do essencial dos efectivos, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência e da duração de uma eventual suspensão destas actividades. Convirá, todavia, precisar que todos estes elementos não passam de aspectos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não poderão, por isso, ser apreciados isoladamente." (8)
12. Uma situação como a do caso em apreço exige, todavia, precisões complementares. Efectivamente coloca-se a questão de saber se o simples facto de confiar uma actividade a um terceiro ("contracting out") - igualmente quando, como no caso em apreço, não há transferência, nem directa, nem indirecta, de elementos corpóreos e/ou incorpóreos de uma certa importância e que apenas um membro do pessoal é abrangido pela transferência - pode ser considerada como a transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de uma parte de um estabelecimento, na acepção do artigo 1. , n. 1, da directiva.
Encontramos os fundamentos nos quais se baseia a resposta a esta questão no acórdão Spijkers, nos n.os 11 e 12 (que precedem o número atrás referido).
"Resulta, com efeito, da economia da Directiva 77/187 e dos termos do n. 1 do seu artigo 1. , que esta directiva tem em vista assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente de uma mudança de titular. Do que resulta que o critério decisivo para estabelecer a existência de uma transferência, na acepção desta directiva, é saber se a entidade em questão mantém a sua identidade.
Por conseguinte, não poderá verificar-se a transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de uma parte de estabelecimento pelo simples facto de os seus activos serem alienados. Convém, pelo contrário, avaliar, num caso como o presente, se se trata de uma entidade económica ainda existente que foi alienada, o que resulta designadamente do facto de a sua exploração ser efectivamente prosseguida ou retomada pelo novo empresário, com as mesmas actividades económicas ou com actividades análogas."
13. Resulta da passagem acima citada que, nos três conceitos de "empresa", de "estabelecimento" ou de "parte de estabelecimento", o Tribunal reconhece um conceito subjacente, ou seja, o de "entidade económica" (9), conceito que, em minha opinião, remete para uma entidade com um mínimo de autonomia de organização, que pode existir por si ou formar uma parte de uma empresa mais global. No acórdão Botzen, proferido antes do acórdão Spijkers, o Tribunal de Justiça tinha já afirmado que o único critério determinante para a transferência dos direitos e das obrigações dos trabalhadores, na acepção da directiva, "consiste na questão de saber se o serviço no qual estavam colocados e no âmbito do qual se concretizava, do ponto de vista da organização, a sua relação de trabalho, é transferido ou não" (10).
14. No acórdão Spijkers, o Tribunal de Justiça precisa também que não se pode verificar a existência de uma transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de uma parte de estabelecimento apenas em razão do facto de só os seus activos serem alienados. Aliás, o Governo alemão observa, justamente, que a simples cessão, por exemplo, de um terreno ou de uma máquina não é visada pela directiva. O órgão jurisdicional nacional deve antes, como resulta da enumeração dada pelo Tribunal de Justiça, fazer entrar em linha de conta factores tais como a cessão de "elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis", de "elementos incorpóreos" e o "emprego ou não do essencial dos efectivos".
Deduzo de todos estes elementos que os termos "empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos" na acepção da directiva são baseados no conceito de entidade económica, que significa um conjunto organizado de pessoas e de elementos do património (corpóreos e/ou incorpóreos) com a ajuda dos quais se exerce uma actividade económica prosseguindo um objectivo próprio - independentemente de ser acessório relativamente aos objectivos da empresa - um conjunto que pode, aliás, constituir uma parte da globalidade de uma empresa (11).
15. Compete ao órgão jurisdicional nacional aplicar esta definição à situação que lhe é submetida, tendo em consideração as "circunstâncias de facto" mencionadas anteriormente (n. 11). Quanto à segunda questão apresentada pelo Landesarbeitsgericht, quero também observar que, embora um critério estritamente quantitativo não me pareça desejável para limitar o âmbito de aplicação da directiva, o facto de a actividade económica em causa só ser exercida por um único trabalhador ou uma única trabalhadora constitui um dos elementos que é necessário ter em conta para efeitos da análise da questão de saber se existe, no caso em apreço, uma entidade com autonomia de organização.
Conclusão
16. Proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais apresentadas pelo Landesarbeitsgericht do seguinte modo:
"Os trabalhos de limpeza constituem uma actividade económica susceptível de se integrar no âmbito de aplicação da Directiva 77/187/CEE. Para apreciar se esta directiva se aplica efectivamente a uma situação em que uma empresa deixa de efectuar trabalhos de limpeza até então desempenhados pelo seu pessoal, para, em virtude de um acordo, os confiar a uma outra empresa, o órgão jurisdicional nacional deve verificar se na situação concreta que tem que decidir diz respeito, face aos elementos de interpretação fornecidos pelo Tribunal de Justiça em jurisprudência constante, à transferência de uma entidade económica, por outras palavras, a um conjunto organizado de pessoas e de elementos patrimoniais (corpóreos e/ou incorpóreos) com a ajuda dos quais é exercida uma actividade económica que prossegue um objectivo próprio, ainda que acessório."
(*) Língua original: neerlandês.
(1) - Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (JO L 61, p. 26; EE 05 F2 p. 122).
(2) - Acórdão de 19 de Maio de 1992 (C-29/91, Colect., p. I-3189).
(3) - Acórdão de 18 de Março de 1986 (24/85, Colect., p. 1119, n. 11).
(4) - Acórdão de 12 de Novembro de 1992 (C-209/91, Colect., p. I-5755).
(5) - O Tribunal de Justiça já confirmou no acórdão de 14 de Julho de 1976, Donà (13/76, Recueil, p. 1333, n. 12) e, mais recentemente, no acórdão de 5 de Outubro de 1988, Steymann (196/87, Colect., p. 6159, n. 10) que o conceito de actividade económica na acepção do artigo 2. do Tratado CE engloba qualquer prestação de trabalho assalariado e qualquer prestação de serviços remunerados.
(6) - Acórdão Redmond Sichting, n. 30, sublinhado nosso.
(7) - Acórdão Watson Rask, n. 17, sublinhado nosso.
(8) - Acórdão Spijkers, n. 13; v. igualmente o acórdão Redmond Sichting, n. 24; acórdão Watson Rask, n. 20.
(9) - Entidade económica constitui a expressão utilizada na maioria das versões linguísticas do acórdão, em especial nas versões dinamarquesa ( oekonomisk enhed ), alemã ( Wirtschaftliche Einheit ), francesa ( entité économique ), italiana ( entita economica ), portuguesa ( entidade económica ) e espanhola ( entidad económica ). As versões inglesa e neerlandesa utilizam, respectivamente, as expressões business e bedrijf .
(10) - Acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, Botzen (186/83, Recueil, p. 519, n. 14), sublinhado nosso.
(11) - Comparar a definição que, certamente no contexto de outras disposições, o Tribunal de Justiça desenvolveu no que diz respeito ao conceito de ramo de actividade na acepção do artigo 7. da Directiva 69/335/CEE, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais (JO L 249, p. 25; EE 09 F1 p. 22), ou seja, como referindo-se a qualquer parte de empresa, quando constitua um conjunto organizado de bens e de pessoas capazes de concorrer para a realização de uma actividade determinada : acórdão de 13 de Outubro de 1992, Commerz-Credit-Bank (C-50/91, Colect., p. I-5225, n. 12).
Full & Egal Universal Law Academy