FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
CARL OTTO LENZ
fremsat den 19. januar 1995 ( *1 )
A — Indledning
1.
I den præjudicielle sag, der er kommet til Domstolen fra Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, skal det afgøres, hvad der er anvendelig lovgivning ifølge forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet ( 1 ), og ifølge gennemførelsesforordningen (forordning (EØF) nr. 574/72) ( 2 ).
2.
Hovedsagens faktiske omstændigheder er følgende. Der er mellem parterne i hovedsagen — firmaet Calle Grenzshop Andresen GmbH & Co. KG som sagsøger og Allgemeine Ortskrankenkasse für den Kreis Schleswig-Flensburg som sagsøgt — tvist om, hvorvidt sagsøgeren er pligtig at betale bidrag til den tyske socialforsikring for sine ansatte, bl.a. 3. adciterede, W. Sagsøgte har krævet bidragsbetaling for hr. \V. med et beløb på 74627,23 DM for perioden 1. april 1982 — 31. august 1987.
3.
I Forbundsrepublikken Tyskland driver sagsøgeren i det tysk/danske grænseområde en detailforretning, der er medlem af en butikskæde. Sagsøgeren beskæftiger overvejende danske arbejdstagere, der bor i Danmark, således også 3. adciterede. For 3. adciterede er det karakteristisk for arbejdsforholdet, at han er forretningsfører i den i Tyskland etablerede virksomhed og tillige arbejder ti timer om ugen i Danmark for arbejdsgiveren. Ved besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål kan det lægges til grund, at hans arbejde i Danmark består i dels at medvirke ved udformningen af virksomhedens politik i virksomhedens hovedkvarter, og dels at udføre koordinerende og kontrollerende arbejde. Arbejdsforholdet skal kvalificeres retligt for at afgøre, hvilken lovgivning der efter forordning nr. 1408/71 finder anvendelse. Det er desuden spørgsmålet, om den anvendelige lovgivning med bindende virkning kan fastlægges ved, at der udstedes en attest i form af blanket E 101.
4.
Den forelæggende rets spørgsmål til Domstolen er følgende:
»1)
Foreligger der en ’udsendelse’, jf. artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning (EØF) nr. 1408/71, eller et hermed ligestillet forhold, når en dansk arbejdstager, som er bosat i Kongeriget Danmark, og som udelukkende er beskæftiget hos en virksomhed med forretningssted i Forbundsrepublikken Tyskland, af denne virksomhed med henblik på udførelse af arbejde for dennes regning regelmæssigt udsendes til Kongeriget Danmark for tidsrum på flere timer om ugen og således, at der ikke gælder nogen begrænsning til ét år med hensyn til den påregnede varighed af udsendelsen?
2)
Skal en person anses for normalt at have lønnet beskæftigelse på to medlemsstaters område, jf. artikel 14, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 1408/71, når vedkommende udelukkende er beskæftiget hos en virksomhed med forretningssted i Forbundsrepublikken Tyskland, og han som led i dette beskæftigelsesforhold regelmæssigt udfører en del af sit arbejde (flere timer om ugen) på Kongeriget Danmarks område?
3)
Omfatter begrebet ’arbejde’ i artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning (EØF) nr. 1408/71 begrebet ’beskæftigelse’ som omhandlet i artikel 14, stk. 2?
4)
a)
Er den kompetente institution i en medlemsstat retligt bundet af en attest, som i medfør af artikel 12a i forordning (EØF) nr. 574/72 er udstedt på en E 101-blanket af en (ikke-kompetent) institution i en anden medlemsstat?
b)
I bekræftende fald ønskes det oplyst, om dette også gælder, såfremt attesten er udstedt med tilbagevirkende gyldighed.«
5.
Der er i sagen indgivet skriftlige indlæg af sagsøgeren i hovedsagen, Bundesversicherungsanstalt für Angestellte som adciteret i hovedsagen (herefter benævnt »BfA«), den tyske regering, den italienske regering og Kommissionen. Det Forenede Kongerige har afgivet indlæg under den mundtlige forhandling.
b — Stillingtagen
6.
I artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 opstilles den regel, at personer, der er omfattet af denne forordning, alene er undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Det er kun i meget begrænset omfang muligt at indrømme undtagelser herfra ( 3 ), og undtagelser spiller i sagen her tydeligvis ingen rolle. Hvilke regler der gælder for en person, som er omfattet af forordningen, fastlægges i afsnit II. Den lovgivning, som normalt vil finde anvendelse, fremgår af artikel 13, stk. 2, og er principielt beskæftigclsesstedets ( 4 ). Særregler findes i artikel 14-17. Således findes der i artikel 14 regler for personer ( 5 ), som har lønnet beskæftigelse. Da 3. adciterede arbejder som lønmodtager hos sagsøgeren, skal svaret på spørgsmålet, hvilken lovgivning der finder anvendelse, søges inden for rammerne af denne forskrift.
7.
Med spørgsmål de tre første spørgsmål i den præjudicielle forelæggelse skal det afgøres, om det er artikel 14, stk. 1, litra a), eller artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), der er relevant.
8.
I artikel 14, stk. 1, reguleres udsendte personers forhold. Artikel 14, stk. 1, litra a), er sålydende:
»[En] person, der på en medlemsstats område har lønnet beskæftigelse for en virksomhed, hvortil han normalt er knyttet, og som af denne virksomhed udsendes til en anden medlemsstats område for dér at udføre et arbejde for denne virksomheds regning, er fortsat omfattet af lovgivningen i den førstnævnte medlemsstat, forudsat at varigheden af dette arbejde ikke påregnes at overstige ét år, og at han ikke udsendes for at afløse en anden person, hvis udstationeringsperiode er udløbet.«
9.
Udsendelsesperioden, som er begrænset til tolv måneder, kan ifølge reglens litra b) med myndighedernes samtykke forlænges med højst tolv måneder, såfremt varigheden af det arbejde, der skal udføres, på grund af uforudseelige omstændigheder bliver længere end oprindeligt forudsat.
10.
Artikel 14, stk. 2, tager sigte på personer, som normalt har lønnet beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område. Litra a) gælder for personer, der hører til det kørende, sejlende eller flyvende personel i bestemte transportvirksomheder, og litra a) er i denne sag tydeligvis iidse relevant. Derimod lyder litra b) således:
»[Andre] personer end de under litra a) omhandlede er omfattet:
i)
af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område den pågældende er bosat, såfremt han udfører en del af sit arbejde på dette område, eller såfremt han er beskæftiget i flere virksomheder eller hos flere arbejdsgivere, der har deres hjemsted eller bopæl på forskellige medlemsstaters område
ii)
af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område den virksomhed eller arbejdsgiver, som beskæftiger den pågældende, har sit hjemsted eller sin bopæl, såfremt han ikke er bosat i en af de medlemsstater, hvor han udfører sit arbejde.«
Første spørgsmål
11.
Samtlige deltagere i sagen er af den opfattelse, at der ikke er tale om udsendelse efter artikel 14, stk. 1, litra a), hvorimod der hvad angår 3. adciteredes arbejdsforhold foreligger et tilfælde med sædvanlig beskæftigelse i to medlemsstater efter artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i).
12.
Imod at antage udsendelse har man fremført følgende argumenter:
BfA anfører, at undtagelsen i artikel 14, stk. 1, litra a), er begrænset til at gælde tolv måneder og ikke kan anvendes på en arbejdstager, som for en virksomhed, for hvilken han i en medlemsstat udøver sin hovedbeskæftigelse, i en anden medlemsstat udøver en anden beskæftigelse uden tidsmæssig begrænsning. Forholdet måtte kun skulle bedømmes anderledes, såfremt arbejdet i Danmark ikke var en fast integrerende bestanddel af hovedbeskæftigelsen, men på forhånd var behæftet med usikkerhed om, hvorvidt og hvornår arbejdstageren i Danmark skulle arbejde for sin i Tyskland etablerede arbejdsgiver.
13.
Også den tyske regering har henvist til udsendelsens tidsbegrænsede karakter. Ifølge regeringen taler det entydigt mod at antage udsendelse, at 3. adciterede regelmæssigt og varigt har været beskæftiget i Danmark i flere år.
14.
Ifølge den italienske regering kan der ikke foreligge udsendelse, for det kræver, at arbejdstagerens arbejde fuldstændigt udføres i en anden medlemsstat end den, i hvilken arbejdsgiveren er etableret. Dette må ifølge regeringen lægges til grund under hensyn til den betragtning, at undtagelsen er betinget af, at arbejdets forudseelige varighed ikke overstiger tolv måneder; denne betingelse har kun mening, såfremt den har relation til varig beskæftigelse i en anden medlemsstat, da den jo er en undtagelse fra hovedreglen om, at lovgivningen i den medlemsstat finder anvendelse, i hvilken arbejdstageren sædvanligvis (dvs. varigt) præsterer arbejdsydelsen.
15.
Kommissionen har gjort gældende, at det er en betingelse for at anvende artikel 14, stk. 1, litra a), at tysk lovgivning principielt finder anvendelse i det konkrete tilfælde og herefter videre gælder for udsendelsesperioden. Udsendelsesforskriften er nemlig en undtagelse, der alene skal hindre, at en arbejdstager, som udsendes til en anden medlemsstat for at arbejde ganske kortvarigt, dér bliver undergivet socialforsikringens regler. Ifølge Kommissionen er det imidlertid et spørgsmål, om tysk lovgivning skal finde anvendelse. Det må undersøges, om særregler griber ind, hvorved artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), bliver relevant.
16.
Ifølge Kommissionen er det udelukket at antage udsendelse, såfremt arbejdstageren fra begyndelsen har arbejdet samtidig i Tyskland og Danmark. Det kan ikke være et spørgsmål, om udsendelse er tilstrækkelig til at antage, at der foreligger beskæftigelse i to medlemsstater. Såfremt der er beskæftigelse i flere medlemsstater, er der tale om et særligt tilfælde, som slet ikke er en udsendelsessituation, da jo resultaterne bliver forskellige alt efter, om det er artikel 14, stk. 2, eller artikel 13, stk. 2, litra a), sammenholdt med artikel 14, stk. 1, litra a), der skal finde anvendelse.
17.
Ifølge Kommissionen kan der principielt tænkes at foreligge udsendelse også i tilfælde af beskæftigelse i flere stater som forudsat i artikel 14, stk. 2, nemlig ved udsendelse til en tredje stat, som ikke er den stat, i hvilken den ene eller den anden sædvanlige beskæftigelse udøves. Til støtte for denne antagelse henviser Kommissionen til forholdet mellem artikel 14, stk. 2, og den trinlavere artikel 13, stk. 2, efter omstændighederne sammenholdt med artikel 14, stk. 1.
18.
Som Kommissionen med rette fastslår, må man principielt afgøre spørgsmålet om, hvilken lovgivning der finder anvendelse, før der kan tages stilling til udsendelsesspørgsmålet. Først når den anvendelige lovgivning er klar, skal det prøves, om den pågældende lovgivning undtagelsesvis fortsat gælder i tilfælde af, at der foreligger en tidsmæssig begrænset beskæftigelse i en anden medlemsstat, der er udløst af det bestående arbejdsforhold. Jeg betragter det derfor som problematisk at undersøge de abstrakte betingelser for at antage udsendelse, for i bekræftende fald at konkludere noget vedrørende den anvendelige lovgivning.
19.
Nu må det her i sagen antages, at allerede de objektive kriterier for at antage udsendelse ikke foreligger opfyldt. De opgaver, som 3. adciterede varetager i Danmark, er ikke af midlertidig karakter. Hvad faktum angår må det lægges til grund, at udøvelsen af en bestemt beskæftigelse i Danmark allerede har stået på i flere år. Det må antages, at de opgaver, som 3. adciterede skal varetage i Danmark, er knyttet til hans stilling i virksomheden. Kravet om, at den forudsigelige varighed af arbejdet i en anden medlemsstat er begrænset til tolv måneder, er således ikke opfyldt.
20.
Man må være enig med den italienske regering i, at beskæftigelse i to medlemsstater ikke opfylder kravene til udsendelsessituationen. Der må jo gås ud fra — uden at skulle afgøre, om der aldrig kan antages udsendelse i tilfælde af beskæftigelse i to medlemsstater — at det typiske billede af udsendelse er, at der som følge af arbejdsforholdet tidsmæssigt er sket en flytning af erhvervsarbejdet til en anden medlemsstat.
21.
I forbindelse med ét og samme sagsforhold udelukker situationen udsendelse efter artikel 14, stk. 1, litra a), og beskæftigelse i to medlemsstater efter artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), indbyrdes hinanden. Dette tydeliggøres af, at begge forskrifter hvad retsvirkningerne angår henviser til forskellige lovgivninger.
22.
Som svar på det første spørgsmål når jeg til det resultat, at betingelserne for udsendelse ikke foreligger.
Andet spørgsmål
23.
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret afklaret, om betingelserne i artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), er opfyldt. Af spørgsmålet fremgår, at retten nærer tvivl om forskriftens anvendelighed, fordi den pågældende person alene beskæftiges af et firma, der har etableret sin virksomhed i Forbundsrepublikken Tyskland. Retten ønsker afgjort, om der, for at antage beskæftigelse i to medlemsstater som forudsat i reglen, også skal foreligge to indbyrdes uafhængige beskæftigelsesforhold.
24.
Ifølge Kommissionen er det for at anvende artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), ikke en betingelse, at der arbejdes for flere forskellige virksomheder. Forskriftens ordlyd kræver det ikke. Den nævner blot et alternativ til normaltilfældet. Alternativet består i, at arbejdstageren beskæftiges af flere virksomheder eller af flere arbejdsgivere. Bindeordet»eller« viser, at der ikke er tale om faktorer, som yderligere skal knyttes til arbejdstagerens beskæftigelse i to medlemsstater, for at forskriften kan finde anvendelse.
25.
Desuden henviser Kommissionen til artikel 14, stk. 2, litra b), nr. ii), der regulerer særtilfældet med en arbejdstager, der er beskæftiget i to eller flere medlemsstater, men bor i en tredje stat, i hvilken han ikke arbejder. Her taler forordningen om, at »personer ... er omfattet ... af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område den virksomhed eller arbejdsgiver [ental] ... har sit hjemsted«. Ifølge forordningen er det endda et normaltilfælde, såfremt arbejdstageren er beskæftiget i to medlemsstater, men er ansat af den samme arbejdsgiver.
26.
Kommissionens sproglige argumenter har overbevist mig. Artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), regulerer to alternativer, hvoraf det første lyder: »[Andre] personer ... er omfattet... af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område den pågældende er bosat, såfremt han udfører en del af sit arbejde på dette område«; det andet alternativ beskrives således, at »han er beskæftiget i flere virksomheder eller hos flere arbejdsgivere, der har deres hjemsted eller bopæl på forskellige medlemsstaters område«.
27.
Supplerende skal jeg henvise til, at der i de tilfælde, der reguleres i artikel 14, stk. 2, litra a), samt stk. 3, stedse gås ud fra, at arbejdstageren, uanset at han arbejder i mere end én medlemsstat, er beskæftiget i én virksomhed. Jeg må således give Kommissionen medhold i dens antagelse af en regel om, at en arbejdstager i normaltilfældet er beskæftiget hos én arbejdsgiver. Efter min opfattelse er det således ikke nogen hindring for at anvende artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), første alternativ, at den pågældende arbejder for én virksomhed i flere medlemsstater.
28.
Såvel den tyske regering som BfA har udtalt sig om faktorerne beskæftigelse, der udøves »normalt« og »en del« på en stats område og herved drøftet det spørgsmål, om erhvervsarbejdet skal udføres i et vist omfang, for at faktorerne kan siges at foreligge
29.
Det er forbundsregeringens opfattelse, at beskæftigelsen kun kan være normal, når den ifølge sin varighed og det økonomiske udbytte har en vis betydelig karakter. Anvendt på det konkrete tilfælde betyder det, at arbejdstageren må præstere ca. en fjerdedel af sin sædvanlige arbejdstid i bopælsstaten.
30.
Ifølge BfA er vendingen »en del« en ren faktumsbeskrivelse, hvoraf der intet kan udledes om, hvilket omfang den beskæftigelse, der udøves i den anden medlemsstat, skal have. Det erkendes dog, at arbejdets omfang ikke må være så underordnet og ubetydeligt, at det må anses for uegnet til at udløse retsvirkningerne af artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), nemlig at den anvendelige lovgivning ændres. Som eksempel på en så underordnet, subsidiær beskæftigelse nævnes, at arbejdstagerens arbejde skal bestå i at lægge virksomhedens post i en brevkasse ved bopælen i en anden medlemsstat. Det afgørende ifølge BfA er alene, at den pågældende arbejdstager faktisk arbejder i to medlemsstater. Det er irrelevant, hvorledes virksomheden generelt tilrettelægger arbejdstiden, hvilken del den beskæftigede arbejder i, og i hvilken valuta han aflønnes.
31.
Den sagsøgende virksomheds repræsentant fremførte under den mundtlige forhandling den opfattelse, at det ikke kan antages at være afgørende, at der foreligger et mindstemål af beskæftigelse, beregnet i arbejdstimer. Repræsentanten indrømmer ganske vist, at en fuldstændig underordnet og subsidiær beskæftigelse ikke er egnet til at opfylde betingelserne i artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i). I det foreliggende tilfælde har den beskæftigelse, som i Danmark er udøvet af 3. adciterede i hans egenskab af forretningsfører, bestået i at være medbestemmende for den virksomhedspolitik, der tilrettelægges i virksomhedens hovedkontor, hvorfor beskæftigelsen har stor betydning.
32.
Omfanget og betydningen af et arbejde kan ikke nødvendigvis fastlægges i arbejdstimer ( 6 ). Denne konstatering gælder for managementopgaver, således som de åbenbart i hovedsagen varetages af 3. adciterede, men konstateringen har samme gyldighed på andre beskæftigelsesområder. Efter min opfattelse må det afgørende være, at der præsteres en faktisk arbejdsydelse i arbejdstagerens bopælsstat ( 7 ). Herved bør fuldstændig ubetydelig beskæftigelse lades ude af betragtning for at forhindre eventuelle manipulationer. I øvrigt bør der ikke opstilles nogen kriterier for beskæftigelsens mindsteniveau, for det første fordi forordningens ordlyd ikke kræver det, og for det andet for ikke at besværliggøre den praktiske gennemførelse af reglerne.
33.
Der må svares den forelæggende ret: Personer, der udelukkende beskæftiges af en virksomhed med forretningssted i Forbundsrepublikken Tyskland og som led i beskæftigelsen regelmæssigt udfører en del af arbejdet (flere timer om ugen) på Kongeriget Danmarks område, har normalt lønnet beskæftigelse på to medlemsstaters område, jf. artikel 14, stk. 2.
Tredje spørgsmål
34.
Endelig fremfører den forelæggende ret betænkeligheder med hensyn til anvendeligheden af artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i). Retten søger med sit tredje spørgsmål oplyst, om begrebet »beskæftigelse« i artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), omfatter begrebet »arbejde« som omhandlet i bestemmelsen ( 8 ). I begrundelsen for anmodningen om en præjudiciel afgørelse henviser retten til artikel 12a, stk. 2, litra a), i forordning nr. 574/72, i hvilken begge begreber også anvendes ved siden af hinanden. Det hedder heri:
»Såfremt en person, som normalt har lønnet eller selvstændig beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område, og som udfører en del af sit arbejde i den medlemsstat, på hvis område han er bosat, i henhold til forordningens artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), eller artikel 14a, stk. 2, er omfattet af lovgivningen i denne medlemsstat, udleverer den institution, der er udpeget af den kompetente myndighed i denne medlemsstat, den pågældende en attest, der bekræfter, at han er omfattet af denne medlemsstats lovgivning, og sender en kopi af denne attest til den institution, der er udpeget af den kompetente myndighed i enhver anden medlemsstat.«
35.
Tvivlen om overensstemmelsen mellem de to begreber hidrører for det første fra, at — og det har BfA henvist til — begrebet »arbejde« som hovedregel kun tager sigte på selvstændig virksomhed. For det andet bidrager artikel 12a, stk. 2, litra a), i forordning nr. 574/72 for så vidt til uklarheden, som den henviser såvel til artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 1408/71, der har lønnet beskæftigelse i mindst to medlemsstater som genstand, som til artikel 14a, stk. 2, i forordning nr. 1408/71, der tager sigte på selvstændig virksomhed i mindst to medlemsstater.
36.
Den Idare sondring mellem de retsrelevante områder »lønnet beskæftigelse« i artikel 14 på den ene side og »selvstændig beskæftigelse« i artikel 14a på den anden side taler for, at begrebet »arbejde« som forudsat i artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), viser hen til et arbejdsforhold med lønnet beskæftigelse. Det særlige tilfælde med, at den samme person samtidig har lønnet og selvstændigt arbejde, reguleres i artikel 14c i forordning nr. 1408/71. Jeg er følgelig af den opfattelse, at såvel begrebet »beskæftigelse« som begrebet »arbejde« i artikel 14 viser hen til en selvstændig erhvervsudøvelse.
37.
Der må således svares den forelæggende ret, at begreberne »arbejde« og »beskæftigelse« i artikel 14 indholdsmæssigt er identiske.
Fjerde spørgsmål, litra a)
38.
Mellem procesdeltagerne er der enighed om besvarelsen af de tre første spørgsmålene, men de er uenige om, hvorledes det fjerde spørgsmål skal besvares.
39.
Den forelæggende ret anser spørgsmålet om, hvorvidt blanket E101 har bindende virkning, for relevant for afgørelsen, fordi den finder, at såfremt betingelserne i artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), ikke skulle anses for opfyldt, ville de danske regler muligvis alligevel være anvendelige som følge af blanketten.
40.
Sagsøgeren er af den opfattelse, at blanket E 101 må have bindende virkning. Dette udleder sagsøgeren af meningen og formålet med forordning nr. 574/72. Hvis det for at anvende artikel 14 i forordning nr. 1408/71 er en betingelse, at der foreligger en attest fra hjemstatens myndigheder, må nabostaten omvendt være bundet af den. Herfor taler ifølge sagsøgeren synspunktet om, at myndighederne gensidigt skal anerkende hinandens myndighedsudøvelse.
41.
Den bindende virkning må også have tilbagevirkning. I det overvejende antal tilfælde viser det sig først senere, at en attest bliver nødvendig. Blanket E 101 beviser, at der i en bestemt stat består socialforsikringsbeskyttelse. Det må den anden stat anerkende. Er udstedelsen af attesten endelig blevet udstedt, muligvis efter en langvarig sag, må der ikke uden videre kunne rejses tvivl om dens indhold.
42.
BfA anfører, at retsstillingen afgøres efter artikel 13-17 i forordning nr. 1408/71; blanketten kan kun bekræfte dette. BfA henviser til behovet for en hurtig udstedelse af blanketten ( 9 ), hvilket hindrer en kontrol af samtlige de af ansøgeren givne oplysninger, som imidlertid ville være nødvendig, såfremt attesten havde bindende virkning. Skulle attesten være udstedt på ufuldstændigt grundlag, må den ikke være til hinder for den korrekte anvendelse af forordningens artikel 13-16.
43.
Hvad angår tilbagevirkningsproblematikken oplyser BfA, at attesten udmærke! kan udstedes efterfølgende, uden at dens virkninger herved indskrænkes.
44.
Ifølge den tyske regering virker attesten ikke konstitutivt, men deklaratorisk. Den begrunder en formodning, der kan afkræftes. Den »kompetente stat« kan selv efterprøve retsstillingen. Det gælder især attester, som er udstedt af en ikke-kompetent institution. En bindende karakter af attester, som ikke er i overensstemmelse med den konkrete retsstilling, ville føre til, at retten blev anvendt urigtigt.
45.
Den italienske regering anser blanket E101 for bindende. Med denne blanket bekræfter nemlig myndigheden i den medlemsstat, hvis lovgivning arbejdstageren er omfattet af, at en bestemt arbejdstager — i de forskellige tilfælde under artikel 14 ff. — er omfattet af dette særlige regelsæt. Attesten er over for den enkelte, som den er udstedt til, retligt gyldig og for så vidt også egnet til at binde institutionen i en anden medlemsstat. Af den bekræftende kraft af attesten kan man også udlede dens tilbagevirkning. Dette ses klart af den praksis, som medlemmerne indbyrdes lægger for dagen.
46.
Det Forenede Kongerige har kun afgivet indlæg under den mundtlige forhandling, hvorunder det imidlertid udførligt har taget stilling til spørgsmålet om retsvirkningerne af blanket E 101. I indlægget fra Det Forenede Kongeriges repræsentant drøftedes forskellige mulige retsvirkninger, der medfører, at blanket E 101 kan kvalificeres på følgende måde. Blanketten indeholder en erklæring vedrørende retlig status for den person, som attesten angår, og må være gyldig, indtil den eventuelt tilbagekaldes af den udstedende myndighed. Den anvendelige lovgivning fastlægges alene efter artikel 14-17 i forordning nr. 1408/71. Blanketten dokumenterer, hvorledes en medlemsstat fortolker forordningen. Er blanketten udstedt urigtigt, må den tilbagekaldes. Såfremt der består meningsforskelle med hensyn til kompetencen hos forskellige medlemsstaters myndigheder, bør disse afklares af Den Administrative Kommission. Blanket E 101 bør endelig gives tilbagevirkning, så længe den ikke er blevet tilbagekaldt.
47.
Endelig antager også Kommissionen, at retsstillingen reguleres af forordningsteksten. Om betingelserne i forordningens regler foreligger faktisk opfyldt, kan kun vise sig ved en sammenligning med de faktiske omstændigheder. For at føre dette bevis kan samtlige sædvanlige bevismidler anvendes. I forordningen er der intet belæg for at tillægge blanketterne en særlig bevisværdi. Domstolen har fastslået ( 10 ), at beviskraften af bevismateriale i en sag ikke ophæves ved anvendelse af en formular. På denne måde kan oplysningerne i blanketten efter omstændighederne imødegås.
48.
Kommissionen undlader dog ikke at henvise til, at det her i sagen må antages, at den kompetente myndighed har handlet, og at attesten modsvarer den materielle retsstilling.
49.
Den forelæggende ret har klargjort, at den anser spørgsmålet om blanket E 101's bindende virkning for relevant for afgørelsen, fordi der muligvis består en diskrepans mellem den materielle retsstilling — således som den består ifølge retten — og blankettens indhold. Ifølge det, der er anført ovenfor, kan det vel antages, at den materielle retsstilling er overensstemmende med den, som attesteres i blanket E 101, for så vidt som de danske regler erklæres for anvendelige. Spørgsmålet, om indholdet af en blanket E 101 kan have forrang for den materielle retsstilling, ville således slet ikke opstå i hovedsagen. Det er dog ikke op til Domstolen at foretage en bedømmelse af tvisten i hovedsagen, således at det fjerde spørgsmål i forelæggelseskendelsen skal besvares.
50.
Ved bedømmelsen af retsvirkningerne af blanket E 101 må det først antages, at den udstedes under anvendelse af forordning nr. 1408/71, en forordning, der som bekendt er bindende i alle enkeltheder og gælder umiddelbart i hver medlemsstat ( 11 ). Såfremt blanketten anvendes i identiske sagsforhold, skal retsvirkningerne for bestemte arbejdstagere principielt være de samme, og det uanset om det er en kompetent myndighed i den ene eller den anden medlemsstat, der foretager bedømmelsen ( 12 ). I praksis kan der alligevel optræde uoverensstemmelser, som har forskellig oprindelse.
51.
Der kan f.eks. opstå en retlig mangel ved en attest ved, at den udstedende myndighed er inkompetent. Desuden kan den retlige bedømmelse ske på grundlag af et mangelfuldt oplyst sagsforhold, ligesom endelig retsvirkningen kan blive urigtig på grund af en fejlagtig retlig bedømmelse.
52.
Den forelæggende ret antager klart, at den blanket E 101, der foreligger i hovedsagen, er udstedt af en inkompetent myndighed. Denne vurdering kan diskuteres på det retlige plan, hvilket Kommissionen med rette har fremhævet.
53.
Ifølge artikel 12a i gennemførelsesforordning nr. 574/72 udsteder den forsikringsinstitution, der er udpeget af medlemsstatens kompetente myndighed, en attest om, hvilken lovgivning der rinder anvendelse ( 13 ). Artikel 4 i forordning nr. 574/72 henviser i stk. 10 til bilag 10 til forordningen, i hvilket de institutioner eller organer, »der er udpeget af de kompetente myndigheder, navnlig i medfør af følgende bestemmelser: a) ...; b) gennemførelsesforordning: ... artikel 12a, ...«. I bilag 10 hedder det under bogstav »B. Danmark« punkt 1: »Ved anvendelse ... af artikel 12a ... i gennemførelsesforordningen: Socialministeriet, København« ( 14 ). Denne angivelse gælder med virkning fra den 1. juli 1989 sagsøgeren ( 15 ) og betyder for så vidt en ændring, som det oprindelig var »Sikringsstyrelsen, København«, der var angivet ( 16 ).
54.
Usikkerhed om, hvem der er kompetent organ i en anden medlemsstat, kan opstå ved, at der i forordningsteksten er tale om den angivne »institution« ( 17 ), hvilket synes at gå i modstrid med angivelse af en anden myndighed. Formuleringen i artikel 4, stk. 10, er derimod videre ( 18 ), således at angivelse af Socialministeriet ikke betyder nogen modsigelse i forhold til forordningsteksten. Ændringen af angivelsen via forordning nr. 2195/91 ( 19 ) har sikkert bidraget til forvirringen om, hvem der nu er det »kompetente organ«.
55.
Det er op til den forelæggende ret at foretage en endelig bedømmelse i den verserende sag af, om blanketten er udstedt af det kompetente organ. Med henblik på den videre undersøgelse antager jeg dog, at den formular, som ifølge sagens akter er blevet udstedt af Socialministeriet, hidrører fra det kompetente organ.
56.
Vedrørende bedømmelsen af retsvirkningerne af blanket E 101 skal der først tages udgangspunkt i normaltilfældet, som er, at blanketten er blevet udstedt på grundlag af rigtige oplysninger. Hidtil har Domstolen ikke haft lejlighed til at udtale sig om retsvirkningerne af blanket E 101. I den ovenfor nævnte Knoeller-sag ( 20 ) var spørgsmålet kun, om blanket E 26 (i dag E 205) giver udtømmende oplysninger om et bestemt sagsforhold, eller om indholdet kan uddybes ved oplysninger fra det kompetente organ, uden at blanketten skal udstedes på ny. Dommen i Knoeller-sagen kan dog ikke anvendes som præjudikat for det spørgsmål, der skal besvares her, da blanket E 26 er egnet for og bestemt til at bevise et principielt forskelligt sagsforhold end blanket E 101 ( 21 ). Desuden var spørgsmålet i Knoeller-sagen ikke spørgsmålet om, hvorvidt en national myndighed er bundet af oplysningerne i blanket E 26, men kun om, hvorvidt og eventuelt i hvilken form der kunne foretages tilføjelser i de ved blanketten dokumenterede oplysninger.
57.
Forskellen mellem blanket E 26, der var genstanden for Knoeller-sagen, og blanket E 101 lader forstå, at spørgsmålet om formularernes retsvirkninger ikke kan besvares abstrakt. Der findes et stort antal lignende formularer ( 22 ), som er bestemt til at lette administrationen af grænseoverskridende sagsforhold. Der er imidlertid én udtalelse i Knoeller-dommen vedrørende den retlige betydning af blanket E 26, som må antages at have gyldighed for samtlige andre formularer. Det hedder dér: De relevante artikler i forordningen og de af Den Administrative Kommission udstedte forskrifter vedrørende den pågældende blanket skal fortolkes på grundlag af EØF-traktatens artikel 48-51, som udgør grundlaget, rammerne og grænserne for de forordninger, som er udstedt vedrørende den sociale sikring. »Artiklerne 48-51 har til formål at fremme arbejdstagernes frie bevægelighed inden for det fælles marked ved bl.a. at gøre det muligt for dem at påberåbe sig rettigheder, som følger af beskæftigelsesperioder tilbagelagt i forskellige medlemsstater. Blanket E26's retlige gyldighed må følgelig bedømmes på en sådan måde, at den ikke bringer den tilsigtede virkning af de artilder og forordninger vedrørende vandrende arbejdstageres rettigheder med hensyn til social sikring i fare« ( 23 ).
58.
Bedømmelsen af formular E 101 må følgelig være en konkret overvejelse om, hvilke omstændigheder blanketten skal bevise noget om ( 24 ). Blanketten har følgende overskrift:
»Attest om den lovgivning, der skal finde anvendelse:
Forordn. 1408/71: art. 14.1.a; 14.2.b; 14a.l.a; 14a.2; 14a.4; 14b.l; 14b.2; 14b.4; 14c.l.a; 17.
Forordn. 574/72: art. 11.1; lla.l; 12a.2a; 12a.5c; 12a.7a«.
Blanketten er opdelt i fem rubrikker. Rubrik 1 skal indeholde oplysninger om arbejdstagerens eller den selvstændiges person. I rubrik 2 angives arbejdsgiveren. I rubrik 3 skal der gives oplysninger om tidsrum, i hvilke den pågældende er beskæftiget eller vil blive beskæftiget, og eventuelt hos hvem. I rubrik 4 skal den anvendelige lovgivning angives, og hjemmelen i forordning nr. 1408/71 skal opgives. I rubrik 5 skal man endelig oplyse institutionen i den medlemsstat, af hvis lovgivning arbejdstageren er omfattet, og institutionen skal fremgå som den myndighed, der udsteder blanketten.
59.
Det ses altså, at den anvendelige lovgivning af den kompetente myndighed i en medlemsstat oplyses ved blanket E101. Hverken mere eller mindre. Udstedelsen af blanket E101 dokumenterer den retlige bedømmelse af et konkret sagsforhold. I og med, at den kompetente myndighed udsteder blanket E 101, anser myndigheden den lovgivning, som den er omfattet af, som den anvendelige.
60.
Formålet med blanket E 101 er, i nøje angivne tilfælde ( 25 ), at undgå positive som negative kompetencekonflikter. Det ligger i sagens natur, at der kan opstå tvivlsspørgsmål om, hvad der er anvendelig lovgivning, når der foreligger midlertidig beskæftigelse i en anden medlemsstat samt i forbindelse med atypiske beskæftigelsesforhold, hvorved der præsteres en arbejdsydelse i mere end én medlemsstat. For at regulere sådanne konfliktsituationer kan de kompetente myndigheder i de involverede medlemsstater i medfør af artikel 17 i forordning nr. 1408/71 i de pågældende personers interesse træffe aftale om undtagelser fra artikel 13-16 ( 26 ). Hvis man i disse tilfælde frakender det bindende virkning, at en kompetent myndighed har fremsat en udtalelse om, hvad der er anvendelig lovgivning — en udtalelse, der sædvanligvis er det samme som en »selvbåndlæggelse« hhv. en ensidigt afgivet pligterklæring — ville blanket E 101 være ganske nytteløs.
61.
Kunne denne erklæring fra en kompetent myndighed i en medlemsstat uden videre anfægtes af den kompetente myndighed i en anden medlemsstat, ville formålet med at formalisere bevisførelsen via en bindende erklæring om den anvendelige lovgivning blive forfejlet. Desuden ville et af de bærende principper i forordning nr. 1408/71, dvs. princippet om, at kun én national lovgivning finder anvendelse, blive bragt i fare ( 27 ). Hvis erklæringen i den blanket E101, der er udstedt af en anden medlemsstat, iidse anerkendes, kan det kun betyde, at det organ, der foretager en bedømmelse af blanketten, er af den opfattelse, at den anvendelige lovgivning er en anden end den i blanketten angivne, hvilket netop kan føre til dobbeltforsikring med alle heraf flydende konsekvenser. Den følge er imidlertid i strid med artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 og dermed også i strid med målsætningen i EF-traktatens artikel 48-51.
62.
Jeg er følgelig af den opfattelse, at en blanket E 101, der er udstedt under normale omstændigheder, er bindende for myndighederne i en anden medlemsstat hvad angår den dokumenterede retsvirkning.
63.
Forholdet må bedømmes anderledes, såfremt blanket E101 er blevet udstedt på grundlag af objektivt urigtige omstændigheder. Under sagens behandling har man igen og igen nævnt den situation, at en person har tilsvindlet sig en blanket E 101; så bør der ikke gås frem efter reglerne i forordning nr. 1408/71.
64.
Det er givetvis rigtigt, at en blanket, der er indført som bevislettelse, ikke kan virke konstitutivt. Men blanketten fremtræder med retlig gyldighed og lader beviset ved det første indtryk tale for sig. En vidererækkende retsvirkning kan den ikke stifte. En materielt forkert attest må efter min opfattelse kunne afkræftes ved de sædvanlige bevismidler, der gælder i de forskellige nationale sagsbehandlingsregler. Hvis det lykkes, må den person, som nævnes i attesten, udelukkes fra den udstedende medlemsstats socialforsikringssystem, for at vedkommende kan blive inkorporeret i den kompetente stats socialforsikringssystem.
65.
Når repræsentanten for Det Forenede Kongerige i sagen har udtalt, at attesten må anses for bindende, indtil den tilbagekaldes fra den udstedende myndighed, betragter jeg dette standpunkt som rigtigt for så vidt, som bevisværdien af blanket E 101 ikke må tilintetgøres uden medvirken af den udstedende myndighed. Det kan efter min opfattelse ikke være afgørende, om den udstedende myndighed formeligt tilbagekalder blanket E101 eller foretager formløse tilføjelser ( 28 ) eller foretager ændringer. Jeg finder, at man af hensyn til opfyldelsen af formålet med blanket E 101 ikke har lov til at ignorere i en medlemsstat en attest, som med bindende kraft er blevet udstedt af et organ i en anden medlemsstat. Så længe den udstedende stat ikke har udelukket den person, der er tvunget socialforsikret, fra sit socialsikringssystem, kan den kompetente stat ikke inkorporere vedkommende i sit system, for det ville betyde dobbelt forsikring og dermed stride mod såvel formålet i artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 som mod EF-traktatens artikel 48-51 om arbejdskraftens frie bevægelighed.
66.
Afslår den udstedende stat at ophæve attesten, kan den kompetente stat indbringe anliggendet for Den Administrative Kommission. Er dette skridt forgæves, kan der indledes traktatbrudssag efter EF-traktatens artikel 169 og 170, dvs. at den kompetente stat eventuelt selv kan gøre sin ret gældende.
67.
Svaret på den forelæggende rets fjerde spørgsmål, litra a), må blive dette: Den kompetente institution i en medlemsstat er for så vidt angår de herved dokumenterede retsfølger (anvendelig lovgivning) bundet af en attest udstedt på en E 101-blanket i medfør af artikel 12a i gennemførelsesforordningen, forordning nr. 574/72. Rigtigheden af det ved en sådan attest dokumenterede kan anfægtes under anvendelse af ethvert efter medlemsstaternes retspleje- og sagsbehandlingsregler gyldigt bevismiddel. Der kan ikke ses bort fra attestens bevisværdi uden den udstedende myndigheds eller Domstolens medvirken.
Fjerde spørgsmål, litra b)
68.
Afsluttende skal der tages stilling til det fjerde spørgsmål, litra b), der omhandler spørgsmålet, om attesten kan have tilbagevirkende gyldighed. Det kompetente organs erklæring vedrørende anvendeligheden af en medlemsstats lovgivning udstedes normalt for bestemte tidsrum. En erklæring vedrørende den anvendelige lovgivning ifølge forordning nr. 1408/71 kan ikke afgives uden forbindelse med beskæftigelsesperioder. De afgørende perioder er en konstitutiv del af den retsfølge, der dokumenteres med blanket E 101, og er således en del af dennes bindende virkning. For så vidt de pågældende tidsrum er fortidige, har blanket E 101 tilbagevirkning.
C — Forslag til afgørelse
69.
Resultatet af mine betragtninger ovenfor bliver, at jeg foreslår følgende svar på de præjudicielle spørgsmål:
»1)
Der foreligger ikke en udsendelse, jf. artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning (EØF) nr. 1408/71 eller et hermed ligestillet forhold, når en dansk arbejdstager, som er bosat i Kongeriget Danmark, og som udelukkende er beskæftiget hos en virksomhed med forretningssted i Forbundsrepublikken Tyskland, for denne virksomhed med henblik på udførelse af arbejde for dennes regning regelmæssigt udøver beskæftigelse i Kongeriget Danmark for et tidsrum på flere timer om ugen og således, at der ikke gælder nogen begrænsning til ét år med hensyn til den påregnede varighed af beskæftigelsen.
2)
Personer, der udelukkende beskæftiges af en virksomhed med forretningssted i Forbundsrepublikken Tyskland og som led i beskæftigelsen regelmæssigt udfører en del af arbejdet (flere timer om ugen) på Kongeriget Danmarks område, har normalt lønnet beskæftigelse på to medlemsstaters område, jf. artikel 14, stk. 2.
3)
Begrebet ’arbejde’ i artikel 14, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning (EØF) nr. 1408/71 er identisk med begrebet ’beskæftigelse’ som omhandlet i artikel 14, stk. 2.
4)
a)
Den kompetente institution i en medlemsstat er for så vidt angår de herved dokumenterede retsfølger (anvendelig lovgivning) bundet af en attest udstedt på en E 101-blanket i medfør af artikel 12a i gennemførelsesforordningen, forordning nr. 574/72. Rigtigheden af det ved en sådan attest dokumenterede kan anfægtes under anvendelse af ethvert efter medlemsstaternes retspleje- og sagsbehandlingsregler gyldigt bevismiddel. Der kan ikke ses bort fra attestens bevisværdi uden den udstedende myndigheds eller Domstolens medvirken.
b)
For så vidt de på E 101-blanketten angivne perioder omfatter tidligere perioder, har attesten tilbagevirkende gyldighed.«
( *1 ) – Originalsprog: tysk.
( 1 ) – Som offentliggjort i Radcis forordning (EØF) nr. 2001/83 af 2.6.1983 (EFT L 230, s. 8).
( 2 ) – Som offentliggjort i Rädcts forordning (EØF) nr. 2001/83 af 2.6.1983 (EFf L 230, s. 86).
( 3 ) – Jf. artikel 14c, sammenholdt med bilag VII til forordningen.
( 4 ) – Artikel 13, stk. 2, litra a), er sålydende:
»[En] person, der har lonnet beskæftigelse pa en medlemsstats omrade, er omfattet af denne stats lovgivning, selv om han er bosat pa en anden medlemsstats omrade, eller den virksomhed eller arbejdsgiver, der beskæftiger ham, har sit hjemsted eller sin boparl pa en anden medlemsstats omrade.«
( 5 ) – »[Bortset] fra sofolk«, som det hedder dćr.
( 6 ) – I forbindelse med bedømmelsen af en beskæftigelses tilknytning til en stats territorium har Domstolen fastslået: »[Herved] må ikke blot arbejdsperiodernes varighed, men også karakteren af den pågældende beskæftigelse tages i betragtning« (dom af 12.7.1973, sag 13/73, Hakenberg, Smi. s. 935, præmis 20).
( 7 ) – I sag C-2/89 (dom af 3.5.1990, Kits van Heijningen, Smi. I, s. 1755) anslog Domstolen en arbejdsydelse på 2 gange 2 timer ugentlig for tilstrækkelig til at antage, at der kunne foreligge et beskæftigelsesforhold, hvilket bevirkede, at forordning (EØF) nr. 1408/71 kunne finde anvendelse.
( 8 ) – Begrebet »beskæftigelse/beskæftiget« anvendes flere gange i artikel 14. Det afgorende for fortolkningen af den tvivlsomme forskrift skal soges i begrebets anvendelse i artikel 14, stk. 2, forste led.
( 9 ) – Ved udsendelse af personale i op til tre måneder kan endog arbejdsgiveren udstede attesten ifølge afgørelse nr. 148, truffet af Den Administrative Kommission for Vandrende Arbejdstageres Sociale Sikring, jf. artikel 80 i forordning nr. 1408/71 (EFT L 22 af 30.1.1993, s. 124).
( 10 ) – Dom af 11.3.1982, sag 93/81, Knoeller, Sml. s. 951.
( 11 ) – Jf. EF-traktatens artikel 189, stk.2.
( 12 ) – I dommen i Luijten-sagen udtalte Domstolen: «Afsnit II [i forordning (EØF) nr. 1408/71] indeholder nemlig eţ sæt udtømmende kollisionsnormer, således at lovgiveren i den enkelte medlemsstat herefter ikke er beføjet tu at fastlægge rækkevidden og anvendelsesbetingelserne for en national lovgivning, for så vidt angår de omfattede personer samt det område, inden for hvilket de nationale forskrifter finder anvendelse (dom af 10.7.1986, sag 60/85, Luijten, Sml. s. 2365, præmis 14.
( 13 ) – Vedrørende indholdet af denne regel henvises til punkt 34 ovenfor.
( 14 ) – Jf. den konsoliderede udgave af gennemførelsesforordning nr. 574/72 (EFT C 325 af 10.12.1992, s. 96, pi s. 191).
( 15 ) – Jf. forordning (EØF) nr. 2195/91 af 25.6.1991 om zndring af forordning nr. 1408/71 og nr. 574/72 (EFT L 206, s. 2, pf s. 12). V
( 16 ) – Jf. forordning nr. 574/72 som affattet ved forordning nr. 2001/83, na:vnt ovenfor, s. 196.
( 17 ) – Jf. artikel 12a i forordning nr. 574/72.
( 18 ) – Dér står der »institutioner eller organer«.
( 19 ) – A.st., note 15.
( 20 ) – Jf. Knoeller-sagen, nzvnt ovenfor.
( 21 ) – Blanket E 26 indeholder bevis vedrørende tilbagelagte forsikringsperioder, mens blanket E 101 angiver, hvilken lovgivning der skal finde anvendelse.
( 22 ) – Jf. f.eks. afgørelse nr. 130 af 17.10.1985, truffet af De Europæiske Fællesskabers Administrative Kommission for Vandrende Arbejdstageres Sociale Sikring, om de blanketter, der skal benyttes ved anvendelsen af Rådets forordninger (EØF) nr. 1408/71 og (EØF) nr. 574/72 (E 001; E 101-127; E 201-215; E 301-303; E 401-411), EFT L192 af 15.7.1985, s. 1.
( 23 ) – Jf. præmis 9 i Knoeller-dommen, nævnt ovenfor.
( 24 ) – Et eksemplar af formularen er vedlagt dette forslag til afgørelse som bilag.
( 25 ) – Jf. overskriften til blanket E 101.
( 26 ) – If. ogsj irtikcl 14a, stk. 4, ifolgc hvilken ved farlles aftale kan bestemme den anvendelige lovgivning.
( 27 ) – Jf. artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71. Jf. også Domstolens dom i Pcrcnboom-sagcn, i hvilken Domstolen udtaler, at artikel 13, stk. 1, »udelukker enhver mulighed for samtidig anvendelse af flere nationale lovgivninger for én og samme periode« (dom af 5.5.1977, sag 102/76, Perenboom, Smi. s. 815, pramlis 11).
( 28 ) – Jf. Knoeller-sagen, nævnt ovenfor.
Full & Egal Universal Law Academy