Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1. Brengt artikel 119 EEG-Verdrag mee ° wanneer als vaststaand wordt aangenomen dat het merendeel van de deeltijdwerknemers vrouwen zijn °, dat overuren die deeltijdwerknemers boven de contractuele arbeidstijd verrichten, moeten worden betaald tegen hetzelfde tarief als overuren van voltijdwerknemers boven de bij collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde wekelijkse arbeidstijd?
2. Zo luidt de kern van de vragen die vijf Duitse rechterlijke instanties het Hof voorleggen in nagenoeg identieke zaken, die ik hierna in grote trekken zal samenvatten.
3. Een deeltijdwerkneemster(1) presteert overuren boven de contractuele wekelijkse arbeidstijd. De werkgever betaalt deze overuren tegen hetzelfde uurtarief als de normale arbeidsuren. De collectieve arbeidsovereenkomst bepaalt, dat aan voltijdwerknemers voor werkuren boven de normale wekelijkse arbeidstijd (38,30 uur in het geval van de BAT(2)) een toeslag van 15 tot 25 % van het uurloon wordt betaald.(3)
4. De werkneemster vraagt deze toeslag voor alle uren die zij boven de contractuele arbeidstijd heeft gewerkt, al is zij niet toegekomen aan de normale wekelijkse arbeidstijd. De werkgever wijst haar verzoek af. Zij komt dan tegen deze afwijzing op met het argument, dat dit in strijd is met artikel 119 EEG-Verdrag en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers(4) (hierna: "de richtlijn").
5. De verwijzende rechters leggen het Hof prejudiciële vragen voor die grosso modo de volgende drie punten betreffen(5):
1) Behelst een collectieve arbeidsovereenkomst die betaling van toeslagen voor overuren alleen verplicht stelt in geval van overschrijding van de voor voltijdwerknemers vastgestelde normale wekelijkse arbeidstijd, en die deeltijdwerknemers ° dat wil zeggen hoofdzakelijk vrouwen ° die deze limiet niet bereiken, dus van elke toeslag voor overuren uitsluit, een door artikel 119 EEG-Verdrag en door de richtlijn verboden indirecte discriminatie?
2) Zo ja, wordt deze discriminatie dan gerechtvaardigd door objectieve geslachtsneutrale factoren, gelet op i) de extra werklast en ii) de beperking van de vrije tijd van de voltijdwerknemer?
3) Indien de deeltijdwerknemer voor elk boven de contractuele arbeidstijd gewerkt uur recht op een toeslag heeft, hoe moet dan deze toeslag worden berekend?
6. Ik begin met de eerste vraag.
7. In dit verband moet ik vier voorafgaande opmerkingen maken.
8. Ten eerste geldt het navolgende voor zowel artikel 119 van het Verdrag als artikel 1 van de ter uitvoering hiervan vasgestelde richtlijn.
9. Ten tweede blijkt uit de vaste rechtspraak van het Hof en uit artikel 4 van de richtlijn, dat het verbod van discriminatie tussen mannen en vrouwen wat de beloning aangaat zowel voor collectieve arbeidsovereenkomsten als voor wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van toepassing is.(6)
10. Ten derde staat buiten kijf, dat het merendeel van de deeltijdwerknemers vrouwen zijn en dat een discriminatie van die werknemers indirect vrouwen benadeelt.
11. Ten slotte staat vast, dat toeslagen voor overuren zijn te beschouwen als beloning in de zin van ° het ruim uit te leggen ° artikel 119, eerste alinea.(7)
12. Artikel 119 poneert het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers "voor gelijke arbeid". In de derde alinea, sub b, staat te lezen, dat gelijkheid van beloning inhoudt "dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor een zelfde functie".(8) Volgens artikel 1 van de richtlijn houdt het beginsel van gelijke beloning in, "dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning".(9)
13. Het is nu juist in verband met overheidsregelingen of collectieve bepalingen inzake deeltijdarbeid, dat het Hof zijn rechtspraak op het gebied van indirecte discriminatie heeft ontwikkeld(10): "(...) zodra een nadelige situatie als gevolg van de toepassing van geslachtsneutrale criteria (...) een aanzienlijk groter aantal vrouwen dan mannen treft, is deze situatie in strijd met het beginsel van gelijke beloning, tenzij komt vast te staan, dat zij haar verklaring vindt in 'objectief gerechtvaardigde factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht' ".(11)
14. Zo heeft het Hof, alvorens bij een eventuele rechtvaardiging stil te staan, telkens geoordeeld dat moet worden vastgesteld of er van een ongelijke behandeling tussen voltijd- en deeltijdwerknemers dan wel van een nadelige situatie voor deze laatsten sprake is.
15. Dit kan het geval zijn, wanneer bij identieke arbeidsvoorwaarden een deeltijdwerknemer een lager uurloon ontvangt dan een voltijdwerknemer.(12)
16. Dit is ook het geval, wanneer een deeltijdwerknemer van de bedrijfspensioenregeling wordt uitgesloten(13), geen recht op doorbetaling van loon bij ziekte heeft(14) of op betaling van de overgangstoelage bij beëindiging van de dienstbetrekking.(15)
17. Van discriminatie is verder sprake, wanneer de wachttijd om naar een hogere salaristrap over te gaan, voor deeltijdwerknemers verdubbeld wordt(16) of wanneer voor deeltijdwerknemers die lid zijn van de ondernemingsraad, de vergoeding voor deelneming aan cursussen lager is dan voor voltijdwerknemers.(17)
18. Ten slotte is er ongelijkheid van behandeling, wanneer een arbeidsongeschikte verzekerde een lagere sociale minimumuitkering ontvangt alleen omdat hij voorheen deeltijds heeft gewerkt.(18)
19. In het arrest Bilka(19) geeft het Hof de volgende regel: van ongelijke behandeling is sprake telkens wanneer de totale beloning betaald aan voltijdwerknemers bij een gelijk aantal arbeidsuren hoger is dan die betaald aan deeltijdwerknemers.
20. Wat nu te denken van een cao-bepaling die een toeslag voor overuren slechts toestaat in geval van overschrijding van de bij cao voor voltijdwerknemers vastgestelde wekelijkse arbeidstijd? Worden deeltijdwerknemers anders behandeld dan voltijdwerknemers?
21. Op zich is deze bepaling niet discriminatoir: zij is zonder onderscheid van toepassing op alle werknemers, onverschillig of zij voltijds of deeltijds werken, zodra de wekelijkse arbeidstijd de bij cao vastgestelde arbeidstijd maar overschrijdt.
22. Bovendien krijgen voltijdse en deeltijdse werknemers dan te maken met dezelfde lasten ° extra fysieke inspanning en minder vrije tijd °, die de overurentoeslag onder dezelfde omstandigheden, los van de individueel overeengekomen arbeidstijd, moet compenseren.
23. Het gaat hier derhalve om een situatie waarin gelijke arbeid waaraan een gelijke waarde wordt toegekend, op gelijke wijze wordt beloond, onverschillig of hij door een voltijd- of deeltijdwerknemer wordt verricht.(20)
24. Bovendien zijn de toekenningsvoorwaarden voor de toeslag ° de "limiet" waarboven de toeslag verschuldigd wordt ° objectief vastgesteld in de cao en niet afhankelijk van wat in de individuele arbeidsovereenkomst is bedongen.
25. Dit is nu juist het punt waarop de redenering van verzoeksters in de hoofdgedingen wringt.
26. Wie stelt dat overschrijding van de contractuele arbeidstijd van de deeltijdwerknemer systematisch recht op de toeslag moet geven, beweert eigenlijk dat een werknemer wiens contractuele arbeidstijd vijf uur bedraagt, vanaf het zesde uur aanspraak op toeslag heeft. En dit terwijl over dit uur geen toeslag zou worden betaald, niet alleen niet aan de voltijdwerknemers, maar ook niet aan de deeltijdwerknemers met een langere contractuele arbeidstijd.
27. Een dergelijke opvatting klinkt verrassend.
28. Aangezien de toeslag voor overuren een vergoeding voor de extra inspanning van de werknemer wil zijn en een afschrikkingsmiddel voor de werkgever om zijn personeel langer dan de bij cao vastgestelde wekelijkse arbeidstijd te laten werken, zou de toeslag eigenlijk maar nauwelijks toepassing moeten vinden op deeltijdwerk.
29. Meer nog, verzoeksters in de hoofdgedingen willen het vaste criterium van de wettelijke of bij cao vastgestelde wekelijkse arbeidstijd zien vervangen door een fluctuerend criterium, variërend met de contractuele arbeidstijd. Echter, in plaats van een vermeende ongelijkheid op te heffen zou dit een reële ongelijkheid invoeren, want bij een gelijk aantal gewerkte uren zouden sommige werknemers de toeslag wel ontvangen en anderen niet.
30. In de betrokken cao' s wordt op deeltijdwerknemers dezelfde regeling toegepast als op voltijdwerknemers, doch naar verhouding van hun arbeidstijd. Hierin zie ik het "enige bruikbare referentiekader" in de zin van het arrest Kowalska.(21)
31. Daarentegen zou een ongelijke behandeling ontstaan, wanneer de toeslagen verschuldigd waren zodra de contractuele arbeidstijd overschreden wordt: deeltijdwerknemers zouden dan in omgekeerd evenredige verhouding tot hun contractuele arbeidstijd bevoordeeld worden.
32. Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht opmerkt, zou de voorgestelde oplossing werkgevers ervan afhouden deeltijdwerknemers aan te stellen, omdat dezen, wanneer er overuren moeten worden verricht, bij hetzelfde aantal gewerkte uren duurder zouden zijn.(22)
33. Ik concludeer hieruit dat artikel 119 EEG-Verdrag er niet aan in de weg staat, dat een cao slechts voorziet in de betaling van toeslagen voor overuren wanneer de daarin bepaalde wekelijkse arbeidstijd wordt overschreden.
34. Op de tweede vraag ga ik dan ook alleen subsidiair in, voor het geval dat het Hof de eerste vraag bevestigend zou beantwoorden.
35. Wordt de uitsluiting bij cao van deeltijdwerknemers van toeslagen voor overuren gerechtvaardigd door objectieve, geslachtsneutrale factoren?
36. Het Hof heeft overwogen:
"Het staat aan de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen, om uit te maken, of en in hoeverre een wettelijke regeling die weliswaar ongeacht het geslacht van de werknemer van toepassing is, doch die feitelijk vrouwen in sterkere mate dan mannen treft, haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht."(23)
37. In dit verband reikt het Hof de nationale rechter de volgende criteria aan: de gekozen middelen moeten aan een werkelijke behoefte van de onderneming beantwoorden, geschikt zijn om het door haar beoogde doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn.(24)
38. In het arrest van 1 juli 1986 in de zaak Rummler(25) besliste het Hof, dat de richtlijn er niet aan in de weg staat dat "(...) een systeem van werkclassificatie voor de vaststelling van de loonniveaus gebruik maakt van het criterium lichamelijke inspanning of belasting of van het criterium zwaarte van de arbeid wanneer de te verrichten arbeid, gelet op de aard van de werkzaamheden, daadwerkelijk een zekere krachtsinspanning vergt, mits het systeem in zijn geheel ook andere criteria in aanmerking neemt en aldus iedere discriminatie op grond van geslacht uitsluit".(26)
39. In die zin vormen ook de extra inspanning en de beperking van de vrije tijd die met werkuren boven de normale wekelijkse arbeidstijd gepaard gaan, objectieve redenen die een rechtvaardiging kunnen opleveren voor de uitsluiting van deeltijdwerknemers van de toekenning van toeslagen in een cao, zolang hun overuren die wekelijkse arbeidstijd niet overschrijden.
40. Wat verzoeksters argument van de opvoedingstaak betreft, heb ik slechts één opmerking.
41. In het arrest Bilka oordeelde het Hof:
"(...) dat artikel 119 een werkgever niet verplicht, de door hem voor zijn werknemers voorziene bedrijfspensioenregeling een dusdanige vorm te geven, dat rekening wordt gehouden met de bijzondere moeilijkheden die werknemers met gezinslasten hebben om aan de voorwaarden voor het recht op een dergelijk pensioen te voldoen".(27)
42. In deze zaken zou honorering van dit argument ertoe leiden, dat deeltijdwerknemers worden bevoordeeld tegenover voltijdwerknemers die nochtans dezelfde gezinslasten kunnen hebben.
43. Ik concludeer dan ook, dat de extra fysieke inspanning en beperking van de vrije tijd, die met overuren gepaard gaan, objectieve, ter beoordeling van de nationale rechter staande factoren zijn die een ongelijke beloning van deeltijd- en voltijdwerknemers kunnen rechtvaardigen.
44. Op de derde vraag ga ik bijgevolg alleen zeer subsidiair in.
45. Gesteld dat deeltijdwerknemers zodra zij hun contractuele wekelijkse arbeidstijd overschrijden, op een toeslag voor overuren aanspraak kunnen maken, hoe moet deze toeslag dan worden berekend? Hebben zij recht op de gehele toeslag die voor voltijdwerknemers geldt of slechts op een deel hiervan?
46. Mocht het Hof van oordeel zijn dat in een dergelijke geval recht op een toeslag bestaat, dan zou deze toeslag alleen maar evenredig kunnen zijn met het aantal gewerkte uren.
47. In het arrest Kowalska heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest Ruzius-Wilbrink(28) geoordeeld dat:
"(...) in geval van indirecte discriminatie de leden van de benadeelde categorie, man dan wel vrouw, naar evenredigheid van hun arbeidstijd recht hebben op toepassing van dezelfde regeling als de overige werknemers".(29)
Deze regel geldt voor discriminerende regelingen in zowel wettelijke als cao-bepalingen.(30)
48. Ten slotte nog dit. Zou er naar het oordeel van het Hof hier sprake zijn van een bij artikel 119 verboden discriminatie, dan behoeven mijns inziens de gevolgen van het arrest niet in de tijd te worden beperkt.
49. In mijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Nimz heb ik gezegd, dat "de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-Verdrag in het gemeenschapsrecht is erkend sedert 1976. Bij de onderhandelingen over collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen de sociale partners de vereisten van dit artikel derhalve niet buiten beschouwing laten."(31)
50. Ik wijs erop dat het Hof in de zaken Kowalska en Nimz, waarin het de vinger heeft gelegd op een indirecte discriminatie in een cao-bepaling, de gevolgen van zijn arrest niet in de tijd heeft beperkt.
51. Mitsdien geef ik het Hof in overweging, voor recht te verklaren:
"° dat artikel 119 EEG-Verdrag en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, niet eraan in de weg staan dat een collectieve arbeidsovereenkomst slechts voorziet in de betaling van toeslagen voor overuren bij overschrijding van de normale wekelijkse arbeidstijd die daarin voor voltijdwerknemers is bepaald;
° subsidiair, dat de extra fysieke inspanning en de beperking van de vrije tijd door het verrichten van overuren objectieve, niet met discriminatie op grond van geslacht samenhangende redenen vormen die een ongelijke behandeling van voltijd- en deeltijdwerknemers kunnen rechtvaardigen, waarbij het oordeel hierover aan de nationale rechter toekomt;
° meer subsidiair, dat de toeslag voor overuren die wordt toegekend aan deeltijdwerknemers die langer werken dan de contractuele wekelijkse arbeidstijd, doch korter dan de normale, bij collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde arbeidstijd, evenredig moet zijn met het aantal daadwerkelijk gewerkte uren."
(*) Oorspronkelijke taal: Frans.
(1) ° 19,30 uur per week in zaak C-399/92, 23,75 uur in zaak C-402/92, 30 uur in zaak C-425/92, niet opgegeven in zaak C-34/93, 3,75 uur x 6 dagen per week in zaak C-50/93, 21 uur per week en nadien 3/4 van de normale wekelijkse arbeidstijd in zaak C-78/93.
(2) ° Collectieve arbeidsovereenkomst voor arbeidscontractanten in dienst van de federale overheid ( Bundesangestelltentarifvertrag ).
(3) ° Zie ook §§ 15, lid 1, 17, lid 1 en 35, lid 1, tweede zin, sub a, BAT die van toepassing is in de zaken C-399/92, C-425/92 en C-78/93. De collectieve arbeidsovereenkomst voor particuliere ziektekostenverzekeraars ( Ersatzkassentarifvertrag ), van toepassing in zaak C-409/92, de collectieve arbeidsovereenkomst voor werknemers van de mijnwerkersverzekering ( Knappschaftsangestelltentarifvertrag ), van toepassing in zaak C-34/93, en de collectieve arbeidsovereenkomst voor werknemers in de schoonmaaksector ( Rahmentarifvertrag fuer die gewerblichen Arbeitnehmer im Gebaeudereinigerhandwerk ), van toepassing in zaak C-50/93, bevatten vergelijkbare bepalingen.
(4) ° PB 1975, L 45, blz. 19.
(5) ° In de zaken C-409/92 en C-50/93 wordt alleen de eerste vraag gesteld, in de zaken C-425/92 en C-78/93 alleen de eerste twee.
(6) ° Arresten van 27 juni 1990 (zaak C-33/89, Kowalska, Jurispr. 1990, blz. I-2591, r.o. 12 en 18), 7 februari 1991 (zaak C-184/89, Nimz, Jurispr. 1991, blz. I-297, r.o. 11) en 27 oktober 1993 (zaak C-127/92, Enderby, Jurispr. 1993, blz. I-5535, r.o. 21).
(7) ° Arresten van 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Barber, Jurispr. 1990, blz. I-1889, r.o. 12) en 17 februari 1993 (zaak C-173/91, Commissie/België, Jurispr. 1993, blz. I-673, r.o. 13).
(8) ° Cursivering van mij.
(9) ° Cursivering van mij.
(10) ° Darmon en Huglo: L' égalité de traitement entre les hommes et les femmes dans la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes: un univers en expansion , RTDE, 1992, blz. 1, 14.
(11) ° Ibidem.
(12) ° Arrest van 31 maart 1981 (zaak 96/80, Jenkins, Jurispr. 1981, blz. 911, r.o. 10 e.v.).
(13) ° Arrest van 13 mei 1986 (zaak 170/84, Bilka, Jurispr. 1986, blz. 1607, r.o. 27).
(14) ° Arrest van 13 juli 1989 (zaak 171/88, Rinner-Kuehn, Jurispr. 1989, blz. 2743, r.o. 10-12).
(15) ° Arrest van 27 juni 1990 (Kowalska, aangehaald in voetnoot 6, r.o. 13). In deze laatste twee zaken werd een BAT-bepaling aangekaart.
(16) ° Arrest van 7 februari 1991, (Nimz, aangehaald in voetnoot 6, r.o. 12).
(17) ° Arrest van 4 juni 1992 (zaak C-360/90, Boetel, Jurispr. 1992, blz. I-3589, r.o. 17).
(18) ° Arrest van 13 december 1989 (zaak C-102/88, Ruzius-Wilbrink, Jurispr. 1989, blz. 4311, r.o. 13).
(19) ° Aangehaald in voetnoot 13, r.o. 27. Zie ook de reeds aangehaalde arresten Rinner-Kuehn, r.o. 10, Kowalska, r.o. 13, 19 en 20, en Boetel, r.o. 16 en 17.
(20) ° Arrest van 1 juli 1986 (zaak 237/85, Rummler, Jurispr. 1986, blz. 2101, r.o. 13 en 14). Hieraan doet niet af het voorbeeld van prof. Schueren in Der Anspruch Teilzeitbeschaeftigter auf UEberstundenzuschlaege (RdA, 1990, blz. 18, 19). Arbeid van 48 uur valt voor de werkgever natuurlijk duurder uit wanneer hij wordt verricht door één voltijdwerknemer (die recht heeft op overurentoeslag), dan wanneer hij wordt verricht door twee deeltijdwerknemers die geen van beiden de wettelijke wekelijkse arbeidstijd overschrijden. Maar bewijst dit niet dat het doel van de regeling ° overuren duurder maken ° precies is bereikt, om maar te zwijgen van de impuls hiervan voor de ontwikkeling van de deeltijdarbeid?
(21) ° R.o. 20.
(22) ° Punt 3.7 van haar opmerkingen.
(23) ° Arrest Rinner-Kuehn, reeds aangehaald, r.o. 15.
(24) ° Arrest Bilka, reeds aangehaald, r.o. 36.
(25) ° Reeds aangehaald, voetnoot 20.
(26) ° R.o. 17.
(27) ° R.o. 43.
(28) ° Reeds aangehaald, voetnoot 18.
(29) ° R.o. 19.
(30) ° Ibidem. Zie ook r.o. 19 en 20 van het hierboven aangehaalde arrest Nimz.
(31) ° Punt 21 van de conclusie (Jurispr. 1991, blz. I-312). Zie ook punt 24 van mijn conclusie in de zaak Kowalska (Jurispr. 1990, blz. I-2605).
Full & Egal Universal Law Academy