EUR-Lex -  61993CC0329 - DE - Schlussanträge des Generalanwalts Cosmas vom 28

Schlußanträge des Generalanwalts

Einleitende Bemerkungen

1 Die vorliegenden Rechtssachen betreffen Klagen der Bundesrepublik Deutschland (im folgenden: Deutschland) sowie der Hanseatischen Industrie-Beteiligungen GmbH (im folgenden: HIBEG) und der Bremer Vulkan Verbund AG (im folgenden: BV) wegen Aufhebung einer Entscheidung der Kommission vom 6. April 1993(1). Mit der angefochtenen Entscheidung stellte die Kommission fest, daß die "Beihilfe der deutschen Regierung an die HIBEG und von der HIBEG über die Krupp GmbH an die Bremer Vulkan AG zur Erleichterung des Verkaufs der Krupp Atlas Elektronik GmbH durch die Krupp GmbH an die Bremer Vulkan AG" unzulässig und nach Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sei.

Die vorliegenden Klagen waren beim Gerichtshof eingereicht worden. Zwei der durch diese Klagen (nämlich durch die Klagen der Firmen BV und HIBEG) anhängig gewordenen Verfahren wurden an das Gericht erster Instanz verwiesen, nachdem dessen Zuständigkeiten erweitert worden waren. Später wurden diese beiden Verfahren durch einen entsprechenden Beschluß erneut an den Gerichtshof verwiesen und mit Beschluß des Präsidenten des Gerichtshofes vom 16. November 1995 wegen Sachzusammenhangs mit dem von der Bundesrepublik Deutschland betriebenen Verfahren verbunden.

I - Sachverhalt

Wie sich aus den Akten ergibt, liegt folgender Sachverhalt vor:

A - Die streitige Transaktion

2 Anfang 1991 traten die Krupp GmbH (im folgenden: Krupp), die ihren Sitz in Essen hat, und die BV, deren Sitz sich in Bremen befindet, in Verhandlungen über den Erwerb der Kontrolle über die Krupp Atlas Elektronik GmbH (im folgenden: KÄ) durch die BV ein. Alleiniger Gesellschafter der KÄ, die im Elektroniksektor tätig war, war Krupp. Die BV plante, die KÄ mit ihrer Tochtergesellschaft Systemtechnik Nord GmbH (im folgenden: STN), die im selben Bereich wie die KÄ tätig war, zu verschmelzen.

Tatsächlich unterzeichneten die Parteien am 12. Juli 1991 einen Einigungsvermerk (Memorandum of understanding; im folgenden: Memorandum), wonach Krupp 74,9 % seiner Geschäftsanteile an der KÄ im Rahmen einer entsprechenden Erhöhung des Kapitals der BV um einen Betrag im Nennwert von 140 000 000 DM, aufgeteilt in 2 800 000 Inhaberaktien zum Nennwert von 50 DM, in die BV einbringen sollte. Diese jungen Aktien der BV, die nach dem Inhalt des Memorandums einen Ausgabekurs von 250 % (also 125 DM) haben sollten, sollten im Gegenzug dafür, daß Krupp seinen genannten Anteil am Kapital der KÄ einbringen würde, dessen Wert in dem Memorandum mit 350 000 000 DM veranschlagt wurde, an Krupp ausgegeben werden.

3 Am 17. Oktober 1991 beschloß die Hauptversammlung der BV die Erhöhung des Grundkapitals, und im Anschluß daran wurden die erwähnten jungen Aktien der BV ausgegeben, und zwar gemäß dem Memorandum an Krupp.

Am 26. November 1991 gründeten Krupp und die HIBEG, deren Alleinaktionär das Land Bremen (Freie Hansestadt Bremen) ist, gemeinsam eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im folgenden: GbR) mit dem Zweck, die jungen BV-Aktien zu verwerten. Krupp brachte seine 2 800 000 jungen BV-Aktien in die GbR ein, während die HIBEG eine Bareinlage von 350 000 000 DM einbrachte. Die Einlage der HIBEG wurde durch einen Bankkredit finanziert, der teils durch eine Bürgschaft über 126 000 000 DM, die das Land Bremen am 21. November 1991 zugunsten der HIBEG übernahm, teils durch die Verpfändung der jungen BV-Aktien gesichert wurde, deren Wert die kreditgebenden Banken mit 80 DM je Aktie veranschlagten.

Gemäß einer entsprechenden Klausel des Gründungsvertrags der GbR gewährte diese Krupp als Vorschuß auf die erwarteten Erlöse aus dem Verkauf der jungen BV-Aktien ein Darlehen in Höhe von 350 000 000 DM. Ausserdem wurde die HIBEG unwiderruflich dazu berechtigt, die BV-Aktien zum Mindestpreis von 125 DM je Aktie an Dritte zu verkaufen. Mit dem Verkauf jeder Aktie sollte sich die Beteiligung der beiden Gesellschaften an der GbR, deren Auflösung frühestens für den 28. Februar 1994 und spätestens für den 31. Dezember 1994 vorgesehen worden war, entsprechend verringern. Die nach der Auflösung der GbR noch verbleibenden BV-Aktien sollten an die HIBEG übertragen werden, während Krupp der noch ausstehende Teil des Vorschusses verbleiben sollte. Die HIBEG war gemäß der Vereinbarung mit den kreditgewährenden Banken berechtigt, einen Teil des Kredits durch den Verkauf ihrer BV-Aktien an die Banken zum Preis von 80 DM je Aktie abzulösen.

4 Mit Schreiben vom 17. Dezember 1991 unterrichtete die deutsche Regierung die Kommission von der Bürgschaft, die das Land Bremen zugunsten der HIBEG übernommen hatte. Mit Schreiben vom 20. Januar 1992 (D/00130) verlangte die Kommission von der deutschen Regierung ergänzende Auskünfte; die deutsche Regierung antwortete mit Schreiben vom 4. März 1992. Am 6. Mai 1992 beschloß die Kommission sodann, das Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 des Vertrages einzuleiten. Dies wurde der deutschen Regierung mit Schreiben vom 20. Mai 1992 (SG[92]D/6699) mitgeteilt; eine entsprechende Mitteilung wurde im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht(2). In dieser Mitteilung ist von einer staatlichen Beihilfe im Zusammenhang mit der Bürgschaftsübernahme durch das Land Bremen im Rahmen des "Kaufs der Krupp Atlas Elektronik GmbH durch die Bremer Vulkan AG von der Krupp GmbH" die Rede, und in ihr wird der deutschen Regierung, den anderen Mitgliedstaaten und den anderen Beteiligten eine Frist von einem Monat nach der Veröffentlichung für die Abgabe von Stellungnahmen gegenüber der Kommission gesetzt.

5 Ferner ist darauf hinzuweisen, daß die HIBEG, wie sich aus ihrer Antwort auf die an sie gerichteten schriftlichen Fragen des Gerichtshofes ergibt, bis Ende Februar 1994 sämtliche jungen BV-Aktien zu Preisen zwischen 85,54 DM und 105,06 DM je Aktie, und zwar zu einem Durchschnittspreis von 97,18 DM je Aktie, verkauft hatte. Nach Beendigung des Verkaufs der Aktien wurde die GbR am 25. Februar 1994 aufgelöst.

B - Die angefochtene Entscheidung

6 In der angefochtenen Entscheidung vom 6. April 1993 stellte die Kommission fest, daß der gesamte durch die Bürgschaft gesicherte Betrag von 126 000 000 DM eine Beihilfe darstelle, die, weil sie unter Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften des Artikels 93 Absatz 3 EWG-Vertrag gewährt worden sei, unzulässig und ausserdem gemäß Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei und nicht die Voraussetzungen für eine Freistellung gemäß Artikel 92 Absätze 2 und 3 EWG-Vertrag erfuelle.

Als Beihilfeempfänger werden in der Entscheidung der Kommission die BV und die HIBEG angegeben. Mit ihr wird angeordnet, daß die Beihilfe gemäß den nationalen Verfahren und Vorschriften, insbesondere den Vorschriften über Verzugszinsen auf staatliche Forderungen, zurückzufordern ist, wobei die Zinsen ab dem Zeitpunkt fällig werden, zu dem die unrechtmässige Beihilfe gewährt wurde.

7 Die Entscheidung der Kommission ist im wesentlichen auf folgende Begründung gestützt: Die BV habe von Krupp eine Beteiligung an der KÄ in Höhe von 74,9 % im Austausch gegen die 2 800 000 junger Aktien erworben, die aufgrund der Erhöhung ihres Grundkapitals ausgegeben worden seien. Durch die Gründung der GbR habe Krupp diese Aktien gegen einen Betrag von 350 000 000 DM, der dem Wert des Anteils von 74,9 % am Grundkapital der KÄ entspreche, von der HIBEG eingetauscht. Im Zeitpunkt der Transaktion seien die BV-Aktien mit rund 80 DM pro Aktie an der Börse notiert worden. Auf der Grundlage dieses Preises seien die 2 800 000 junger BV-Aktien insgesamt 224 000 000 DM wert gewesen. Das Land Bremen habe der HIBEG eine Bürgschaft über 126 000 000 DM gewährt, was genau der Differenz zwischen der vereinbarten Bewertung der Beteiligung an der KÄ und dem tatsächlichen Wert der jungen BV-Aktien entsprochen habe. Dadurch sei der Verkauf der KÄ an die BV ermöglicht worden. Die genannte Differenz könne daher nicht mit kommerziellen oder anderen wirtschaftlichen Erwägungen begründet werden, so daß die Gesamtdifferenz, die der gesamten Bürgschaftssumme entspreche, als Beihilfe anzusehen sei.

II - Die Klagegründe A - Zu den Klagegründen, die den Anspruch auf rechtliches Gehör betreffen

8 Die Klägerinnen tragen vor, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil ihnen nicht die erforderliche Zeit für die wirksame Vorbereitung ihrer Verteidigung gegen die Beschwerdepunkte der Kommission eingeräumt worden sei.

Insbesondere machen die Klägerinnen geltend, in der Sitzung vom 30. März 1993, an der Vertreter der Klägerinnen und der Kommission teilgenommen hätten, sei erstmals das Memorandum vom 12. Juli 1991 angeführt und inhaltlich erörtert worden. In dieser Sitzung habe die Kommission ihren Vorschlag angenommen, ihr den Wortlaut dieses Memorandums und die Stellungnahmen der Klägerinnen dazu zu übermitteln; mit Telefax vom 2. April 1993 habe die Kommission dann jedoch eine äusserst kurze Frist für die Übermittlung dieser Unterlagen gesetzt, indem sie deren Absendung bis 17 Uhr desselben Tages verlangt habe. Die deutsche Regierung habe sich zwar gegen die Festsetzung einer so kurzen Frist verwahrt, dennoch aber mit Telefax vom nächsten Arbeitstag, dem 5. April 1993, den Wortlaut des Memorandums übermittelt. Aus der Tatsache, daß die angefochtene Entscheidung am folgenden Tag, d. h. am 6. April 1993, erlassen worden sei, ergebe sich jedoch, daß die Kommission den Inhalt des Memorandums nicht berücksichtigt habe und daß sie ihnen, genauer: der deutschen Regierung und der BV, nicht Gelegenheit gegeben habe, wie in der Sitzung vom 30. März 1993 vereinbart worden sei, ergänzend zu dem Memorandum und seiner Bedeutung Stellung zu nehmen.

9 Die Gewährung des rechtlichen Gehörs in jeder Art von Verfahren gegen eine bestimmte Person, das zu einer diese beschwerenden oder jedenfalls für sie nachteiligen Maßnahme der Verwaltung führen kann, ist ein fundamentaler Grundsatz des Gemeinschaftsrechts und selbst dann sicherzustellen, wenn es keine einschlägigen Verfahrensregeln gibt.(3) Zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist demjenigen, gegen den die Kommission ein Verwaltungsverfahren eingeleitet hat, vor Erlaß der Verwaltungsentscheidung Gelegenheit zu geben, in sachdienlicher Weise zu den Tatsachenfeststellungen und der rechtlichen Begründung, auf die die Entscheidung gestützt werden soll, Stellung zu nehmen.(4)

10 Wie im vorstehenden Abschnitt dargelegt, hatte die Kommission jedoch im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften eine entsprechende Mitteilung(5) veröffentlicht, mit der sie die deutsche Regierung sowie die anderen Beteiligten aufforderte, binnen eines Monats nach der Veröffentlichung ihre Stellungnahme zu der streitigen Transaktion zu übersenden. Somit hatten die deutsche Regierung und die klagenden Unternehmen, die in der fraglichen Mitteilung namentlich genannt sind, schon zu diesem Zeitpunkt Gelegenheit, ihre Verteidigung vorzubereiten und der Kommission den Wortlaut des Memorandums vom 12. Juli 1991 mit ihren Bemerkungen dazu sowie alle weiteren ihrer Ansicht nach maßgeblichen Unterlagen innerhalb der festgesetzten Frist, aber auch nach deren Ablauf, da die Entscheidung ja erst am 6. April 1993 erging, zu übermitteln. Die Klägerinnen haben das Memorandum jedoch aus Gründen, die sie nicht näher dargelegt haben, nicht im Laufe des Verfahrens vorgelegt und sich darauf erst nach Ablauf der festgesetzten Frist berufen, als der Erlaß der Entscheidung der Kommission schon nahe bevorstand. Daher ist das Vorbringen der Klägerinnen, ihnen sei keine Gelegenheit zur Vorlage des Memorandums und zur Stellungnahme allgemein gegeben worden, gemäß dem Grundsatz "Nemo auditur suam turpitudinem allegans" unbegründet, weil ihnen dies selbst zuzurechnen ist.

11 Tatsächlich hat der Gerichtshof entschieden, daß ein Mitgliedstaat selbst für die Verlängerung des Prüfungsverfahrens verantwortlich ist, wenn er unter Verstoß gegen seine Mitteilungspflicht aus Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages eine Beihilfe gewährt und anschließend der Kommission nur zögerlich die erforderlichen Daten liefert, und daß er daher keine Argumente aus der Dauer dieses Verfahrens herleiten kann. Der Gerichtshof hat hierzu ausgeführt: "Andernfalls wären ... die Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag insoweit wirkungslos, als die nationalen Behörden sich auf ihr eigenes rechtswidriges Verhalten oder ihre Nachlässigkeit stützen könnten, um Entscheidungen der Kommission nach diesen Bestimmungen des EWG-Vertrages ihrer Wirkung zu berauben."(6)

Entsprechende Erwägungen lassen sich im vorliegenden Fall hinsichtlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör anstellen. Wenn sich die Klägerinnen auf ihr Versäumnis, der Kommission die erforderlichen Unterlagen zu übermitteln, berufen und daraus Argumente herleiten könnten, so könnten sie verhindern, daß das Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 des Vertrages einen normalen Fortgang nimmt, und den betreffenden Entscheidungen der Kommission ihre Wirkung nehmen.

12 Ausserdem würde eine solche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nur dann zur Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung führen, wenn das Verfahren ohne diesen Rechtsverstoß zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.(7) Im vorliegenden Fall enthielt das Memorandum keine wesentliche Angabe zur Ergänzung der Informationen, die der Kommission bereits vorlagen. Die Kommission war nämlich, wie sich aus der angefochtenen Entscheidung ergibt, voll über die Transaktionen unterrichtet, die zur Durchführung des mit dem Memorandum Vereinbarten nach dessen Unterzeichnung vorgenommen wurden.

Der Inhalt der mit dem Memorandum getroffenen Vereinbarungen wird in der Einladung zur Hauptversammlung der BV vom September 1991 eingehend und klar wiedergegeben; auch wird dort der allgemeinere Rahmen der Transaktion untersucht. Die genannte Einladung, in der als Termin für die Hauptversammlung, in der dann u. a. endgültig die Erhöhung des Kapitals der BV beschlossen wurde, der 17. Oktober 1991 festgesetzt wurde, gehörte zu den im Besitz der Kommission befindlichen Unterlagen. Aus dieser Einladung schöpfte die Kommission im wesentlichen ihre Kenntnis des gesamten Inhalts der mit dem Memorandum getroffenen Vereinbarungen. Selbst wenn man also annimmt, daß die Kommission den Inhalt des Memorandums wegen der Kürze der Zeitspanne zwischen der Übermittlung des Wortlauts des Memorandums und dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung nicht würdigen konnte, rechtfertigt dieser Verstoß nicht die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, da diese nicht anders hätte lauten können.

13 Ferner macht die Klägerin BV geltend, die Kommission habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil sie sie im Laufe des Verfahrens davon hätte unterrichten müssen, daß sie nach Ansicht der Kommission der Empfänger der Beihilfe gewesen sei und sie das Verfahren somit unmittelbar betreffe.

Hierzu ist erstens zu bemerken, daß die Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 über die Beihilfen entscheidet, "nachdem sie den Beteiligten eine Frist zur Äusserung gesetzt hat". Der Begriff "Beteiligte" steht für eine unbestimmte Vielzahl von Adressaten, da Beteiligte im Sinne dieser Vorschrift nicht nur das oder die Unternehmen, die die Beihilfe erhalten, sondern auch die durch die Gewährung der Beihilfe eventuell in ihren Interessen verletzten Personen, Unternehmen oder Vereinigungen sind, insbesondere die konkurrierenden Unternehmen und die Berufsverbände. Der Gerichtshof hat Artikel 93 Absatz 2 dahin ausgelegt, daß er "keine individuelle Fristsetzung für die einzelnen Beteiligten verlangt. Er verpflichtet die Kommission lediglich dazu, dafür Sorge zu tragen, daß alle potentiell Betroffenen unterrichtet werden und Gelegenheit erhalten, ihren Standpunkt geltend zu machen. Die Veröffentlichung einer Mitteilung im Amtsblatt ist demnach ein angemessenes Mittel zur Unterrichtung aller Beteiligten über die Einleitung eines Verfahrens."(8)

14 Im vorliegenden Fall waren die Angaben, die in der oben genannten Mitteilung über "die in einer Bürgschaft des Landes Bremen zur Unterstützung des Kaufs der Krupp Atlas Elektronik GmbH durch die Bremer Vulkan AG von der Krupp GmbH" enthalten waren, konkret und umfassend, so daß die Klägerin, die sich aktiv an der Transaktion beteiligte, erkennen konnte, daß die Untersuchung sie unmittelbar betraf, und daß sie die gebotenen Schritte zur Zusammenstellung aller ihr vorliegenden Unterlagen sowie allgemein zur Vorbereitung ihrer Argumentation zum Zweck der wirksamen Verteidigung ihrer Interessen treffen konnte.

Somit sind die fraglichen Klagegründe insgesamt nicht stichhaltig und daher zurückzuweisen.

B - Zu den Klagegründen, die die Begründung der angefochtenen Entscheidung betreffen

1. Einleitende Bemerkungen

15 Gleich zu Beginn ist darauf hinzuweisen, daß die Rechtmässigkeit einer Entscheidung "anhand der Informationen zu beurteilen ist, über die die Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung verfügte"(9). Die Begründung einer beschwerenden Entscheidung muß nach ständiger Rechtsprechung "dem Gerichtshof ... die Rechtmässigkeitskontrolle ermöglichen und die Angaben enthalten, die der Betroffene für die Beurteilung der Frage benötigt, ob die Entscheidung begründet ist oder nicht"(10). Wegen der Bedeutung der den Gemeinschaftsorganen bei der Ausübung ihrer Zuständigkeiten obliegenden Begründungspflicht für die gerichtliche Rechtmässigkeitskontrolle wird in der Rechtsprechung von Amts wegen geprüft, ob etwa diese Kontrolle behindernde Begründungsmängel vorliegen.(11)

16 Mit Urteil vom 4. Juli 1963(12) hat der Gerichtshof folgendes entschieden: "Artikel 190, wonach die Kommission ihre Entscheidungen zu begründen hat, beruht nicht lediglich auf formalen Erwägungen, sondern will den Parteien die Wahrnehmung ihrer Rechte, dem Gerichtshof die Ausübung seiner Rechtskontrolle und den Mitgliedstaaten sowie deren etwa beteiligten Angehörigen die Unterrichtung darüber ermöglichen, in welcher Weise die Kommission den Vertrag angewandt hat." Wie der Gerichtshof in einem Urteil vom 9. November 1995 ausgeführt hat, "muß ... die nach Artikel 190 EG-Vertrag vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein" und "die Überlegungen des Gemeinschaftsorgans, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, daß die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und der Gerichtshof seine Kontrolle ausüben kann"(13). Um diesen Zwecken zu genügen, braucht "die Entscheidung nur die wichtigsten rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen darzulegen, auf denen sie beruht und die für das Verständnis des Gedankengangs erforderlich sind, der die Beklagte zu ihrer Entscheidung geführt hat; dies kann durchaus in knapper Form geschehen, solange Klarheit und Schlüssigkeit nicht beeinträchtigt werden."(14) Weiter hat der Gerichtshof in dem schon angeführten Urteil vom 9. November 1995 ausgeführt, daß "in der Begründung eines Rechtsakts nicht die einzelnen tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden brauchen, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Artikels 190 des Vertrages genügt, nicht nur im Hinblick auf den Wortlaut der Begründung zu beurteilen ist, sondern auch anhand des Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet. Lässt sich also dem angegriffenen Rechtsakt der von dem Gemeinschaftsorgan verfolgte Zweck in seinen wesentlichen Zuegen entnehmen, so ginge es zu weit, eine besondere Begründung für jede der Einzelentscheidungen, die das Organ getroffen hat, zu verlangen."(15)

17 In bezug auf Rechtssachen, die komplexe wirtschaftliche Entscheidungen der Kommission implizieren, hat der Gerichtshof jedoch entschieden, daß die von ihm ausgeuebte Kontrolle auf die Prüfung der Fragen zu beschränken ist, ob die Verfahrensvorschriften und die Begründungspflicht beachtet worden sind, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob kein offensichtlicher Ermessens- oder Verfahrensmißbrauch vorliegt.(16)

18 Auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen und insbesondere im Rahmen der Anwendung von Artikel 92 Absatz 3 des Vertrages, bei der die Kommission nach ständiger Rechtsprechung über ein Ermessen verfügt, dessen Ausübung wirtschaftliche und soziale Wertungen impliziert, die sich auf die Gemeinschaft insgesamt beziehen müssen(17), hat der Gerichtshof entschieden, daß sich die Rechtmässigkeitskontrolle "auf die Prüfung der Frage zu beschränken [hat], ob die Kommission die Grenzen ihres Ermessens dadurch überschritten hat, daß sie die Tatsachen entstellt oder offensichtlich unrichtig beurteilt oder einen Ermessens- oder Verfahrensmißbrauch begangen hat"(18).

Auf dem Gebiet des Wettbewerbs ist entschieden worden, "daß der Gerichtshof zwar grundsätzlich eine umfassende Prüfung der Frage vor[nimmt], ob die Tatbestandsmerkmale des Artikels 85 Absatz 1 erfuellt sind", daß er aber, wenn der konkrete Fall von der Kommission eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten verlangt, "seine Prüfung dieser Sachverhaltswürdigung auf die Frage zu beschränken [hat], ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmißbrauch vorliegen"(19).

19 Den gleichen Standpunkt nimmt der Gerichtshof auch im Bereich der Dumpingbekämpfung ein, wo er entschieden hat, daß die Wahl zwischen den verschiedenen Methoden der Berechnung der Dumpingspanne mit der Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte verbunden ist und daß "die gerichtliche Prüfung einer solchen Sachverhaltswürdigung auf die Frage zu beschränken [ist], ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob der Sachverhalt, der der Wahl der Berechnungsmethode zugrunde gelegt wurde, zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmißbrauch vorliegen"(20).

20 Im Rahmen der Agrarpolitik der Gemeinschaft geht die Rechtsprechung dahin, daß immer dann, wenn der Rat bei der Durchführung dieser Politik "einen komplexen wirtschaftlichen Sachverhalt beurteilen [muß], ... sein Ermessen nicht ausschließlich auf die Art und die Tragweite der zu treffenden Bestimmungen [beschränkt ist], ... vielmehr in bestimmtem Umfang auch die Feststellung der Ausgangsdaten insbesondere in dem Sinne [erfasst], daß der Rat sich gegebenenfalls auf globale Feststellungen stützen kann. Bei der Kontrolle der Ausübung einer solchen Befugnis muß sich der Richter darauf beschränken, zu prüfen, ob der Behörde kein offensichtlicher Irrtum oder Ermessensmißbrauch unterlaufen ist oder ob sie die Grenzen ihres Ermessensspielraums nicht offensichtlich überschritten hat."(21)

2. Zu den Klagegründen, die sich auf das Vorliegen einer Beihilfe beziehen

21 Für die Frage, ob eine staatliche Intervention eine Beihilfe ist, kommt es nicht auf die bei ihrer Durchführung angewandte Methode an. Artikel 92 des Vertrages bezieht sich auf alle staatlichen oder aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen "gleich welcher Art". Wie der Gerichtshof festgestellt hat, "geht es daher nicht an, eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen Beihilfen in der Form von Darlehen und Beihilfen in der Form von Kapitalbeteiligungen an Unternehmen zu treffen. Beide Arten von Beihilfen fallen unter das Verbot des Artikels 92, wenn dessen Tatbestand erfuellt ist."(22) Die Übernahme einer Bürgschaft kann demnach als Beihilfe angesehen werden, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen tatsächlich erfuellt sind.

Mit den von den Klägerinnen erhobenen Rügen gegen die Qualifizierung der streitigen Bürgschaft als Beihilfe durch die Kommission werden zwei Fragen aufgeworfen: Die erste betrifft die Bewertung der jungen BV-Aktien; die zweite geht dahin, ob die streitigen Handlungen bei einem Privatunternehmer einleuchtend gewesen wären.

a) Zur Bewertung der jungen BV-Aktien

22 Der wichtigste Gesichtspunkt, auf den die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der Qualifizierung der streitigen Bürgschaft als Beihilfe gestützt ist, ist das Vorliegen einer Differenz zwischen dem Wert des Anteils der KÄ am Grundkapital in Höhe von 74,9 % (350 000 000 DM) und dem tatsächlichen Wert der von der BV im Rahmen der Erhöhung ihres Grundkapitals ausgegebenen jungen Aktien (2 800 000 Stück). Nach Ansicht der Kommission ergibt sich diese Differenz daraus, daß der tatsächliche Wert der Aktien weitaus niedriger als der von den vertragschließenden Gesellschaften festgesetzte Wert von 125 DM je Aktie ist. Die Kommission vertritt die Ansicht, der tatsächliche Wert der jungen BV-Aktien habe 80 DM je Aktie betragen. Dies ergebe sich daraus, daß der durchschnittliche Kurs der BV-Aktien im maßgeblichen Zeitraum, d. h. im November und Dezember 1991, als die wichtigsten Handlungen der streitigen Transaktion stattgefunden hätten, bei 80 DM je Aktie gelegen habe. Von diesem Kurs ausgehend, habe sich der Wert der 2 800 000 jungen BV-Aktien auf 224 000 000 DM belaufen. Die Differenz von 126 000 000 DM zwischen diesem Betrag und der von der HIBEG über die GbR an Krupp gezahlten Summe von 350 000 000 DM entspreche genau der Höhe der vom Land Bremen übernommenen Bürgschaft. Demnach war die auf der Grundlage eines Werts von 125 DM je neue BV-Aktie vorgenommene Transaktion nach Ansicht der Kommission nur möglich, weil eine Bürgschaft als Sicherheit für die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis von 125 DM und dem 80 DM betragenden Wert der einzelnen neuen BV-Aktie übernommen worden ist.

23 Die Klägerinnen halten diese Auffassung der Kommission für falsch und machen geltend, der Wert der von der BV ausgegebenen neuen Aktien entspreche dem Wert der Sacheinlage, die Krupp im Rahmen der Erhöhung des Kapitals der BV eingebracht habe, so daß keine Beihilfe vorliege. Die Klägerinnen machen ferner geltend, die Kommission habe die neuen BV-Aktien falsch bewertet, weil sie sich bei dieser Bewertung auf den Kurs der BV-Aktien an der Börse gestützt habe. Laut der angefochtenen Entscheidung ist der Börsenkurs Ausdruck des auf dem Markt anerkannten Wertes der Aktien, da er das Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage in einem transparenten öffentlichen Umfeld wiedergibt. Die Klägerinnen bezweifeln dies und machen geltend, bei der Festsetzung des Emissionskurses sei nicht allein auf den Börsenkurs, sondern auch auf die Lage des konkreten Unternehmens unter Berücksichtigung sowohl seiner gegenwärtigen Situation als auch der künftigen Entwicklung und der Zukunftserwartungen abzustellen gewesen. Im einzelnen tragen die Klägerinnen vor, der Börsenkurs der Aktie spiegele nicht die individuelle Unternehmenssituation wider, sondern werde auch durch die allgemeine nationale und internationale Wirtschaftsentwicklung beeinflusst. Daher sei bei der Bewertung der Aktien ausser auf den Börsenkurs, der nur einen Ausgangspunkt darstelle, auch auf andere Faktoren, wie z. B. diejenigen, die sich auf den Wert des konkreten Unternehmens bezögen, abzustellen gewesen. Im einzelnen handele es sich dabei a) um die Wertsteigerung infolge der Konzentration der Aktien, da ein grosses Aktienpaket für einen Investor attraktiver sei als einzelne Aktien, b) um die Synergieeffekte infolge der Eingliederung der Betriebsstätten der KÄ in die BV und c) um den Aufwärtstrend der Aktien, deren Börsenkurs am 12. Juli 1991, als auch das Memorandum unterzeichnet worden sei, 101,20 DM betragen habe. Aufgrund dieser Faktoren sind die Klägerinnen der Ansicht, daß der Wert der BV-Aktien mindestens 125 DM je Aktie und nicht, wie die Kommission zu Unrecht angenommen habe, 80 DM je Aktie betrage. Zur Untermauerung dieses Vorbringens verweisen die Klägerinnen darauf, daß die Banken die Verpfändung der BV-Aktien als Sicherheit für den der HIBEG gewährten Kredit in einer der Bankenpraxis entsprechenden Höhe von 50 bis 60 % des Wertes dieser Aktien akzeptiert hätten.

24 Ferner machen die Klägerinnen geltend, bei der Bewertung der streitigen Aktien sei auf die Gegebenheiten im ersten Halbjahr 1991 abzustellen gewesen, in dem die schließlich zum Abschluß des Memorandums vom 12. Juli 1991 führenden Verhandlungen stattgefunden hätten. Das Memorandum enthalte die endgültige Einigung, zu der die Vertragsparteien schließlich gelangt seien, lege deren Verpflichtungen fest und sei für die Vertragsparteien hinsichtlich der Bewertung der neuen BV-Aktien mit 125 DM je Aktie verbindlich. Demgemäß tragen die Klägerinnen vor, die Kommission hätte bei der Bewertung der neuen BV-Aktien auf den Zeitraum vor Eingehung der vertraglichen Bindungen von Krupp und BV durch das Memorandum, also auf den Zeitraum von Januar bis Juli 1991, abstellen müssen und sie habe zu Unrecht den Zeitraum November und Dezember 1991 zugrunde gelegt. Die Klägerinnen tragen ferner vor, daß der Kurs der an der Börse eingeführten BV-Aktien am 8. Januar 1991 85 DM und am 12. Juli 1991, dem Tag der Unterzeichnung des streitigen Memorandums, 101,20 DM betragen habe. Die Kommission bezweifelt die Verbindlichkeit des Memorandums und macht geltend, es handele sich lediglich um eine Absichtserklärung. Nach Ansicht der Kommission war bei der Bewertung der neuen Aktien auf den Zeitraum November und Dezember 1991 abzustellen, da in diesem Zeitraum die wichtigsten Handlungen der streitigen Transaktion stattgefunden hätten.

25 Vor Prüfung dieser Rügen bedarf es einiger einleitender Bemerkungen.

Aus den oben(23) angeführten Urteilen geht hervor, daß der Gerichtshof immer dann, wenn es wie im vorliegenden Fall um mehrteilige Transaktionen betreffende Rechtsakte geht, denen komplexe wirtschaftliche Beurteilungen durch das sie erlassende Gemeinschaftsorgan zugrunde liegen, seine Rechtmässigkeitskontrolle auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung ausreicht, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob ein offensichtlicher Irrtum in der Beurteilung oder ein Ermessensmißbrauch vorliegt.

Ferner hat der Gerichtshof ausgeführt, daß er bei der Rechtmässigkeitskontrolle einer Handlung nur prüfe, ob die angefochtene Entscheidung hinsichtlich eines der in Artikel 173 des Vertrages aufgeführten Gründe einen Mangel aufweise, und daß er nicht befugt sei, seine Würdigung der Tatsachen, insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht, an die Stelle derjenigen des Verfassers der angefochtenen Entscheidung zu setzen.(24)

26 Die Rügen, die sich auf die Bewertung der neuen BV-Aktien durch die Kommission beziehen, sind im Lichte dieser Rechtsprechung zu prüfen.

Von der Antwort auf die Frage, wie hoch der Wert der BV-Aktien ist, hängt es ab, ob überhaupt eine Beihilfe vorliegt. Ist der Wert der neuen Aktien nämlich niedriger als 125 DM, so kann von einer Beihilfe gesprochen werden. Anderenfalls kann von einer Beihilfe nicht die Rede sein. Daher ist der mit dieser Frage zusammenhängende Klagegrund vor den anderen Klagegründen zu prüfen, die das Vorliegen einer Beihilfe voraussetzen.

27 Mit den fraglichen Rügen werden zwei Teilfragen aufgeworfen: aa) Die erste betrifft die Frage, welche Zeit bei der Bewertung der fraglichen Aktien als maßgeblich zugrunde gelegt worden ist. bb) Die zweite betrifft die Methode, die bei dieser Bewertung angewandt worden ist.

aa) Für die Beantwortung der Frage, welche Zeit bei der Bewertung der neuen BV-Aktien im Hinblick auf die Entscheidung über das Vorliegen einer Beihilfe als maßgeblich zugrunde zu legen war, kommt es entscheidend auf den Zeitraum der Vornahme derjenigen Handlungen an, mit denen das Vereinbarte verwirklicht wurde und sich die staatliche Intervention in Form der Bürgschaft manifestierte. Denn selbst wenn man annimmt, daß der vereinbarte Wert von 125 DM je Aktie dem tatsächlichen Wert der neuen BV-Aktien in der Zeit vor Abschluß des Memorandums entsprach und daher zu dieser Zeit kein Bedarf für eine Beihilfe in Form einer Bürgschaft bestand, kann dieser Bedarf doch nachträglich aufgetreten sein, falls der Wert der BV-Aktien zur Zeit der Durchführung der mit dem Memorandum getroffenen Vereinbarungen beträchtlich gesunken war. Umgekehrt gilt auch, daß von einer Beihilfe nicht die Rede sein kann, wenn eine zur Zeit des Abschlusses des Memorandums eventuell gegebene Differenz zwischen dem vereinbarten und dem tatsächlichen Wert der BV-Aktien im Zeitpunkt der Durchführung der Vereinbarungen infolge eines beträchtlichen Anstiegs des Kurses der Aktien nicht mehr gegeben war.

Die Klägerinnen berufen sich zur Begründung ihrer Ansicht, daß die Zeit vor Abschluß des Memorandums am geeignetsten sei, auf die Verbindlichkeit der Vereinbarung zwischen Krupp und BV, insbesondere hinsichtlich der Bewertung der Beteiligung an der KÄ und der als Gegenleistung dafür hingegebenen neuen BV-Aktien. Die Frage, die sich im vorliegenden Fall stellt, lautet jedoch nicht, ob die Bewertung der neuen BV-Aktien für die Vertragsparteien verbindlich war, sondern ob diese Bewertung, ob verbindlich oder nicht, dem tatsächlichen Wert dieser neuen Aktien entspricht. Bei der Beantwortung dieser Frage sind aus dem oben genannten Grund die tatsächlichen Umstände (z. B. der Kurs der BV-Aktien) zu berücksichtigen, wie sie sich schließlich in dem Zeitraum herausgebildet hatten, in dem die wichtigsten Handlungen zur Durchführung der geplanten Transaktion vorgenommen wurden, insbesondere diejenigen, aus denen sich die hier als Beihilfe geprüfte staatliche Intervention zusammensetzte (Gründung der GbR, Aufnahme eines Kredits bei der HIBEG, Übernahme einer Bürgschaft durch das Land Bremen). Soweit sich für diesen Zeitraum eine Differenz zwischen dem vereinbarten Kurs und dem tatsächlichen Wert der neuen BV-Aktien herausstellt, kann die staatliche Intervention zur Deckung dieser Differenz unabhängig davon, wann diese aufgetreten ist und welcher Vertragspartei diese Intervention zugute kommt, als Beihilfe angesehen werden.

Der Vollständigkeit halber werde ich auch die Frage prüfen, ob die in dem Memorandum enthaltenen Vereinbarungen verbindlich waren. Diese Frage, auf die die Parteien sowohl im schriftlichen als auch im mündlichen Verfahren ausführlich eingegangen sind, ist gemäß dem deutschen Recht zu untersuchen, das im vorliegenden Fall für die vorvertraglichen Vereinbarungen und andere vor dem Zustandekommen des Vertrages erstellte Schriftstücke gilt. Nach deutschem Recht ist die Verbindlichkeit des Inhalts vorvertraglicher Vereinbarungen anhand des Willens der Parteien zu beurteilen.(25) So kann von einer vorvertraglichen Vereinbarung, die ausdrücklich den formellen Abschluß eines Vertrages vorsieht, grundsätzlich nicht angenommen werden, daß sie für die Parteien verbindliche Vereinbarungen enthält, da die genannte ausdrückliche Bestimmung das Gegenteil vermuten lässt; enthält das vorvertragliche Schriftstück keine solche ausdrückliche Bestimmung, so prüfen die deutschen Gerichte die Umstände, um für den jeweiligen Einzelfall entscheiden zu können, ob die Beteiligten dem Vereinbarten Verbindlichkeit zulegen wollten.(26) Wenn die vorbereitende Vereinbarung wie im vorliegenden Fall komplizierte Transaktionen oder besonders hohe Beträge betrifft, nehmen die deutschen Gerichte in bestimmten Fällen an, daß stillschweigendes Einverständnis darüber besteht, daß die Entstehung der beiderseitigen Rechte und Pflichten vom formellen Abschluß eines Vertrages abhängig sein soll.(27)

Dem Wortlaut des Memorandums ist nicht zu entnehmen, daß die Beteiligten sich binden wollten, sei es hinsichtlich der Übertragung einer Beteiligung von 74,9 % am Kapital der KÄ, sei es hinsichtlich der Erhöhung des Grundkapitals der BV und des Ausgabe- und Veräusserungskurses der neuen Aktien. So wird in der Präambel des Memorandums ausgeführt, daß beabsichtigt sei, 74,9 % des Kapitals der KÄ als Sacheinlage gegen Gewährung junger Aktien, die die BV nach Erhöhung ihres Kapitals ausgeben sollte, in die BV einzubringen.(28) In Punkt 1 des Memorandums ist vorgesehen, daß Krupp nach dessen Unterzeichnung der BV bestimmte Unterlagen wie den Gesellschaftsvertrag der KÄ, deren Jahresabschlüsse mit den Wirtschaftsprüferberichten und eine Auflistung der von der Gesellschaft erhaltenen Lieferungen und Aufträge aushändigen wird, die die BV benötigte, um sich vor einer endgültigen Bindung ein klares Bild von der Lage des zu erwerbenden Unternehmens zu verschaffen. In Punkt 2.3 des Memorandums ist vorgesehen, daß die Parteien sich laufend über die Schritte abstimmen werden, die für eine erfolgreiche Durchführung der Einbringung der Beteiligung am KÄ-Kapital und der Kapitalerhöhung zweckmässig erscheinen. Nach Punkt 5.1 des Memorandums sollte der Vertrag über die Einbringung der Beteiligung an der KÄ nach der Erhöhung des Grundkapitals der BV geschlossen werden. Schließlich sieht Punkt 11 des Memorandums vor, daß dieses erst nach Zustimmung der Aufsichtsgremien der Parteien wirksam werden soll.

Somit ist der Inhalt des Memorandums sowohl hinsichtlich der Einbringung der Beteiligung am Kapital der KÄ als auch bezueglich der damit verbundenen Erhöhung des Kapitals der BV sowie hinsichtlich der Bewertung der neuen Aktien nicht verbindlich. Dies wird auch dadurch bestätigt, daß in der Einladung zur Hauptversammlung nicht von dem Memorandum oder anderen eventuell von oder gegenüber Krupp eingegangenen Bindungen die Rede war, sondern daß die gesamte Transaktion dort als "Plan" zur Verschmelzung von KÄ und STN, einer Tochtergesellschaft der BV, bezeichnet wurde.

Nach alledem ist das Vorbringen der Klägerinnen zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Bewertung der neuen BV-Aktien zurückzuweisen.

bb) Was die Rüge der unrichtigen Bewertung der neuen BV-Aktien betrifft, deutet nichts in den Akten darauf hin, daß diese Bewertung etwa auf unzutreffende Tatsachenfeststellungen und Unterlagen gestützt worden wäre. Die Klägerinnen machen lediglich geltend, die Kommission habe dadurch, daß sie nicht die von ihnen angeführten Kriterien zugrunde gelegt habe, bei der Bewertung eine falsche Methode angewandt und sei so in der Frage, ob eine Beihilfe vorliege, zu unzutreffenden Schlußfolgerungen gelangt. Hierzu ist zu bemerken, daß die Frage der Bewertung der neuen BV-Aktien wegen ihrer grundlegenden Bedeutung in der Begründung der angefochtenen Entscheidung eingehend erörtert worden ist. In der Entscheidung werden im einzelnen die Gesichtspunkte aufgeführt, die nach Ansicht der Klägerinnen bei der Bestimmung des Wertes der neuen BV-Aktien hätten zugrunde gelegt werden müssen (Abschnitt V.1 der Entscheidung, siehe oben, Nr. 23). Es werden auch die Gründe dargelegt, weshalb die Kommission diese Gesichtspunkte nicht für geeignet hielt und nicht die von den Klägerinnen befürwortete Methode anwandte. Im einzelnen:

i) In der angefochtenen Entscheidung wird zunächst ausgeführt, weshalb der Preis von 80 DM pro Aktie nach Ansicht der Kommission der Hoechstpreis ist, der bei einer öffentlichen, marktüblichen Emission neuer Aktien hätte verlangt werden können. Die Kommission stellt dazu fest, daß der Börsenkurs Ausdruck einer echten Marktbewertung der Aktien sei und daß der Emissionskurs neuer Aktien gewöhnlich unter dem Marktpreis der Aktien liegen müsse, um einen Misserfolg der Emission auszuschließen. Dies bedeute, daß der Emissionskurs der neuen Aktien bei einem Börsenkurs von rund 80 DM unter 80 DM hätte liegen müssen.

ii) Die Kommission weist sodann die von der deutschen Regierung vorgebrachten Argumente für eine Bewertung der BV-Aktien mit über 125 DM je Aktie, die die Klägerinnen vor dem Gerichtshof wiederholt haben, zurück, und stellt fest, die Transaktion habe zu diesem Wert nur deshalb stattfinden können, weil die Differenz zwischen 80 und 125 DM pro Aktie durch eine Bürgschaft gedeckt worden sei; die Bundesregierung habe sich ausserstande gesehen, Analysen oder Berichte der Banken vorzulegen, mit denen diese Bewertung hätte begründet werden können. Bei dem Umstand, daß der Aktienpreis 1990 bei durchschnittlich 130,80 DM gelegen habe, werde nicht berücksichtigt, daß der Aktienpreis bereits seit 1981 durchweg unter 100 DM gelegen habe mit Ausnahme des Zeitraums von Ende 1985 bis Ende 1986 und Anfang 1989 bis Ende 1990. Dies habe sich im nachhinein insofern bestätigt, als sich der Kurs der BV-Aktien seit Ende 1991 bis Februar 1993 um 80 DM bewegt habe. Zudem fänden alle Gewinnerwartungen des Marktes unmittelbar Eingang in den Aktienkurs. Die gleiche Argumentation treffe auch auf die Synergieeffekte zu, die sich aus der Eingliederung der KÄ in die BV ergeben würden. Diese Effekte würden von der Börse sofort registriert. Die Entwicklung des Kurses der BV-Aktien seit Ende 1991, der sich um 80 DM bewegt habe, lasse solche Synergieeffekte nicht erkennen. Zum Argument der deutschen Regierung, ein grosses Aktienpaket sei für einen Investor interessanter als einzelne Aktien, meint die Kommission, es sei als Erklärung für die Differenz zwischen einem Preis von 80 DM und 125 DM je Aktie nur schwer nachvollziehbar. Auch sei zu berücksichtigen, daß die Emission neuer Aktien die Gefahr eines Rückgangs des Aktienkurses mit sich bringe. Schließlich führt die Kommission zur Bestätigung der GbR-Bilanz durch zwei unabhängige Wirtschaftsprüfer, in der der Wert der 2 800 000 neuer BV-Aktien nach dem Vorbringen der deutschen Regierung mit 350 000 000 DM ausgewiesen wird, folgendes aus: "Wirtschaftsprüfer haben bei der Erstellung einer Eröffnungsbilanz [so] zu verfahren, [daß, wenn] beispielsweise ein von der Börse festgelegter Marktwert [vorliegt], ... dieser Wert als Referenz herangezogen [wird]. Wurde jedoch wie im Fall der Bremer Vulkan-Aktien kurz vorher ein Preis festgesetzt, der vom Börsenpreis abweicht, so sind die Wirtschaftsprüfer berechtigt, diesen Preis bei der Wertermittlung zu berücksichtigen. Die Wirtschaftsprüfer haben daher lediglich den Preis von 350 000 000 DM für die 2 800 000 BV-Aktien herangezogen, der von Krupp und der Bremer Vulkan gemeinsam mit dem Bremer Senat durch die HIBEG und das Bankenkonsortium festgesetzt wurde, so daß von einer unabhängigen Bewertung der Wirtschaftsprüfer keine Rede sein kann. Die Wirtschaftsprüfer gaben lediglich die Bewertung der Beteiligten wieder" (Abschnitt IV der Entscheidung). Somit stellt sich die angefochtene Entscheidung als ausreichend begründet dar, da die Kommission die Behauptungen und die zugehörige Argumentation der Beteiligten, aufgrund deren Beurteilung sie zu ihrer Entscheidung gelangte, angeführt hat.

28 Es bleibt noch zu prüfen, ob eventuell ein offensichtlicher Irrtum der Kommission bei der Bewertung der streitigen BV-Aktien vorliegt. Wer einen solchen Rechtsverstoß geltend macht, muß Argumente hierfür vorbringen und auch Belege dafür vorlegen, daß der Gedankengang, auf den die angegriffene Beurteilung gestützt wurde, offensichtlich fehlerhaft ist.(29) So hat der Gerichtshof in der Rechtssache 166/78 (Italien/Kommission), in der die Klägerin als Anfechtungsgrund einen offensichtlichen Irrtum bei der Beurteilung wirtschaftlicher Gegebenheiten geltend gemacht hatte, entschieden, daß "für den Beweis, daß der Rat ... einen schweren Fehler begangen hat, ... Unterlagen erforderlich [wären], die gesicherter und unbestreitbarer sind als diejenigen, die die italienische Regierung im Laufe des Verfahrens vorgelegt hat"(30). Ferner hat der Gerichtshof in der schon angeführten Rechtssache C-225/91 entschieden, daß "das - auf eigene Analysen der Marktentwicklung und ihrer eigenen Beurteilung der regional bedingten Schwierigkeiten gestützte - Vorbringen der Klägerin nicht geeignet [ist], den Nachweis zu erbringen, daß die Kommission ihre Entscheidung auf eine offensichtlich unrichtige Bewertung der wirtschaftlichen Gegebenheiten gestützt hätte"(31).

29 In der vorliegenden Rechtssache wird die Argumentation der Klägerinnen durch die späteren Entwicklungen widerlegt, die zu der Schlußfolgerung führen, daß die Bewertung der neuen BV-Aktien mit 125 DM durch die Beteiligten eine Überbewertung aufgrund allzu optimistischer Prognosen darstellte. Am 17. Oktober 1991, als die Hauptversammlung der BV die Kapitalerhöhung und die Ausgabe neuer Aktien beschloß, belief sich der Börsenkurs der BV-Aktien auf 90 DM. Genau diesen Betrag gab im übrigen der Vorstand der BV in der Einladung zur Hauptversammlung an, die im September 1991 an die Aktionäre der Gesellschaft gerichtet wurde. Aus den zu dieser Frage vorgelegten Tabellen, deren Inhalt nicht bestritten worden ist, ergibt sich folgendes:

Von September 1991 bis Ende Dezember 1991 ging der Börsenkurs der BV-Aktien ständig zurück (73,50 DM am 30. Dezember). 1992 bewegte sich der Kurs der Aktien unterhalb von 98 DM und fiel am Ende des Jahres auf 68 DM (30. Dezember). 1993 überschritt der Kurs der BV-Aktien nicht die Marke von 100,80 DM (20. Oktober) und im Jahr 1994 wurde nur ein Hoechstkurs von 106,50 DM (5. Januar) erreicht. Ausserdem hat die Klägerin HIBEG auf Fragen des Gerichtshofes erklärt, daß sie ihre gesamten BV-Aktien bis Ende Februar 1994 zu einem Durchschnittspreis von 97,18 DM je Aktie verkauft habe.

30 Sollte der Gerichtshof ungeachtet der vorstehenden Ausführungen aufgrund des Vorbringens der Klägerinnen eine weitere Prüfung der Frage für erforderlich halten, ob der Kommission bei der Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten ein offensichtlicher Irrtum unterlaufen ist, so wäre angesichts der Komplexität der streitigen Transaktion das geeignetste Mittel dafür die Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß den Artikeln 45 § 2 und 49 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes. Der Gerichtshof hat von dieser Möglichkeit in Rechtssachen Gebrauch gemacht, in denen die Beurteilung des Sachverhalts auf fachspezifische Gesichtspunkte und die Abwägung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten gestützt war, die Spezialkenntnisse erforderten.

31 So hat der Gerichtshof in der Rechtssache C-169/84, die wie die vorliegende eine staatliche Beihilfe betraf(32), die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Gegenstand dieser Rechtssache war eine Nichtigkeitsklage, mit der die Klägerin die Nichtigerklärung einer Entscheidung der Kommission beantragte, mit der diese die von den Niederlanden und dem Unternehmen Gasunie angewandte Preisregelung für Erdgas für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt und das aufgrund von Artikel 93 Absatz 2 des Vertrages gegen die Gasunie eingeleitete Verfahren eingestellt hatte. Die betreffende Preisregelung war durch eine Tarifstruktur auf zwei Ebenen für gewerbliche Abnehmer gekennzeichnet. Gegenüber gewerblichen Grösstabnehmern wurde der Tarif F angewandt, der niedriger war als der Tarif E. Dieser Unterschied war nach Ansicht der Kommission durch den Unterschied der Lieferkosten gerechtfertigt. Die Klägerinnen vertraten dagegen die Ansicht, diese Auffassung der Kommission sei offensichtlich irrig, da die Differenz zwischen den Tarifen E und F nicht dem Unterschied bei den Lieferkosten entspreche, die sich aus der Höhe der Einsparungen ergebe, die die Gasunie bei der Lieferung von Erdgas an Grösstabnehmer erzielen könne.

"Angesichts der einander widersprechenden Auffassungen der Kommission und der Klägerinnen hinsichtlich des Umfangs der Einsparungen, die sich für die Gasunie aus den für die Gewährung des Tarifs F festgesetzten Voraussetzungen ergeben können (verbrauchte Mengen und Betriebszeit, Möglichkeit der Unterbrechung der Lieferung und Substituierbarkeit)", beschloß der Gerichtshof, "auf die Unterstützung durch von den Parteien unabhängige Wirtschaftssachverständige zurückzugreifen"(33). In der Folgezeit gelangte der Gerichtshof aufgrund der Ausführungen in dem Sachverständigengutachten zu der Auffassung, daß der Kommission "bei der Beurteilung des Sachverhalts ... ein offensichtlicher Fehler unterlaufen" sei, weil sie die Einsparungen der Gasunie "sechsmal so hoch wie die Schätzung des Sachverständigengutachtens" angesetzt habe.(34)

32 Auch in der Rechtssache 89/85 (Ahlström u. a.)(35), die ein Verfahren der Anwendung des Artikels 85 des Vertrages betraf, ordnete der Gerichtshof die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. In dieser Rechtssache hatte der Gerichtshof Sachverständige um Begutachtung der Frage ersucht, ob eine Parallelentwicklung der tatsächlich angewandten Preise, mit der die Kommission ihre Feststellung einer abgestimmten Verhaltensweise begründet hatte, vorgelegen hatte. Der Gerichtshof ordnete dann noch ein zweites Sachverständigengutachten an. Dabei ersuchte er die Sachverständigen, die Merkmale des Zellstoffmarktes in der Zeit, auf die sich die Entscheidung bezog, zu beschreiben und zu analysieren sowie zu der Frage Stellung zu nehmen, inwieweit das natürliche Funktionieren der Marktmechanismen unter Berücksichtigung dieser Merkmale zur Festsetzung differenzierter oder aber einheitlicher Preise führt und ob sich die Merkmale des Marktes und das Funktionieren der Marktmechanismen in der Zeit, auf die sich die Entscheidung bezog, von den Merkmalen und der Funktionsweise des Marktes vor und nach deren Erlaß unterscheiden. Im Lichte dieser beiden Gutachten gelangte der Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß die Parallelentwicklung der Preise entgegen den Ausführungen in der seinerzeit angefochtenen Entscheidung eine Folge des Funktionierens der Mechanismen des betreffenden Marktes und nicht einer abgestimmten Verhaltensweise gewesen sei. Aufgrund dessen hob er diese Entscheidung der Kommission auf.

33 In der vorliegenden Rechtssache ist für die Bestimmung des genauen Wertes der neuen BV-Aktien (der nicht nur für die Feststellung, ob eine Beihilfe vorliegt, sondern auch für die Überprüfung von deren Höhe von entscheidender Bedeutung ist) eine eingehende Untersuchung und Abwägung aller Elemente und Parameter der streitigen Transaktion, insbesondere finanzieller, wirtschaftlicher und die Börse betreffender Art, erforderlich. Falls der Gerichtshof der Ansicht sein sollte, daß aufgrund der von den Klägerinnen angeführten Faktoren eine weitere Prüfung der Frage erforderlich ist, ob der Kommission bei der Bewertung der neuen Aktien ein offensichtlicher Irrtum unterlaufen ist, so wäre angesichts des äusserst technischen Charakters der Frage eine Unterstützung durch Sachverständige erforderlich.

34 Ich möchte jedoch wiederholen, daß die von den Klägerinnen angeführten Gesichtspunkte gemäß dem oben (insbesondere in Nr. 29) Ausgeführten nicht geeignet sind, die Annahme eines offensichtlichen Irrtums der Kommission bei der Bewertung der neuen BV-Aktien zu rechtfertigen.

b) Zu der Frage, ob die streitigen Handlungen bei einem Privatunternehmer ein nachvollziehbares Verhalten dargestellt hätten

35 Die HIBEG bezweifelt das Vorliegen einer Beihilfe mit der Begründung, mit der angefochtenen Entscheidung habe die Kommission zu Unrecht die Ansicht vertreten, daß die vom Land Bremen übernommene Bürgschaft und die Einbringung einer Einlage der HIBEG in die GbR kein übliches wirtschaftliches Verhalten gewesen seien.

Die HIBEG macht geltend, das Land Bremen habe, indem es die Bürgschaft übernommen habe, wie ein privater Gesellschafter und jedenfalls wie ein Unternehmen, das den Marktgesetzen unterliege, gehandelt, denn die Verhältnisse, unter denen die streitige Transaktion stattgefunden habe, und insbesondere der Preis der BV-Aktien, deren Wert seinerzeit eine ansteigende Tendenz aufgewiesen habe, hätten die Erwartung eines Gewinns aus der Weiterveräusserung der neuen BV-Aktien gerechtfertigt. Dasselbe gelte auch für die Einlage in die GbR. Diese Einlage, die sich, wie schon gesagt, auf 350 000 000 DM belief, habe dem tatsächlichen Wert der 2 800 000 Aktien entsprochen, der 125 DM pro Aktie betragen habe. Die HIBEG weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß die BV-Aktien im gesamten ersten Halbjahr 1991 eine ansteigende Tendenz aufgewiesen hätten, daß ihr Börsenkurs am 12. Juli 1991, als das Memorandum unterzeichnet worden sei, bei 101,20 DM gelegen habe und daß sie deshalb eine Gewinnerzielung habe erwarten können. In diesem Zusammenhang bezieht sich die HIBEG auf die oben dargelegten Erwägungen, die nach Ansicht der Klägerinnen bei der Ermittlung des tatsächlichen Wertes der jungen BV-Aktien zu beachten sind.

Die Kommission macht dagegen geltend, angesichts des durchschnittlichen Börsenkurses der BV-Aktien im maßgeblichen Zeitraum, d. h. in den Monaten November und Dezember, hätten das Land Bremen und die HIBEG nicht mit einer Gewinnerzielung aus dem Verkauf der neuen BV-Aktien rechnen können. Ausserdem sei im Rahmen der GbR nur die HIBEG Verpflichtungen gegenüber den Banken eingegangen, während Krupp ohne Übernahme irgendeines Risikos Vorteile erlangt habe.

36 Für die Beurteilung der Frage, ob die betreffenden Handlungen ein mit den Regeln des Marktes im Einklang stehendes wirtschaftliches Verhalten darstellten, kommt es entscheidend darauf an, ob sie bei einem Privatunternehmer nachvollziehbar gewesen wären. Dieses Kriterium ist nach ständiger Rechtsprechung für die Entscheidung darüber anzuwenden, ob eine Beteiligung öffentlicher Geldgeber am Kapital eines Unternehmens eine Beihilfe darstellt.

In dem schon erwähnten Urteil vom 10. Juli 1986 in der Rechtssache 234/84 (Belgien/Kommission) ist ausgeführt worden, daß sich für die Entscheidung darüber, ob die Kapitalhilfe einer regionalen öffentlichen Holdinggesellschaft für ein Unternehmen, das Ausrüstungsgegenstände für die Lagerung von Bier herstellt, eine staatliche Beihilfe ist, "die Anwendung des ... Kriteriums an[bietet], ob sich das Unternehmen die betreffenden Beträge auf den privaten Kapitalmärkten beschaffen könnte". Befindet sich das Gesellschaftskapital fast völlig im Besitz der öffentlichen Hand, ist insbesondere zu prüfen, ob ein privater Gesellschafter in einer vergleichbaren Lage unter Zugrundelegung der Rentabilitätsaussichten und unabhängig von allen sozialen oder regionalpolitischen Überlegungen oder Erwägungen eine solche Kapitalhilfe gewährt hätte.(36)

37 Dieses Kriterium hat der Gerichtshof auch in zwei Urteilen vom 21. März 1991 (Italien/Kommission)(37) angewandt, die Beihilfen in Form von Kapitalzuschüssen betrafen, die Unternehmen des Textilsektors und des Automobilsektors über eine staatliche Holdinggesellschaft gewährt worden waren. Nach einem dieser beiden Urteile (C-305/88) ist, "um festzustellen, ob solche Maßnahmen den Charakter staatlicher Beihilfen haben, ... zu prüfen, ob ein privater Investor von vergleichbarer Grösse wie die Verwaltungseinrichtungen des öffentlichen Sektors in vergleichbarer Lage hätte veranlasst werden können, Kapitalhilfen dieses Umfangs zu gewähren"(38).

In demselben Urteil wird sodann hervorgehoben, daß es sich "bei dem Verhalten des privaten Investors, mit dem die Intervention des wirtschaftspolitische Ziele verfolgenden öffentlichen Investors verglichen werden muß, ... nicht zwangsläufig um das Verhalten eines gewöhnlichen Investors handeln [muß], der Kapital zum Zweck seiner mehr oder weniger kurzfristigen Rentabilisierung anlegt, sondern wenigstens um das Verhalten einer privaten Holding oder einer privaten Unternehmensgruppe, die eine globale oder sektorale Strukturpolitik verfolgt und sich von längerfristigen Rentabilitätsaussichten leiten lässt"(39).

In dem anderen Urteil (C-303/88) führte der Gerichtshof folgendes aus: "Wenn Kapitalzuschüsse eines öffentlichen Kapitalgebers ... selbst langfristig von jeder Aussicht auf Rentabilität absehen, sind sie als Beihilfen im Sinne des Artikels 92 EWG-Vertrag anzusehen."(40)

38 Somit ist im Hinblick auf die Frage, inwiefern eine Beihilfe vorliegt, zu prüfen, ob ein privater Investor oder - allgemein - Unternehmer(41) unter Bedingungen, wie sie bei der konkreten staatlichen Intervention vorlagen, angesichts der erwarteten Gewinnerzielung eine solche Intervention (wie z. B. die Einbringung einer Kapitaleinlage) vornehmen würde.

Nach diesem Kriterium muß also ein (privater oder öffentlicher) Investor für eine normale Rentabilität des investierten Kapitals sorgen, wenn sein Verhalten gerechtfertigt sein soll.

39 Die Anwendung dieses Kriteriums auf den vorliegenden Fall macht es erforderlich, die Rentabilität der von HIBEG und Krupp im Rahmen der GbR vorgenommenen Transaktion zu prüfen. Ist das Verhalten der HIBEG durch die Rentabilität der Transaktion gerechtfertigt, so ist die Übernahme der Bürgschaft durch das Land Bremen als Teil eines gewöhnlichen wirtschaftlichen Vorgehens anzusehen. Anderenfalls liegt eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 des Vertrages vor. Es stellt sich somit erneut das Problem der Ermittlung des tatsächlichen Wertes der neuen BV-Aktien. Entsprach dieser Wert im Zeitpunkt der Gründung der GbR den Einschätzungen der Klägerin, so konnte die HIBEG, die Krupp gegenüber auf den Preis von 125 DM je Aktie festgelegt war, eine Gewinnerzielung aus dem Verkauf der Aktien erwarten. Bewegte sich der Wert der neuen Aktien jedoch in der von der Kommission ermittelten Höhe, so ist davon auszugehen, daß die HIBEG nicht als Privatinvestor tätig geworden ist, da sie dann Krupp ohne Gegenleistung einen weit über dem tatsächlichen Wert liegenden Preis je Aktie zugesichert hätte und daher bei gewöhnlichem Gang der Dinge nicht erwarten konnte, aus dem Verkauf der Aktien einen Gewinn zu erzielen.

40 Es erübrigt sich, meine obigen Ausführungen zu der Frage der Ermittlung des tatsächlichen Wertes der neuen BV-Aktien und zur eventuellen Einholung eines Sachverständigengutachtens zu wiederholen. Zu der konkreten Frage sind jedoch folgende besondere Bemerkungen zu machen: Zunächst einmal stützt die HIBEG ihre Argumentation auf die ansteigende Tendenz des Börsenkurses der BV-Aktien in der Zeit vor Abschluß des Memorandums, mit dem sich die Parteien endgültig auf die Bewertung der Beteiligung von 74,9 % am Kapital der KÄ und der als Gegenleistung hingegebenen neuen BV-Aktien geeinigt hätten. Selbst wenn man aber unterstellt, daß das Memorandum verbindlich war, ist es doch für die HIBEG eine res inter alios acta und bindet sie somit nicht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Rentabilität der Transaktion zwischen Krupp und HIBEG ist somit der Zeitpunkt, zu dem sich letztere durch die Gründung der GbR der ersteren gegenüber band.

41 Aus den hierzu vorgelegten Tabellen, von denen bereits die Rede war (Nr. 29), ergibt sich, daß sich der Kurs der BV-Aktien im November 1991, als die GbR gegründet wurde, während der Zeit vor dieser Gründung zwischen 85,90 DM (1. November) und 86,30 DM (20. November) bewegte. Verglichen mit den vorausgehenden Monaten September und Oktober war sogar ein Rückgang des Durchschnittskurses der BV-Aktien festzustellen, da dieser sich im September zwischen 102,40 DM (2. September) und 94,10 DM (30. September) und im Oktober zwischen 96,20 DM (1. Oktober) und 86,50 DM (31. Oktober) bewegt hatte. Es sei auch daran erinnert, daß der Vorstand der BV den Wert der neuen BV-Aktien im September 1991 in der Einladung zur Hauptversammlung mit 90 DM je Aktie veranschlagt hatte. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, daß ein privater Investor bei normalem Gang der Dinge kurzfristig oder auch nur mittelfristig eine Rentabilität dieser Investition erwarten konnte.

42 Ich möchte ferner darauf hinweisen, daß die Gründung einer Gesellschaft nach dem Muster der von Krupp und HIBEG gegründeten GbR, wie die deutsche Regierung in Beantwortung einer Frage des Gerichtshofes in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, ein ebenso ungewöhnliches Phänomen darstellt, wie es auch die Höhe der geleisteten Vorauszahlung war. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, daß die HIBEG Krupp 350 000 000 DM im voraus zahlte, d. h. den Betrag, der unter Zugrundelegung des vereinbarten Preises von 125 DM dem Wert der 2 800 000 neuen BV-Aktien entsprach.

Aber auch die spätere Entwicklung widerlegt die Argumente der HIBEG. Wie oben dargelegt, bewegte sich der Börsenkurs der BV-Aktien in den Jahren 1992, 1993 und 1994 in weitaus niedrigerer Höhe als 125 DM.

Ferner hat die HIBEG in ihrer Antwort auf Fragen des Gerichtshofes im schriftlichen Verfahren eingeräumt, daß sie alle 2 800 000 neuen BV-Aktien zu einem Durchschnittspreis von 97,18 DM je Aktie veräussert hat, was bedeutet, daß ihr durch die Transaktion ein beträchtlicher Verlust entstand.

Nach alledem sind die hier geprüften Rügen der HIBEG unbegründet und daher zurückzuweisen.

3. Zu den Klagegründen, die die als Beihilfeempfänger angegebenen Unternehmen betreffen

43 Die HIBEG macht geltend, daß die Kommission die streitige Bürgschaft als gesonderte, unabhängig von der Beihilfe an die BV gewährte Beihilfe ansehe und daß die angefochtene Entscheidung insoweit nicht den Anforderungen des Artikels 190 des Vertrages genüge. Sie werde in der angefochtenen Entscheidung als Beihilfeempfängerin benannt, ohne daß die Gründe, die die Kommission hierzu veranlasst hätten, angegeben würden. Ausserdem enthalte die Entscheidung Widersprüche in bezug auf diese Frage.

44 Zu diesen Rügen ist zunächst zu bemerken, daß nach Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sind, die durch die "Begünstigung" bestimmter Unternehmen den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Von einer Beihilfe kann somit nur die Rede sein, wenn einem Unternehmen unmittelbar oder mittelbar ein Vorteil gewährt wird.(42)

Wenn also die Kommission ein Unternehmen als Empfänger einer Beihilfe benennt, so muß sie darlegen, welchen Nutzen das Unternehmen aus der staatlichen Intervention zieht, weil das Fehlen dieser Voraussetzung der staatlichen Intervention den Beihilfecharakter gegenüber dem konkreten Unternehmen nimmt. 45 In Artikel 1 Absatz 2 der angefochtenen Entscheidung wird die HIBEG als Empfänger der "in Form einer Bürgschaft über 126 Millionen ... durch das Land Bremen ... gewährte[n]" Beihilfe angegeben. In Artikel 1 Absatz 1 wird auch die BV als Empfänger der "mittels der HIBEG gewährte[n] Beihilfe im Betrag von 126 Millionen DM" angegeben.

In der Begründung der Entscheidung (Abschnitt VI) heisst es, daß "die BV Empfängerin der Beihilfe ist. Sämtliche Transaktionen und die Beihilfe ermöglichten es der BV, den 74,9 %-Anteil an der KÄ im Wert von 350 Millionen DM nicht in bar, sondern gegen eine Sacheinlage in Form von 2,8 Millionen BV-Aktien im Wert von 224 Millionen DM zu erwerben"; das "Ziel dieser Transaktionen [sei] die Diversifizierung der BV" gewesen und "der eigentliche Beihilfeempfänger [sei] die BV, da ihre Finanzlage durch die Bareinlage der HIBEG und die damit verbundene Landesbürgschaft spürbar verbessert wird".

Entsprechende Ausführungen zu dem Nutzen, den die HIBEG eventuell als Empfängerin der Beihilfe erzielt hat, enthält die Begründung der Entscheidung jedoch nicht.

Davon abgesehen heisst es in einer anderen Passage der Entscheidungsbegründung: "Wie in früheren Fällen ist die HIBEG vom Land Bremen eingesetzt worden, um ein Unternehmen, die Bremer Vulkan ... wirtschaftlich zu unterstützen." Ferner heisst es dort: "Bei der gewählten Konstruktion wurde die Beihilfe von der HIBEG ... geleistet."

Jedoch wird im Rahmen der vorliegenden Transaktion über die HIBEG, deren Alleingesellschafter das Land Bremen ist, einerseits in der Begründung der Entscheidung ausgeführt, daß sie von diesem Land für die Gewährung einer Beihilfe eingesetzt worden sei, andererseits wird sie aber im verfügenden Teil als einer der Beihilfeempfänger bezeichnet.

Da in der angefochtenen Entscheidung somit nicht dargelegt wird, worin der Nutzen für die HIBEG bestanden haben soll, und da sie überdies widersprüchliche Ausführungen hinsichtlich der HIBEG enthält, ist sie unzulänglich begründet. Wegen dieses von der HIBEG zu Recht gerügten Mangels ist sie aufzuheben, soweit darin die HIBEG als Beihilfeempfänger angegeben ist.

4. Zu den Klagegründen, die die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt betreffen

46 Die Klägerinnen tragen vor, selbst wenn man unterstelle, daß hier eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages vorliege, sei die streitige Bürgschaft entgegen der Schlußfolgerung, zu der die Kommission in der angefochtenen Entscheidung gelangt sei, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar. Zur Untermauerung dieser Ansicht machen sie erstens geltend, daß die Voraussetzungen des Artikels 92 Absatz 1 des Vertrages nicht erfuellt seien; zweitens berufen sie sich auf die Richtlinie über Beihilfen für den Schiffbau und drittens auf die Richtlinien des Landes Bremen für die Übernahme von Bürgschaften.

a) Zu den Voraussetzungen des Artikels 92 Absatz 1 des Vertrages, die die Verfälschung des Wettbewerbs und die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten betreffen

47 Die Klägerinnen machen geltend, selbst wenn man annehme, daß hier eine Beihilfe vorliege, erfuelle diese doch nicht die in Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages festgelegten Voraussetzungen, daß der Wettbewerb verfälscht und der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt sein müsse. Sie machen ferner geltend, für die entsprechenden Beurteilungen seien in der angefochtenen Entscheidung keine Gründe angegeben.

48 Wie sich aus dem Wortlaut des Artikels 92 Absatz 1 ergibt, genügt es für die Anwendung dieser Vorschrift, daß die konkrete Beihilfe den Wettbewerb zu verfälschen "droht".

In der Rechtsprechung ist dem Begriff der Beeinträchtigung des Wettbewerbs eine weite Bedeutung beigemessen worden. So wird eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs angenommen, wenn die staatliche Intervention eine künstliche Veränderung bestimmter Faktoren der Produktionskosten eines Unternehmens hervorruft und seine Stellung gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel stärkt.(43) Im Urteil Philip Morris entschied der Gerichtshof, daß die dem seinerzeit klagenden Unternehmen gewährte Beihilfe "zwangsläufig zur Erweiterung seiner Produktionskapazität und folglich zur Verstärkung seiner Möglichkeit, die Handelsströme einschließlich der zwischen den Mitgliedstaaten bestehenden zu versorgen", führte und daß sie "die Kosten für die Umstellung der Produktionsanlagen gesenkt und der Klägerin allein dadurch ein Wettbewerbsvorteil gegenüber Herstellern eingeräumt [hätte], die eine entsprechende Erweiterung der Produktionskapazität ihrer Anlagen auf eigene Kosten durchführten oder durchführen wollen"(44). In einem anderen Urteil, das von der Französischen Republik gewährte Beihilfen betraf, führte der Gerichtshof aus, daß "es die geplanten Beihilfen den begünstigten Unternehmen ermöglichen [würden], ihre Investitionskosten zu senken; damit würden sie die Stellung dieser Unternehmen gegenüber anderen Unternehmen, die mit ihnen in der Gemeinschaft im Wettbewerb stehen, stärken."(45) Diese Voraussetzung kann auch erfuellt sein, wenn die Beihilfen in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen die Beibehaltung ihrer Produktion ermöglichen und so die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Erzeugnisse auf den Markt dieses Mitgliedstaats auszuführen, verringern. So kann eine Beihilfe für ein Unternehmen gemäß einem Urteil vom 13. Juli 1988(46) selbst dann den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen und den Wettbewerb verfälschen, wenn dieses Unternehmen im Wettbewerb mit Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten steht, ohne selbst an den Ausfuhren teilzunehmen. Eine solche Situation kann auch vorliegen, wenn auf dem betreffenden Sektor keine Überkapazität besteht.

49 Ferner hat der Gerichtshof entschieden, daß es angesichts der Verflechtung der Märkte, auf denen die Unternehmen der Gemeinschaft tätig sind, nicht ausgeschlossen ist, daß eine Beihilfe den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft auch dann verfälschen kann, wenn das begünstigte Unternehmen fast seine gesamte Produktion ausserhalb der Gemeinschaft absetzt.(47)

Diese Rechtsprechung bestätigt die Auffassung, die Generalanwalt Capotorti in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Philip Morris(48) zum Ausdruck gebracht hatte. Der Generalanwalt vertrat dort die Ansicht, daß "die Wettbewerbsverfälschung eine feststehende notwendige Folge des durch die staatliche Beihilfe einem bestimmten Unternehmen oder Produktionszweig zugewandten Vorteils ist. Diese Auslegung stützt sich auf die wirtschaftliche Logik: Ein äusseres, selektives Einwirken muß den Wettbewerb verfälschen. Man kann daher davon ausgehen, daß eine beliebige, einem Unternehmen gewährte öffentliche Beihilfe den Wettbewerb verfälscht - oder zu verfälschen droht ... -, soweit nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen."

50 Zu der Frage, ob der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, ist entschieden worden, daß immer dann, wenn eine staatliche Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel stärkt, dieser als von der Beihilfe beeinflusst erachtet werden muß.(49) Der Gerichtshof hat diese grundsätzliche Festlegung mit dem schon angeführten Urteil vom 21. März 1990 bestätigt, indem er dort ausgeführt hat, daß "weder der verhältnismässig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismässig geringe Grösse des begünstigten Unternehmens von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten aus[schließt]"(50). In einem Urteil vom 21. März 1991(51) hat der Gerichtshof dann unter Hinweis auf die zitierten früheren Urteile ausgeführt, daß "eine Beihilfe selbst dann den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen und den Wettbewerb verfälschen [kann], wenn das begünstigte Unternehmen im Wettbewerb mit Erzeugern aus anderen Mitgliedstaaten steht, ohne selbst an den Ausfuhren teilzunehmen; wenn nämlich ein Mitgliedstaat einem Unternehmen eine Beihilfe gewährt, kann die inländische Erzeugung dadurch beibehalten oder erhöht werden, so daß sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Erzeugnisse auf den Markt dieses Mitgliedstaats auszuführen, erheblich verringern. Im übrigen kann selbst eine verhältnismässig geringe Beihilfe den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen, wenn auf dem fraglichen Sektor ein lebhafter Wettbewerb herrscht."

51 Aus den angeführten Urteilen geht hervor, daß die Kommission immer dann annehmen kann, daß die Voraussetzung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten erfuellt ist, wenn ein Unternehmen, das eine Beihilfe erhält, auf einem Markt tätig ist, auf dem ein tatsächlicher Wettbewerb zwischen Herstellern herrscht, die in verschiedenen Mitgliedstaaten niedergelassen sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann eine solche Beeinträchtigung selbst dann vorliegen, wenn auf dem betreffenden Sektor keine Überkapazität besteht. Daraus folgt, daß nur auf Produktmärkten, auf denen wegen der hohen Transportkosten oder wegen anderer Besonderheiten kein internationaler Handel stattfindet, noch von einer Beihilfe die Rede sein kann, die den Handel nicht beeinflusst.(52)

52 Die angeführte Rechtsprechung führt zu dem Schluß, daß für Beihilfen die Vermutung gilt, daß sie den Wettbewerb verfälschen und den innergemeinschaftlichen Handel beeinträchtigen.(53) Dies bedeutet nicht, daß die Entscheidung über das Vorliegen dieser beiden Voraussetzungen nicht gemäß Artikel 190 des Vertrages begründet werden müsste. So hat der Gerichtshof in dem schon angeführten Urteil Intermills entschieden, daß es "in der Begründung der Entscheidung [der Kommission] lediglich [heisse], daß die Regierungen dreier Mitgliedstaaten, zwei Berufsverbände und ein Unternehmen des betroffenen Sektors Einwände vorgebracht hätten. Darüber hinaus enthält die Entscheidung keinen konkreten Hinweis auf die Art der angeblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs."(54) Mit Urteil vom 13. März 1985 erklärte der Gerichtshof eine Entscheidung für nichtig, die keine Begründung für die Auffassung enthielt, daß die streitige Beihilfe den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtige und den Wettbewerb durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige verfälsche oder zu verfälschen drohe.(55) Der Gerichtshof führte aus: "Die Begründungserwägungen der Entscheidung beschränken sich nämlich nach dem Hinweis darauf, daß die Regierungen zweier Mitgliedstaaten und zwei Berufsorganisationen des betroffenen Sektors wegen der Wettbewerbsverzerrungen, die sich aus dem Eingreifen der niederländischen Regierung ergäben, Bedenken geäussert hätten ... auf eine blosse Wiederholung des Wortlauts von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag ... und enthalten keine Tatsachenfeststellung."(56) Zwar könne sich, heisst es in demselben Urteil des Gerichtshofes weiter, bereits aus den Umständen, unter denen die Beihilfe gewährt worden sei, ergeben, daß sie den Wettbewerb verfälsche oder zu verfälschen drohe und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtige. Der Gerichtshof fährt jedoch fort, daß "die Kommission diese Umstände wenigstens in der Begründung ihrer Entscheidung zu nennen [hat]. Im vorliegenden Fall hat sie dies unterlassen; die streitige Entscheidung enthält nicht die geringste Aussage zur Situation des betroffenen Marktes, zum Marktanteil der [Beihilfeempfängerin], zu den Handelsströmen der fraglichen Erzeugnisse zwischen den Mitgliedstaaten und zu den Ausfuhren des Unternehmens."(57)

53 Somit ist aus den obigen Urteilen abzuleiten, daß eine Begründung zumindest dann vorliegt, wenn der Inhalt der streitigen Entscheidung sachdienlich ist und die Auffassung der Kommission, daß die beiden Voraussetzungen des Artikels 92 Absatz 1 erfuellt seien, stützt.(58) Die Entscheidung muß sich inhaltlich auf das Unternehmen, das die Beihilfe erhalten hat, beziehen und auf die Lage auf dem betroffenen Markt, den Anteil des Unternehmens an diesem Markt, den innergemeinschaftlichen Handel und die Ausfuhren des Unternehmens eingehen.

54 Die angefochtene Entscheidung enthält eine Umschreibung der Gebiete, auf denen das veräusserte Unternehmen KÄ seine Tätigkeiten entfaltet, und Angaben über die Ausfuhren dieses Unternehmens in die anderen Mitgliedstaaten; ausserdem werden in ihr die Umstände dargelegt, aus denen sich die Existenz eines innergemeinschaftlichen Handels auf den spezialisierten Märkten ergibt, auf denen die KÄ tätig ist (Abschnitt VIII der Entscheidung).

Im Lichte der oben wiedergegebenen Rechtsprechung reichen diese Darlegungen wie auch die in vorausgehenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung enthaltene Feststellung, die BV habe durch den Erwerb der KÄ, der eindeutig eine Stärkung ihrer Stellung gegenüber den anderen konkurrierenden Unternehmen bewirkt habe, ihren Tätigkeitsbereich ausgeweitet, insbesondere hinsichtlich der Entscheidung über das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung nicht aus. Denn wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, stellt die Rechtsprechung zwar keine besonders hohen Ansprüche an die Begründung der Entscheidung über das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung und einer Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels, da in ihr davon ausgegangen wird, daß sich die Erfuellung dieser beiden Voraussetzungen aus den Umständen ergeben kann, unter denen die staatliche Intervention stattfand. Die konkrete Entscheidung muß jedoch zumindest all die Angaben enthalten, die es ermöglichen, sich ein klares Bild von diesen Umständen zu verschaffen.

55 Im vorliegenden Fall wird in der angefochtenen Entscheidung weder dargelegt, welcher Art die schon eingetretenen oder möglicherweise noch eintretenden Beeinträchtigungen des Wettbewerbs sind, noch werden auch nur die tatsächlichen Umstände dargelegt, anhand deren sich diese Beeinträchtigungen bestimmen ließen. Ausser einer Tabelle über den Handel zwischen den Mitgliedstaaten und den Angaben über die KÄ enthält die angefochtene Entscheidung in bezug auf die BV (oder genauer: die STN, mit der die KÄ verschmolzen werden sollte), die auch der Endempfänger der Beihilfe ist, nicht die nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung erforderlichen Angaben. Ausserdem enthält die angefochtene Entscheidung keine Angaben zur HIBEG, die in ihr ebenfalls als Beihilfeempfänger bezeichnet wird.

Somit sind die vorgebrachten Klagegründe stichhaltig, und die angefochtene Entscheidung ist aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, daß die streitige Beihilfe nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist.

b) Zur Richtlinie über den Schiffbau

56 Die Klägerinnen machen gelten, da die Kommission gemäß den obigen Darlegungen im vorliegenden Fall eine Beihilfe als gegeben angenommen habe, hätte sie deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt im Hinblick auf Artikel 92 Absatz 3 des Vertrages in Verbindung mit der Richtlinie vom 21. Dezember 1990 über Beihilfen für den Schiffbau (90/684/EWG)(59) und insbesondere mit deren Artikel 5 wie auch deren Artikel 6 Absatz 3 prüfen müssen. Zur Konkretisierung dieses Klagegrundes tragen die Klägerinnen vor, sie hätten die Kommission in dem dem Erlaß der Entscheidung vorausgehenden Verfahren auf die Geltung dieser Richtlinie hingewiesen, die Kommission habe es aber versäumt, sie zu prüfen, und damit zum einen gegen die genannten Vorschriften verstossen und zum anderen die angefochtene Entscheidung unter Verstoß gegen Artikel 190 des Vertrages nicht begründet.

57 Da Artikel 92 Absatz 3 des Vertrages bestimmt, daß die in ihm aufgezählten Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden "können", räumt er der Kommission ein weites Ermessen ein, das sie nach Maßgabe wirtschaftlicher und sozialer Wertungen ausübt, die auf die Gemeinschaft als Ganzes zu beziehen sind.(60) Der Spielraum bei dieser wertenden Untersuchung ist auch maßgebend für die Grenzen der vom Gerichtshof ausgeuebten Kontrolle, die, wie oben (Nrn. 18 ff.) ausgeführt, die Prüfung der Frage umfasst, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist, ob ein offensichtlicher Fehler bei der Beurteilung oder ein Rechtsfehler vorliegt, ob das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist und ob ein Ermessensmißbrauch gegeben ist.

58 Artikel 92 Absatz 3 Buchstabe d (nunmehr, nach Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Union, Buchstabe e) des Vertrages ermächtigt den Rat, mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission über die in den vorausgehenden Buchstaben des Artikels 92 Absatz 3 aufgezählten Arten hinaus weitere Arten von Beihilfen zu bestimmen, die als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können.

59 Unter Berufung auf diese Ermächtigung hat der Rat die Richtlinie 90/684/EWG erlassen, die seit dem 1. Januar 1991 gilt. Mit Bezug auf diese Richtlinie hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, daß "der Rat - entsprechend der Ratio des Artikels 92 Absatz 3 und ausgehend von der Feststellung der Unvereinbarkeit der Beihilfen für den Schiffbau - angesichts einer Reihe wirtschaftlicher und sozialer Erfordernisse von der im Vertrag vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht [hat], diese Beihilfen dennoch als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar anzusehen, sofern die dafür in der Richtlinie festgelegten Voraussetzungen erfuellt sind"(61).

Nach Artikel 5 dieser Richtlinie können Beihilfen, die der Weiterführung von Schiffbauunternehmen dienen, als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden, sofern sie die in der Vorschrift festgelegte Grenze nicht überschreiten.

Artikel 6 der Richtlinie sieht vor, daß Umstrukturierungsbeihilfen und insbesondere Investitionsbeihilfen "als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar gelten, sofern

- Höhe und Intensität derartiger Beihilfen durch den Umfang der betreffenden Umstrukturierungsbemühungen gerechtfertigt sind;

- sie auf einen Beitrag zur Deckung der mit der Investition unmittelbar verbundenen Kosten beschränkt sind".

60 In der angefochtenen Entscheidung wird weder auf die Richtlinie 90/684/EWG eingegangen, noch wird angegeben, weshalb die Kommission die Frage der Anwendung der Richtlinie nicht geprüft hat. Die Kommission war jedoch verpflichtet, ihre Entscheidung in diesem Punkt zu begründen, da die BV, die nach Ansicht der Kommission einer der Beihilfeempfänger ist, einen beträchtlichen Teil ihrer industriellen Tätigkeit auf dem Gebiet des Schiffbaus entfaltet, während die KÄ auf dem Gebiet der Schiffahrtselektronik tätig ist, wie im übrigen auch in der angefochtenen Entscheidung selbst (Abschnitt VIII) festgestellt wird.

61 Ferner ist darauf hinzuweisen, daß sich die Kommission schon in einem früheren Verfahren mit der Finanzierung der Schiffbautätigkeit der BV befasst und dabei im Hinblick auf die seinerzeit geltende sechste Richtlinie über Beihilfen für den Schiffbau(62) die von der HIBEG gegenüber der BV übernommene Verpflichtung geprüft hatte, die 1987 ausgegebenen BV-Aktien zum Preis von 90 DM zu kaufen(63).

62 Im Verfahren vor dem Gerichtshof hat die Kommission dargelegt, weshalb sie die Richtlinie 90/684/EWG nicht angewandt hat. Im einzelnen hat sie vorgetragen, der Anteil des Schiffbaus an der Gesamtleistung der BV betrage nur 42,4 % und die durch die streitige Beihilfe begünstigten Tätigkeiten der BV beträfen die Elektronik und könnten daher nicht als Schiffbau angesehen werden. Diese Tätigkeiten fielen somit nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie, die eng auszulegen sei, weil sie eine Abweichung von dem in Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages niedergelegten Grundsatz vorsehe. Die Kommission hat sich insoweit auch auf die achte Begründungserwägung der Richtlinie berufen, die die Werftindustrie im Sinne der Richtlinie klar von den technologischen Zulieferindustrien abgrenze.

63 Die Kommission hat ferner geltend gemacht, jedenfalls erfuelle die streitige Beihilfe entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen nicht die Voraussetzungen der Artikel 5 und 6 der Richtlinie, so daß diese im vorliegenden Fall keine Anwendung hätten finden können. Ferner ergebe sich aus dem Inhalt des Schreibens vom 17. Dezember 1991, mit dem die deutsche Regierung sie von der streitigen Bürgschaft unterrichtet habe, daß diese Bürgschaft sich nicht auf den Schiffbau beziehe, sondern der Erweiterung des Tätigkeitsbereichs der BV diene. Dieses Vorbringen hat die deutsche Regierung in der mündlichen Verhandlung bestritten.

64 Ist eine Handlung der Kommission wegen mangelnder oder unzulänglicher Begründung fehlerhaft, so kann dies nicht nachträglich durch Erläuterungen oder Klarstellungen geheilt werden, die erstmals im Verfahren vor dem Gerichtshof vorgebracht werden. Anderenfalls würde die Möglichkeit für die durch die Handlung betroffene Person, ihre Verteidigung möglichst umfassend vorzubereiten, in entscheidender Weise eingeschränkt, weil sie erst äusserst spät eindeutig und umfassend von allen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten Kenntnis erlangen würde, auf die die Handlung gestützt ist. Eine solche Einschränkung würde wiederum für den Gerichtshof die Möglichkeit, die aufgeworfenen Fragen wirksam und gründlich zu prüfen, wesentlich einschränken.(64)

65 Demnach können die Erläuterungen, die die Kommission im Verfahren vor dem Gerichtshof zu der hier geprüften Thematik vorgebracht hat, das Fehlen einer Begründung der angefochtenen Entscheidung in diesem konkreten Punkt nicht heilen. Folglich ist diese Entscheidung auch aus diesem - zu Recht vorgetragenen - Grund aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, daß die streitige Beihilfe nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist.

c) Zu den Richtlinien des Landes Bremen

66 Die deutsche Regierung und die HIBEG berufen sich zur Begründung der Vereinbarkeit der streitigen Bürgschaft mit dem Gemeinsamen Markt ferner auf die Richtlinien des Landes Bremen für die Übernahme von Bürgschaften(65), die die Kommission mit der Entscheidung SG (91) D/2046 vom 28. Oktober 1991 gebilligt hat. Nach Ansicht der Klägerinnen fällt die streitige Bürgschaft in den Anwendungsbereich dieser Richtlinien und ist daher als genehmigte und damit als bestehende Beihilfe im Sinne von Artikel 93 Absatz 1 des Vertrages anzusehen.

67 Wenn die Kommission es mit einer Beihilfe zu tun hat, von der behauptet wird, sie sei aufgrund einer schon genehmigten Regelung gewährt worden, so muß sie "prüfen, ob die Beihilfe durch die allgemeine Regelung gedeckt ist und die in der Entscheidung über die Genehmigung dieser Regelung gestellten Bedingungen erfuellt. Andernfalls könnte die Kommission bei der Überprüfung jeder individuellen Beihilfe ihre Entscheidung über die Genehmigung der Beihilferegelung, die bereits eine Prüfung anhand von Artikel 92 EWG-Vertrag voraussetzt, rückgängig machen ... Stellt die Kommission im Anschluß an eine in dieser Weise beschränkte Überprüfung fest, daß die individuelle Beihilfe ihrer Entscheidung über die Genehmigung der Regelung entspricht, so muß sie sie wie eine genehmigte, d. h. wie eine bestehende Beihilfe behandeln ... Umgekehrt ist die individuelle Beihilfe dann wie eine neue Beihilfe anzusehen, wenn die Kommission feststellt, daß sie nicht durch ihre Entscheidung über die Genehmigung der Regelung gedeckt ist."(66) Diese Feststellung ist gemäß den obigen Ausführungen(67) zu begründen.

68 Die Kommission hat im vorliegenden Fall die Frage, ob die Beihilfe unter die von ihr genehmigten Richtlinien des Landes Bremen fällt, sowohl in der Mitteilung über die Einleitung des Verfahrens nach Artikel 93 Absatz 2 des Vertrages, die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht wurde(68), als auch in der angefochtenen Entscheidung geprüft. Zur Begründung ihrer Beurteilung dieser Frage hat sie zunächst in der angefochtenen Entscheidung (Abschnitt V.3) dargelegt, welche Auffassung die deutsche Regierung ihr gegenüber dazu im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 93 Absatz 2 des Vertrages vertreten hat.

Diese Auffassung hatte folgenden Inhalt:

1. Abschnitt 2.1 der fraglichen Richtlinien(69), wonach "grundsätzlich" Ausfallbürgschaften zulässig seien, schließe selbstschuldnerische Bürgschaften wie die streitige Bürgschaft nicht aus. Da es sich bei der HIBEG um ein öffentliches Unternehmen handele, sei eine Ausfallbürgschaft nicht sinnvoll, weil dann eventuell ein Insolvenzverfahren gegen die HIBEG eröffnet werden müsste.

2. Die Voraussetzung, die die Richtlinien hinsichtlich der Frage aufstellten, ob die Investitionserträge unter normalen Bedingungen für den Schuldendienst im Rahmen der Darlehensgewährung ausreichten, in deren Rahmen die Bürgschaft übernommen worden sei, sei erfuellt, da der Wert der BV-Aktie 125 DM betrage(70).

3. Die Richtlinien schrieben zwar Sicherheiten und Bürgschaftsentgelte vor, seien aber insoweit nicht bindend, da es sich bei der HIBEG um ein öffentliches Unternehmen handele.

4. Schließlich sei auch die Pflicht zur vorherigen Unterrichtung über die Gewährung der Bürgschaft erfuellt worden, da die Kommission am 17. Dezember 1991 über die Bürgschaft informiert worden sei, während die Wirksamkeit der Bürgschaft erst mit der Wirksamkeit des Kreditvertrags Ende Dezember eingetreten sei.

69 Sodann werden in der angefochtenen Entscheidung (Abschnitte III und VI) die Gründe für die Ablehnung der von der deutschen Regierung vertretenen Auffassung dargelegt. Die Kommission meint, die streitige Bürgschaft, bei der es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft handelt, sei nicht nur deshalb nicht durch die Richtlinien gedeckt, weil ihre Form nicht dem entspreche, was die Richtlinien vorsähen, sondern darüber hinaus auch deshalb, weil nach den ihr vorliegenden Informationen kein einleuchtendes Verhältnis zwischen den Investitionserträgen aus der GbR und den für die Bedienung des Kredits notwendigen Mitteln ersichtlich sei und von HIBEG nicht, wie es die genannten Richtlinien vorschrieben, die Stellung von Sicherheiten und die Zahlung der Bürgschaftsentgelte verlangt worden sei. Letzteres allein stellt nach Ansicht der Kommission bereits eine Beihilfe dar. Schließlich macht die Kommission geltend, die Bürgschaft hätte vor ihrer Übernahme und nicht erst, wie es die deutsche Regierung getan habe, vor ihrem Wirksamwerden angemeldet werden müssen.

70 Unter diesen Umständen ist festzustellen, daß die Kommission ihre Auffassung, die streitige Beihilfe genüge nicht den Beihilferichtlinien des Landes Bremen, begründet hat. Ausserdem haben die Klägerinnen nichts vorgetragen, was die Auffassung der Kommission widerlegen könnte, denn sie haben im Stadium des (schriftlichen und mündlichen) Verfahrens vor dem Gerichtshof im wesentlichen die Argumentation der deutschen Regierung wiederholt, die die Kommission schon im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 93 Absatz 2 des Vertrages geprüft hatte.

71 Wenn aber die angefochtene Entscheidung wie im vorliegenden Fall eine klare und ausführliche Begründung enthält, so können sich die Klägerinnen nicht darauf beschränken, die konkrete Auffassung der Kommission zu bestreiten, ohne noch andere Argumente als diejenigen vorzutragen, die die Kommission schon in der Begründung der angefochtenen Entscheidung geprüft hat.(71)

72 Unabhängig von alledem weicht aber die streitige Bürgschaft von der durch die fraglichen Richtlinien getroffenen Regelung in zwei Punkten ab.

73 Der erste Punkt betrifft die Form der Bürgschaft. Nach dem bereits zitierten (siehe Fußnote 69) Abschnitt 2.1 der Richtlinien müssen die vom Land Bremen übernommenen Bürgschaften "grundsätzlich" die Form von Ausfallbürgschaften haben. Demnach räumt diese Vorschrift dem Land Bremen die Befugnis ein, ausnahmsweise eine andere Art von Bürgschaften zu übernehmen. Somit stellt sich die Frage, ob es sich bei der Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zugunsten der HIBEG, wie die Klägerinnen geltend machen, um einen jener Fälle handelt, von denen ausnahmsweise angenommen werden kann, daß sie den Richtlinie genügen.

74 Diese Art von Bürgschaft unterscheidet sich, was die Haftung des Bürgen angeht, beträchtlich von der in den Richtlinien ausdrücklich genannten Bürgschaftsform.

Eine Ausfallbürgschaft ist eine weniger belastende Form einer Bürgschaft, weil der Kreditgeber dabei den Bürgen nur dann in Anspruch nehmen kann, wenn er nachweist, daß er zuvor erfolglos alle Möglichkeiten der Befriedigung seiner Forderung sowohl gegenüber dem Hauptschuldner als auch gegenüber eventuell haftenden Dritten (z. B. Mitschuldner oder Mitbürge) ausgeschöpft hat.(72) Dagegen ist die selbstschuldnerische Bürgschaft insofern eine besonders belastende Form der Bürgschaft, als der Bürge in erhöhtem Maß haftet: Er verfügt nämlich nicht über die Einrede der Vorausklage(73), so daß sich der Gläubiger an ihn halten kann, ohne zuvor die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner versuchen zu müssen.(74)

75 Diese Möglichkeit der direkten Inanspruchnahme des Bürgen läuft aber dem Abschnitt 6 der Richtlinien zuwider, der die Voraussetzungen für den Rückgriff des Kreditgebers auf die Bürgschaft betrifft und vorschreibt, daß der Kreditgeber zunächst versuchen muß, seine Forderung durch Verwertung des Vermögens des Hauptschuldners und der gestellten Sicherheiten für die Rückzahlung des Kredits zu befriedigen. Diese Vorschrift verlangt, daß der Hauptschuldner zahlungsunfähig geworden sein muß und daß aus der Verwertung seines Vermögens und der gestellten Sicherheiten nennenswerte Eingänge nicht oder in absehbarer Zeit nicht mehr zu erwarten sind (Abschnitt 6.1).

Im selben Abschnitt ist ferner vorgesehen, daß der Kreditgeber die für den verbürgten Kredit gestellten Sicherheiten nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners mit der gleichen Sorgfalt wie bei unter vollem Eigenrisiko gewährten Krediten zu verwerten hat (Abschnitt 6.2). Dieses Erfordernis, das dahin geht, daß erst die gestellten Sicherheiten verwertet werden müssen, bevor versucht wird, die Forderung durch Inanspruchnahme der Bürgschaft zu befriedigen, hat die Kommission in der Entscheidung zur Genehmigung der streitigen Richtlinien ausdrücklich hervorgehoben. Daher kann eine selbstschuldnerische Bürgschaft nicht zu den möglichen Ausnahmefällen gerechnet werden, die mit den Beihilferichtlinien des Lands Bremen in Einklang stehen können.

76 Der zweite Punkt betrifft das Erfordernis der Zahlung eines Entgelts an den Bürgen, das auch die Kosten der Bürgschaftsübernahme einschließt. Wie sich im Verfahren vor dem Gerichtshof gezeigt hat, ist diese Voraussetzung bei der Übernahme der streitigen Bürgschaft nicht erfuellt worden. Die HIBEG räumt in ihrer Klageschrift ein, daß sie das vorgesehene Entgelt weder gezahlt hat noch zu seiner Zahlung aufgefordert worden ist.

77 Aus diesen beiden Abweichungen allein lässt sich folgern, daß die streitige Beihilfe nicht den Richtlinien des Landes Bremen entspricht und daß die Kommission zu Recht entschieden hat, daß diese Beihilfe nicht als im Rahmen der genannten Richtlinien gewährt angesehen werden kann.

5. Zu den übrigen Klagegründen, die die Unzulänglichkeit der Begründung und die richtige Feststellung und Würdigung des Sachverhalts betreffen

78 Die Klägerinnen machen geltend, die Kommission sei zu Unrecht der Ansicht, daß Krupp seine Beteiligung am Kapital der KÄ gegen die neuen BV-Aktien auf die BV übertragen habe, denn bei der betreffenden Handlung handele es sich im Kern um die Einbringung einer Sacheinlage durch Krupp im Rahmen der Erhöhung des Kapitals der BV, die im Einklang mit den entsprechenden Vorschriften des deutschen Aktienrechts vorgenommen worden sei.

Die Charakterisierung der konkreten Transaktion zwischen Krupp und BV hat jedoch die Entscheidungsfindung der Kommission nicht beeinflusst. Weder die Entscheidung über das Vorliegen einer Beihilfe noch die Entscheidung über die Verfälschung des Wettbewerbs und die Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels oder über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt sind nämlich auf diese Charakterisierung gestützt.

79 Die Klägerinnen machen ferner geltend, die Entscheidung vermittle den unzutreffenden Eindruck, daß bestimmte Informationen über die Eigentumsverhältnisse in der BV der Kommission nicht erteilt worden seien, während doch in Wirklichkeit keine Informationen über die Inhaber der BV-Aktien hätten erteilt werden können, da diese keine Namensaktien seien. Auch das Vorbringen zu dieser Rüge vermag die Rechtmässigkeit der Entscheidung nicht zu beeinträchtigen, da die Eigentumsverhältnisse in der BV nicht von ausschlaggebender Bedeutung für die getroffene Entscheidung waren.

80 Ferner machen die Klägerinnen geltend, die Kommission habe zu Unrecht angenommen, daß die HIBEG den Gläubigerbanken über die Bürgschaft hinaus keine anderen Sicherheiten gestellt habe, denn in Wirklichkeit seien a) die neuen BV-Aktien verpfändet worden und hätten b) die Bankguthaben und andere entsprechende Vermögensgegenstände, die die HIBEG bei den fraglichen Banken gehabt habe, zusätzliche Sicherheiten dargestellt. In der Entscheidung führe die Kommission jedoch aus, daß der Bankkredit von 350 000 000 DM zum Teil und nicht ausschließlich durch die streitige Bürgschaft des Landes Bremen, die für einen Betrag von 126 000 000 DM übernommen worden sei, gedeckt worden sei.

Entscheidend ist im vorliegenden Fall, daß der fragliche Kredit, wenn auch nur zum Teil, durch die streitige Bürgschaft gedeckt wurde. Die Frage, ob der aufgenommene Bankkredit im übrigen durch die Verpfändung von Aktien oder auf andere Weise gedeckt wurde, ist für die Charakterisierung der streitigen Bürgschaft als Beihilfe und für die Entscheidung über deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt nicht von Belang. Daher geht das betreffende Vorbringen der Klägerinnen fehl.

81 Schließlich bringen die Klägerinnen erneut die Beanstandungen der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Nrn. 8 ff.) vor. Hier machen sie geltend, da das Memorandum vom 12. Juli 1991 nicht berücksichtigt worden sei, sei die angefochtene Entscheidung mangelhaft begründet. Insoweit genügt es, daran zu erinnern, daß die Kommission vom Inhalt des Memorandums, wie aus der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, im wesentlichen im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 93 Absatz 2 durch die Handlungen Kenntnis erlangte, die die Beteiligten zu seiner Durchführung vornahmen. Von Interesse sind hier vor allem gerade diese letztgenannten Handlungen. Ausserdem habe ich schon festgestellt (Nr. 12), daß die mit dem Memorandum getroffenen Vereinbarungen in der Einladung zur Hauptversammlung der BV, durch die die Kommission eindeutige und umfassende Kenntnis von der vereinbarten Transaktion erlangte, ausführlich und klar wiedergegeben waren. Folglich stellt die eventuelle Unterlassung der Prüfung des Wortlauts des Memorandums selbst als solche keinen Mangel der Begründung der angefochtenen Entscheidung dar. Diese Klagegründe sind deshalb zurückzuweisen.

C - Zu den Klagegründen, die das Fehlen einer rechtzeitigen Anmeldung und dessen Folgen betreffen

82 Unter Berufung darauf, daß die der HIBEG und der BV gewährte Beihilfe nicht rechtzeitig bei ihr angemeldet worden sei, entschied die Kommission mit der angefochtenen Entscheidung (Artikel 1), daß die Beihilfe "unzulässig [ist], da sie unter Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften des Artikels 93 Absatz 3 EWG-Vertrag gewährt wurde". Ferner heisst es in Artikel 1 der angefochtenen Entscheidung: "Ausserdem ist diese Beihilfe gemäß Artikel 92 Absatz 2 EWG-Vertrag mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, da die Voraussetzungen für eine Freistellung gemäß Artikel 92 Absätze 2 und 3 EWG-Vertrag nicht gegeben sind."

Die Klägerinnen bestreiten die Richtigkeit der Entscheidung über die Unzulässigkeit der streitigen Beihilfe und machen geltend, daß keine Anmeldungspflicht bestanden habe, daß sich aber, wenn man eine solche Pflicht unterstelle, aus der Unterlassung der Unterrichtung allein nicht die Rechtswidrigkeit der Beihilfe ergebe.

1. Zur Anmeldungspflicht

83 Die HIBEG macht geltend, im vorliegenden Fall sei eine vorherige Unterrichtung der Kommission über die Beihilfe nicht geboten gewesen, da es sich um eine Bürgschaft handele, die gemäß den von der Kommission schon genehmigten Richtlinien des Landes Bremen gewährt worden sei.

84 Diesem Argument kann jedoch nicht zugestimmt werden. Wie oben dargelegt(75), wich die vom Land Bremen übernommene Bürgschaft in mindestens zwei Punkten von der genehmigten, mit den bremischen Richtlinien getroffenen Regelung ab. Erstens hatte die streitige Beihilfe die Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, während die Richtlinien grundsätzlich nur Ausfallbürgschaften zulassen, und zweitens wurde entgegen dem, was die Richtlinien vorschreiben, kein Bürgschaftsentgelt verlangt. Angesichts dieser Abweichungen, aber auch der Tatsache, daß in der fraglichen Bürgschaftserklärung keine ausdrückliche Bestimmung über die Einhaltung dieser Richtlinien enthalten ist, war die deutsche Regierung verpflichtet, die geplante Übernahme der Bürgschaft zugunsten der HIBEG vorab anzumelden, da die Kommission, wie sich aus Artikel 93 des Vertrages ergibt, ausschließlich für die Feststellung der Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt zuständig ist.

85 Indem Artikel 93 des Vertrages die fortlaufende Überprüfung der staatlichen Beihilfen vorschreibt, geht er "davon aus ..., daß die Feststellung der Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt in einem geeigneten Verfahren zu erfolgen hat, dessen Durchführung vorbehaltlich der Kontrolle durch den Gerichtshof Sache der Kommission ist"(76).

Artikel 93 Absatz 3 sieht insoweit vor, daß die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen "rechtzeitig" zu unterrichten ist. Die Anmeldung der Beihilfe hat zu einem Zeitpunkt zu erfolgen, der in dem Sinn angemessen ist, daß sich die Kommission noch vor der Durchführung der ihr zur Entscheidung vorgelegten geplanten Beihilfemaßnahme eine Meinung bilden kann.

86 Zwar ist die Kommission mit Schreiben der deutschen Regierung vom 17. Dezember 1991 über die streitige Bürgschaft unterrichtet worden. Diese Anmeldung erfolgte jedoch erst nach Abgabe der Bürgschaftserklärung, die am 21. November 1991 unterzeichnet wurde. Demnach erfolgte die Anmeldung der streitigen Bürgschaft, zu der die deutsche Regierung verpflichtet war, zu einem Zeitpunkt, der sich nicht in dem Sinn als angemessen bezeichnen lässt, daß es der Kommission möglich gewesen wäre, über die Maßnahme noch vor deren Durchführung zu entscheiden.

Jedenfalls entschied die Kommission auf das genannte Schreiben vom 17. Dezember 1991 hin im Einklang mit der söben wiedergegebenen Rechtsprechung und unter Angabe von Gründen, daß die streitige Bürgschaft nicht durch die genannten Richtlinien gedeckt ist, da sie als neue Beihilfe anzusehen ist und aufgrund dessen vor ihrer Durchführung bei der Kommission hätte angemeldet werden müssen.

87 Somit fehlte es im vorliegenden Fall an einer rechtzeitigen Anmeldung. Die Folgen dieses Mangels sind nunmehr zu untersuchen.

2. Zu den Folgen des Fehlens einer rechtzeitigen Anmeldung

88 Die Klägerinnen BV und HIBEG werfen der Kommission eine fehlerhafte Anwendung des Artikels 93 Absatz 3 des Vertrages vor und machen geltend, der Verstoß gegen die Verfahrensregeln dieser Vorschrift führe nicht zur Rechtswidrigkeit der konkreten Beihilfe. Unter Berufung auf Urteile vom 14. Februar 1990(77), vom 21. März 1990(78) und vom 21. November 1991(79) tragen sie vor, die Kommission dürfe eine Beihilfe nicht allein deshalb für rechtswidrig erklären, weil der betreffende Mitgliedstaat sie nicht angemeldet habe.

89 Für die Prüfung dieses Klagegrundes ist es angebracht, die wesentlichen Merkmale der Verpflichtungen aus Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages aufzuführen und die Folgen ihrer Verletzung zu untersuchen.

90 Artikel 93 Absatz sieht ein System der vorbeugenden Kontrolle von Plänen zur Einführung neuer Beihilfen oder zur Umgestaltung schon bestehender Beihilfen vor. Er lautet wie folgt: "Die Kommission wird von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, daß sie sich dazu äussern kann. Ist sie der Auffassung, daß ein derartiges Vorhaben nach Artikel 92 mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, so leitet sie unverzueglich das in Absatz 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat."

Die Vorschrift erlegt den Mitgliedstaaten die doppelte Verpflichtung auf,

- die beabsichtigte Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen bei der Kommission anzumelden und

- die beabsichtigte Maßnahme nicht durchzuführen, bevor das gemeinschaftliche Verfahren zur Überprüfung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt beendet worden ist.

91 Diese doppelte Verpflichtung ist als besonders strikt erachtet worden. Im Urteil Steinike(80) hat der Gerichtshof entschieden, daß "für neue Beihilfen, welche die Mitgliedstaaten einzuführen beabsichtigen, ... ein vorab durchzuführendes Verfahren vorgeschrieben [ist], ohne das eine Beihilfe nicht als ordnungsgemäß eingeführt angesehen werden kann". Nach dem Urteil Lorenz "besitzt das ... Durchführungsverbot [für Beihilfen] unmittelbare Geltung und begründet Rechte der einzelnen, die von den nationalen Gerichten zu beachten sind ... [Davon] betroffen ist jede Beihilfemaßnahme, die durchgeführt wird, ohne daß sie angezeigt ist, oder die im Falle der Anzeige während der Vorprüfungsphase oder - falls die Kommission ein förmliches Verfahren einleitet - vor Erlaß der abschließenden Entscheidung durchgeführt wird."(81) In dem schon angeführten Urteil vom 21. November 1991(82) hat der Gerichtshof ausgeführt (Randnr. 12), daß "die Verletzung von Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 EWG-Vertrag durch die nationalen Behörden die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen [beeinträchtigt]" und daß "die nationalen Gerichte ... daraus zugunsten der einzelnen, die sich auf eine solche Verletzung berufen können, entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezueglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezueglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützung oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen [müssen]". Schließlich hat der Gerichtshof im Urteil Deufil entschieden, daß dann, "wenn die Beihilfe entgegen Artikel 93 Absatz 3 bereits gewährt worden ist, ... diese Entscheidung die Form einer an die nationalen Behörden gerichteten Anordnung annehmen [kann], die Beihilfe zurückzufordern"(83).

92 Es ist hervorzuheben, daß die Verletzung der fraglichen Verpflichtungen besonders schwerwiegende Folgen hat, weil sie gravierende Wettbewerbsverzerrungen hervorrufen kann. Wie der Gerichtshof im Urteil Heineken(84)entschieden hat, ist Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages "für die Gewährleistung des Funktionierens des Gemeinsamen Marktes wesentlich ... Das in diesem Artikel vorgesehene Durchführungsverbot soll gewährleisten, daß die Wirkungen der Beihilferegelung nicht eintreten, bevor die Kommission eine angemessene Frist gehabt hat, um das Vorhaben im einzelnen zu prüfen und gegebenenfalls das in Absatz 2 dieses Artikels vorgesehene Verfahren einzuleiten."

93 Aus den angeführten Urteilen ergibt sich, daß der Einhaltung des gemeinschaftlichen Verfahrens zur Überprüfung von Beihilfen eine wesentliche Bedeutung zukommt und daß ohne sie eine Beihilfe nicht als ordnungsgemäß eingeführt angesehen werden kann. In seinen Schlussanträgen vom 19. September 1989 in der Rechtssache C-142/87 (Nr. 7) hat Generalanwalt Tesauro dazu folgendes ausgeführt: "Diese Prüfung stellt ... eine rechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung konstitutiver Art [für die Beihilfe] dar, deren Bedeutung noch durch den Umstand mitgetragen wird, daß die Prüfung mit dem Inhalt der staatlichen Maßnahme befasst ist und daher ... weitgehend vom Ermessen getragene politische und wirtschaftliche Wertungen mit sich bringt."(85)

94 Zwar hat der Gerichtshof mit den (in den Fußnoten 7 und 47) schon angeführten Urteilen vom 14. Februar 1990 und vom 21. März 1990, auf die sich die Klägerinnen berufen, entschieden, daß die Kommission nicht befugt ist, Beihilfen allein deshalb für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären, weil die Anmeldungspflicht nicht eingehalten worden ist, und daß diese Unterlassung des betreffenden Mitgliedstaats die Kommission nicht von der Verpflichtung entbindet, zu prüfen, inwieweit die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Auch geht aus diesen Urteilen hervor, daß die Kommission jede beabsichtigte Einführung oder Umgestaltung einer Beihilfe, von der sie Kenntnis erlangt, auch dann auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt hin zu prüfen hat, wenn sie nicht ordnungsgemäß ist, weil der betreffende Mitgliedstaat die fragliche Beihilfemaßnahme unter Verstoß gegen Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages vor ihrer Anmeldung bei der Kommission durchgeführt hat, ohne die Genehmigung der Kommission abzuwarten. Daß die Kommission eine Beihilfe nicht ausschließlich gestützt auf die Tatsache, daß sie nicht ordnungsgemäß eingeführt worden ist, als nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ansehen darf, bedeutet jedoch nicht, daß nicht mit der Entscheidung, mit der - positiv oder negativ - über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt befunden wird, diese Rechtswidrigkeit festgestellt werden dürfte und die erforderlichen Konsequenzen daraus gezogen werden dürften. Dies ergibt sich daraus, daß nach der Rechtsprechung zum einen die Verpflichtung der Kommission zur inhaltlichen Prüfung nicht angemeldeter Beihilfen die nationalen Gerichte nicht daran hindert, die Rechtswidrigkeit der Beihilfe wie auch der Maßnahmen zu ihrer Durchführung festzustellen, und daß zum anderen die Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nicht rückwirkend gilt, so daß im Fall der Feststellung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt Verfahrensmängel, die sich schon auf die Gültigkeit der nationalen Maßnahme ausgewirkt haben, mit der die Beihilfe vorzeitig in Kraft gesetzt worden war, nicht geheilt werden können.

95 In der Tat hat der Gerichtshof in dem schon angeführten Urteil vom 21. November 1991 ausgeführt (Randnr. 13), daß die Feststellung, daß die Kommission Beihilfen nicht allein deshalb für rechtswidrig erklären darf, weil die Anmeldungspflicht nicht beachtet worden ist, "keine Auswirkungen auf die Verpflichtungen der nationalen Gerichte [hat], die aus der unmittelbaren Wirkung des in Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 EWG-Vertrag enthaltenen Verbots resultieren". Im selben Urteil hat der Gerichtshof ferner hervorgehoben (Randnr. 16), daß die abschließende Entscheidung der Kommission, mit der die Beihilfemaßnahmen für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden, "nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 93 Absatz 3 Satz 3 EWG-Vertrag ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahmen zur Folge [hat], da sie andernfalls die unmittelbare Wirkung dieser Vorschrift beeinträchtigen und die Interessen der einzelnen, deren Wahrung ... Aufgabe der nationalen Gerichte ist, verletzen würde. Jede andere Auslegung würde die Missachtung von Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 durch den betreffenden Mitgliedstaat begünstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen."

96 Somit ist und bleibt jede Beihilfe, die ohne Anmeldung vorzeitig durchgeführt wird, unabhängig von ihrer inhaltlichen Beurteilung rechtswidrig, und die Kommission kann (wie auch die nationalen Gerichte im Rahmen der im innerstaatlichen Recht vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten) diese Rechtswidrigkeit mit der Entscheidung feststellen, mit der sie über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt befindet.

97 Nach alledem hat die Kommission Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages richtig angewandt, als sie mit der angefochtenen Entscheidung die Rechtswidrigkeit der streitigen Beihilfe, die sie im übrigen auch als nicht vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt ansah, festgestellt hat. Das gegenteilige Vorbringen der Klägerinnen ist somit nicht begründet.

D - Zu den Klagegründen, die die Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes betreffen

98 Die deutsche Regierung und die HIBEG machen geltend, die angefochtene Entscheidung verletze durch die Anordnung der Aufhebung und der Rückforderung der Beihilfe das berechtigte Vertrauen der Gläubiger und der Aktionäre der BV. Bei diesen habe sich die Überzeugung gebildet, daß die Erhöhung des Kapitals der BV, die aufgrund der Entscheidung der Hauptversammlung vom 17. Oktober 1991 durch Einbringung der 74,9%igen Beteiligung am Kapital der KÄ durchgeführt worden sei, voll und ganz rechtmässig sei und nicht den Artikeln 92 und 93 des Vertrages zuwiderlaufe. Für die Aktionäre und die Gläubiger der BV habe nichts darauf hingedeutet, daß die Kommission die Transaktion später, nach der Übernahme der Bürgschaft Ende November 1991 und der Gründung der GbR Ende Dezember 1991 als Beihilfe ansehen würde. Ausserdem verletze die Rückforderung der Bürgschaft das berechtigte Vertrauen der Banken, die davon ausgegangen seien, daß die konkrete Bürgschaft den Anforderungen der von der Kommission genehmigten Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen genüge.

99 In der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist anerkannt, daß der Grundsatz des Vertrauensschutzes auch im Rahmen der Vorschriften über staatliche Beihilfen gilt.(86) Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes "ein Mitgliedstaat, dessen Behörden eine Beihilfe unter Verletzung des Verfahrens des Artikels 93 gewährt haben ... nicht unter Berufung auf das geschützte Vertrauen der Begünstigten der Verpflichtung entziehen [kann], Maßnahmen zur Durchführung einer Entscheidung der Kommission zu ergreifen, die die Rückforderung der Beihilfe anordnet. Anderenfalls wären die Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag insoweit wirkungslos, als die nationalen Behörden sich auf ihr eigenes rechtswidriges Verhalten stützen könnten, um Entscheidungen der Kommission nach diesen Bestimmungen ihrer Wirkung zu berauben."(87)

100 Die gleichen Erwägungen gelten auch für den Fall der Berufung auf das berechtigte Vertrauen anderer Personen als des Beihilfeempfängers. Würde die Möglichkeit der Berufung auf das berechtigte Vertrauen Dritter, wie z. B. der Gläubiger des Unternehmens, anerkannt, so würden die Mitgliedstaaten dadurch in die Lage versetzt, nachträglich Beihilfen zu rechtfertigen, die unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht gewährt worden sind. Im übrigen kann der Schutz Dritter gegen rechtswidrige Handlungen der Behörden des betreffenden Mitgliedstaats vor den nationalen Gerichten dadurch gesichert werden, daß auf der Grundlage der nationalen Vorschriften über die Haftung der Staatsorgane von den geeigneten Rechtsbehelfen Gebrauch gemacht wird.(88) Die deutsche Regierung kann somit nicht unter Berufung auf das berechtigte Vertrauen Dritter ihre Befreiung von der Pflicht zur Rückforderung der Beihilfe verlangen.

101 Soweit dieser Klagegrund von der HIBEG vorgebracht wird, ist wiederum auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu verweisen, in der es heisst: "Da die Überwachung der staatlichen Beihilfe durch die Kommission in Artikel 93 EWG-Vertrag zwingend vorgeschrieben ist, darf ein beihilfebegünstigtes Unternehmen auf die Ordnungsmässigkeit der Beihilfe ... grundsätzlich nur dann vertrauen, wenn diese unter Beachtung des dort vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde. Einem sorgfältigen Gewerbetreibenden ist es regelmässig möglich, sich zu vergewissern, ob dieses Verfahren beachtet wurde."(89) Wie Generalanwalt Darmon in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache 94/87 (Kommission/Deutschland, Nr. 18)(90) festgestellt hat, "kann bei dem Empfänger einer nicht angezeigten Beihilfe kein berechtigtes Vertrauen entstehen. Er ist zur Vorsicht, Wachsamkeit und Zurückhaltung verpflichtet. Unterlässt der Empfänger jegliche Prüfung hinsichtlich der Anzeige der streitigen Beihilfe, kann er sich nicht wirksam auf sein berechtigtes Vertrauen berufen."

102 Entsprechendes gilt bei Berufung auf das berechtigte Vertrauen dritter, vom Beihilfeempfänger verschiedener Personen, wie z. B. im vorliegenden Fall der Gläubigerbanken. Diese Banken waren zur erforderlichen Vorsicht und Sorgfalt verpflichtet und mussten die notwendigen Nachprüfungen hinsichtlich der Rechtmässigkeit der Bürgschaft vornehmen. Schon mit einer Mitteilung vom 24. November 1983, die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht worden war(91), hatte die Kommission nämlich deutlich gemacht, daß die Empfänger von Beihilfen, die nicht ordnungsgemäß gewährt worden sind, zu deren Rückzahlung verpflichtet werden können. In dieser Mitteilung heisst es: "Die Kommission unterrichtet ... die potentiellen Empfänger staatlicher Beihilfen davon, daß sie bei Beihilfen, die ihnen mißbräuchlich gewährt wurden, insofern mit Schwierigkeiten zu rechnen haben, als jeder Empfänger einer unrechtmässig gewährten Beihilfe, d. h. einer Beihilfe, die gewährt wurde, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Vertrag erlassen hat, diese gegebenenfalls zurückzahlen muß."

103 Im übrigen führen die Klägerinnen keine konkrete Handlung oder Unterlassung der Kommission an, durch die bei den Gläubigerbanken ein berechtigtes Vertrauen darauf hätte begründet werden können, daß die streitige Bürgschaft durch die genehmigten Richtlinien des Landes Bremen gedeckt und folglich mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Ausserdem deutet nichts in den Akten darauf hin, daß die fraglichen Aktionäre und die Gläubigerbanken ein solches Vertrauen entwickelt hatten. Vielmehr ist, was die Aktionäre der BV angeht, die streitige Bürgschaft in der im September 1991 an sie gerichteten Einladung zur Hauptversammlung(92) überhaupt nicht erwähnt; was die Gläubigerbanken angeht, so ist in der Bürgschaftserklärung nicht davon die Rede, daß die Bürgschaft im Einklang mit den von der Kommission genehmigten Richtlinien des Landes Bremen gewährt worden sei.

Somit bin ich der Ansicht, daß auch dieser Klagegrund zurückzuweisen ist.

E - Zu den Klagegründen, die die Aufhebung der Bürgschaft betreffen

104 Die Klägerinnen bestreiten auch die Gültigkeit der Bestimmung der angefochtenen Entscheidung über die Aufhebung und die Rückforderung der Beihilfe. Sie machen zum einen geltend, daß die Rückforderung der Beihilfe unmöglich sei, zum anderen rügen sie eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit.

1. Zur Unmöglichkeit der Rückforderung der Beihilfe

105 Die deutsche Regierung macht geltend, die Rückgängigmachung der Beteiligung am Kapital der BV durch Rückzahlung des Kapitals an diejenigen, die es eingebracht hätten, sei rechtlich unmöglich. Sie würde sowohl dem innerstaatlichen deutschen Recht als auch dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufen, da beide auf dem Grundsatz beruhten, daß das Kapital einer Aktiengesellschaft u. a. den Gläubigern der Gesellschaft als Sicherheit dienen solle und somit nicht zu ihrem Nachteil geschmälert werden dürfe. Die deutsche Regierung beruft sich dabei ausser auf Vorschriften des innerstaatlichen Rechts auch auf die Richtlinie des Rates vom 13. Dezember 1976(93). Diese Richtlinie sieht, insbesondere in ihren Artikeln 15 ff. und 32 ff., Maßnahmen zum Schutz der Gläubiger von Aktiengesellschaften vor. Artikel 15 verbietet Ausschüttungen an die Aktionäre, wenn sie zur Folge hätten, daß das Aktivvermögen den Betrag des gezeichneten Kapitals unterschreiten würde. Nach Artikel 32 sind den Gläubigern im Fall einer Herabsetzung des Kapitals Sicherheiten für die noch nicht fälligen Forderungen zu stellen; es dürfen keine Zahlungen zugunsten der Aktionäre geleistet werden, solange den Gläubigern nicht Genüge getan worden ist. In beiden Rechtsordnungen gilt somit der Grundsatz der Unantastbarkeit des Grundkapitals, durch den die Interessen der Gläubiger der Gesellschaft geschützt werden sollen.

106 Das Vorbringen der deutschen Regierung betrifft jedoch die Unmöglichkeit, die ihr durch die angefochtene Entscheidung auferlegte Verpflichtung zur Rückforderung zu erfuellen, und weist somit keinen Bezug zur Gültigkeit der angefochtenen Entscheidung auf. Wie der Gerichtshof entschieden hat, "können etwaige Schwierigkeiten verfahrensrechtlicher und sonstiger Art bei der Durchführung der angefochtenen Entscheidung keinen Einfluß auf deren Rechtmässigkeit haben"(94). Somit greift dieser Klagegrund im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht durch.

107 Es sei jedoch darauf hingewiesen, daß der Gerichtshof als Verteidigungsmittel gegen eine Klage wegen Verletzung des Artikels 93 Absatz 2 Unterabsatz 2 des Vertrages nur die absolute Unmöglichkeit der Durchführung der Entscheidung, mit der die Rückforderung der Beihilfe angeordnet wird, anerkennt(95) und daß der genannte Grundsatz der Unantastbarkeit des Grundkapitals keine solche Unmöglichkeit der Durchführung begründet. In der Rechtssache 52/84 (Kommission/Belgien) hatte die beklagte belgische Regierung ähnliche Argumente wie die deutsche Regierung in der vorliegenden Rechtssache vorgebracht. U. a. hatte sie vorgetragen, daß die Rückgängigmachung der Beteiligung des Staates am Kapital des Unternehmens, das die Beihilfe erhalten hatte, durch Rückzahlung des Kapitals an die Kapitalgeber rechtlich unmöglich sei, weil sie sowohl gegen innerstaatliches als auch gegen Gemeinschaftsrecht verstosse. Diese Argumentation überzeugte den Gerichtshof nicht, und er stellte mit Urteil vom 15. Januar 1986 fest, daß Belgien gegen seine Verpflichtungen aus dem Vertrag verstossen hat.(96)

Somit ist auch dieser Klagegrund zurückzuweisen.

2. Zur Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit

108 Die HIBEG macht geltend, nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hätte die Kommission die Umgestaltung der Beihilfe und nicht ihre Aufhebung verlangen müssen. Zunächst sei daran erinnert, daß die Rechtsprechung in bezug auf Beihilfen, die unter Verstoß gegen Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages gewährt worden waren, der Kommission die Befugnis zuerkannt hat, den Mitgliedstaaten durch die Entscheidung, mit der sie über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt entscheidet, die Aufhebung der Beihilfe und den Erlaß der erforderlichen Maßnahmen zu ihrer Rückforderung vorzuschreiben. Im Urteil Italien/Kommission vom 2. Juli 1974(97) hat der Gerichtshof folgendes ausgeführt (Randnrn. 14/17): "Nach Geist und System des Artikels 93 muß die Kommission ..., wenn sie feststellt, daß eine Beihilfe unter Verletzung von Absatz 3 eingeführt oder umgestaltet worden ist, und wenn sie insbesondere auch der Auffassung ist, daß die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nach Artikel 92 unvereinbar ist, das Recht haben zu entscheiden, daß der betreffende Staat die Beihilfe aufzuheben oder umzugestalten hat, ohne daß sie eine Frist setzen müsste, jedoch unbeschadet der Möglichkeit, den Gerichtshof anzurufen, wenn der Staat der Entscheidung nicht mit der gewünschten Eile nachkommt." Ferner hat der Gerichtshof jüngst entschieden, daß "dann, wenn die Beihilfe entgegen Artikel 92 Absatz 3 bereits gewährt worden ist, diese Entscheidung die Form einer an die nationalen Behörden gerichteten Anordnung annehmen kann, die Beihilfe zurückzufordern"(98).

109 Die Auferlegung der Verpflichtung, die Beihilfe durch ihre Rückforderung aufzuheben, ist in dem (in Fußnote 47) schon angeführten Urteil vom 21. März 1990 im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit geprüft worden. In der betreffenden Rechtssache hatte der klagende Staat - Belgien - geltend gemacht, die durch die angefochtene Entscheidung angeordnete Aufhebung der Beihilfe durch Rückforderung stehe insoweit ausser Verhältnis zu den Zielen des Artikels 92 und 93 des Vertrages, als durch die Anmeldung der betreffenden Forderung im Vergleichsverfahren durch den belgischen Staat den übrigen Gläubigern schwere Nachteile zugefügt würden. Der Gerichtshof hat diese Rüge mit der Begründung zurückgewiesen, daß "die Aufhebung einer rechtswidrigen Beihilfe durch Rückforderung die logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit ist. Infolgedessen kann die Rückforderung einer zu Unrecht gewährten staatlichen Beihilfe zwecks Wiederherstellung der früheren Lage grundsätzlich nicht als eine Maßnahme betrachtet werden, die in keinem Verhältnis zu den Zielen der Bestimmungen des EWG-Vertrags über staatliche Beihilfen stuende."(99)

110 Aufgrund dieser Rechtsprechung kann die Aufhebung der Beihilfe im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismässig belastende Maßnahme angesehen werden.

Soweit es sich um eine Beihilfe handelt, die, wie im vorliegenden Fall, nicht ordnungsgemäß gewährt worden ist, weil der betreffende Mitgliedstaat es versäumt hat, sie vor Durchführung der Maßnahme bei der Kommission anzumelden, soll durch die Aufhebung und die Rückforderung der Beihilfe die gemeinschaftsrechtliche Legalität, wie sie in den Artikeln 92 und 93 des Vertrages ausgestaltet ist, geschützt werden. Es liegt auf der Hand, daß dem in Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages aufgestellten fundamentalen Grundsatz, daß staatliche Beihilfen unzulässig sind, seine Wirksamkeit genommen würde, wenn die Kommission nicht befugt wäre, die Rückforderung der rechtswidrig gewährten Beihilfen anzuordnen. Die Rückforderung der von Anfang an rechtswidrigen Beihilfe ist für die Wiederherstellung der gemeinschaftsrechtlichen Legalität erforderlich, weil durch sie insbesondere in Fällen der rechtswidrigen Gewährung von Beihilfen, die überdies nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind(100), der frühere Zustand wieder herbeigeführt werden kann. Wie der Gerichtshof im Urteil Heineken hervorgehoben hat, ist Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages "für die Gewährleistung des Funktionierens des Gemeinsamen Marktes wesentlich"(101). Tatsächlich hat die Verletzung der durch diese Vorschrift auferlegten Verpflichtungen zur Anmeldung und zur Aussetzung der Durchführung der Beihilfemaßnahme besonders schwerwiegende Folgen, wenn es sich um eine nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbare Beihilfe handelt, da sie gravierende Wettbewerbsverzerrungen hervorrufen kann(102). Die Rückforderung der Beihilfe ermöglicht es, die Wettbewerbsvorteile, die ein Unternehmen durch die vorzeitige Zahlung der Beihilfe rechtswidrig erlangt hat, auszugleichen.(103) Die Umgestaltung der Beihilfe wäre kein geeignetes Mittel zur Erreichung dieses Zieles, da sie es dem Unternehmen, das die Beihilfe erhalten hat, ermöglichen würde, die ihm rechtswidrig verschafften Vorteile, wenn nicht ganz, so jedenfalls zum Teil zu behalten.

All dies führt mich zu der Feststellung, daß die Aufhebung und Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe angesichts des schwerwiegenden Charakters des Verstosses und der gravierenden Folgen für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nicht als Maßnahme angesehen werden kann, die gemessen am verfolgten Ziel unverhältnismässig belastend wäre.

111 Ich möchte noch darauf hinweisen, daß der Gerichtshof jüngst zur Begründungspflicht für die Anordnung der Aufhebung einer Beihilfe entschieden hat, daß "die Kommission nicht verpflichtet [ist], besondere Gründe für [diese Anordnung] anzugeben"(104). Somit braucht die Entscheidung, mit der die Kommission über die Rechtswidrigkeit einer Beihilfe und über ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt befindet, keine besondere Begründung bezueglich der Aufhebung und der Rückforderung der Beihilfe zu enthalten. Eine Begründung hat die Kommission in die Entscheidung insoweit aufzunehmen, als damit festgestellt wird, daß die Beihilfe nicht ordnungsgemäß gewährt worden ist und - eventuell - daß sie nicht mit dem Vertrag vereinbar ist(105). Soweit die Entscheidung insoweit rechtmässig und ausreichend begründet ist, kann die Kommission ohne weiteres die Aufhebung der Beihilfe anordnen und deren Rückforderung verlangen. Die Aufhebung einer schon ausgezahlten Beihilfe und demzufolge ihre Rückforderung stellen nämlich die logische Folge der festgestellten Rechtswidrigkeit der Beihilfe dar und haben ihre Begründung in eben den Erwägungen, die zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beihilfe und ihrer Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt geführt haben.

Aufgrund von alledem bin ich der Ansicht, daß die durch die angefochtene Entscheidung auferlegte Verpflichtung zur Rückforderung der Beihilfe nicht ausser Verhältnis zu den Zielen steht, die mit den Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen verfolgt werden.

F - Zu den Klagegründen, die Verzugszinsen betreffen

112 Die deutsche Regierung macht schließlich geltend, die in der Entscheidung enthaltene Anordnung der Zahlung von Verzugszinsen ab dem Zeitpunkt, zu dem die rechtswidrige Beihilfe gewährt worden sei, finde im Gemeinschaftsrecht keine Stütze. Nach Ansicht der deutschen Regierung ist es Sache des betroffenen Staates, gemäß dem innerstaatlichen Recht zu bestimmen, ob und ab wann Verzugszinsen geschuldet sind.

113 Tatsächlich sieht Artikel 93 des Vertrages nicht ausdrücklich vor, daß die Kommission die Rückzahlung der rechtswidrigen Beihilfe anordnen kann. Der Gerichtshof hat aber in dem Bestreben, die volle Wirksamkeit der fraglichen Vorschrift zu gewährleisten, die Rechtmässigkeit dieser Praxis der Kommission anerkannt. Nach der Rechtsprechung kann die in Artikel 93 vorgesehene Aufhebung, "damit sie einen praktischen Nutzen hat, die Verpflichtung umfassen, die unter Verletzung des Vertrages gewährten Beihilfen zurückzufordern"(106).

Zweck der Rückforderung einer rechtswidrig gewährten staatlichen Beihilfe ist nach der Rechtsprechung die "Wiederherstellung der früheren Lage"(107). Dieser Zweck ist erreicht, "wenn die fraglichen Beihilfen, gegebenenfalls zuzueglich Verzugszinsen, vom Empfänger ... zurückgezahlt werden"(108). Die der deutschen Regierung durch die angefochtene Entscheidung auferlegte Verpflichtung, die Beihilfe mit Verzugszinsen zurückzufordern, findet somit in Artikel 93 Absatz 2 eine Stütze und entspricht dem Zweck der in dieser Vorschrift vorgesehenen Aufhebung. Diese besteht in der Wiederherstellung des Status quo ante durch Beseitigung der aus der Beihilfe resultierenden wirtschaftlichen Vorteile und von deren Folgen.

Nach alledem ist dieser Klagegrund meines Erachtens zurückzuweisen.

III - Kosten

114 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Nach Artikel 69 § 3 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof die Kosten teilen oder beschließen, daß jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt.

In der Rechtssache C-62/95, in der ich vorschlage, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit darin die HIBEG als Beihilfeempfängerin bezeichnet wird, sind der Kommission als der unterliegenden Partei die Kosten aufzuerlegen.

In den Rechtssachen C-329/93 und C-63/95, in denen ich vorschlage, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit darin die Unvereinbarkeit der streitigen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt wird, und die Klage im übrigen abzuweisen, hat jede Partei, da sie teils obsiegt, teils unterliegt, ihre eigenen Kosten zu tragen.

IV - Entscheidungsvorschlag

115 Abschließend schlage ich aufgrund der vorstehenden Darlegungen folgendes vor:

- in der Rechtssache C-62/95: Artikel 1 Absatz 2 der Entscheidung 93/412/EWG der Kommission vom 6. April 1993 aufzuheben,

- in den Rechtssachen C-329/93 und C-63/95:

1. Artikel 1 Absatz 1 der genannten Entscheidung aufzuheben, soweit darin die zugunsten der Bremer Vulkan Verbund AG gewährte Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird,

2. die Klage der Bundesrepublik Deutschland und die Klage der Bremer Vulkan Verbund AG im übrigen abzuweisen,

- in der Rechtssache C-62/95 der Kommission die Kosten aufzuerlegen,

- in den Rechtssachen C-329/93 und C-63/95 jeder Partei ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

(1) - Entscheidung 93/412/EWG, ABl. L 185, S. 43.

(2) - ABl. C 171 vom 7. Juli 1992, S. 3.

(3) - Urteile vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche, Slg. 1979, 461, Randnr. 9) zum Verfahren in Wettbewerbssachen und vom 10. Juli 1989 in der Rechtssache 234/84 (Belgien/Kommission, Slg. 1986, 2263, Randnr. 7) zum Verfahren wegen einer Beihilfe.

(4) - Vgl. die (in Fußnote 3) bereits angeführten Urteile Hoffmann-La Roche und Belgien/Kommission sowie das Urteil vom 20. März 1985 in der Rechtssache 264/82 (Timex/Rat und Kommission, Slg. 1985, 849) (zum Antidumpingverfahren). Siehe auch die Urteile vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 121/76 (Moli/Kommission, Slg. 1971, 1971, Randnr. 20) und vom 23. Oktober 1974 in der Rechtssache 17/74 (Transocean Marin Paint/Kommission, Slg. 1974, 1063, Randnr. 15).

(5) - ABl. C 171 vom 7. Juli 1992, S. 3.

(6) - Urteil vom 21. März 1991 in der Rechtssache C-303/88 (Italien/Kommission, Slg. 1991, I-1433, Randnr. 43).

(7) - Urteil vom 14. Februar 1990 in der Rechtssache 301/87 (Frankreich/Kommission, Slg. 1990, 307, Randnr. 31) und das (in Fußnote 3) bereits angeführte Urteil Belgien/Kommission, Randnr. 30.

(8) - Urteil vom 14. November 1984 in der Rechtssache 323/82 (Intermills/Kommission, Slg. 1984, 3809, Randnr. 17).

(9) - Urteil Belgien/Kommission (in Fußnote 3 bereits angeführt), Randnr. 16.

(10) - Ebenda, Randnr. 21.

(11) - Urteile des Gerichtshofes vom 20. März 1959 in der Rechtssache 18/57 (Nold, Slg. 1958-1959, 91) und vom 1. Juli 1986 in der Rechtssache 185/85 (Usinor, Slg. 1986, 2079, Randnr. 19). Siehe auch die Urteile des Gerichts erster Instanz vom 28. Januar 1992 in der Rechtssache T-4/90 (Speybrouck, Slg. 1992, II-33, Randnr. 89), vom 13. Dezember 1990 in der Rechtssache T-115/89 (González Holgüra, Slg. 1990, II-831, Randnr. 37) und vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache T-534/93 (Grynberg und Hall, Slg. ÖD 1994, II-595, Randnr. 59).

(12) - Rechtssache 24/62 (Deutschland/Kommission, Slg. 1963, 143).

(13) - Rechtssache C-466/93 (Atlanta Fruchthandelsgesellschaft, noch nicht in der amtlichen Sammlung der Rechtsprechung veröffentlicht, Randnr. 16).

(14) - Urteil Deutschland/Kommission (in Fußnote 12 bereits angeführt), S. 155.

(15) - Randnr. 16 der Entscheidung. Siehe auch die Urteile vom 22. Januar 1986 in der Rechtssache 250/84 (Eridania, Slg. 1986, 117, Randnrn. 37 f.) vom 14. Februar 1990 in der Rechtssache C-350/88 (Delacre, Slg. 1990, I-395, Randnrn. 15 f.) sowie aus neuerer Zeit die Urteile vom 17. Oktober 1995 in der Rechtssache C-478/93 (Niederlande/Kommission, Randnrn. 48 f.), vom 29. Februar 1996 in der Rechtssache C-122/94 (Kommission/Rat, Randnr. 29) und in der Rechtssache C-56/93 (Belgien/Kommission, Randnr. 86), alle noch nicht in der amtlichen Sammlung der Rechtsprechung veröffentlicht.

(16) - Siehe die unten (Fußnoten 17 bis 21) angeführte Rechtsprechung.

(17) - Urteil Italien/Kommission (in Fußnote 6 bereits angeführt), Randnr. 34.

(18) - Urteil vom 15. Juni 1993 in der Rechtssache C-225/91 (Matra, Slg. 1993, I-3203, Randnr. 25). Siehe auch das jüngst erlassene Urteil vom 29. Februar 1996 in der Rechtssache C-56/93 (Belgien/Kommission, in Fußnote 15 bereits angeführt), Randnr. 11.

(19) - Urteile vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 42/84 (Remia, Slg. 1985, 2545, Randnr. 34) und vom 17. November 1987 in den Rechtssachen 142/84 und 156/84 (BAT und Reynolds, Slg. 1987, 4487, Randnr. 62).

(20) - Urteile vom 7. Mai 1987 in der Rechtssache 240/84 (Toyo/Rat, Slg. 1987, 1809, Randnr. 19) und in der Rechtssache 255/84 (Nachi Fujikoshi/Rat, Slg. 1987, 1861, Randnr. 21). Siehe auch Urteil vom 19. März 1992 in der Rechtssache C-174/87 (Ricoh, Slg. 1992, I-1335, Randnr. 68).

(21) - Urteil vom 29. Oktober 1980 in der Rechtssache 138/79 (Roquette Frères/Rat, Slg. 1980, 3333, Randnr. 25). Siehe auch die Urteile vom 22. Januar 1976 in der Rechtssache 55/75 (Balkan-Import-Export, Slg. 1976, 19), vom 12. Juli 1978 in der Rechtssache 166/78 (Italien/Rat, Slg. 1979, 2575, Randnr. 14) und Urteil C-56/93 (in Fußnote 18 bereits angeführt), Randnrn. 18 f. Vgl. im Hinblick auf Beamtensachen die Urteile vom 5. Dezember 1963 in den Rechtssachen 35/62 und 16/93 (Leroy, Slg. 1963, 425) und vom 23. Oktober 1986 in der Rechtssache 26/85 (Vaysse, Slg. 1986, 3131) sowie die Entscheidung des Gerichts erster Instanz vom 18. Februar 1993 in der Rechtssache T-45/91 (Mc Avoy, Slg. 1993, II-83).

(22) - Urteil Belgien/Kommission (in Fußnote 3 bereits angeführt). (Die Rechtssache betraf die Beteiligung des belgischen Staates an der Erhöhung des Kapitals eines Unternehmens). Siehe auch das (in Fußnote 8) schon angeführte Urteil Intermills.

(23) - Siehe Fußnoten 15 bis 20.

(24) - Urteil Matra (in Fußnote 18 bereits angeführt), Randnr. 23.

(25) - Siehe § 133 BGB: "Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften."

(26) - Siehe R.-B. Lake, Letters of intent: a comparative examination under English, US, French and West German law, The George Washington Journal of International Law and Economics, 1983/84 (Bd. 18), S. 331, 345, und R.-B. Lake/U. Drätta, Letters of intent and other precontractual documents, Comparative Analysis and Forms, Butterworths, 1994, 2. Auflage, S. 5, 6 und 83.

(27) - Ebenda.

(28) - In dem Memorandum wird die Wendung "ist beabsichtigt" und nicht "ist vereinbart" gebraucht.

(29) - Siehe auch Nr. 29 der Schlussanträge des Generalanwalts Fennelly in der Rechtssache C-56/93 (Belgien/Kommission), in der das (in Fußnote 15) bereits angeführte Urteil erlassen wurde.

(30) - Urteil vom 12. Juli 1979 (Slg. 1979, 2575, Randnr. 15).

(31) - Randnr. 28 des (in Fußnote 18) bereits angeführten Urteils Matra.

(32) - Urteil vom 12. Juli 1990 (CdF Chimie, Slg. 1990, I-3083, Randnrn. 28 ff.).

(33) - Siehe Randnr. 28 des (in Fußnote 32) bereits angeführten Urteils CdF Chimie.

(34) - Siehe Randnrn. 31 f. des (in Fußnote 32) bereits angeführten Urteils CdF Chimie.

(35) - Urteil vom 31. März 1993 in den Rechtssachen C-89/85, C-104/95, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85 (Ahlström u. a., Slg. 1993, I-1307).

(36) - Randnr. 14 des (in Fußnote 3) bereits angeführten Urteils C-234/84. Siehe auch Urteil vom selben Slg. 1986, 2321, Randnr. 13).

(37) - Rechtssachen C-303/88 (in Fußnote 6 bereits angeführt) und C-305/88 (Slg. 1991, I-1603).

(38) - Randnr. 19 des Urteils C-305/88.

(39) - Randnr. 20 des Urteils C-305/88.

(40) - Randnr. 22 des Urteils C-303/88.

(41) - Generalanwalt Van Gerven zog in Nr. 12 seiner Schlussanträge vom 10. Januar 1991 in der Rechtssache 305/88 (in Fußnote 37 bereits angeführt) dem Begriff des "privaten" Investors das Kriterium des "vernünftigen" Investors vor.

(42) - Vgl. C. Gavalda/G.. Parleani, Droit des affaires de l'Union Européenne, Paris, Litec, 1995, S. 330 (Nr. 717), sowie Bellamy und Child, Common Market Law of Competition, 4. Auflage, 1993, S. 911, Nr. 18-004.

(43) - Urteile vom 2. Juli 1974 in der Rechtssache 173/73 (Italien/Kommission, Slg. 1974, 709) und vom 17. September 1980 in der Rechtssache 730/79 (Philip Morris, Slg. 1980, 2671).

(44) - Urteil Philip Moris (in Fußnote 43 bereits angeführt), Randnr. 11.

(45) - Urteil vom 11. November 1987 in der Rechtssache 259/85 (Frankreich/Kommission, Slg. 1988, 4067, Randnr. 24).

(46) - Rechtssache 102/87 (Frankreich/Kommission, Slg. 1988, 4067, Randnr. 19).

(47) - Urteil vom 21. März 1990 in der Rechtssache 142/87 (Belgien/Kommission, Slg. 1990, I-959, Randnr. 35).

(48) - In Fußnote 43 bereits angeführt.

(49) - Urteil Philip Morris (in Fußnote 43 bereits angeführt), Randnr. 11.

(50) - Randnr. 43 des Urteils (siehe Fußnote 47).

(51) - Urteil Italien/Kommission (in Fußnote 37 bereits angeführt), Randnr. 27.

(52) - Siehe auch Nr. 19 der Schlussanträge des Generalanwalts Van Gerven vom 11. Oktober 1990 in der in Fußnote 37 angeführten Rechtssache C-303/88.

(53) - Siehe hierzu J. Biancarelli, "Le contrôle de la Cour de Justice des Communautés européennes en matière d'aides publiques", L'actualité juridique - Droit administratif, 1993, S. 412, 422, und C. Blumann, "Regime des aides d'Etat: jurisprudence récente de la Cour de Justice", 1989-1992, Revü du Marché Commun et de l'Union Européenne, Nr. 361, 1992, S. 726.

(54) - Randnr. 38 des Urteils.

(55) - Rechtssachen 296/82 und 318/82 (Leeuwarder Papierwarenfabriek, Slg. 1985, 809).

(56) - Randnr. 23 des (in Fußnote 55) bereits angeführten Urteils.

(57) - Randnr. 24 des (in Fußnote 55) bereits angeführten Urteils.

(58) - Siehe auch Urteil vom 8. März 1988 in den Rechtssachen 62/87 und 72/87 (Exécutif régional wallon/Kommission, Slg. 1988, 1573, Randnr. 18).

(59) - Richtlinie des Rates 90/684/EWG, ABl. L 380, S. 27.

(60) - Urteil Philip Morris (in Fußnote 43 bereits angeführt), Randnr. 24, sowie Urteil Frankreich/Kommission (in Fußnote 7 bereits angeführt), Randnr. 49, und in Urteil C-303/88 (Italien/Kommission, in Fußnote 6 bereits angeführt), Randnr. 34.

(61) - Urteil vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-400/92 (Deutschland/Kommission, Slg. 1994, I-4701, Randnr. 15).

(62) - Richtlinie 87/167/EWG des Rates vom 26. Januar 1987 über Beihilfen für den Schiffbau (ABl. L 69, S. 55).

(63) - Mitteilung der Kommission über das Verfahren C 18/89 (ex. NN 121/87-63/89), die im ABl. 1991, C 45, S. 3, veröffentlicht wurde.

(64) - Vgl. Urteil vom 26. November 1981 in der Rechtssache 195/80 (Michel, Slg. 1981, 2861, Randnr. 22) wie auch Urteil vom 9. Dezember 1993 in der Rechtssache C-115/92 P (Volger, Slg. 1993, I-6549, Randnr. 23). Vgl. schließlich auch Urteil vom 8. März 1988 in den Rechtssachen 64/86, 71/86 bis 73/86 und 78/86 (Sergio, Slg. 1988, 1399), wonach (Randnr. 52) "Erläuterungen, die im Laufe des Verfahrens gegeben werden, in aussergewöhnlichen Fällen die Rüge der unzureichenden Begründung gegenstandslos machen [können], so daß sie Aufhebung der fraglichen Entscheidung nicht mehr rechtfertigt" (Hervorhebung von mir).

(65) - Amtsblatt der Freien Hansestadt Bremen Nr. 35 vom 15. Juni 1992, S. 279.

(66) - Urteil vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-47/91 (Italien/Kommission, Slg. 1994, I-4635, Randnrn. 24 bis 26).

(67) - Siehe oben, Nrn. 15 bis 20.

(68) - Siehe oben, Nr. 4.

(69) - Dieser Abschnitt lautet: "Die Bürgschaften werden grundsätzlich gegenüber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Ausfallbürgschaften übernommen.".

(70) - Wegen der Argumentation der deutschen Regierung zu dieser Frage siehe oben, Nrn. 23 ff.

(71) - Urteil 102/87 (Frankreich/Kommission, in Fußnote 46 bereits angeführt), Randnr. 15, und Urteil C-301/87 (Frankreich/Kommission, in Fußnote 7 bereits angeführt), Randnr. 36.

(72) - Staudinger/Horn, Kommentar zum BGB, § 771, Randnr. 11.

(73) - §§ 771 und 773 Absatz 1 Nr. 1 BGB.

(74) - Staudinger/Horn, § 773, Randnr. 2; siehe auch W. Fikentscher, Schuldrecht, 8. Auflage 1992, Randnrn. 1004 und 1006.

(75) - Siehe oben, Nrn. 72 ff.

(76) - Urteil vom 21. November 1991 in der Rechtssache C-354/90 (Fédération nationale du commerce extérieur, Slg. 1991, I-5505, Randnr. 9). Siehe auch Urteil vom 22. März 1977 in der Rechtssache 78/76 (Steinike, Slg. 1977, 595, Randnr. 9).

(77) - Rechtssache C-301/87 (Frankreich/Kommission, in Fußnote 7 bereits angeführt).

(78) - Rechtssache C-142/87 (Belgien/Kommission, in Fußnote 47 bereits angeführt).

(79) - Rechtssache C-354/90 (Fédération nationale du commerce extérieur, in Fußnote 76 bereits angeführt).

(80) - In Fußnote 76 bereits angeführt (Randnr. 9).

(81) - Urteil vom 11. Dezember 1973 in der Rechtssache 120/73 (Slg. 1973, 1471, Randnr. 8). Siehe auch die Urteile vom gleichen Slg. 1973, 1511), 121/73 (Markmann, Slg. 1973, 1495) und 141/73 (Lohrey, Slg. 1973, 1527).

(82) - Siehe oben, Fußnote 76 (Randnr. 12).

(83) - Urteil vom 24. Februar 1987 in der Rechtssache 310/85 (Deufil, Slg. 1987, 901, Randnr. 24).

(84) - Urteil vom 9. Oktober 1984 in den Rechtssachen 91/83 und 127/83 (Slg. 1984, 3452, Randnr. 20).

(85) - In Fußnote 47 bereits angeführt.

(86) - Siehe u. a. Urteil Deufil (in Fußnote 83 bereits angeführt) und Urteil vom 20. September 1990 in der Rechtssache C-5/89 (Kommission/Deutschland, Slg. 1990, I-3456).

(87) - Urteil Kommission/Deutschland (in Fußnote 86 bereits angeführt), Randnr. 17. Siehe auch Urteil vom14. September 1994 in den Rechtssachen C-278/92, C-279/92 und C-280/92 (Spanien/Kommission, Slg. 1994, I-4103, Randnr. 76).

(88) - Siehe hierzu Schlussanträge des Generalanwalts Lenz in der Rechtssache 52/84 (Belgien/Kommission), in der das Urteil am 15. Januar 1986 ergangen ist (Slg. 1986, 89).

(89) - Urteil Kommission/Deutschland (in Fußnote 86 bereits angeführt), Randnr. 14.

(90) - Slg. 1989, 175.

(91) - ABl. 1983, C 318, S. 3.

(92) - Siehe oben, Nr. 12.

(93) - Zweite Richtlinie des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Begründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (77/91/EWG; ABl. 1977, L 26, S. 1).

(94) - Urteil 142/87 (Belgien/Kommission, in Fußnote 47 bereits angeführt), Randnr. 63. Siehe auch Urteil Spanien/Kommission (in Fußnote 87 bereits angeführt), Randnr. 80.

(95) - In allen anderen Fällen, in denen die Durchführung einer solchen Entscheidung dem betreffenden Mitgliedstaat Schwierigkeiten bereitet, muß er nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes "diese Probleme der Kommission zur Beurteilung vorlegen und dabei geeignete Änderungen der fraglichen Entscheidung vorschlagen ... In einem solchen Fall müssen die Kommission und der Mitgliedstaat gemäß dem Grundsatz, daß den Mitgliedstaaten und den Gemeinschaftsorganen gegenseitige Pflichten zur loyalen Zusammenarbeit obliegen, wie er namentlich Artikel 5 des Vertrages zugrunde liegt, redlich zusammenwirken, um die Schwierigkeiten unter vollständiger Beachtung der Bestimmungen des Vertrages, insbesondere derjenigen über die Beihilfen, zu überwinden." Siehe Urteil vom 2. Februar 1989 in der Rechtssache 94/87 (Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 175, Randnr. 9). Siehe auch das (in Fußnote 88) bereits angeführte Urteil Kommission/Belgien (Randnr. 16), das (in Fußnote 6) bereits angeführte Urteil Italien/Kommission (Randnrn. 56 ff.) und aus der neueren Rechtsprechung die Urteile vom 23. Februar 1995 in der Rechtssache C-349/93 (Kommission/Italien, Slg. 1995, I-343, Randnr. 12), vom 4. April 1995 in der Rechtssache C-348/93 (Kommission/Italien, Slg. 1995, I-673, Randnrn. 16 f.) und vom selben Slg. 1995, I-699, Randnrn. 15 f.).

(96) - Siehe auch die Schlussanträge von Generalanwalt Lenz in der (in Fußnote 95) bereits erwähnten Rechtssache 52/84.

(97) - In Fußnote 43 bereits angeführt.

(98) - Urteil Spanien/Kommission (in Fußnote 87 bereits angeführt), Randnr. 78.

(99) - Randnr. des (in Fußnote 47) bereits angeführten Urteils vom 21. März 1990. Siehe auch die (in den Fußnoten 83 und 87) bereits angeführten Urteile Deufil (Randnr. 24) und Spanien/Kommission (Randnr. 75) sowie die beiden (in Fußnote 95) bereits angeführten Urteile vom 4. April 1995 (Randnr. 26 des Urteils in der Rechtssache C-348/93 und Randnr. 21 des Urteils in der Rechtssache C-350/93). Vgl. auch Urteil Frankreich/Kommission (in Fußnote 7 bereits angeführt), Randnrn. 59 ff.

(100) - Die Ordnungsgemäßheit einer Beihilfe und ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt sind zwei voneinander unabhängige Fragen. Somit ist die Rückforderung einer Beihilfe möglich, die durch dieselbe Entscheidung als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. Es scheint keinen Fall zu geben, in dem die Kommission die Rückforderung einer ex nunc für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärten Beihilfe verlangt hat. Generalanwalt Tesauro hat hierzu in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-142/87 (Belgien/Kommission, in Fußnote 47 bereits angeführt) folgendes ausgeführt: "Vielleicht ist eine solche Vorsicht übertrieben, weil ein energischeres Vorgehen die Bedenklichkeit der unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Artikels 93 Absatz 3 gewährten Beihilfen deutlicher in Erscheinung treten ließe" (Slg. 1990, 979, Nr. 12).

(101) - In Fußnote 84 bereits angeführt.

(102) - Der besonders schwerwiegende Charakter dieses Verstosses hat den Gerichtshof veranlasst, der Kommission - in einem Obiter dictum, aber ausdrücklich - "die Befugnis ..., im Bedarfsfall unverzueglich einstweilige Maßnahmen anzuordnen", zuzuerkennen (Urteil vom 12. Juli 1973 in der Rechtssache 70/72, Kommission/Deutschland, Slg. 1973, 813, Randnr. 20).

(103) - Siehe die (in Fußnote 95) bereits angeführten Urteile C-348/93 (Randnr. 27) und C-350/93 (Randnr. 22).

(104) - Siehe das (in Fußnote 87) bereits angeführte Urteil Spanien/Kommission (Randnr. 78).

(105) - Siehe auch das (in Fußnote 102) bereits angeführte Urteil Kommission/Deutschland (Randnr. 20).

(106) - Urteil Kommission/Deutschland (in Fußnote 102 bereits angeführt), Randnrn. 11 und 13).

(107) - Siehe die oben (in Fußnote 99) angeführten Urteile.

(108) - Siehe die (in Fußnote 95) bereits angeführten beiden Urteile vom 4. April 1995 (C-348/93, Randnr. 27, und C-350/93, Randnr. 22).

Full & Egal Universal Law Academy