EUR-Lex -  61993CC0412 - ES

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. F.G. JACOBS

presentadas el 24 de noviembre de 1994 ( *1 )

1. 

Leclerc-Siplec distribuye gasolina y otros carburantes en las estaciones de servicio de Francia. Según parece, estas últimas forman parte de los supermercados gestionados por el mismo grupo bajo el nombre E. Leclerc. Leclerc-Siplec solicitó a las sociedades francesas de publicidad televisiva TF1 Publicité y M6 Publicité que difundieran por televisión un anuncio publicitario relativo a sus gasolineras. Se negaron alegando que una disposición de Derecho francés —esto es, el artículo 8 del Decreto no 92/280, de 27 de marzo de 1992— prohibe la publicidad televisiva al sector de la distribución. Esta disposición prohibe igualmente la publicidad por televisión en favor de las bebidas con un contenido alcohólico superior a 1,2 grados, de la edición literaria, del cine y de la prensa. Parece que el objetivo principal de la prohibición es proteger la prensa diaria regional al obligar a los sectores de que se trata a difundir sus mensajes publicitarios en los diarios regionales en lugar de hacerlo por televisión.

2. 

Leclerc-Siplec demandó a TF1 Publicité y M6 Publicité ante el tribunal de commerce de Paris. Propuso a este último que plantease al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, la cuestión de si una disposición de Derecho nacional que excluye el sector de la distribución de la publicidad televisiva es compatible con determinadas disposiciones del Tratado y con las disposiciones de la Directiva del Consejo denominada comúnmente «televisión sin fronteras» (Directiva 89/552/CEE). ( 1 ) Las partes demandadas estaban de acuerdo en remitir el asunto al Tribunal de Justicia, pero TF1 solicitó que se ampliase la cuestión de modo que se determinara si podían excluirse de la publicidad televisada «sectores enteros de la actividad económica» (es decir, no sólo el sector de la distribución).

3. 

Hay que señalar que Leclerc-Siplec también alegó ante el órgano jurisdiccional nacional que la prohibición objeto de litigio era contraria al artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que protege la libertad de expresión.

4. 

Mediante resolución de 27 de septiembre de 1993, el tribunal de commerce de Paris solicitó al Tribunal de Justicia:

«que se pronuncie con carácter prejudicial sobre la cuestión de si debe interpretarse que los artículos 30, 85, 86, 5 y 3, letra f), del Tratado, así como la Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre de 1989, prohiben que un Estado miembro, por vía legislativa o reglamentaria, pueda excluir de la publicidad televisiva sectores de la actividad económica, y entre ellos, en particular, el de la distribución, y con carácter más general, si el artículo 8 del Decreto de 27 de marzo de 1992 puede considerarse compatible con los textos citados con anterioridad».

Admisibilidad

5.

La Comisión expone que la petición podría no ser admisible porque las partes están de acuerdo acerca del resultado que debe obtenerse, es decir, una petición que conduzca a una decisión prejudicial que afirme que el Decreto objeto de litigio es contrario al Derecho comunitario. Por lo tanto, no existe litigio entre las partes, y se solicita al Tribunal de Justicia que emita un dictamen consultivo sobre cuestiones de Derecho de carácter general. La Comisión cita las sentencias Foglia II, ( 2 ) Meilicke, ( 3 ) Lourenço Dias ( 4 ) y Telemarsicabruzzo. ( 5 )

6.

De los asuntos citados por la Comisión se deduce claramente que el Tribunal de Justicia no es competente para formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas. Se desprende también claramente de las sentencias Foglia (I y II) que en determinadas circunstancias el Tribunal de Justicia se ha negado a pronunciarse acerca de una petición de decisión prejudicial debido a que las partes utilizaban el artículo 177 del Tratado como un «instrumento procesal» ( 6 ) de «carácter artificial», ( 7 ) al estar totalmente de acuerdo entre ellas y haber simulado un litigio para obtener una decisión prejudicial que declarase la incompatibilidad de la legislación nacional con el Derecho comunitario.

7.

En la sentencia Foglia I, un órgano jurisdiccional italiano formuló al Tribunal de Justicia un determinado número de cuestiones con la finalidad de determinar, fundamentalmente, si la legislación francesa sobre el gravamen de los licores era contraria a los artículos 92 y 95 del Tratado. El Tribunal de Justicia decidió que no era competente para pronunciarse acerca de las cuestiones planteadas por este órgano jurisdiccional, debido a que no existía un verdadero litigio entre las partes, ya que había sido simulado por ambas, y que dictar una decisión prejudicial en estas circunstancias «vulneraría el sistema del conjunto de vías jurisdiccionales de que disponen los particulares para protegerse de la aplicación de leyes tributarias contrarias a las disposiciones del Tratado». ( 8 )

8.

Existe una analogía manifiesta entre dicho asunto y el de autos. En el presente caso, las partes están de acuerdo acerca de las cuestiones de Derecho que se han suscitado, y su único objetivo en este procedimiento es obtener una decisión prejudicial que declare que determinadas disposiciones nacionales son contrarias al Derecho comunitario. No obstante, existe también una diferencia importante entre los dos asuntos. En el asunto Foglia, las partes discutían, ante un órgano jurisdiccional italiano, la compatibilidad de una ley francesa con el Derecho comunitario. En el caso de autos, las partes discuten la validez de una normativa francesa ante un Tribunal francés.

9.

Evidentemente, es esencial que los particulares cuyos derechos están afectados por los actos legislativos o administrativos de un Estado miembro puedan impugnarlos en vía jurisdiccional e invocar, en su caso, el Derecho comunitario, incluyendo la posibilidad de una remisión prejudicial conforme al apartado 177 del Tratado; es igualmente importante que el Estado miembro afectado tenga la posibilidad de defender estos actos. Por lo tanto, sería deseable que estos procedimientos se desarrollasen en el Estado miembro cuya legislación o práctica administrativa se cuestiona. Si se desarrollasen en otro país, el Estado miembro afectado podría incluso no saberlo y, en cualquier circunstancia, tener dificultades para organizar su defensa. El hecho de que se impugnase la legislación de un Estado miembro ante los tribunales de otro Estado miembro parece haber influido sobre el Tribunal de Justicia al adoptar la decisión de declarar la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asunto Foglia, ( 9 ) aunque en otros asuntos el Tribunal de Justicia no haya decidido la inadmisibilidad por este motivo. ( 10 )

10.

No considero que la sentencia Foglia establezca una norma general según la cual no cabe admitir una remisión prejudicial únicamente porque las partes estén de acuerdo sobre su necesidad, sobre las cuestiones que deben formularse y sobre las respuestas que deben darse. Si, según las normas procesales de un Estado miembro, cabe plantear un problema ante los tribunales mediante un procedimiento de conciliación, no sería conveniente que el Tribunal de Justicia pudiera interferir en la autonomía procesal de dicho Estado miembro decidiendo que este litigio no puede dar lugar a una remisión prejudicial con arreglo al artículo 177 del Tratado. El Gobierno francés, que ha presentado observaciones escritas en el presente asunto y estaba representado durante la vista, no ha criticado el procedimiento y no ha afirmado que se le haya impedido defender el Decreto impugnado debido al modo en que se ha desarrollado el litigio.

11.

Por lo tanto, considero que no debería declararse la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial.

El alcance de la cuestión planteada

12.

La cuestión formulada por el órgano jurisdiccional francés contiene tres posibles motivos de incompatibilidad del Decreto impugnado con el Derecho comunitario. En primer lugar, puede tratarse de una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación contraria al artículo 30 del Tratado; en segundo lugar, este Decreto puede ser contrario a las normas de la competencia de los artículos 85 y 86 del Tratado, en relación con el artículo 5; en tercer lugar, puede ser incompatible con el tenor de la Directiva 89/552.

13.

El órgano jurisdiccional de remisión no ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de la normativa impugnada con el artículo 52 del Tratado, que dispone la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, o con el artículo 59 del Tratado, que prevé la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad. Tampoco ha planteado directamente la cuestión de la libertad de expresión comercial en el marco del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. No obstante, de la resolución de remisión se deduce claramente que Leclerc-Siplec invocó esta disposición ante el órgano jurisdiccional nacional. Puede señalarse, igualmente, que según el tenor del octavo considerando de la Directiva 89/552, la libertad de prestación de servicios en el ámbito de la difusión televisiva es una manifestación especifica del principio de libertad de expresión consagrado en el artículo 10 del Convenio.

14.

Habida cuenta de los términos de la cuestión planteada, dejaré de lado el artículo 59 del Tratado que se aplica, sin duda, a las restricciones a la publicidad televisiva, ( 11 ) y la cuestión de la libertad de expresión comercial consagrada en el artículo 10 del Convenio. Acerca de éste último punto, señalaré simplemente que, si se considerase que las restricciones de que se trata están comprendidas en el ámbito del Derecho comunitario, el Tribunal sería competente para examinar su compatibilidad con el Convenio. ( 12 )

15.

Considero, pues, que procede concentrarse en los tres puntos directamente planteados por el órgano jurisdiccional nacional, tal y como los he expuesto en el punto 12.

16.

La cuestión formulada por el órgano jurisdiccional nacional plantea el problema de la compatibilidad con el Derecho comunitario de una prohibición de publicidad televisiva en lo referente no sólo al sector de la distribución, sino también a los demás sectores de la actividad económica excluidos por la normativa impugnada. La Comisión sostiene que la cuestión planteada por el tribunal francés es totalmente hipotética en lo relativo a la prohibición de publicidad televisiva en favor de estos otros sectores de la actividad econòmica. Da a entender que si el Tribunal de Justicia admite la remisión prejudicial, debería limitarse a examinar la validez de la normativa impugnada únicamente en la medida en que la prohibición de publicidad televisiva afecta al sector de la distribución.

17.

La opinión de la Comisión tiene mucho a su favor, por lo que propongo concentrar la atención en el sector de la distribución y contentarme con algunos comentarios generales respecto de los demás sectores.

18.

Examinaré a continuación sucesivamente la libre circulación de mercancías, la interpretación de la Directiva 89/552 y las normas en materia de competencia del Tratado. No obstante, me parece útil considerar primero brevemente la importancia general de la publicidad, de modo que se aprecie correctamente el alcance de las restricciones que le afectan.

El papel de la publicidad

19.

En una economía de mercado desarrollada, basada en la libre competencia, el papel de la publicidad es fundamental. Esta última constituye el medio utilizado por los fabricantes, los distribuidores de mercancías y los prestadores de servicios para persuadir a los consumidores de que compren sus productos o servicios. Como se ha declarado en una sentencia importante del Tribunal Supremo de Estados Unidos, «mientras que conservemos una economía en la que predomine la libre empresa, la asignación de nuestros recursos se hará, en gran medida, mediante numerosas decisiones económicas privadas. El interés público exige que estas decisiones sean, en su conjunto, inteligentes y bien fundadas. Para ello, es indispensable que la información comercial circule libremente». ( 13 )

20.

La publicidad desempeña un papel especialmente importante en el lanzamiento de nuevos productos. Mediante la publicidad se puede inducir a los consumidores a abandonar tal o cual marca a la que eran fieles y comprar a otro fabricante un producto para probarlo. Sin ella, los consumidores tenderían a seguir comprando las mercancías que les resultan familiares, y a los fabricantes les resultaría difícil convencer a los minoristas de que almacenaran marcas desconocidas que no pueden ser objeto de publicidad. Sin ella, le sería mucho más fácil a los fabricantes consolidados conservar su parte de mercado, puesto que los eventuales recién llegados tendrían dificultades para asentarse en él. En resumen, la publicidad otorga a la economía más fluidez y movilidad e incrementa la competencia. Prohibirla tiende a cristalizar los hábitos de consumo existentes, fosilizar los mercados y preservar el statu quo.

21.

Estas consideraciones tienen implicaciones importantes para las libertades básicas establecidas por el Derecho comunitario. En unos mercados que, a pesar del proceso de integración económica dispuesto por el Tratado, siguen estando en gran medida divididos y compartimentados siguiendo las líneas de las fronteras nacionales, es probable que las marcas conocidas pertenezcan predominantemente a productores nacionales. Sin publicidad, le sería extremadamente difícil a un fabricante establecido en un Estado miembro introducirse en el mercado de otro Estado miembro en el que sus productos todavía no se venden y, por lo tanto, no son conocidos por los consumidores. Por consiguiente, las medidas que prohiben o restringen severamente la publicidad tienden, inevitablemente, a proteger a los fabricantes nacionales y a desfavorecer a los que están instalados en otros Estados miembros. Las medidas de esta naturaleza impiden la interpenetración de los mercados y son contrarias a la idea misma de un mercado único. El Tribunal de Justicia debería, pues, ser extremadamente vigilante al apreciar la compatibilidad con el Derecho comunitario de las restricciones relativas a la publicidad.

22.

El hecho de reconocer que la libertad de hacer publicidad es un corolario esencial de las libertades fundamentales establecidas por el Tratado no significa, por supuesto, que los Estados miembros no puedan regular y limitar la publicidad. Al contrario, el artículo 36, completado por la jurisprudencia sobre las «exigencias imperativas», deja a los Estados miembros una amplia facultad para someter la publicidad a restricciones razonables. Estas pueden basarse, entre otros extremos, en la protección de la salud, la moral pública, la protección de los consumidores, la lealtad en las transacciones y la protección del medio ambiente. Por tanto, no hay ningún motivo para temer que al reconocer un principio general de libre publicidad el Tribunal de Justicia prive a los Estados miembros de la facultad de reprimir los peores excesos de la industria publicitaria.

La libre circulación de mercancías

a) La jurisprudencia sobre el artículo 30 anterior a la sentencia Keck y Mithouard

23.

El artículo 30 del Tratado prohibe —sin perjuicio de determinadas excepciones que establece el artículo 36— las restricciones cuantitativas en el comercio entre Estados miembros, así como las medidas de efecto equivalente. El concepto de medidas de efecto equivalente a una restricción cuantitativa ha sido interpretado de modo amplio por el Tribunal de Justicia. En la sentencia Dassonville, ( 14 ) declaró:

«Considerando que toda normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa o indirectamente, efectiva o potencialmente, al comercio intracomunitário debe considerarse como una medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas;»

24.

Hasta la sentencia Keck y Mithouard, ( 15 ) que examinaré más adelante, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia había consagrado un principio fundamental según el cual una medida no queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 30 por el simple motivo de que se aplique sin distinción a los productos nacionales y a los productos importados. En la sentencia Rewe-Zentral ( 16 ) (conocida con el nombre de jurisprudencia «Cassis de Dijon»), el Tribunal de Justicia declaró que, cuando un producto ha sido comercializado legalmente en un Estado miembro, no se puede prohibir su venta en otro Estado miembro alegando que no se atiene a la legislación de este otro Estado miembro, salvo que dicha restricción esté justificada para satisfacer exigencias imperativas relativas, en particular, a la protección de los consumidores y a lealtad en las transacciones.

25.

La importancia del principio de la sentencia «Cassis de Dijon» no puede subestimarse: si un Estado miembro pudiera impedir la importación y la venta de productos fabricados legalmente en otro Estado miembro simplemente porque no cumplen los requisitos de la legislación del Estado miembro de importación, no habría mercado común, por lo menos hasta la armonización de la totalidad de la legislación por la que se rigen cuestiones tales como la composición, el envoltorio y el etiquetado de las mercancías.

26.

La cuestión resulta más difícil cuando, en lugar de prohibir simplemente la venta de determinados productos comercializados legalmente en otro Estado miembro, la legislación nacional limita las circunstancias en las que determinadas mercancías —o incluso todas— pueden comercializarse. Se habla en ocasiones, para referirse a esta legislación, de normas por las que se define cuándo, dónde, cómo, por quién y a qué precio pueden venderse las mercancías. ( 17 ) Este tipo de legislación normalmente no tiene una propensión tan manifiesta a interferir con la libre circulación de mercancías, como la del tipo de que trataba el asunto «Cassis de Dijon». Pero sería incorrecto afirmar que una legislación de esta naturaleza no tiene efectos sobre el comercio entre los Estados miembros. Este efecto puede ser incluso muy importante. Por ejemplo, una legislación que dispone que los productos farmacéuticos sólo pueden venderse en farmacia puede, al restringir seriamente los puntos de venta, limitar sustancialmente el acceso al mercado de los productos procedentes de otros Estados miembros. Sucede lo mismo con las disposiciones que sólo autorizan la venta de bebidas alcohólicas para su consumo fuera del local en tiendas con licencia.

27.

En una serie de asuntos resueltos en los años ochenta y principios de los noventa, el Tribunal de Justicia se enfrentó a los problemas que plantean las medidas nacionales que restringen las circunstancias en las que pueden comercializarse las mercancías. El enfoque del Tribunal de Justicia no ha sido siempre uniforme por lo que surgieron dos tendencias contradictorias en la jurisprudencia. En algunos casos el Tribunal interpretó el alcance del artículo 30 de modo estricto: en el asunto Oebel ( 18 ) decidió que una legislación que prohibía la entrega de productos de panadería y pastelería a los minoristas entre determinadas horas no restringe el comercio entre Estados miembros, en el sentido de esta disposición, puesto que permitía las entregas a los mayoristas. En el asunto Blesgen, ( 19 ) el Tribunal de Justicia decidió que la prohibición de venta de bebidas alcohólicas fuertes en bares y restaurantes no constituía un obstáculo al comercio entre Estados miembros y, en el asunto Quietlynn y Richards, ( 20 ) llegó a una conclusión similar en relación con una ley que prohibía la venta de pornografía fuera de los «sex shops» autorizados.

28.

Con mayor frecuencia, el Tribunal de Justicia ha interpretado ampliamente el alcance del artículo 30 respecto de las medidas que regulan la comercialización. La primera de ellas fue la sentencia Oosthoek ( 21 ) y se refería a una ley de los Países Bajos que prohibía ofrecer regalos de productos en el marco de una actividad comercial. Una sociedad que comercializaba enciclopedias en los Países Bajos y Bélgica fue procesada por ofrecer regalos, como diccionarios o atlas, a los compradores de sus enciclopedias. El Tribunal de Justicia decidió que:

«Una legislación que restringe o prohibe determinadas formas de publicidad y determinados medios de promoción de las ventas, aunque no condicione directamente las importaciones, puede llegar a restringir el volumen de éstas debido al hecho de que afecta a las posibilidades de comercialización de los productos importados. No se puede excluir la posibilidad de que el hecho de que un operador afectado se vea obligado a adoptar sistemas diferentes de publicidad o de promoción de ventas en función de los Estados miembros afectados, o bien abandonar un sistema que considera particularmente eficaz, pueda constituir un obstáculo a las importaciones incluso si dicha legislación se aplica indistintamente a los productos nacionales y a los productos importados.»

El Tribunal de Justicia examinó a continuación, como en el asunto «Cassis de Dijon», si el obstáculo a las importaciones era necesario para cumplir exigencias imperativas relativas a la protección de los consumidores o a la lealtad en las transacciones. Llegó a la conelusio de que una legislación del tipo controvertido estaba justificada por estos motivos.

29.

El Tribunal de Justicia adoptó un enfoque similar en la sentencia Buet y EBS, ( 22 ) cuando tuvo que examinar una ley francesa que prohibía la venta a domicilio de obras educativas. El Sr. Buet fue procesado por haber utilizado este método de venta para comercializar un curso de lengua editado en Bélgica. El Tribunal de Justicia decidió que las disposiciones de esta naturaleza pueden obstaculizar las importaciones pero que estaban justificadas por exigencias imperativas relativas a la protección del consumidor.

30.

El Tribunal de Justicia ha optado por un concepto igualmente amplio del artículo 30 en un determinado número de asuntos relativos a las normas publicitarias. Por ejemplo, en el asunto Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía, ( 23 ) la legislación controvertida prohibía la publicidad en favor de las bebidas alcohólicas de más de 23 grados en los medios de comunicación, las calles y las autopistas, en los cines y en los transportes públicos. A pesar de considerar que no era discriminatoria, el Tribunal de Justicia declaró que esta legislación podía constituir un obstáculo a las importaciones y debía considerarse, en principio, como una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 30.

31.

Los asuntos GBINNOBM, ( 24 ) SARPP ( 25 ) e Yves Rocher ( 26 ) se referían todos a disposiciones que regulaban el contenido de anuncios publicitarios. En el primero, un gerente de supermercados en Bélgica distribuía folletos publicitarios tanto en Bélgica como en Luxemburgo. Estos prospectos se atenían a la legislación belga pero no a la luxemburguesa. El Tribunal de Justicia consideró que obligar al gerente belga a adaptar su publicidad para ajustaría al Derecho luxemburgués constituiría una medida de efecto equivalente. El Tribunal de Justicia desestimó expresamente el argumento según el cual los artículos 30 y 36 no se referían a las normas en materia de publicidad. Al hacerlo, retomaba el principio que había enunciado por primera vez en el asunto Oosthoek, según el cual una legislación que limita la publicidad puede restringir el volumen de los intercambios entre los Estados miembros porque afecta a las posibilidades de comercialización de los productos importados. ( 27 ) En el asunto SARPP, se iniciaron unos procedimientos contra un determinado número de sociedades que importaban o comercializaban edulcorantes artificiales en Francia. El Derecho francés aplicable prohibía, en la publicidad en favor de los edulcorantes, cualquier referencia al azúcar o a las propiedades físicas, químicas o nutritivas del azúcar. El Tribunal afirmó que podían existir obstáculos a las importaciones si se obligaba a un productor a modificar la forma o el contenido de una campaña publicitaria o a abandonar un sistema publicitario que considera particularmente eficaz. ( 28 ) En el asunto Yves Rocher, una firma francesa había sido llevada a juicio por haber distribuido en Alemania catálogos y folletos que infringían la normativa alemana que prohibe las comparaciones de precios llamativas. El Tribunal de Justicia decidió que esta legislación era una medida de efecto equivalente.

32.

En las sentencias GBINNOBM, SARPP e Yves Rocher, el Tribunal de Justicia partió de la idea de que el obstáculo a los intercambios entre los Estados miembros se debía a disparidades de Derecho nacional. A continuación aplicó un principio análogo al formulado en la sentencia «Cassis de Dijon», esto es, que cualquier anuncio publicitario elaborado de conformidad con la legislación de un Estado miembro debe poder utilizarse en otros Estados miembros, salvo que las exigencias imperativas de protección de los consumidores y de lealtad en las transacciones impongan lo contrario. Si los comerciantes tuviesen que modificar sus folletos publicitarios para atenerse a la legislación de cada Estado miembro, soportarían el mismo tipo de carga adicional que se impone cuando hay que modificar las propias mercancías.

33.

El Tribunal adoptó un enfoque diferente (o una serie de enfoques diferentes) en un determinado número de sentencias ( 29 ) referentes a unas restricciones a la apertura de los comercios en domingo. Resumió su postura en la sentencia B & Q confirmando que estas restricciones tenían un objetivo que estaba justificado con arreglo al Derecho comunitario y no estaban prohibidas por el artículo 30, puesto que los efectos restrictivos sobre el comercio comunitario que podían resultar no excedían el marco de los efectos propios de la normativa comercial. El Tribunal de Justicia declaró que los efectos restrictivos sobre los intercambios, consecuencia de normas nacionales que prohiben la apertura de los comercios en domingo, no eran excesivos en relación con el objetivo perseguido. Al llegar a esta conclusión, se expresó de la siguiente manera:

«El control de la proporcionalidad de una normativa nacional que persigue un objetivo legítimo respecto al Derecho comunitario sopesa el interés nacional por la consecución de dicho objetivo y el interés comunitario de la libre circulación de mercancías. A este respecto, para verificar que los efectos restrictivos de la normativa de que se trata sobre los intercambios comunitarios no exceden de lo necesario para conseguir el objetivo propuesto, procede examinar si dichos efectos son directos, indirectos o simplemente hipotéticos y si obstaculizan la comercialización de los productos importados en mayor medida que la de los productos nacionales.» ( 30 )

b) Las sentencias Keck y Mithouard y Hünermund y otros

34.

La sentencia Keck y Mithouard, ( 31 ) dictada el año pasado, constituye una tentativa por parte del Tribunal de Justicia de poner fin, en parte, a la confusión creada por las contradicciones de la jurisprudencia anterior. Como se deduce de la propia sentencia, el Tribunal de Justicia quiso desincentivar lo que consideraba un recurso excesivo al artículo 30. Después de haber reafirmado la jurisprudencia «Cassis de Dijon» en lo referente a las medidas que imponen los requisitos que deben cumplir los productos de que se trata (como los relativos a su denominación, forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado y acondicionamiento), el Tribunal de Justicia declaró que una ley que prohibe a los minoristas la reventa a pérdida no está comprendida en el ámbito del artículo 30, señalando que:

«[...] en contra de lo que se ha venido juzgando, la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohiban ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros en el sentido de la jurisprudencia Dassonville, siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros». ( 32 )

La jurisprudencia Keck y Mithouard se aplicó seguidamente a un determinado número de sentencias de las cuales la única que interesa examinar en el caso de autos es la sentencia Hünermund y otros. ( 33 ) El efecto de la sentencia Keck y Mithouard es incierto: posiblemente, la mejor interpretación sea que sólo excluye del ámbito de aplicación del artículo 30 las medidas de carácter totalmente general que no impiden las importaciones, operan en el punto de venta y no tienen otro efecto sobre el comercio que reducir la cantidad total de mercancías vendidas, afectando así a las importaciones y a los productos nacionales del mismo modo.

35.

En la sentencia Hünermund y otros, el Tribunal de Justicia aplicó la jurisprudencia Keck y Mithouard a una restricción en materia de publicidad. El objeto del asunto eran unas normas deontológicas impuestas por el órgano encargado de regular las actividades de los farmacéuticos de Baden-Wurtemberg. Según estas normas, ( 34 ) se prohibía a los farmacéuticos hacer publicidad en cine, radio o televisión. Podían insertar anuncios publicitarios en periódicos y revistas, pero sólo podían incluir el nombre, dirección y número de teléfono de la farmacia, así como el nombre del propietario. La finalidad de estas normas era claramente impedir una competencia excesiva entre farmacéuticos. La Sra. Hünermund y otros doce farmacéuticos deseaban hacer publicidad en favor de los productos parafarmacéuticos que estaban autorizados a vender en sus farmacias. Solicitaron a la jurisdicción contencioso administrativa correspondiente que declarase que las normas controvertidas, que les impedían hacer publicidad en favor de los productos parafarmacéuticos fuera de sus farmacias no eran válidas debido, en particular, a que eran contrarias al artículo 30 del Tratado. El asunto fue remitido con carácter prejudicial al Tribunal de Justicia.

36.

Después de haber citado el apartado 16 de la sentencia Keck y Mithouard, el Tribunal de Justicia declaró ( 35 ) que se cumplen los requisitos que en él se enumeran para excluir una medida del ámbito del artículo 30 en el caso de la aplicación de una norma deontológica, establecida por un colegio profesional, que prohibe a los farmacéuticos que dependen de su ámbito territorial hacer publicidad, fuera de la oficina de farmacia, de los productos parafarmacéuticos que están autorizados a comercializar. El Tribunal de Justicia afirmó que esta normativa se aplicaba, sin hacer distinciones en función del origen de los productos de que se trata, a todos los farmacéuticos del ámbito territorial correspondiente al colegio profesional y no afectaba a la comercialización de los productos procedentes de otros Estados miembros de un modo diferente al de los productos nacionales.

c) Aplicación de las sentencias Keck y Mithouard y Hünermund y otros a la prohibición objeto de la cuestión

37.

Sin la sentencia Hünermund y otros es posible que no hubiera quedado claro que la frase «disposiciones nacionales que limiten o prohiban ciertas modalidades de venta» de la sentencia Keck y Mithouard incluía las normas relativas a la publicidad. Por los motivos expuestos con anterioridad, las restricciones en materia de publicidad pueden menoscabar de un modo particularmente serio la integración de los mercados. Es posible que, en el asunto Hünermund y otros, la naturaleza relativamente poco significativa de las restricciones de que se trataba influyera en el Tribunal de Justicia y no haya previsto la aplicación del mismo criterio a restricciones más importantes. Si debe aplicarse el criterio enunciado en la sentencia Keck y Mithouard a las normas francesas objeto de litigio en el presente asunto, habrá que examinar si dichas normas «se aplican a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional y [...] afectan del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros». En mi opinión, la respuesta es afirmativa. En primer lugar, al igual que la prohibición de reventa a pérdida del asunto Keck y Mithouard se aplicaba a todos los comerciantes que revendían mercancías sin transformar, en el caso de autos la prohibición de publicidad televisiva es una medida general aplicable a la totalidad del sector de la distribución. En segundo lugar, exceptuando ciertos casos específicos —que aquí no se cuestionan— tales como los productos vendidos mediante la técnica de la comercialización directa por televisión (véase, más adelante, el apartado 54), es probable que la prohibición tenga el mismo efecto en la venta de productos nacionales que en la de mercancías importadas. Como veremos más adelante, cualquier disminución de las ventas en el sector de la distribución como consecuencia de la prohibición controvertida afectaría de igual modo a los productos nacionales y a los productos importados. Por consiguiente, concluyo que en el supuesto de que se aplique el criterio enunciado en la sentencia Keck y Mithouard, la prohibición no está, en principio, comprendida en el ámbito del artículo 30.

d) Un análisis diferente

38.

No obstante, prefiero optar por un enfoque diferente, incluso aunque en el caso de autos pueda conducir a la misma conclusión. En mi opinión, el razonamiento del Tribunal de Justicia —pero no el resultado— en el asunto Keck y Mithouard no es satisfactorio por dos motivos. En primer lugar, no es apropiado establecer distinciones estrictas entre las distintas categorías de disposiciones y aplicar criterios diferentes según la categoría a la que pertenece cada norma. La severidad de las restricciones impuestas por las distintas disposiciones es simplemente una cuestión de grado. Unas medidas que afecten a las modalidades de venta pueden crear obstáculos muy importantes a las importaciones. Por ejemplo, una norma que sólo autoriza la venta de determinados productos en algunas tiendas pequeñas en un Estado miembro sería casi tan restrictiva como una prohibición total de importación y de comercialización. Las restricciones relativas a la publicidad ilustran particularmente bien este punto: es posible que el tipo de restricción de que trata el asunto Hünermund y otros sólo tuviera un impacto débil en el comercio de los Estados miembros, pero es difícil sostener, por ejemplo, que una prohibición total de publicidad para un determinado producto comercializable legalmente pudiera no estar comprendida en el artículo 30. Como explicaré más adelante, sería más apropiado someter las restricciones a un único criterio formulado a la luz del objetivo del artículo 30.

39.

En segundo lugar, excluir del ámbito de aplicación del artículo 30 las medidas que «afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros» equivale a introducir un criterio de discriminación en materia de restricciones a las modalidades de venta. Ahora bien, este criterio no parece apropiado. El objetivo principal de las disposiciones del Tratado sobre libre circulación de mercancías es impedir la aparición de obstáculos injustificados en el comercio entre los Estados miembros. Cuando existe un obstáculo a los intercambios entre Estados, no puede dejar de existir simplemente porque un obstáculo idéntico afecte al comercio nacional. Me parece difícil aceptar que un Estado miembro pueda arbitrariamente restringir la comercialización de los productos procedentes de otro Estado miembro, con la única condición de que imponga la misma restricción arbitraria a la comercialización de los productos nacionales. Si un Estado miembro limita fuertemente el acceso de determinados productos al mercado —por ejemplo, disponiendo que sólo puedan venderse en un número muy limitado de establecimientos— y que un fabricante de estos productos en otro Estado miembro sufre por ello perdidas económicas, el hecho de saber que sus competidores establecidos en el Estado miembro que impone la restricción de que se trata sufren la misma perdida representará un pobre consuelo.

40.

Del mismo modo, visto desde la preocupación que demuestra el Tratado por establecer un mercado único, la discriminación no es un criterio útil: desde este punto de vista, el hecho de que un Estado miembro imponga restricciones similares a la venta de productos nacionales es simplemente inoperante. El efecto negativo sobre el mercado comunitario no desaparece por ello, ni tampoco el efecto negativo sobre las economías de los restantes Estados miembros y sobre la economía comunitaria. En realidad, la aplicación del criterio de discriminación conduciría a la compartimentación del mercado comunitario puesto que los operadores económicos deberían aceptar todas las restricciones a las modalidades de venta que puedan existir en cada Estado miembro y deberían adaptar de modo acorde sus propias modalidades en cada Estado miembro. Las restricciones al comercio no deben apreciarse en relación con las condiciones locales aplicables en cada Estado miembro, sino en función del objetivo de acceso a la totalidad del mercado comunitario. Por tanto, el criterio de la discriminación resulta incompatible por principio con los objetivos del Tratado.

41.

La cuestión es, pues, qué criterio debe aplicarse para determinar si una medida está comprendida en el ámbito del artículo 30. Existe un principio rector que parece aportar un criterio apropiado: se trata del principio según el cual todas las empresas que ejercen una actividad económica legal en un Estado miembro deberían tener libre acceso a la totalidad del mercado comunitario, salvo que exista un motivo válido para negarles pleno acceso a una parte de este mercado. No obstante determinadas contradicciones ocasionales en la motivación de determinadas sentencias, éste parece ser el principio básico que ha inspirado el enfoque del Tribunal de Justicia en su jurisprudencia desde la sentencia Dassonville hasta la sentencia Keck y Mithouard, pasando por la sentencia «Cassis de Dijon». De hecho, todas estas sentencias parecen, en su resultado, compatibles con el principio antes mencionado, incluso si algunas de ellas parecen estar fundadas en una motivación diferente.

42.

Si el principio es que todas las empresas deberían tener libre acceso a la totalidad del mercado comunitario, entonces el criterio apropiado es, a mi modo de ver, si existe una restricción sustancial a este acceso. Esto equivaldría evidentemente a establecer un criterio de minimis en el artículo 30. A partir del momento en el que se reconoce la necesidad de limitar el alcance del artículo 30 para evitar una interferencia excesiva con las facultades reglamentarias de los Estados miembros, la solución más evidente parece ser la adopción de un criterio basado en el alcance del obstáculo al comercio entre los Estados miembros causado por una medida que limita el acceso al mercado. En realidad, puede resultar sorprendente que, a la vista del objetivo confesado de impedir un recurso excesivo al artículo 30, el Tribunal de Justicia no haya optado por una solución de este tipo en la sentencia Keck y Mithouard. Es posible que la razón fuera el temor de que un criterio de minimis aplicado a todas las medidas que afectan al comercio de mercancías incitase a los órganos jurisdiccionales nacionales, responsables principales de la aplicación del artículo 30, a excluir demasiadas medidas de la prohibición que establece esta disposición. Es necesario pues ser prudentes, y la introducción de un criterio de minimis exigiría una cuidadosa definición de las circunstancias en las que habría de aplicarse.

43.

Queda claro que no resultaría apropiado aplicar un criterio de minimis a unas medidas que dan lugar a una discriminación abierta respecto de las mercancías procedentes de otros Estados miembros. Tales medidas quedan prohibidas por el artículo 30 (a menos que estén justificadas con arreglo al artículo 36) incluso si su efecto sobre el comercio intracomunitário es débil: las medidas que constituyen una discriminación abierta están prohibidas por si mismas.

44.

Sólo sería necesario exigir el requisito de que la restricción real o potencial al acceso al mercado sea sustancial respecto de las medidas que son aplicables, sin distinción entre los productos nacionales y los procedentes de otros Estados miembros. El impacto sobre el acceso al mercado de las medidas aplicables sin distinción puede variar fuertemente según la naturaleza de la medida de que se trate. Cuando esta medida prohibe la venta de mercancías legalmente comercializadas en otro Estado miembro (como en el asunto «Cassis de Dijon»), puede suponerse que tiene un impacto sustancial sobre el acceso al mercado, dado que, o bien se les niega completamente el acceso al mercado, o dichas mercancías sólo tienen acceso a él después de haber sido objeto de determinadas modificaciones; la necesidad de modificar los productos es en si misma un obstáculo sustancial al acceso al mercado.

45.

Por otro lado, cuando una medida aplicable sin distinción simplemente limita determinadas modalidades de venta estipulando cuándo, dónde, cómo, quién o a qué precio pueden venderse las mercancías, su impacto dependerá de un determinado número de factores, tales como el hecho de si se aplica a determinados productos (como en los asuntos Blesgen, Buet y EBS o Quietlynn y Richards), o a la mayoría de ellos (como en el asunto Torfaen), o a todas las mercancías (como en el asunto Keck y Mithouard), si es posible recurrir a otras modalidades de venta y si el efecto de la medida es directo o indirecto, inmediato o retardado, o puramente hipotético ( 36 ) y aleatorio. ( 37 ) Por consiguiente, el alcance del obstáculo al acceso al mercado puede variar enormemente: puede ir desde una prohibición insignificante hasta una cuasi prohibición. En este último caso un criterio de minimis puede desempeñar claramente una función útil. La distinción que se establece en la sentencia Keck y Mithouard entre una prohibición de la naturaleza controvertida en la sentencia «Cassis de Dijon» y una simple restricción a determinadas modalidades de venta es, pues, vital: la primera crea inevitablemente un obstáculo sustancial al comercio entre los Estados miembros, mientras que en el caso de la segunda se trata sólo de una posibilidad. No obstante, no se puede afirmar que este último tipo de medida no puede afectar al comercio de modo contrario al artículo 30 a falta de discriminación. Procede pues admitir que, salvo que constituyan una discriminación abierta, dichas medidas no están comprendidas automáticamente en el artículo 30, al contrario de las medidas del tipo controvertido en el asunto «Cassis de Dijon», pero que pueden estar comprendidas en dicho artículo si la restricción que imponen al acceso al mercado es sustancial.

46.

Se podría objetar que el enfoque por el que he abogado en los puntos precedentes es contrario a un cierto número de sentencias en las que el Tribunal de Justicia ha desestimado expresamente la idea de que una medida se excluya del ámbito del artículo 30 porque su efecto sobre las importaciones sea menor. No obstante, en la mayoría de estos casos, la medida de que se trata era manifiestamente discriminatoria como en los asuntos Prantl, ( 38 ) Comisión/Francia ( 39 ) y Comisión/Italia; ( 40 ) y, en cualquier circunstancia, en esta última el efecto de la medida fue considerado sustancial. ( 41 ) Es cierto que en la sentencia Van de Haar y Kaveka de Meern, ( 42 ) el Tribunal de Justicia rechazó un criterio de minimis respecto de una medida aplicable sin distinción (esto es, una normativa sobre precios); no obstante, lo hizo de modo puramente abstracto y decidió, en la misma sentencia, que una normativa que impone precios sólo es contraria al artículo 30 si los precios se fijan a un nivel tal que se impida la comercialización de los productos importados de modo rentable o se anule una ventaja competitiva que tenía el fabricante de los productos importados. Esto casi equivale, en definitiva, a afirmar que el artículo 30 sólo se aplica si existe un obstáculo sustancial al acceso al mercado.

47.

Finalmente, debo señalar que existe una postura diferente para el caso de la prohibición de las exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana conforme a los artículos 12 y 16 del Tratado. El Tribunal de Justicia ha declarado acertadamente que esta prohibición se aplica a todas las exacciones, por reducidas que sean. ( 43 ) No obstante, el objetivo de esta disposición es bastante más especifico que el del artículo 30; además, estas exacciones, por pequeñas que sean, implican necesariamente un obstáculo al intercambio de mercancías debido al hecho de que atraviesan una frontera, siendo así que las disposiciones del Tratado tienen precisamente por objeto eliminar dichas fronteras; ( 44 ) este razonamiento no se aplica con la misma fuerza a la prohibición de las medidas de efecto equivalente conforme al artículo 30.

48.

En la propia sentencia Keck y Mithouard, el resultado se ajusta al enfoque expuesto más arriba. Una ley que prohibe a todos los minoristas de todos los productos la reventa de mercancías a pérdida tendría en principio poco impacto sobre la comercialización de los productos importados. No tiene un efecto significativo sobre el volumen global de las importaciones y no impide a un comerciante en un Estado miembro tener pleno acceso al mercado. Lo mismo ocurrirá normalmente respecto de las disposiciones que restringen los horarios de apertura de los comercios, siempre que sean de aplicación general y no limiten arbitrariamente las posibilidades de comercialización para una categoría definida de productos. Una normativa de este tipo puede conducir a una ligera reducción del volumen total de las ventas de las mercancías, incluyendo las importadas, pero es poco probable que restrinja sustancialmente el acceso al mercado de los productos de un comerciante en particular, al repartirse su impacto entre el conjunto de los productos.

49.

Por consiguiente, concluyo que el artículo 30 debería aplicarse a las medidas no discriminatorias capaces de limitar sustancialmente el acceso al mercado. ( 45 )

50.

¿Cómo debe aplicarse este criterio a las restricciones que afectan a la publicidad? Como ya he manifestado, dada la importancia de la libertad de la publicidad, una prohibición total de hacer publicidad de un producto, que puede ser vendido legalmente en el Estado miembro en el que se impone la prohibición y en otros Estados miembros, no puede quedar fuera del ámbito del artículo 30. Una prohibición de esta naturaleza conduciría prácticamente a impedir a los fabricantes de otros Estados miembros la entrada en el mercado sujeto a esta prohibición, si los consumidores de este país no conocían ya sus productos. Una medida constitutiva de un obstáculo de esta naturaleza a la entrada de mercancías procedentes de otros Estados miembros es ciertamente equivalente en sus efectos a una restricción cuantitativa a los intercambios entre Estados miembros. Incluso aplicando el criterio de discriminación formulado en la sentencia Keck y Mithouard se llegaría a la misma conclusión: una prohibición de hacer publicidad, lejos de tener efectos neutrales, tiene tendencia a incidir en mayor medida sobre las mercancías importadas.

51.

La medida directamente controvertida en el caso de autos es la prohibición de hacer publicidad por televisión que impone la legislación francesa al sector de la distribución. No obstante, se puede ilustrar, mediante el recurso al ejemplo de otra prohibición incluida en el mismo texto, la realidad del obstáculo a las importaciones que puede representar incluso una prohibición parcial de hacer publicidad en favor de determinados productos concretos. En Francia, es ilegal hacer publicidad televisiva de bebidas alcohólicas con un contenido en alcohol superior a 1,2 grados. Es posible que dicha medida resulte justificada con arreglo al artículo 36 del Tratado, pero no se puede sostener que no esté comprendida en el artículo 30. Si una fábrica de cerveza alemana cuyas cervezas no han sido comercializadas hasta la fecha en Francia decide introducirse en el mercado francés, es poco probable que tenga un impacto significativo, salvo que pueda asegurarse la promoción de sus productos a través de la publicidad. La televisión se caracteriza por ser un medio publicitario particularmente eficaz, especialmente en lo referente a los productos destinados al mercado del consumo de masas. Si le es imposible anunciarse en televisión, el cervecero alemán tendrá mayores dificultades para introducirse en el mercado francés, que seguirá estando dominado por las marcas nacionales bien asentadas.

52.

No obstante, no es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre esta prohibición. Tampoco es necesario examinar si ésta última tiene un impacto sustancial sobre el acceso al mercado en lo referente a las otras categorías de productos excluidos de la publicidad televisiva, esto es, las publicaciones literarias, los periódicos y las revistas. La cuestión en este caso es si una prohibición parcial de publicidad en favor de un determinado sector de la economía, en este caso una prohibición de publicidad televisada en favor del sector de la distribución, no está comprendida en el artículo 30. En mi opinión, la respuesta a esta pregunta debe depender de los efectos de la prohibición parcial. Si crea un obstáculo sustancial a la entrada de las mercancías fabricadas en otro Estado miembro, es incompatible con el artículo 30, salvo que esté justificada por motivos admitidos por el Derecho comunitario. Por otra parte, si una prohibición de publicidad no tiene efectos sustanciales sobre el comercio intracomunitário y no constituye un obstáculo a la introducción en el mercado de los productos importados, nada impide excluirla del ámbito del artículo 30.

53.

El efecto de la prohibición de la publicidad televisada en el sector de la distribución parece más marginal que la prohibición relativa a las bebidas alcohólicas. Como he subrayado, esta prohibición se aplica a la totalidad de los productos, de modo que no se le puede acusar de ir dirigida arbitrariamente contra determinadas categorías. Si las tiendas no pueden anunciarse por televisión, el impacto sobre el comercio será principalmente —pero no exclusivamente— interno al Estado miembro de que se trata. Se pueden considerar diversos efectos posibles: por ejemplo, puede producirse una transferencia de los ingresos publicitarios desde las empresas gestoras de cadenas de televisión hacia las que prestan otras modalidades de publicidad, incluyendo las propietarias de periódicos (a la vez nacionales y regionales); puede que los minoristas más importantes, en particular los propietarios de cadenas de supermercados, que son en la práctica los usuarios más probables de publicidad televisada, consideren que su ventaja competitiva sobre los pequeños comerciantes es menor que la que tendrían en otras circunstancias; puede que el volumen total de las ventas de mercancías en general, incluyendo las importaciones, disminuya ligeramente si los distribuidores carecen de la posibilidad de promocionar las ventas mediante la publicidad televisiva. No obstante, ninguno de estos efectos produce un impacto sustancial sobre los intercambios entre Estados miembros suficiente para que entre en juego el artículo 30.

54.

Sin embargo, si bien es cierto que los efectos de una restricción aplicable únicamente al sector de la distribución son, por lo general, internos al Estado miembro afectado, es posible imaginar situaciones en las que puede existir un verdadero obstáculo a las importaciones. El sistema de venta directa por televisión, que se ha hecho cada vez más frecuente a lo largo de estos últimos años, es un ejemplo de este fenómeno. Un distribuidor hace publicidad de productos por televisión y seguidamente anuncia unos números de teléfono para encargarlos en los diversos países en los que se recibe esta cadena de televisión. Si se prohibiera este sistema en Francia, sería difícil no calificar de sustancial el obstáculo resultante para los intercambios. Además, este tipo de obstáculo es contrario al concepto de un mercado único porque impide a los distribuidores desarrollar una estrategia comercial global. Si en un caso de este tipo un distribuidor establecido en otro Estado miembro intentara invocar el Tratado, su acción podría basarse tanto en el artículo 30 como en el artículo 59. También es posible imaginar que una empresa de otro Estado miembro intente establecer una cadena de supermercados en Francia: en este caso, la prohibición de publicidad televisada en el sector de la distribución podría ser cuestionada con arreglo al artículo 52 del Tratado.

55.

No se ha suscitado ninguno de estos puntos en el caso de autos. Como he dicho, los efectos de una restricción aplicable al sector de la distribución, del tipo que es objeto del presente asunto, son primero internos. Esta restricción sólo afecta a una forma de publicidad, aunque ésta sea la más eficaz en lo referente a los productos de gran consumo, y la publicidad de los propios productos sólo esté afectada indirectamente. Como en el caso de una legislación que limita las horas de apertura de los comercios, antes mencionada, ( 46 ) la medida puede provocar una ligera disminución del volumen total de las ventas de mercancías, incluyendo las importaciones. No obstante, no se puede afirmar que tenga un impacto sustancial sobre el acceso al mercado. Por lo tanto, no está sujeta, en mi opinión, al artículo 30.

e) La cuestión de la justificación

56.

Puesto que he llegado a la conclusión de que la medida controvertida no está comprendida en el artículo 30, tanto si se aplica el criterio deducido en la sentencia Keck y Mithouard como si es consecuencia del análisis diferente que he propuesto, podría no ser necesario examinar la justificación de esta medida; aun así voy a hacerlo para el caso en que el Tribunal de Justicia tuviera una opinión diferente del artículo 30 y abordaré la cuestión partiendo de la idea, que no comparto, de que debe aplicarse el artículo 30. Al ser aplicable la medida sin distinción a los productos nacionales y a los importados, puede buscarse la justificación no sólo en el artículo 36 del Tratado, sino también en la lista de exigencias imperativas admitidas por el Tribunal de Justicia en la jurisprudencia «Cassis de Dijon».

57.

Para que la medida esté justificada, es necesario demostrar: a) que la medida persigue un interés legítimo, b) que constituye un medio apropiado para alcanzar este objetivo y c) que el objetivo no puede alcanzarse con idéntica eficacia con otro medios que tengan un efecto menos restrictivo sobre el comercio entre los Estados miembros.

58.

Según el Gobierno francés, el objetivo del Decreto impugnado, al menos en lo relativo al sector de la distribución, es proteger a la prensa regional y garantizar el pluralismo de los medios informativos, al partir de la idea de que los anunciantes que no pueden emplear la televisión harán entonces publicidad en los diarios regionales. No queda claro si este es igualmente el motivo (o uno de los motivos) de la prohibición de la publicidad televisada en favor de las bebidas alcohólicas, las publicaciones literarias, la prensa y el cine. Parece probable que el objetivo principal de la limitación de la publicidad en favor de las bebidas alcohólicas sea proteger la salud pública desaconsejando el consumo excesivo de alcohol. Puede pensarse igualmente que las restricciones relativas a la publicidad en favor de los libros, las revistas, los periódicos y las obras cinematográficas están motivadas por la idea subyacente de que no es deseable una fuerte competencia en el ámbito cultural.

59.

Se deduce claramente de las sentencias Comisión/Francia y Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía ( 47 ) que unas restricciones relativas a la publicidad en favor de las bebidas alcohólicas pueden estar justificadas por motivos de protección de la salud pública, a condición de que no sean discriminatorias ni desproporcionadas. Apreciar la proporcionalidad de la prohibición de la publicidad televisiva en favor de las bebidas alcohólicas exige un análisis detallado de los efectos de esta prohibición, en lo relativo tanto al comercio como a la salud pública, y un examen de las demás soluciones disponibles. En el presente asunto, estos puntos no han sido objeto de un examen completo ante el Tribunal de Justicia, sin duda por no referirse directamente a la publicidad en favor de las bebidas alcohólicas y por lo tanto no sería apropiado pronunciarse definitivamente sobre la cuestión de si la prohibición de publicidad está justificada en la medida en que se extiende a las bebidas alcohólicas. Señalaré simplemente que el umbral de 1,2 grados resulta anormalmente bajo y parece excluir incluso la publicidad en favor de la cervezas con bajo contenido en alcohol, que es difícil comprender porque la publicidad televisiva en favor de las bebidas alcohólicas es más perjudicial para la salud pública que la que se realiza en favor de los mismos productos en los periódicos, las revistas y los cines y que se puede afirmar que unas restricciones más limitadas (por ejemplo, unas disposiciones relativas al contenido de los anuncios publicitarios, similares a las que establece el artículo 15 de la Directiva 89/552) protegerían la salud publica con similar eficacia.

60.

En cuanto a determinar si las demás restricciones impuestas por el Decreto impugnado pueden justificarse debido a que sirven para proteger a la prensa diaria regional y a preservar el pluralismo de los medios de comunicación, la primera cuestión que se plantea es si unos objetivos de esta naturaleza pueden en principio justificar una medida que equivale a una restricción cuantitativa a la libre circulación de mercancías. Por supuesto, en el artículo 36 del Tratado no se mencionan la protección de la prensa y el mantenimiento del pluralismo de los medios de comunicación y hasta la fecha no forman parte de las exigencias imperativas de la jurisprudencia «Cassis de Dijon». No obstante, el Tribunal de Justicia ha reconocido que el mantenimiento del pluralismo de los medios de comunicación podía justificar las restricciones a la libre prestación de servicios en el sector audiovisual. ( 48 ) Opino, pues, que debe admitirse que determinadas restricciones a la libre circulación de mercancías pueden justificarse para proteger la prensa diaria regional.

61.

No obstante, no conviene detenerse en exceso en esta cuestión porque, en cualquier circunstancia, es difícil entender cómo pueden cumplir la exigencia de proporcionalidad las medidas impugnadas. En primer lugar, es dudoso que estas medidas puedan ser un medio eficaz para proteger a la prensa diaria regional porque nada garantiza que aquellos a los que se impide hacer publicidad en televisión lo harán en su lugar en los diarios regionales; ante la inexistencia de una obligación de destinar una parte de su presupuesto publicitario a la publicidad en los diarios regionales, puede que escojan otras formas de publicidad en las radios comerciales, en los cines, mediante carteles o en los diarios nacionales. En segundo lugar, está claro que existen otros medios para proteger a la prensa diaria regional de igual eficacia pero menos perjudiciales para el comercio entre los Estados miembros. Una de estas medidas se menciona expresamente en el artículo 19 de la Directiva 89/552, que permite a un Estado miembro limitar la cuantía total de tiempo de programa que los organismos de radiodifusión televisiva sujetos a su competencia pueden dedicar a la publicidad; una medida de este tipo puede conducir a aumentar el precio del tiempo de antena disponible y hacer mas competitiva desde el punto de vista de los precios la publicidad en los periódicos, incluyendo los diarios regionales. Otra solución sería obligar a las agencias gubernamentales o a las industrias estatales a hacer publicidad en los diarios regionales o también el Gobierno podría ayudar a los periódicos mediante la concesión de ventajas fiscales o incluso subvenciones directas, siempre que respetasen las disposiciones del Tratado en materia de ayudas de Estado.

62.

Aunque la medida impugnada fuera un medio eficaz para ayudar a la prensa diaria regional, no es menos cierto que no se ha presentado ningún motivo valido para imponer la carga de apoyar a los diarios regionales a los distribuidores, a los editores literarios, a los propietarios de cines y a los cineastas. La elección de estos sectores de la economía, como medio para mantener el pluralismo de la prensa, parece arbitrario. Por consiguiente, si opinase que la restricción de la publicidad está comprendida en el artículo 30, consideraría que no puede justificarse.

La Directiva 89/552/CEE del Consejo

63.

El objetivo principal de la Directiva 89/552, que fue adoptada conforme al apartado 2 del artículo 57 y al artículo 66 del Tratado, es facilitar la libre circulación de las emisiones televisadas dentro de la Comunidad. A tenor de sus considerandos, la radiodifusión televisada constituye un servicio en el sentido del Tratado; el Tratado dispone la libre circulación de todos los servicios prestados normalmente a cambio de una remuneración, sin exclusión vinculada a su contenido cultural o de otro tipo, y este derecho aplicado a la difusión de los servicios de televisión es también una manifestación especifica de la libertad de expresión tal y como la recoge el apartado 1 del artículo 10 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (véanse los considerandos sexto, séptimo y octavo). La Directiva persigue este objetivo de facilitar la libre circulación de la radiodifusión televisiva estableciendo normas mínimas que deben ser respetadas por los organismos de radiodifusión que dependan de la competencia de un Estado miembro. Las emisiones que se atienen a estas normas pueden retransmitirse en los demás Estados miembros. El apartado 2 del artículo 2 de la Directiva dispone que en principio los Estados miembros garantizarán la libertad de recepción y no obstaculizarán la retransmisión en sus territorios de emisiones de radiodifusión televisiva procedentes de otros Estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por la Directiva. La única excepción a este principio la establece el propio apartado 2 del artículo 2 en la medida en que autoriza a los Estados miembros, con sujeción a requisitos estrictos, a suspender la retransmisión de emisiones que infrinjan «de manera manifiesta, seria y grave» el artículo 22 de la Directiva. Este último impone a los Estados miembros garantizar que sus emisiones de televisión no incluyan programas que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores y, en particular, programas que incluyan escenas de pornografía o violencia gratuita.

64.

El capítulo IV (artículos 10 a 21) de la Directiva se titula «Publicidad por televisión y patrocinio». El artículo 10 establece el principio básico según el cual la publicidad televisiva debe diferenciarse del resto del programa. El artículo 11 define las modalidades detalladas de esta diferenciación. El artículo 13 prohibe la publicidad por televisión de cigarrillos y demás productos del tabaco. El artículo 14 prohibe la publicidad televisada de medicamentos y de tratamientos médicos que únicamente puedan obtenerse por prescripción facultativa en el Estado miembro del que dependa el organismo de radiodifusión televisiva. El artículo 15 limita la publicidad televisada en favor de las bebidas alcohólicas. El artículo 18 limita en los siguientes términos el tiempo de transmisión dedicado a la publicidad:

«1.   El tiempo de transmisión dedicado a la publicidad no deberá representar más de un 15 % del tiempo de transmisión diario. No obstante, dicho porcentaje podrá ascender hasta el 20 % si incluye formas de publicidad, como las ofertas al público realizadas directamente, para vender, comprar o alquilar productos, o bien para prestar servicios, siempre que el volumen de espacios publicitarios no sea superior al 15 %.

2.   El tiempo de transmisión dedicado a espacios publicitarios dentro de un período determinado de una hora no deberá ser superior al 20 %.

3.   Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 1, las formas de publicidad, como las ofertas al público realizadas directamente para vender, comprar o alquilar productos, o bien prestar servicios, no deberán ser superiores a una hora por día.»

65.

El artículo 19 estipula:

«Los Estados miembros podrán establecer reglas más rigurosas que las del artículo 18 para el tiempo de transmisión y las modalidades de transmisión televisada de los organismos de radiodifusión televisiva que dependan de su competencia, de forma que se logre conciliar la demanda de publicidad televisada con los intereses del público, teniendo en cuenta en particular:

a)

la función informativa, educativa, cultural y de entretenimiento de la televisión;

b)

la salvaguardia del pluralismo de la información y de los medios de comunicación.»

El artículo 20 establece:

«Los Estados miembros, sin perjuicio del artículo 3, siempre que respeten el Derecho comunitario, podrán establecer condiciones distintas de las fijadas en los apartados 2 a 5 del artículo 11 y en el artículo 18, en lo referente a las emisiones destinadas exclusivamente al territorio nacional y que no puedan ser recibidas directa o indirectamente en uno o más de los restantes Estados miembros.»

El apartado 1 del artículo 3 contiene una excepción más general. Dispone que «los Estados miembros quedarán facultados, en relación con los organismos de radiodifusión televisiva que dependan de su competencia, para establecer prohibiciones o normas más estrictas o más detalladas en los sectores cubiertos por la presente Directiva». ( 49 )

66.

La Directiva prohibe expresamente la publicidad televisada en favor de dos únicas categorías de productos o de servicios: esto es, los cigarrillos y demás productos del tabaco (artículo 13) y los medicamentos y tratamientos médicos que únicamente puedan obtenerse por prescripción facultativa (artículo 14). La cuestión que se plantea en el caso de autos es si la Directiva autoriza a los Estados miembros a prohibir la publicidad televisada, en lo referente a los transmisores que dependen de su competencia, de otras categorías de productos o sectores de actividad económica, como el de la distribución. En este punto, la Directiva es un tanto ambigua: no afirma claramente si se pueden o no excluir de la publicidad televisada otros productos o servicios.

67.

La Directiva contiene cuatro disposiciones por las que se autoriza a los Estados miembros a someter a los organismos de radiodifusión televisiva que dependen de su competencia a condiciones más estrictas que las previstas en la Directiva: el apartado 1 del artículo 3 y los artículos 19 y 20, que ya he citado, y el artículo 8 que autoriza a los Estados miembros a establecer normas más detalladas o más estrictas «con arreglo a criterios lingüísticos». Está claro que la última disposición citada no es pertinente. Por lo tanto, resulta necesario examinar el apartado 1 del artículo 3 y los artículos 19 y 20 para determinar si autorizan a los Estados miembros a prohibir la publicidad televisada, en lo relativo a los organismos de radiodifusión que dependen de su competencia, de cualquier producto, servicio o sector de la actividad económica distinto de los que la propia Directiva excluye expresamente de la publicidad televisada.

68.

El artículo 19 permite a los Estados miembros «establecer reglas más rigurosas que las del artículo 18 para el tiempo de transmisión y las modalidades de transmisión televisada de los organismos de radiodifusión televisiva que dependan de su competencia». De este modo, sólo establece una excepción al artículo 18, que no se refiere al tipo de productos o de servicios que pueden ser objeto de publicidad televisada, sino al tiempo de retransmisión diario que puede dedicarse a la publicidad. El mismo argumento es valido para el artículo 20, que sólo autoriza excepciones a los apartados 2 a 5 del artículo 11 y al artículo 18. El artículo 11 establece normas detalladas para garantizar una diferenciación clara entre publicidad y programas, y prohibe la inserción de publicidad en determinados tipos de programas. No trata de los tipos de productos o de servicios que pueden ser objeto de publicidad. Es igualmente evidente que el artículo 20 no puede aplicarse en las circunstancias del presente asunto, puesto que sólo autoriza excepciones a los apartados 2 a 5 del artículo 11 y al artículo 18 en lo referente a «las emisiones destinadas exclusivamente al territorio nacional y que no puedan ser recibidas directa o indirectamente en uno o más de los restantes Estados miembros». En este punto basta con señalar que tanto TFl como M6 pueden recibirse en otros Estados miembros, por lo menos en las zonas fronterizas.

69.

Queda determinar si, como pretenden el Gobierno francés y la Comisión, el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva autoriza a los Estados miembros a imponer el tipo de restricción controvertido en el caso de autos. El objetivo concreto del apartado 1 del artículo 3 es un tanto equívoco. Parece contener una excepción extremadamente amplia a las normas ordinarias de la Directiva puesto que autoriza a los Estados miembros a establecer normas más detalladas o más estrictas en los ámbitos cubiertos por la Directiva, en lo referente a los organismos de radiodifusión televisiva que dependen de su competencia. El origen de la dificultad es la falta de cualquier indicación clara, en los términos o en el sistema de la Directiva, en cuanto a la relación entre esta excepción tan amplia y las excepciones formuladas de modo más restringido en los artículos 19 y 20 (véase también el artículo 8). Si se interpretase que el apartado 1 del artículo 3 autoriza a los Estados miembros a imponer restricciones de cualquier tipo a las emisoras que dependen de su competencia, las derogaciones menos extensas de los artículos 19 y 20 tendrían carácter redundante. Por otro lado, admitir que los Estados miembros no pueden imponer a los organismos de radiodifusión televisada que dependen de su competencia normas más estrictas que las de la Directiva, con excepción de las circunstancias definidas en los artículos 8, 19 y 20, equivaldría a vaciar de contenido el apartado 1 del artículo 3. Es posible que la explicación de esta aparente contradicción en el sistema de la Directiva resida en su complicada génesis. ( 50 )

70.

Es lamentable que la legislación comunitaria resulte tan ambigua en un punto tan importante. No obstante, una cosa está clara: si no existiese la Directiva sobre la televisión sin fronteras, los Estados miembros tendrían libertad para limitar la publicidad difundida por los organismos de radiodifusión que dependen de su competencia, siempre que no infringieran el Tratado o cualquier otra disposición de Derecho comunitario. No pienso que deba interpretarse que la Directiva priva a los Estados miembros de esta facultad salvo que la Directiva tenga claramente este objetivo y este efecto. Nada indica claramente que ésta fuese la intención de sus autores. Por el contrario, el sistema general de la Directiva tiene por objeto garantizar la libre circulación de las transmisiones televisadas mediante normas mínimas, dejando a los Estados miembros la libertad de imponer normas más estrictas a los organismos de radiodifusión televisada que dependen de su competencia. Este objetivo no se ve amenazado si los Estados miembros prohiben a estos organismos hacer publicidad en favor de determinados productos y servicios en circunstancias distintas de las mencionadas en los artículos 13 y 14. Concluyo que una legislación del tipo del que se trata no es contraria a la Directiva.

Las normas de competencia del Tratado

71.

Procede examinar con mayor brevedad el argumento según el cual la legislación impugnada es contraria a los artículos 85 y 86 del Tratado.

72.

El argumento consiste principalmente en afirmar que los competidores de Leclerc -Siplec han celebrado un acuerdo relativo a la composición de un carburante sin plomo que no corresponde a ninguna norma europea y que han decidido de común acuerdo comercializarlo mediante un sistema de distribución selectiva en el cual el minorista está obligado a inscribir el nombre del fabricante en el surtidor. Este acuerdo esta presuntamente prohibido por el artículo 85 del Tratado y se alega que estas empresas intentan adquirir abusivamente una posición dominante contraria al artículo 86 del Tratado. Este acuerdo ha sido posible, o por lo menos, ha sido facilitado por las disposiciones del Decreto impugnado porque la prohibición de publicidad televisada impide a los distribuidores de gasolina, como Leclerc-Siplec, promocionar su carburante sin plomo y competir de este modo con las partes en este acuerdo.

73.

Está claro que este argumento no puede acogerse. Como admite Leclerc-Siplec, los artículos 85 y 86 no se refieren a las medidas que adopta un Estado, sino al comportamiento de las empresas. Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado en muchas ocasiones —por ejemplo, en las sentencias Meng ( 51 ) y Ohra Schadeverzekeringen ( 52 )— que en virtud de las disposiciones del artículo 5 en relación con las de los artículos 85 y 86 del Tratado, los Estados miembros no deben adoptar o mantener en vigor medidas que puedan eliminar el efecto útil de las normas de competencia aplicables a las empresas. Esto es lo que sucede cuando un Estado miembro impone o favorece la celebración de prácticas colusorias contrarias al artículo 85 o potencia los efectos de tales prácticas colusorias, o bien priva de carácter estatal a su propia normativa al delegar en los operadores privados la responsabilidad de adoptar las decisiones de intervención en materia económica.

74.

Está claro que el Decreto impugnado no obligaba o incitaba a los competidores de Leclerc-Siplec a celebrar el acuerdo invocado. Tampoco puede afirmarse, a la luz de la sentencia Meng, que este Decreto haya potenciado un acuerdo contrario a la competencia. El Tribunal de Justicia declaró en este asunto que no puede considerarse que la legislación aplicable a un sector particular potencia los efectos de un acuerdo preexistente salvo que simplemente reproduzca los términos de un acuerdo celebrado entre las empresas que operan en este sector. Queda igualmente claro que el Decreto impugnado no delega en las empresas privadas la responsabilidad de regular la publicidad televisada.

Conclusión

75.

Por consiguiente, considero que procede contestar lo siguiente a la cuestión formulada por el tribunal de commerce de Paris:

«1)

Una medida, adoptada por un Estado miembro, que prohibe a los distribuidores que están establecidos en él realizar publicidad televisada, no constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, en el sentido del artículo 30 del Tratado CEE.

2)

Una medida de esta naturaleza no es contraria a la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

3)

Una medida de esta naturaleza no es contraria a los artículos 85 y 86 del Tratado CEE, en relación con el artículo 5 del Tratado.»

( *1 ) Lengua original: inglés.

( 1 ) Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23).

( 2 ) Sentencia de 16 de diciembre de 1981 (244/80, Rec. p. 3045); véase también la sentencia de 11 de marzo de 1980, Foglia I (104/79, Rec. p. 745).

( 3 ) Sentencia de 16 de julio de 1992 (C-83/91, Rec. p. I-4871).

( 4 ) Sentencia de 16 de julio de 1992 (C-343/90, Rec. p. I-4673).

( 5 ) Sentencia de 26 de enero de 1993 (asuntos acumulados C-320/90, C-321/90 y C-322/90, Rec. p. I-393).

( 6 ) Apartado 18 de la sentencia Foglia II, citada en la nota 2.

( 7 ) Apartado 10 de la sentencia Foglia I, citada en la nota 2.

( 8 ) Apartado 11 de la sentencia Foglia I, citada en la nota 2.

( 9 ) Véanse los apartados 28 a 30 de la sentencia Foglia II, citada en la nota 2.

( 10 ) Véase, por ejemplo, la sentencia de 23 de noviembre de 1989, Parfümerie-Fabrik 4711 (150/88, Rec. p. 3891), apartados 11 y 12.

( 11 ) Véanse las sentencias de 18 de marzo de 1980, Procureur du Roi (52/79, Rec. p. 833); de 26 de abril de 1988, Bond van Adverteerders (352/85, Rec. p. 2085), y de 25 de julio de 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007).

( 12 ) Sentencia de 18 de junio de 1991, ERT (C-260/89, Rec.p. I-2925), apartado 42.

( 13 ) Virginia State Board of Pharmacy/Virgina Citizens Consumer Council 425 US 748, 48 Ed 2d (1976).

( 14 ) Sentencia de 11 de julio de 1974 (8/74, Rec. p. 837).

( 15 ) Sentencia de 24 de noviembre de 1993 (asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097).

( 16 ) Sentencia de 20 de febrero de 1979 (120/78, Rec. p. 649).

( 17 ) Véase White: «In search of the limits to Article 30 of the EEC Treaty», Common Market Law Review 1989, p. 235.

( 18 ) Sentencia de 14 de julio de 1981 (155/80, Rec. p. 1993).

( 19 ) Sentencia de 31 de marzo de 1982 (75/81, Rec. p. 1211).

( 20 ) Sentencia de 11 de julio de 1990 (C-23/89, Rec. p. I-3059).

( 21 ) Sentencia de 15 de diciembre de 1982 (286/81, Rec. p. 4575).

( 22 ) Sentencia de 16 de mayo de 1989 (382/87, Rec. p. 1235).

( 23 ) Sentencia de 25 de julio de 1991 (asuntos acumulados C-l/90 y C-176/90, Rec. p. I-4151); véase también la sentencia de 10 de julio de 1980, Comisión/Francia (C-152/78, Rec. p. 2299), apartado 11.

( 24 ) Sentencia de 7 de marzo de 1990 (C-362/88, Rec. p. I-667).

( 25 ) Sentencia de 12 de diciembre de 1990 (C-241/89, Rec. p. I-4695).

( 26 ) Sentencia de 18 de mayo de 1993 (C-126/91, Rec. p. I-2361).

( 27 ) Apartado 7 de la sentencia GBINNOBM.

( 28 ) Apartado 29 de la sentencia SARPP.

( 29 ) Sentencias de 23 de noviembre de 1989, Torfaen Borough Council (C-145/88, Rec. p. 3851); de 28 de febrero de 1991, Conforama y otros (C-312/89, Rec. p. I-997), y de 16 de diciembre de 1992, B & Q (C-169/91, Rec. p. I-6635).

( 30 ) Apartado 15 de la sentencia B & Q, citada en la nota 29.

( 31 ) Asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, antes citada en la nota 15.

( 32 ) Apartado 16 de la sentencia.

( 33 ) Sentencia de 15 de diciembre de 1993 (C-292/92, Rec. p. I-6787); véanse también las sentencias de 2 de febrero de 1994, Verband Sozialer Wettbewerb (C-315/92, Rec. p. I-317) y de 2 de junio de 1994, Tankstation't Heukske y Boermans (asuntos acumulados C-401/92 y C-402/92, Rec. p. I-2199) y Punto Casa y PPV (asuntos acumulados C-69/93 y C-258/93, Rec. p. I-2355).

( 34 ) Véase el informe para la vista, p. I-6790.

( 35 ) Apartado 22.

( 36 ) Como en el apartado 15 de los fundamentos de Derecho de la sentencia B & Q (citada en la nota 29).

( 37 ) Como en la sentencia de 7 de marzo de 1990, Krantz (C-69/88, Rec. p. I-583), apartado 11.

( 38 ) Sentencia de 13 de marzo de 1984 (16/83, Rec. p. 1299).

( 39 ) Sentencia de 14 de marzo de 1985 (269/83, Rec. p. 837).

( 40 ) Sentencia de 5 de junio de 1986 (103/84, Rec. p. 1759).

( 41 ) Apartado 18 de la sentencia.

( 42 ) Sentencia de 5 de abril de 1984 (asuntos acumulados 177/82 y 178/82, Rec. p. 1797), apartado 13.

( 43 ) Véase, por ejemplo, la sentencia de 1 de julio de 1969, Comisión/Italia (24/68, Rec. p. 193), apartado 9.

( 44 ) Ibidem.

( 45 ) Véase también Roth, «Comment on Keck and Hiiner-mund», Common Market Law Review 1994, p. 845 y ss., especialmente p. 853.

( 46 ) Véase el punto 48 supra.

( 47 ) Ambas citadas en la nota 23.

( 48 ) Véase la reciente sentencia de 5 de octubre de 1994, TV10 SA (C-23/93, Rec. p. I-4795), apartados 18 y 19; véase también el artículo 19 de la Directiva «televisión sin fronteras», citada en el punto 65 infra.

( 49 ) Nota de interés únicamente para la versión inglesa de las conclusiones.

( 50 ) Véase al respecto, Delwit y Gobin, en Vandersanden: «Étude du cheminement de la directive télévision sans frontières: synthèses des prises de positions des institutions communautaires», en L'espace audiovisuel européen, Bruselas, 1991, pp. 55 a 74.

( 51 ) Sentencia de 17 de noviembre de 1993 (C-2/91, p. 5751), apartado 14.

( 52 ) Sentencia de 17 de noviembre de 1993 (C-245/91, Rec. p. I-5851), apartado 10.

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