Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hr. afdelingsformand,
De herrer dommere,
1. Det praejudicielle spoergsmaal, House of Lords har forelagt Domstolen, vedroerer fortolkningen af visse bestemmelser i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (1) (herefter benaevnt "direktivet").
Den nationale ret oensker navnlig at faa fastslaaet, om princippet om ligebehandling af maend og kvinder, saaledes som det er formuleret i direktivet, er til hinder for afskedigelse af en gravid kvinde, som er blevet ansat i henhold til en kontrakt, som er indgaaet paa ubestemt tid, men med det specielle formaal ° i foerste omgang ° at afloese en anden ansat under dennes barselsorlov.
2. En sammenfatning af de relevante faellesskabsbestemmelser og nationale bestemmelser er noedvendig for at kunne forstaa spoergsmaalet.
I direktivets artikel 2, stk. 1, hedder det, at "princippet om ligebehandling ... indebaerer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling". Artikel 5, stk. 1, bestemmer, at "anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen". Endelig bemaerkes, at det i direktivets artikel 2, stk. 3, anfoeres, at dette "ikke [er] til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab".
Med hensyn til afskedigelsesvilkaarene henvises der endvidere til bestemmelsen i artikel 10 i Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19. oktober 1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (2). Heri fastsaettes der nemlig et forbud mod afskedigelse af arbejdstagere "i perioden fra graviditetens indtraeden til udloebet af den ... fastsatte barselsorlov, undtagen i saerlige tilfaelde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke". Det omhandlede direktiv er imidlertid endnu ikke traadt i kraft; det skal vaere gennemfoert i national ret inden den 19. oktober 1994.
3. Med hensyn til den relevante nationale lovgivning bemaerkes for det foerste, at Employment Protection (Consolidation) Act 1978 forbyder urimelige afskedigelser (section 54), og at afskedigelse paa grund af graviditet anses for en urimelig afskedigelse (section 60). Disse bestemmelser finder imidlertid ikke anvendelse, naar afskedigelsen ° som i det foreliggende tilfaelde ° finder sted i de foerste to aar af ansaettelsen (artikel 64).
Sex Discrimination Act 1975 definerer paa sin side direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen som det forhold, at kvinden paa grund af sit koen behandles ringere end en mand, og forbyder en saadan forskelsbehandling (section 1(a) ). Endvidere forbydes indirekte forskelsbehandling, som bestaar i, at der for kvindens vedkommende anvendes et krav eller et vilkaar, som, skoent det anvendes paa samme maade, hvis der er tale om en mand, er til skade for kvinden eller i hvert fald vanskeligere for hende at opfylde (section 1(b) ). I section 2 i Sex Discrimination Act hedder det dernaest, at bestemmelserne vedroerende forskelsbehandling af kvinder paa grundlag af koen skal forstaas saaledes, at de finder anvendelse paa samme maade for saa vidt angaar behandlingen af maend, idet der dog ikke skal tages hensyn til saerbehandlingen af kvinder i forbindelse med graviditet eller barsel. Af saerlig interesse er section 5(3), som bestemmer, at ved en sammenligning mellem personer af forskelligt koen eller med forskellig aegteskabelig stilling "skal de relevante omstaendigheder i det ene tilfaelde vaere de samme som eller ikke afgoerende forskellige fra det andet". Med henblik paa den foreliggende sag bemaerkes endelig, at det i section 6(2) i Sex Discrimination Act bestemmes, at arbejdsgiveren ikke maa forskelsbehandle en kvinde, der er beskaeftiget hos ham, ved at afskedige hende eller paa anden maade paafoere hende skade.
4. Jeg vil nu gaa over til de faktiske omstaendigheder i den foreliggende sag. Ved skrivelse af 26. juni 1987 blev Carole Louise Webb ansat som kontorassistent i importafdelingen i EMO Air Cargo (UK) Ltd (herefter benaevnt "EMO") med en proevetid paa tre maaneder. Ved ansaettelsessamtalen fik Carole Louise Webb at vide, at stillingen var ledig, fordi en anden af kontorassistenterne i importafdelingen, Valerie Stewart, var gravid. For at kunne afloese sidstnaevnte, som ville fortsaette med at arbejde til aarets udgang og vende tilbage efter barselsorloven, skulle Carole Louise Webb oplaeres i seks maaneder; hun begyndte derfor at arbejde den 1. juli. Jeg skal her goere opmaerksom paa, at Valerie Stewart' s tilbagekomst ° som det klart fremgaar af Industrial Tribunal' s redegoerelse for de faktiske omstaendigheder ° ikke ville vaere ensbetydende med, at Carole Louise Webb blev afskediget, hvilket bestyrker, at sidstnaevntes kontrakt var indgaaet paa ubestemt tid.
To uger efter, at Carole Louise Webb var begyndt at arbejde, blev hun klar over, at ogsaa hun var gravid, hvilket medfoerte, at EMO' s administrerende direktoer meddelte hende, at han ikke havde andet valg end at afskedige hende. Den 30. juli 1987 modtog Carole Louise Webb derfor et brev, hvori der henvistes til, at den stilling, hun havde faaet, var blevet ledig, fordi en af de ansatte var blevet gravid, og hvori det videre hed: "Da De foerst nu har fortalt mig, at ogsaa De er gravid, har jeg ikke andet valg end at bringe Deres ansaettelse i selskabet til ophoer."
5. Industrial Tribunal, som Carole Louise Webb indbragte afskedigelsen for, gav hende ikke medhold i, at hun havde vaeret udsat for direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, men fandt derimod, at den virkelige grund til, at hun var blevet afskediget, var, at hun ville vaere ude af stand til at udfoere den opgave, hun primaert var blevet ansat til, nemlig at afloese Valerie Stewart, mens denne var paa barselsorlov. Den nationale ret naaede til denne konklusion, fordi den var overbevist om, at en mand, som var blevet ansat til at afloese en kvindelig ansat under dennes barselsorlov, ogsaa ville vaere blevet afskediget, hvis han havde anmodet om orlov i det paagaeldende tidsrum.
Carole Louise Webb ankede, foerst til Employment Appeal Tribunal og derefter til Court of Appeal, uden at faa medhold. Til sidst appellerede hun til House of Lords, som fandt det formaalstjenligt at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:
"Er det forskelsbehandling paa grundlag af koen, som er i strid med direktiv 76/207/EOEF, at en arbejdsgiver afskediger en kvindelig ansat (appellanten), som han har ansat med det udtrykkelige formaal, at hun (efter oplaering) skal afloese en anden kvindelig ansat under dennes forestaaende barselsorlov, under omstaendigheder, hvor
a) arbejdsgiveren ganske kort tid efter ansaettelsen opdager, at appellanten selv vil vaere fravaerende paa barselsorlov under den anden ansattes barselsorlov, og arbejdsgiveren afskediger hende, fordi det er noedvendigt, at den, der beklaeder stillingen, er paa arbejde i denne periode, og
b) arbejdsgiveren ikke ville have ansat appellanten, hvis han havde haft kendskab til graviditeten paa tidspunktet for ansaettelsen, og
c) arbejdsgiveren ogsaa ville have afskediget en mandlig ansat, som var blevet ansat med dette formaal for oeje, og som af laegelige eller andre grunde anmodede om orlov paa det paagaeldende tidspunkt?"
6. Foer jeg gaar over til realiteten, skal jeg kort beskaeftige mig med et spoergsmaal, som er blevet rejst flere gange under sagen, nemlig spoergsmaalet om, hvorvidt direktivet finder anvendelse i den foreliggende sag, naar henses til, at der er tale om en tvist mellem to borgere, og Domstolen indtil nu ikke har anerkendt, at direktiver har direkte horisontal virkning.
Hvad det angaar, skal det foerst og fremmest bemaerkes, at den nationale domstol ved anvendelsen af nationale retsforskrifter, hvad enten de er aeldre eller yngre end direktivet, "er forpligtet til at fortolke dem i lyset af direktivets ordlyd og formaal og at fremkalde det med direktivet tilsigtede resultat, og saaledes handle i overensstemmelse med traktatens artikel 189, stk. 3" (3).
I betragtning af, at den forelaeggende ret har anmodet om fortolkning af et direktiv, der allerede er gennemfoert i national ret, maa det erkendes, at det kan vaere nyttigt at faa besvaret dette spoergsmaal med henblik paa fortolkningen og anvendelsen af de relevante bestemmelser i Sex Discrimination Act 1975. Desuden har House of Lords i forelaeggelseskendelsen praeciseret, at "en domstol i Det Forenede Kongerige [skal] fortolke den nationale lovgivning ... saaledes, at den er i overensstemmelse med den fortolkning af direktivet, der er anlagt af EF-Domstolen, hvis dette kan ske, uden at meningen med den nationale lovgivning forvanskes".
7. Herefter er det foerste spoergsmaal, der opstaar, om afskedigelsen i et tilfaelde som det i hovedsagen omhandlede er direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen i direktivets forstand. Med henblik herpaa maa det fastslaas, om det, der er den vaesentlige grund til afskedigelsen, uden forskel goer sig gaeldende for arbejdstagere af begge koen eller tvaertimod kun for det ene koen.
Det er indlysende, at det kun er kvinder, hvis arbejdskontrakter ophoerer paa grund af graviditet, og at der derfor er tale om direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen. Domstolen har allerede haft lejlighed til at udtale sig i den retning, dels i Dekker-dommen (4) om naegtelse af at ansaette en gravid kvinde, dels i Hertz-dommen (5) om afskedigelse af kvinden. Med hensyn til afskedigelse af en gravid kvinde, som der er tale om her, anfoerte Domstolen, at "afskedigelse af en kvinde paa grund af graviditet er direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen; det samme er tilfaeldet, saafremt en kvinde naegtes ansaettelse paa grund af graviditet" (6).
8. Det er klart, at det synspunkt, at det kun er kvinder, der kan naegtes ansat og/eller afskediges paa grund af graviditet, og at der derfor er tale om direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, indebaerer, at en reel ligestilling af maend og kvinder med hensyn til beskaeftigelse forudsaetter, at der hverken paa ansaettelsestidspunktet eller under ansaettelsesforholdet tages hensyn til en begivenhed, som ° pr. definition ° kun rammer kvinder. Logikken bag Dekker- og Hertz-dommen indebaerer derfor ° det kan ikke forholde sig anderledes ° at direktivet maa fortolkes saaledes, at ligestillingen bliver reel, ikke kun formel, hvilket ville vaere negationen af selve begrebet ligestilling.
Heraf foelger, at afskedigelsen af en kvindelig ansat, blot fordi hun er gravid, er i strid med direktivets artikel 5, stk. 1, da der, i det mindste principielt, er tale om direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen (7).
9. Den forelaeggende ret har imidlertid henvist til, at forskelsbehandlingen i den foreliggende sag, til forskel fra Dekker-sagen, ikke direkte er baseret paa den ansattes graviditet, men skyldes, at hun i en bestemt periode ikke kan udfoere arbejde, hun specielt er ansat til. Med andre ord blev Carole Louise Webb ikke afskediget paa grund af graviditeten, men fordi den ville bevirke, at hun ikke kunne arbejde i den periode, hvor hun skulle afloese Valerie Stewart.
Det er i virkeligheden vanskeligt at adskille og udsondre graviditet fra uarbejdsdygtighed i en bestemt periode, som ydermere falder sammen med barselsorloven. Fravaeret fra arbejdet skyldes i et saadant tilfaelde netop graviditeten, dvs. en tilstand, som kun beroerer kvinder. Selv om den paagaeldende kvinde blev ansat med henblik paa i en kort periode at afloese en anden kvindelig ansat under dennes barselsorlov, staar det ikke desto mindre fast, at hun blev ansat paa grundlag af en kontrakt indgaaet paa ubestemt tid, og at det derfor kun var i en begraenset periode set i forhold til kontraktens samlede varighed, at hun ikke kunne udfoere det arbejde, hun var blevet ansat til.
10. Den dom, Domstolen for nylig har afsagt i Habermann-Beltermann-sagen (8), har saerlig betydning i denne forbindelse. Her skulle Domstolen tage stilling til, om det var lovligt at bringe et ansaettelsesforhold til ophoer, enten ved at erklaere ansaettelseskontrakten ugyldig eller ved at anfaegte den, i et tilfaelde, hvor forskelsbehandlingen ikke direkte var baseret paa graviditeten, men skyldtes forbuddet mod natarbejde for gravide kvinder, et forbud, som direktivets artikel 2, stk. 3, danner grundlag for.
Domstolen fastslog, at de praejudicielle spoergsmaal i sagen vedroerte en kontrakt, der var indgaaet paa ubestemt tid, og at forbuddet mod, at gravide kvinder arbejder om natten, derfor kun havde betydning for en begraenset periode, set i forhold hertil. Domstolen konkluderede, at "den omstaendighed, at en ansaettelseskontrakt, der er indgaaet paa ubestemt tid, bringes til ophoer paa grund af arbejdstagerens graviditet ... saaledes ikke kan begrundes med, at et lovfaestet forbud, der gaelder paa grund af graviditeten, midlertidigt afskaerer den ansatte fra at udfoere natarbejde" (praemis 25), dvs. det arbejde, hun specielt var ansat til at udfoere.
11. Denne konklusion traenger sig efter min opfattelse i endnu hoejere grad paa i den foreliggende sag i betragtning af, at arbejdsforholdets ophoer ikke stod i forbindelse med et lovfaestet forbud som i det foernaevnte tilfaelde, men derimod blot skyldtes, at arbejdsgiveren ville undgaa de oekonomiske (9) eller i hvert fald organisatoriske byrder, der ville blive lagt paa ham, fordi han ville vaere noedt til at ansaette en person, som ° midlertidigt ° kunne udfoere de opgaver, som den ansatte, der senere blev afskediget, var ansat til at udfoere. Heraf foelger, at en saadan afskedigelse, som skyldes, at den paagaeldende ansatte paa grund af graviditeten ikke ville vaere i stand til at overholde en af de (udtrykkelige eller implicitte) betingelser i forbindelse med arbejdskontrakten ° dog kun midlertidigt, set i forhold til kontraktens varighed ° derfor maa anses for at vaere i strid med det ligebehandlingsprincip, som er opstillet i direktivet.
Set under denne synsvinkel har den omstaendighed, som der laegges vaegt paa i det praejudicielle spoergsmaal ° nemlig at arbejdsgiveren ikke ville have antaget den paagaeldende, hvis han havde vaeret bekendt med graviditeten ° ingen betydning. I den forbindelse skal det blot bemaerkes, at afskedigelsen i hvert fald ikke kan betragtes som retmaessig, naar den paagaeldende, som det med tilstraekkelig klarhed fremgaar af forelaeggelseskendelsen, ikke var klar over sin tilstand (10). Dette er, om end indirekte, den konklusion, der maa drages af dommen i Habermann-Beltermann-sagen, hvor Domstolen var blevet anmodet om at tage denne omstaendighed i betragtning ved afgoerelsen.
12. Det er imidlertid blevet gjort gaeldende, at spoergsmaalet om forskelsbehandling heller ikke opstaar i den foreliggende sag, fordi arbejdsgiveren ogsaa ville have afskediget en mandlig ansat, som ° enten af laegelige eller andre grunde ° havde anmodet om orlov i den periode, hvor han skulle afloese den kvindelige ansatte, som var paa barselsorlov. Dette skulle vaere et "bevis" for, at afskedigelsen udelukkende var sket, fordi den, der beklaedte stillingen, noedvendigvis maatte vaere til stede paa arbejdspladsen i hele perioden.
Med andre ord skulle afskedigelsen i et tilfaelde som det foreliggende ikke betragtes som (direkte) forskelsbehandling paa grundlag af koen, eftersom den skyldtes et forhold (at den paagaeldende ikke ville kunne opfylde kontrakten i en forud angiven periode), som ville have samme konsekvenser, hvis der var tale om en mandlig ansat i samme situation. Denne fortolkning forudsaetter imidlertid, at en graviditet kan sammenlignes med en mandlig ansats tilstand, naar han af laegelige eller andre grunde ikke kan udfoere en bestemt arbejdsydelse i en given periode.
13. Denne mulighed er der udtrykkelig taget hoejde for i den nationale rets spoergsmaal. Det fremgaar i oevrigt af forelaeggelseskendelsen, at det netop var disse vendinger, de forskellige nationale retsinstanser, som har beskaeftiget sig med sagen, anvendte, da de rejste dette spoergsmaal med henblik paa i overensstemmelse med section 5(3) i Sex Discrimination Act at undersoege, om der findes en behandling, som faktisk kun maend udsaettes for, som kan danne grundlag for en sammenligning med en behandling, kvinder udsaettes for i en situation som den, der er tale om her, og, naermere bestemt, om det er berettiget at sammenligne den situation, hvor en kvinde er fravaerende paa grund af barsel, med den situation, hvor en mand er fravaerende af laegelige eller andre grunde.
I den forbindelse mener jeg ikke, at det er nogen nytte til at henvise til Hertz-dommen (11), hvori Domstolen fandt, at afskedigelse af en kvinde paa grund af hyppigt sygefravaer ikke er direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, selv om sygdommen staar i forbindelse med en graviditet eller foedsel, hvis fravaeret ligger efter barselsorloven og under samme omstaendigheder ogsaa ville have foert til afskedigelse af en mandlig ansat (12). I saa fald gjaldt der nemlig de samme betingelser (et vist antal fravaer i en bestemt periode) for ansatte af begge koen. I den foreliggende sag blev arbejdsforholdet imidlertid bragt til ophoer paa grund af en tilstand (graviditet), som ubestrideligt kun beroerer kvinder.
14. Det kan hoejst udledes af Hertz-dommen, at fravaer paa grund af sygdom ikke kan sidestilles med fravaer, som skyldes barselsorlov. For saa vidt som det fremgaar af dommen, at afskedigelse paa grund af fravaer, der skyldes sygdom, som staar i forbindelse med graviditeten eller foedslen, men foerst er opstaaet i perioden efter barselsorlovens udloeb, ikke kan betragtes som forskelsbehandling, foelger det ° saa meget desto mere ° heraf, at graviditet ikke kan sidestilles med en sygdom. Hvad man derimod kan anfoere ° hvor banalt det end kan lyde ° er, at en syg kvinde skal behandles paa samme maade som en syg mand, uanset hvad aarsagen til hendes sygdom er. En gravid kvinde kan derimod ikke, blot paa grund af graviditeten, stilles saa ufordelagtigt, at hun udelukkes fra arbejdsmarkedet.
A fortiori mener jeg heller ikke, at der kan drages sammenligninger som dem, der blev skitseret under retsforhandlingerne, mellem en kvinde paa barselsorlov og en mand, som ikke kan udfoere arbejdet, fordi han for eksempel skal tage del i et sportsarrangement, selv om det drejer sig om de Olympiske Lege. Uden at goere sig andre overvejelser kan man sige, at sportsudoeveren, selv om han tilhoerer eliten (og hvad enten der er tale om en mand eller en kvinde), staar over for et normalt valg, som vil afspejle hans behov og prioriteter her i livet; det samme kan man ikke med rimelighed sige om en gravid kvinde, med mindre det antages ° hvilket imidlertid ville vaere absurd ° at en kvinde, som oensker at beholde sit arbejde, kan vaelge ikke at faa boern.
15. Under hensyn til det ovenfor anfoerte finder jeg det ikke noedvendigt at behandle det spoergsmaal, Kommissionen har rejst under retsforhandlingerne vedroerende de situationer, hvor der ikke er tale om en kontrakt indgaaet paa ubestemt tid, som det er tilfaeldet her, men om en kontrakt indgaaet for en bestemt periode, som eventuelt er begraenset til det tidsrum, hvor den nyansatte skulle vaere paa barselsorlov.
Jeg finder det heller ikke noedvendigt at opholde mig ved de forskellige mekanismer, Kommissionen har foreslaaet med henblik paa at skaane arbejdsgiveren for de oekonomiske konsekvenser, det kan have, hvis det viser sig, at den nyansatte ° om end kun midlertidigt ° ikke vil vaere i stand til at udfoere det arbejde, den paagaeldende er ansat til at udfoere. Spoergsmaalet om, hvorvidt arbejdskontrakten kan suspenderes, og/eller der kan foretages aendringer af kontraktvilkaarene som foelge af, at en kvindelig ansat ikke kan udfoere sit arbejde i en bestemt periode, er nemlig stadig undergivet reglerne i national ret (13), naturligvis forudsat, at reglerne anvendes paa en maade, der ikke er i strid med ligebehandlingsprincippet.
16. Herefter skal jeg foreslaa, at det af House of Lords forelagte spoergsmaal besvares saaledes:
"Artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207/EOEF er til hinder for en fortolkning af national ret, hvorefter en kvinde, der er ansat i henhold til en arbejdskontrakt, som er indgaaet paa ubestemt tid, kan afskediges paa grund af, at hun ° som foelge af graviditet ° maa vaere fravaerende fra arbejdet i den periode, hvor hun skulle afloese en anden ansat, som selv er fravaerende paa grund af barselsorlov."
(*) Originalsprog: italiensk.
(1) ° EFT L 39, s. 40.
(2) ° EFT L 348, s. 1.
(3) ° Dom af 13.11.1990, sag C-106/89, Marleasing, Sml. I, s. 4135, praemis 8.
(4) ° Dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Dekker, Sml. I, s. 3941.
(5) ° Dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund, Hertz , Sml. I, s. 3979.
(6) ° Hertz -dommen, praemis 13.
(7) ° Set fra denne synsvinkel kan artikel 10 i det allerede omtalte direktiv 92/85/EOEF, som fastsaetter forbuddet mod afskedigelse af arbejdstagere i perioden fra graviditetens indtraeden til udloebet af barselsorloven, undtagen i saerlige tilfaelde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, kun stoette den fortolkning, der her er anlagt af direktivets artikel 5, stk. 1.
(8) ° Dom af 5.5.1994, sag C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657.
(9) ° I den foreliggende sag ser det i oevrigt ud til, at der ikke ville blive lagt saerlige oekonomiske byrder paa arbejdsgiveren, da retten til ydelser under barselsorloven efter den nationale lovgivning paa omraadet er undergivet en raekke betingelser, som Carole Louise Webb ikke opfyldte. I hvert fald er det naeppe noedvendigt at minde om, at en forskelsbehandling ° som Domstolen udtrykkeligt fastslog i Dekker-dommen ° ikke kan begrundes med det oekonomiske tab, en arbejdstager, som ansaetter en gravid kvinde, lider under hendes barselsorlov (praemis 12).
(10) ° Efter min mening har det, undtagen i saerlige tilfaelde, der skal bedoemmes hver for sig, absolut ingen betydning for, om arbejdsforholdet er gyldigt etableret, og ° a fortiori ° en eventuel afskedigelse, at den paagaeldende har kendskab til graviditeten paa det tidspunkt, hvor ansaettelsesforholdet etableres (jf. punkt 12 i mit forslag til afgoerelse i Habermann-Beltermann-sagen).
(11) ° Dom af 8.11.1990, jf. ovenfor, navnlig praemis 14-17.
(12) ° Dommen kan utvivlsomt ikke laeses paa den maade, at Domstolen har fundet det lovligt (eller i hvert fald berettiget) at afskedige en kvinde, der var fravaerende fra arbejdet af en grund (sygdom), som stod i forbindelse med graviditeten. Ved naermere eftersyn viser det sig nemlig, at Domstolen fandt det afgoerende, at Birthe Vibeke Hertz' sygdom foerst opstod, efter at hun var vendt tilbage til arbejdet efter barselsorloven. Dette indebaerer, at en sygdom, der staar i forbindelse med graviditeten, er omfattet af direktivet, hvoraf foelger, at afskedigelsen er ulovlig, for saa vidt som sygdommen er opstaaet under barselsorloven, dvs. i en periode, som er fastlagt af medlemsstaterne med henblik paa undtagelsen i direktivets artikel 2, stk. 3.
(13) ° Selv om direktiv 92/85/EOEF, som skal traede i kraft den 19.10.1994, paalaegger medlemsstaterne en raekke ubetingede forpligtelser med hensyn til behandlingen af arbejdstagere under barselsorloven, overlader direktivet det til medlemsstaterne at goere retten til loen og visse ydelser betinget af, at arbejdstageren har arbejdet i en periode, der ikke kan overstige tolv maaneder, umiddelbart inden det forventede foedselstidspunkt (artikel 11).
Full & Egal Universal Law Academy