Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hr. praesident,
De herrer dommere,
1. Denne sag angaar en problemstilling, som Domstolen allerede i sin hidtidige praksis vedroerende udveksling af tjenesteydelser har haft lejlighed til at undersoege. Naermere bestemt drejer det sig om retsstillingen for en virksomhed, der er etableret i én medlemsstat, og som praesterer tjenesteydelser i en anden medlemsstat, hvorved den goer brug af egne ansatte, der er statsborgere i et tredjeland. I saadanne tilfaelde er det pr. definition et led i praesteringen af tjenesteydelserne, at der sker en midlertidig udsendelse af arbejdstagere med statsborgerskab i tredjelande til den medlemsstat, hvor tjenesteydelserne skal praesteres (1). Foelgelig gaelder det, at opstiller modtagerstaten ved sin lovgivning om arbejdsforhold vilkaar, der paa nogen maade kan laegge hindringer i vejen for de paagaeldende arbejdstageres udsendelse, indebaerer dette ligeledes i sidste instans indirekte hindringer for, at den virksomhed, som arbejdstagerne er tilknyttet, kan praestere tjenesteydelser.
Den omtvistede nationale lovgivning
2. Det er i denne sammenhaeng, at den nationale retsinstans' spoergsmaal i denne sag maa ses. Det rejste problem angaar naermere bestemt visse konkrete aspekter af den franske lovgivning, der regulerer spoergsmaalet om adgang til beskaeftigelse i Frankrig for arbejdstagere med statsborgerskab i tredjelande. Om denne lovgivning ° som Domstolen allerede delvis har haft lejlighed til at undersoege i sin dom i Rush Portuguesa-sagen (2) ° bemaerker jeg foelgende.
3. Artikel L.341-2 i den franske code du travail (lov om arbejdsretlige forhold mv.) bestemmer:
"For at kunne indrejse i Frankrig med henblik paa at udoeve en loennet beskaeftigelse skal udlaendinge ud over at vaere i besiddelse af de efter gaeldende internationale overenskomster og andre bestemmelser kraevede dokumenter og visa vaere i besiddelse af en af myndighederne paategnet arbejdskontrakt eller en arbejdstilladelse samt en laegeattest."
4. Til disse forpligtelser for udenlandske arbejdstagere, der oensker at udoeve loennet beskaeftigelse i Frankrig, er der knyttet en saerlig forpligtelse for arbejdsgiverne. Artikel L.341-6, stk. 1, indeholder foelgende bestemmelse:
"Ingen maa ansaette eller fortsat beskaeftige en udlaending, der ikke er i besiddelse af en tilladelse til at udoeve loennet beskaeftigelse i Frankrig, naar en saadan tilladelse kraeves efter ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser eller efter traktater eller internationale overenskomster."
5. Anvendelsen af disse bestemmelser henhoerer under Office des migrations internationale (herefter benaevnt "OMI"). OMI, der er en offentlig myndighed, som er snaevert knyttet til Arbejdsministeriet, har i det vaesentlige til opgave at forvalte spoergsmaal om formidling af arbejde til udenlandske arbejdstagere, der oensker at opnaa beskaeftigelse i Frankrig, og til arbejdstagere, det vaere sig med eller uden fransk statsborgerskab, som allerede er bosiddende i Frankrig, og som oensker at opnaa beskaeftigelse i udlandet. OMI er tillagt et lovbestemt monopol paa dette omraade (3). Det hedder saaledes i artikel L.341-9 i code du travail:
"Medmindre andet foelger af internationale overenskomster, er Office des migrations internationale enekompetent med hensyn til foelgende spoergsmaal: formidling af arbejde i Frankrig for arbejdstagere fra de oversoeiske territorier og for udlaendinge, saadanne personers indrejse til den europaeiske del af Frankrig samt formidling, i Frankrig, af arbejde i udlandet til enhver arbejdstager, uanset nationalitet.
Ingen enkeltpersoner eller sammenslutninger mv. ud over Office des migrations internationale maa udoeve de naevnte former for aktivitet."
Ved artikel R.341-9, der ved dekret i 1975 blev indsat i code du travail, blev OMI ud over disse centrale punkter i myndighedens virksomhed tillagt kompetence til at udoeve "hertil knyttede aktiviteter vedroerende modtagelse af, oplysning til og social og faglig integration af indvandrere samt eventuel stoette i forbindelse med saadanne personers tilbagevenden til deres hjemlande".
6. I henhold til artikel R.341-25 raader OMI til finansiering af sin virksomhed ud over offentlige midler og midler fra gaver over midler fra afgifter ("redevances représentatives de frais") og faste bidrag ("contributions forfaitaires"), som indbetales af "arbejdsgivere, der beskaeftiger arbejdskraft", hvorved formidlingen er sket gennem OMI.
7. Overtraedelser af de naevnte bestemmelser kan bl.a. medfoere en sanktion i form af en saerlig administrativ boede. Artikel L.341-7 i code du travail bestemmer:
"Uden at dette er til hinder for retsforfoelgning i oevrigt, skal den arbejdsgiver, der har beskaeftiget en udenlandsk arbejdstager i strid med artikel L.341-6, stk. 1, betale et saerligt bidrag til Office des migrations internationale. Dette saerlige bidrag kan ikke vaere mindre end et beloeb svarende til den garanterede mindstetimeloen efter artikel L.141-8, ganget med 500."
De faktiske omstaendigheder
8. Raymond Vander Elst, der er belgisk statsborger, er indehaver af en nedrivningsvirksomhed i Belgien. Virksomhedens personale omfatter ud over arbejdstagere med belgisk statsborgerskab ogsaa nogle arbejdstagere med marokkansk statsborgerskab. Vander Elst' s virksomhed har i en aarraekke uafbrudt beskaeftiget disse, som har lovlig bopael i Belgien og er indehavere af forskriftsmaessige arbejdstilladelser og arbejdskontrakter.
9. I april 1989 udsendte Vander Elst med henblik paa udfoerelse af arbejde paa en byggeplads i Reims i Frankrig et arbejdshold dertil paa otte personer, der bestod af fire belgiske arbejdstagere og fire marokkanske arbejdstagere.
Det er ubestridt, at de fire marrokanske arbejdstagere tilhoerte virksomhedens faste personale, og at de hos det franske konsulat i Bruxelles havde faaet udstedt visa til indrejse i Frankrig samt ophold dér i den periode, der var noedvendig for at udfoere de paagaeldende arbejder.
10. Under nogle kontrolundersoegelser paa byggepladsen i Reims, som det franske arbejdstilsyn gennemfoerte, blev det konstateret, at de fire marokkanske arbejdstagere ikke var i besiddelse af de i henhold til artikel L.341-6 i code du travail kraevede arbejdstilladelser og for saa vidt angaar udfoerelsen af deres arbejde i Frankrig var beskaeftiget under tilsidesaettelse af de saerlige formidlingsprocedurer i artikel L.341-9.
Vander Elst blev i anledning af disse overtraedelser i medfoer af artikel L.341-7 paalagt at indbetale et saerligt bidrag paa 121 520 FF, der senere blev nedsat til 30 380 FF.
De praejudicielle spoergsmaal
11. Vander Elst anlagde sag ved Tribunal administratif de Châlons-sur-Marne til proevelse af den paagaeldende afgoerelse, og denne retsinstans har udsat sagen og forelagt Domstolen to praejudicielle spoergsmaal, hvis indhold kan fremstilles saaledes:
Naar en virksomhed i én medlemsstat praesterer tjenesteydelser i en anden medlemsstat og i denne forbindelse udsender arbejdstagere med statsborgerskab i tredjelande, der lovligt og fast er beskaeftiget i virksomheden, er artikel 59 ff. da til hinder for en anvendelse af en national lovgivning som den ovenfor omhandlede franske lovgivning, hvorefter det er en forudsaetning for at kunne goere brug af saadanne arbejdstagere som arbejdskraft, at:
° der hos en national myndighed, som ved lov er tillagt enekompetence med hensyn til formidling af arbejde til arbejdstagere med statsborgerskab i tredjelande, skal opnaas arbejdstilladelser
° der til denne myndighed skal betales en afgift herfor,
og hvorefter der kan paalaegges en administrativ boede for at have gjort brug af saadanne arbejdstagere som arbejdskraft, naar der for de paagaeldende ikke er opnaaet arbejdstilladelser som omhandlet?
Sammenfatning af retspraksis vedroerende udveksling af tjenesteydelser
12. Det er aabenbart, at der i sagen er tale om en praestering af tjenesteydelser, som er omfattet af traktatens artikel 59 ff. Den virksomhed, som det drejer sig om, er saaledes en oekonomisk virksomhed, der udoeves, i den forstand, at der modtages et vederlag, af en virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat end den, hvori de paagaeldende tjenesteydelser skal praesteres (4).
13. Efter denne bemaerkning, og foer undersoegelsen af, hvorvidt den omtvistede franske lovgivning er udtryk for en hindring, der er uforenelig med de rettigheder, som artikel 59 ff. tillaegger borgerne, finder jeg det hensigtsmaessigt kort at redegoere for de afgoerende elementer i Domstolens praksis paa omraadet.
Jeg bemaerker herved for det foerste, at Domstolen ved flere lejligheder har fremhaevet, at selve maalsaetningen med de naevnte bestemmelser udspringer af hensynet til at fremme den fulde integration paa markedet i Faellesskabet i form af en ophaevelse af foranstaltninger i medlemsstaterne, der vil kunne opstille hindringer for udvekslingen af tjenesteydelser hen over graenserne. Domstolen har i denne forbindelse understreget, at artikel 59 ° samt i oevrigt artikel 48 ° tilsigter at goere det lettere for EF-borgerne at udoeve erhvervsmaessige aktiviteter af enhver art i hele Faellesskabet og er til hinder for nationale ordninger, som er til ugunst for EF-borgere, der oensker geografisk at udvide deres aktiviteter ud over en enkelt medlemsstats territorium (5).
14. I overensstemmelse med denne maalsaetning har Domstolen endvidere gradvis fastlagt raekkevidden af de rettigheder, der udspringer af artikel 59 ff. Det fremgaar af dens faste praksis, at artikel 59 for det foerste indebaerer et forbud, ikke alene mod aabenlyse former for forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, men ogsaa mod andre, skjulte, former for forskelsbehandling, der, selv om de som grundlag har andre kriterier, paa basis af hvilke der goeres forskel, i realiteten foerer til samme resultat (6).
15. Domstolen har endvidere ° hvorved den hvad angaar praestering af tjenesteydelser har baseret sig paa de allerede i lang tid i forbindelse med spoergsmaalet om de frie varebevaegelser knaesatte principper om gensidig anerkendelse og proportionalitet ° fastslaaet, at det ogsaa er et led i retten til fri udveksling af tjenesteydelser, som artikel 59 ff. skal sikre, at der sker en ophaevelse af de restriktioner, som kan udspringe af en anvendelse over for en tjenesteyder etableret i en medlemsstat af bestemmelser, som uden forskel finder anvendelse i den medlemsstat, hvor tjenesteydelserne skal praesteres.
Som det naermere bestemt fremgaar af Domstolens nyeste praksis (7), gaelder det, at foreligger der ingen harmoniseringsbestemmelser hvad angaar tjenesteydelser eller en ordning vedroerende ligestilling, kan hindringer for den ved traktaten sikrede frihed paa omraadet udspringe af en anvendelse af nationale bestemmelser, som gaelder for enhver, der er etableret i den paagaeldende medlemsstat, paa tjenesteydere, som er etableret i en anden medlemsstat, og som allerede maa opfylde kravene i henhold til lovgivningen i denne.
Saadanne hindringer er omfattet af forbuddet i artikel 59, for saa vidt anvendelsen af den nationale lovgivning paa udenlandske tjenesteydere ikke er begrundet i tvingende almene hensyn, eller denne lovgivnings krav allerede maa anses for opfyldt ved de bestemmelser, der gaelder for saadanne tjenesteydere i den medlemsstat, hvor de er etableret. Det maa herved godtgoeres, at anvendelsen af de nationale bestemmelser (paa tjenesteydere, der er etableret i andre medlemsstater) er en forudsaetning for at sikre virkeliggoerelsen af maalsaetningerne med disse, og at bestemmelserne ikke gaar ud over, hvad der er noedvendigt herfor. Det er med andre ord en betingelse, at det samme resultat ikke kan opnaas ved mindre indgribende regler (8).
16. Disse kriterier kan sammenfattes saaledes, at en bestemt national ordning kan finde anvendelse, naar en virksomhed etableret i en anden medlemsstat praesterer tjenesteydelser, under forudsaetning af:
i) at ordningen hverken formelt eller reelt indebaerer nogen forskelsbehandling af den i en anden medlemsstat etablerede tjenesteyder
ii) og at anvendelsen af den nationale ordning, hvor der er tale om bestemmelser, som gaelder for enhver tjenesteyder, der driver virksomhed i medlemsstaten:
a) er begrundet i tvingende almene hensyn
b) ikke kan erstattes af en anvendelse af regler, der er mindre indgribende over for udvekslingen af tjenesteydelser.
De af den omtvistede ordning udspringende restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser
17. Det er i sagen aabenbart, at den omtvistede nationale ordning indebaerer restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser inden for Faellesskabet. Som naevnt har Domstolen allerede i sin dom i Rush Portuguesa-sagen undersoegt de franske bestemmelser, hvorefter virksomheder i andre medlemsstater, der vil praestere tjenesteydelser i Frankrig og i denne forbindelse udsende deres egne medarbejdere, hos OMI skal opnaa arbejdstilladelser for det udsendte personale. Domstolen udtalte herved:
"Traktatens artikel 59 og 60 indeholder ... et forbud mod, at en medlemsstat opstiller hindringer for, at en tjenesteyder, der er etableret i en anden medlemsstat, til medlemsstaten kan medbringe hele sit personale, ligesom medlemsstaten ikke med hensyn til personalet kan opstille restriktive betingelser som f.eks. betingelser om ansaettelse af personale paa stedet eller om arbejdstilladelser. Saafremt det kraeves af en saadan tjenesteyder fra en anden medlemsstat, at saadanne betingelser opfyldes, sker der en forskelsbehandling i forhold til konkurrenterne i selve medlemsstaten, der frit kan benytte deres eget personale, hvortil kommer, at saadanne betingelser paavirker tjenesteyderens evne til at praestere tjenesteydelserne" (min fremhaevning).
Domstolens raesonnement er baseret paa, at virksomheder etableret i én medlemsstat, der ° som virksomhederne Rush Portuguesa eller Vander Elst ° oensker at praestere tjenesteydelser i en anden medlemsstat og i denne forbindelse vil medbringe eget personale, allerede i etableringslandet har opfyldt de lovbestemte krav vedroerende ansaettelse af arbejdskraft (det vaere sig udenlandsk eller indenlandsk) og allerede har opfyldt de administrative betingelser og afholdt de udgifter, der er forbundet hermed. Naar saadanne virksomheder goer brug af deres lovligt beskaeftigede eget personale, behoever de derfor ikke rette henvendelse til arbejdsformidlingsmyndighederne i modtagerstaten og gennemfoere de hermed forbundne procedurer. Opstiller man et saadant krav ° som det sker ved den omtvistede franske ordning ° er dette saaledes udtryk for et krav om afholdelse af udgifter og opfyldelse af administrative krav to gange, der ganske savner begrundelse og stiller saadanne virksomheder ringere i konkurrencemaessig henseende i forhold til indenlandske tjenesteydere.
18. Disse restriktioner kan i oevrigt kun blive forstaerket ved den omstaendighed ° som ikke blev inddraget af Domstolen i dommen i Rush Portuguesa-sagen ° at arbejdsgiveren i henhold til artikel R.341-25 i den franske code du travail til OMI skal betale en afgift for OMI' s formidlingsvirksomhed, og at lovens artikel L.341-7 indeholder bestemmelse om en administrativ boede for arbejdsgivere, der i strid med OMI' s eneret med hensyn til formidling beskaeftiger arbejdstagere, der ikke er i besiddelse af den kraevede arbejdstilladelse.
Disse byrder ° og navnlig den i artikel R.341-25 omhandlede afgift ° ville kunne vaere tilstraekkeligt begrundet, saafremt OMI rent faktisk over for virksomheden praesterede en tjenesteydelse i form af, at myndigheden skaffede den udenlandske arbejdskraft, i henseende til hvilken den har en lovbestemt eneret. Men dette er ikke tilfaeldet, naar en virksomhed ° som Vander Elst' s ° blot midlertidigt udsender personale til Frankrig. Da en saadan virksomhed ikke ansaetter nogen arbejdstagere tilhoerende det franske arbejdsmarked, modtager den ingen tjenesteydelser fra OMI og kraenker ikke nogen eneret.
19. De regeringer, der har afgivet indlaeg i sagen, har imidlertid anfoert, at Domstolens vurdering i dommen i Rush Portuguesa-sagen ikke kan udstraekkes til ogsaa at gaelde i denne sag. I Rush Portuguesa-sagen var de udsendte arbejdstagere portugisiske statsborgere, og selv om portugisiske arbejdstagere paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder som foelge af en saerlig overgangsordning endnu ikke var omfattet af samtlige de rettigheder, der tilkommer EF-arbejdstagere, kunne allerede den omstaendighed, at arbejdstagerne var statsborgere i en af Faellesskabets medlemsstater, begrunde en hoejere grad af beskyttelse af retten til fri udveksling af tjenesteydelser for den virksomhed, arbejdstagerne var tilknyttet.
Dette savner efter min opfattelse ganske grundlag. For det foerste maa det generelt med hensyn til naervaerende sag fremhaeves, at der ° ligesom tilfaeldet var i Rush Portuguesa-sagen ° ikke er spoergsmaal om rettigheder, som tilkommer arbejdstagerne selv, men om rettigheder, der tilkommer virksomheder, som de paagaeldende arbejdstagere er tilknyttet. Domstolen har herved allerede generelt knaesat det princip, at:
"en medlemsstat ikke kan anvende sine kontrolbefoejelser med hensyn til beskaeftigelse af statsborgere fra tredjelande til at paalaegge en virksomhed, som er etableret i en anden medlemsstat, og som er omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til traktatens artikel 59 og 60, en diskriminerende byrde" (9).
I denne forbindelse maa eventuelle forskelle med hensyn til de udsendte arbejdstageres retsstilling i oevrigt ° som kan foelge af, at der i ét tilfaelde er tale om arbejdstagere fra en medlemsstat, for hvilken der gaelder en overgangsordning, og i et andet om arbejdstagere med statsborgerskab i et tredjeland ° forekomme ubetydelige. Det afgoerende er tvaertimod, hvorvidt, og i hvilket omfang, anvendelsen af de nationale bestemmelser vedroerende (adgang til) beskaeftigelse indebaerer ubegrundede indgreb i de rettigheder, som traktatens artikel 59 ff. tillaegger EF-virksomheder.
20. Naar dette er sagt, maa det for fuldstaendighedens skyld tilfoejes, at der for saa vidt angaar de omtvistede franske bestemmelser ikke er nogen virkelig forskel mellem de portugisiske arbejdstagere, som der var spoergsmaal om i Rush Portuguesa-sagen, og de marokkanske arbejdstagere, som der er spoergsmaal om i naervaerende sag. Med hensyn til anvendelsen af de paagaeldende bestemmelser ° herunder navnlig hvad angaar forpligtelsen til at rette henvendelse til OMI med henblik paa ansaettelse af udenlandsk arbejdskraft samt forbuddet mod at beskaeftige arbejdstagere uden arbejdstilladelse ° maa de to tilfaelde anses for ligestillede.
De portugisiske arbejdstagere var saaledes omfattet af en overgangsordning, hvorefter de ikke noed de samme rettigheder som andre EF-arbejdstagere, jf. artikel 1-6 i Raadets forordning (EOEF) nr. 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevaegelighed inden for Faellesskabet (10). For disse arbejdstagere gjaldt der navnlig ikke noget princip om ligebehandling med hensyn til adgang til beskaeftigelse (jf. forordningens artikel 1), saaledes at de kunne underlaegges regler, der foreskrev "en saerlig fremgangsmaade ved ansaettelse af udenlandsk arbejdskraft" [jf. forordningens artikel 3, stk. 2, litra a)]. Derimod var de fuldt ud omfattet af princippet om ligebehandling med hensyn til udoevelse af beskaeftigelse (herunder navnlig for saa vidt angaar afloenning, afskedigelse, genoptagelse af beskaeftigelse i faget i tilfaelde af arbejdsloeshed, sociale og skattemaessige fordele mv.), jf. forordningens artikel 7 ff. Det var netop, fordi de ikke var omfattet af bestemmelserne i forordningens artikel 1-6, at de paagaeldende arbejdstagere ikke noed nogen primaere rettigheder, som kunne paaberaabes til stoette for en manglende anvendelse over for dem af bestemmelserne i den franske code du travail om forpligtelsen til at goere brug af OMI ved ansaettelse og om forpligtelsen til at opnaa arbejdstilladelser. Disse arbejdstagere havde dog en afledt ret, for saa vidt de ° hvilket gjaldt i det af Domstolen undersoegte tilfaelde ° var ansat i en virksomhed etableret i en anden medlemsstat.
Tilsvarende gaelder der ikke for de af Vander Elst' s virksomhed beskaeftigede marokkanske arbejdstagere nogen ret til ligebehandling i forhold til EF-borgere for saa vidt angaar betingelserne for og fremgangsmaaderne med hensyn til adgang til beskaeftigelse. De har alene, jf. artikel 40 og 41 i samarbejdsaftalen mellem Faellesskabet og Kongeriget Marokko (11), ret til ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar og afloenning samt social sikring.
I henseende til spoergsmaalet om anvendelsen af de franske bestemmelser vedroerende udlaendinges adgang til beskaeftigelse maa de af Vander Elst' s virksomhed beskaeftigede marokkanske arbejdstageres retsstilling herefter vaere at sidestille med den, der gjaldt virksomheden Rush Portuguesa' s portugisiske ansatte.
I begge tilfaelde var det fuldt foreneligt med arbejdstagernes retsstilling, at de franske myndigheder foerte kontrol med og begraensede deres adgang til beskaeftigelse, men ligeledes i begge tilfaelde kunne en anvendelse af de nationale bestemmelser imidlertid komme til at stride mod traktatens artikel 59 ff., for saa vidt de paagaeldende arbejdstagere var midlertidigt udsendt til Frankrig for at praestere tjenesteydelser for virksomheder etableret i andre medlemsstater.
De fremfoerte begrundelser for den omtvistede lovgivning
21. De regeringer, der har afgivet indlaeg i sagen, har endvidere gjort gaeldende, at en anvendelse af de omtvistede franske bestemmelser under alle omstaendigheder er noedvendig for at tilgodese bestemte almene hensyn, der navnlig har sammenhaeng med spoergsmaalene om kontrol med tredjelandes statsborgeres indrejse og ophold, om arbejdsmarkedets funktion, om beskyttelse af arbejdstagerne og om konkurrenceforholdene mellem virksomhederne.
Kontrol med tredjelandes statsborgeres indvandring og ophold
22. Jeg bemaerker herom for det foerste, at de omtvistede franske bestemmelser, hvorefter OMI obligatorisk har en formidlingsrolle, og hvorefter der skal opnaas en arbejdstilladelse (ligesom der herved skal betales en afgift, og der kan paalaegges sanktioner i tilfaelde af en tilsidesaettelse af disse forpligtelser), regulerer adgangen til beskaeftigelse og ikke kan antages som formaal at have en kontrol med tredjelandes statsborgeres indrejse og ophold i Frankrig.
23. Selv om man imidlertid ser bort herfra, maa det under alle omstaendigheder fremhaeves, at medlemsstaterne raader over andre midler til at foere kontrol med tredjelandes statsborgeres indrejse til og ophold paa deres territorier. Hensynet til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed ° der er udtrykkeligt naevnt i traktatens artikel 48, stk. 2, og artikel 56, stk. 1 ° goer det muligt for medlemsstaterne for saa vidt angaar saadanne personers indrejse og ophold at foere kontrol og kraeve saerlige tilladelser, herunder navnlig i form af udstedelse af indrejsevisa og opholdstilladelser. Det er i oevrigt ud fra saadanne betragtninger, at de franske myndigheder har indfoert bestemmelse om obligatorisk visum for statsborgere i forskellige tredjelande, herunder marokkanske statsborgere (det er i sagen herved ubestridt, at de af Vander Elst' s virksomhed beskaeftigede marokkanske arbejdstagere hos de relevante konsulaere myndigheder ansoegte om og fik udstedt de kraevede visa til indrejse og ophold i Frankrig for den periode, der var noedvendig for at udfoere de paagaeldende arbejder).
Selv ud fra de naevnte betragtninger medfoerer de omtvistede bestemmelser foelgelig blot en unoedvendig gennemfoerelse to gange af kontrolforanstaltninger, som allerede effektivt har kunnet gennemfoeres ved hjaelp af andre og mere egnede midler.
Hensynet til beskyttelsen af det nationale arbejdsmarked
24. Baade den franske og den tyske regering har gjort gaeldende, at saafremt en virksomhed, der er etableret i én medlemsstat, frit med henblik paa praestering af tjenesteydelser i andre medlemsstater kan udsende ansatte, der er statsborgere i tredjelande, vil dette kunne bringe forstyrrelser paa arbejdsmarkedet i modtagerstaten.
Dette kan imidlertid ikke laegges til grund. Som jeg naevnte foer, og som Kommissionen har fremhaevet, faar en virksomhed, der goer brug af eget personale for at praestere tjenesteydelser i en anden medlemsstat, ikke adgang til arbejdsmarkedet i modtagerstaten. I saadanne tilfaelde ansaettes de paagaeldende arbejdstagere i etableringsmedlemsstaten af virksomheden efter de dér gaeldende regler, og de udsendes kun midlertidigt til det land, hvor tjenesteydelserne praesteres. Dette bekraeftes da ogsaa af dommen i Rush Portuguesa-sagen, hvori Domstolen netop under henvisning til, at de paagaeldende arbejdstagere "midlertidigt udsendes til en anden medlemsstat for dér at udfoere [arbejder]", bemaerkede, at arbejdstagerne "vender tilbage til deres hjemland efter udfoerelsen af arbejdet, uden at de paa noget tidspunkt kommer ind paa arbejdsmarkedet i den anden medlemsstat".
25. I denne forbindelse er det for det andet blevet gjort gaeldende, at saafremt Domstolen antager, at artikel 59 ff. tillaegger virksomheder etableret i én medlemsstat en ret til midlertidigt at udsende eget personale til andre medlemsstater med henblik paa at udfoere tjenesteydelser, maa der under alle omstaendigheder anerkendes en ret for myndighederne i modtagerstaten til at foere kontrol med, at den paagaeldende virksomhed ikke misbruger den ret, som traktaten tillaegger den. Navnlig maa myndighederne i modtagerstaten kunne foere kontrol med, at virksomheden ikke benytter denne ret udelukkende med det formaal at overfoere sit personale til en anden medlemsstat for derefter at stille det til raadighed for andre virksomheder.
26. Jeg bemaerker herom, at Domstolen i dommen i Rush Portuguesa-sagen har anerkendt lovligheden af kontrol med dette formaal. Domstolen fremhaevede dog foelgende:
"Kontrollen hermed maa imidlertid ikke gaa ud over de graenser, som faellesskabsretten afstikker, herunder navnlig de graenser, der foelger af retten til fri udveksling af tjenesteydelser, som ikke maa undergraves, og hvis udoevelse ikke af myndighederne kan underlaegges betingelser fastsat efter disses frie skoen."
27. Efter min opfattelse kan Domstolen i naervaerende sag med fordel yderligere praecisere raekkevidden af det naevnte princip. Jeg mener i denne forbindelse, at der er grundlag for foelgende antagelser:
° For at kontrollen skal tjene et formaal, maa den paagaeldende nationale myndighed forinden underrettes om den midlertidige udsendelse til medlemsstaten af arbejdstagere med statsborgerskab i tredjelande, hvorved den boer kunne traeffe bestemmelse om, at den virksomhed, som foranstalter udsendelsen, skal fremskaffe dokumentation (arbejdstilladelser eller andre tilsvarende dokumenter) for, at de paagaeldende arbejdstagere er i besiddelse af lovlige arbejdskontrakter i etableringslandet.
° Denne kontrol skal vaere af formel art og maa ikke foere til, at der traeffes afgoerelser af skoensmaessig karakter; sagt med andre ord, naar det dokumenteres, at der foreligger en lovlig arbejdskontrakt, skal tilladelsen til udsendelsen af arbejdstagerne gives uden videre.
° Kontrollen skal finde sted i god tid, og der skal tages hensyn til "de krav om dokumentation og sikkerhed, som tjenesteyderen allerede maa opfylde i udfoerelsen af sin virksomhed i den medlemsstat, hvor han er etableret" (12).
Beskyttelse af arbejdstagerne og af konkurrencen
28. Det er endelig blevet gjort gaeldende, at de nationale bestemmelser er noedvendige for at beskytte arbejdstagerne og for at forhindre en konkurrencefordrejning mellem virksomhederne, idet en manglende kontrol udoevet af myndigheder som OMI ville indebaere en risiko for, at virksomheder fra andre medlemsstater goer brug af arbejdstagere med statsborgerskab i tredjelande, som de med hensyn til afloenning eller andre arbejdsvilkaar stiller ringere, end hvad der i almindelighed gaelder efter lovgivningen i modtagerstaten.
29. Jeg bemaerker herom for det foerste, at Domstolen allerede i dommene i sagerne Seco og Rush Portuguesa har taget stilling til, og forkastet, denne indvending. Naermere bestemt har Domstolen i dommen i foerstnaevnte sag udtalt:
"Det staar fast, at faellesskabsretten ikke er til hinder for, at medlemsstaterne udstraekker deres lovgivning eller de af arbejdsmarkedets parter indgaaede kollektive arbejdsaftaler vedroerende mindsteloen til at omfatte enhver, der, selv midlertidigt, udfoerer loennet arbejde paa deres omraade, uanset hvor arbejdsgiveren er etableret, ligesom faellesskabsretten ikke forbyder medlemsstaterne at gennemtvinge overholdelsen af disse regler ved passende midler."
30. For det andet og for fuldstaendighedens skyld bemaerker jeg, at sagen under alle omstaendigheder ikke kan antages at rejse dette problem, da de af Vander Elst' s virksomhed beskaeftigede marokkanske arbejdstagere er i besiddelse af lovlige arbejdskontrakter efter belgisk lovgivning, og da arbejdstagere med marokkansk statsborgerskab i henhold til artikel 40 og 41 i samarbejdsaftalen mellem Faellesskabet og Kongeriget Marokko i medlemsstaterne har ret til ligebehandling i forhold til EF-arbejdstagere for saa vidt angaar arbejdsvilkaar og afloenning samt social sikring. Uanset spoergsmaalet om muligheden for paa de midlertidigt til Frankrig udsendte arbejdstagere at anvende de nationale bestemmelser vedroerende arbejdsforhold, der er begrundet i tvingende almindelige hensyn, maa det herefter utvivlsomt antages, at anvendelsen af de relevante belgiske bestemmelser under alle omstaendigheder udelukker enhver naevnevaerdig risiko for en udnyttelse af de paagaeldende arbejdstagere og for en forvridning af konkurrencen mellem virksomhederne.
Forslag til afgoerelse
31. Jeg skal herefter foreslaa, at der gives den nationale retsinstans foelgende besvarelse:
"Naar en virksomhed i én medlemsstat praesterer tjenesteydelser i en anden medlemsstat og i denne forbindelse udsender arbejdstagere med statsborgerskab i tredjelande, der lovligt og fast er beskaeftiget i virksomheden, er artikel 59 ff. til hinder for en anvendelse af en national lovgivning som den ovenfor omhandlede franske lovgivning, hvorefter det er en forudsaetning for at kunne goere brug af saadanne arbejdstagere som arbejdskraft, at:
° der hos en national myndighed, som ved lov er tillagt enekompetence med hensyn til formidling af arbejde til arbejdstagere med statsborgerskab i tredjelande, skal opnaas arbejdstilladelser
° der til denne myndighed skal betales en afgift herfor,
og hvorefter der kan paalaegges en administrativ boede for at have gjort brug af saadanne arbejdstagere som arbejdskraft, naar der for de paagaeldende ikke er opnaaet arbejdstilladelser som omhandlet."
(*) Originalsprog: italiensk.
(1) ° Jeg bemaerker herved, at faellesskabslovgiver hvad angaar social sikring har taget hoejde for spoergsmaalet om retsstillingen for midlertidigt udsendte (EF-)arbejdstagere. Artikel 14, nr. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere, selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet (som kodificeret ved Raadets forordning (EOEF) nr. 2001/83 af 2.6.1983 ° EFT L 230, s. 6), indeholder i denne forbindelse foelgende bestemmelse:
1.a) En person, der paa en medlemsstats omraade har loennet beskaeftigelse for en virksomhed, hvortil han normalt er knyttet, og som af denne virksomhed udsendes til en anden medlemsstats omraade for dér at udfoere et arbejde for denne virksomheds regning, er fortsat omfattet af lovgivningen i den foerstnaevnte medlemsstat, forudsat at varigheden af dette arbejde ikke paaregnes at overstige ét aar, og at han ikke udsendes for at afloese en anden person, hvis udstationeringsperiode er udloebet.
(2) ° Dom af 27.3.1990 (sag C-113/89, Sml. I, s. 1417).
(3) ° Jf. Lamy social, 1994, punkt 29: en principe, tout étranger désirant travailler en France, doit entrer le cadre de la procédure dite d' introduction organisée par l' OMI. Cet organisme détient en effet le monopole des opérations de recrutement et de l' introduction en France des étrangers. La violation de ce monopole est sanctionnée pénalement. Om de, navnlig oekonomiske, konsekvenser af en kraenkelse af OMI' s monopol henvises til Lamy social, 1994, punkt 52 ff.
(4) ° Om begrebet tjenesteydelser i artikel 59 ff. henvises til retspraksis, jf. senest dom af 24.3.1994 (sag C-275/92, Schindler, Sml. I, s. 1039).
(5) ° Jf. dom af 17.12.1981 (sag 279/80, Webb, Sml. s. 3305), af 7.7.1988 (sag 143/87, Stanton, Sml. s. 3877) og af 20.5.1992 (sag C-106/91, Ramrath, Sml. I, s. 3351).
(6) ° Jf. dom af 3.6.1992 (sag C-360/89, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3401) og af 5.12.1989 (sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4035). I disse to sager var der spoergsmaal om indirekte forskelsbehandling, dvs. forskelsbehandling baseret paa kriterier, der, selv om de ikke som grundlag havde tjenesteyderens nationalitet, dog alligevel rent faktisk foerte til det samme resultat: Den foerstnaevnte sag drejede sig om en kvote for saa vidt angaar offentlige bygge- og anlaegskontrakter, der var forbeholdt virksomheder med hjemsted i den region, i hvilken arbejdet skulle udfoeres, mens der i sidstnaevnte sag var spoergsmaal om en kvote for saa vidt angaar offentlige indkoebskontrakter, der var forbeholdt selskaber, som staten eller det offentlige ejede helt eller hovedparten af.
(7) ° Jf. navnlig domme af 25.7.1991 (sag C-288/89, Gouda, Sml. I, s. 4007, og sag C-353/89, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 4069).
(8) ° Jf. domme af 26.2.1991 (sag C-154/89, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 659, sag C-180/89, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 709, og sag C-159/89, Kommissionen mod Graekenland, Sml. I, s. 691).
(9) ° Jf. dom af 3.2.1982 (forenede sager 62/81 og 63/81, Seco og Desquenne, Sml. s. 223).
(10) ° EFT 1968 II, s. 467.
(11) ° Aftale undertegnet i Rabat den 27.4.1976 og godkendt paa Faellesskabets vegne ved Raadets forordning (EOEF) nr. 2211/78 af 26.9.1978 (EFT L 264, s. 1).
(12) ° Se dommen i Webb-sagen, jf. ovenfor.
Full & Egal Universal Law Academy