Conclusioni dell avvocato generale
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1. Una normativa nazionale in base alla quale le donne godono di un diritto di preferenza nell' assunzione e/o nella promozione, a condizione che abbiano la stessa qualifica dei candidati di sesso maschile e che siano sottorappresentate ° in quanto non coprono la metà degli effettivi ° nella fascia salariale del settore di cui si tratta, è compatibile con il principio della parità di trattamento uomo-donna, quale sancito dalla pertinente normativa comunitaria? In altre parole, un regime di quote a favore delle donne, sia pure subordinato alle condizioni appena indicate, integra una discriminazione in base al sesso vietata dal diritto comunitario oppure costituisce un' azione positiva consentita, in quanto volta a promuovere un' effettiva pari opportunità nel mondo del lavoro?
E' questa, nella sostanza, la portata dei quesiti pregiudiziali sottoposti alla Corte dal Bundesarbeitsgericht e vertenti, più in particolare, sull' interpretazione dell' art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all' attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l' accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (1) (nel prosieguo: la "direttiva").
2. Scopo della direttiva, quale enunciato nell' art. 1, n. 1, della stessa, è "l' attuazione negli Stati membri del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l' accesso al lavoro, ivi compresa la promozione, e l' accesso alla formazione professionale, nonché le condizioni di lavoro e, alle condizioni di cui al paragrafo 2, la sicurezza sociale". L' art. 2, n. 1, afferma poi che "il principio della parità di trattamento implica l' assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia". Il successivo art. 2, n. 4, norma di cui è qui richiesta l' interpretazione, consente tuttavia agli Stati membri di adottare e/o mantenere in vigore "le misure volte a promuovere la parità delle opportunità per gli uomini e le donne, in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne nei settori di cui all' articolo 1, paragrafo 1".
L' art. 2, n. 4, è espressamente richiamato nella motivazione della raccomandazione del Consiglio del 13 dicembre 1984, 84/635/CEE, sulla promozione di azioni positive a favore delle donne (2), in cui viene sottolineata la necessità di azioni parallele "per controbilanciare gli effetti negativi risultanti per le donne, nel campo dell' occupazione, dagli atteggiamenti, comportamenti e strutture sociali": e ciò perché le disposizioni normative esistenti in materia di parità di trattamento "sono inadeguate per eliminare tutte le disparità di fatto" (3). La raccomandazione invita pertanto gli Stati membri ad "adottare una politica di azione positiva intesa ad eliminare le disparità di fatto di cui le donne sono oggetto nella vita lavorativa ed a promuovere l' occupazione mista" (punto 1); nonché, in particolare, a fare in modo che siano ricomprese tra le azioni positive, per quanto possibile, quelle riguardanti l' "incoraggiamento delle candidature, delle assunzioni e della promozione delle donne nei settori, professioni e livelli in cui esse sono sottorappresentate, in particolare ai posti di responsabilità" (punto 4, sesto trattino). In breve, di fronte a disparità di fatto, si invitano gli Stati membri ad incoraggiare candidature, assunzioni e promozioni di donne.
Infine, va ricordato che una disposizione avente uno scopo sostanzialmente analogo a quello dell' art. 2, n. 4, è prevista dall' art. 6, n. 3, dell' accordo sulla politica sociale, concluso tra gli Stati membri della Comunità europea ad eccezione del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord ed allegato al Trattato di Maastricht con Protocollo n. 14. Secondo tale disposizione, infatti, l' affermata uguaglianza della retribuzioni "non osta a che uno Stato membro mantenga o adotti misure che prevedano vantaggi specifici intesi a facilitare l' esercizio di un' attività professionale da parte delle donne ovvero a evitare o compensare svantaggi nella loro carriera professionale".
3. Quanto alla pertinente normativa nazionale, viene qui in rilievo il Gesetz zur Gleichstellung von Frau und Mann im oeffentlichen Dienst des Landes Bremen (4) (legge del Land di Brema relativa alla parità di trattamento tra uomini e donne nei servizi pubblici; nel prosieguo: il "LGG") del 20 novembre 1990, il cui art. 4 dispone quanto segue:
"Assunzione, assegnazione di un posto dell' organico, promozione.
(1) All' assunzione, compresa l' instaurazione di un rapporto come pubblico dipendente o giudice, che non abbia funzione formativa, va data la precedenza alle candidate di sesso femminile, in caso di parità di qualifica, rispetto ai candidati maschi, nei settori nei quali il personale femminile è sottorappresentato.
(2) Nell' assegnazione di incarichi in un settore di attività riservato alle categorie salariali superiori, va data la preferenza alle donne, in caso di parità di qualifica, rispetto ai candidati maschi, qualora in quel settore il personale femminile sia sottorappresentato. Tale norma vale anche in caso di assegnazione ad un altro posto previsto in organico nonché in caso di promozione.
(3) ...
(4) La qualificazione va commisurata unicamente alle esigenze del lavoro connesso al posto da occupare o alla carriera. Conoscenze specifiche, come ad esempio quelle acquisite nell' attività familiare, nell' impegno sociale o in attività benevole, valgono per la qualificazione ai sensi degli articoli nn. 1 e 2 solo se risultano utili per l' esercizio delle funzioni inerenti all' attività.
(5) Si ha sottorappresentazione se nella specifica categoria salariale i titolari di sesso femminile dei posti in un dato servizio non raggiungono il 50% degli effettivi. Ciò vale anche per il livello delle mansioni previste nella ripartizione degli incarichi dell' organico generale".
4. E veniamo ai fatti che hanno originato il presente procedimento. Nel luglio 1990 il Comune di Brema pubblicava l' avviso di vacanza del posto di direttore del settore 21 del dipartimento comunale di giardinaggio, posto di grado II a/Ib BAT (5). Venivano prese in considerazione, in particolare, le candidature del signor Kalanke e della signora Glissmann, entrambi già impiegati nel settore 21, rispettivamente dal 1973 e dal 1975, come tecnici di grado III BAT. Il primo, ingegnere diplomato in tecnica di giardinaggio e paesaggistica, all' epoca dei fatti di causa era aggiunto del direttore. La signora Glissmann, che ha terminato gli studi di ingegneria del giardinaggio nel 1967, è ingegnere diplomato in paesaggistica dal 1983, anno in cui ha superato il relativo esame di Stato.
La direzione generale del dipartimento di giardinaggio proponeva la promozione del signor Kalanke, alla quale si opponeva tuttavia il comitato del personale. La successiva trattativa, che sfociava in una indicazione favorevole al signor Kalanke, veniva dichiarata fallita dal comitato del personale, che chiedeva pertanto la consultazione del comitato di conciliazione. Quest' ultimo si pronunciava il 20 febbraio 1991 nel senso che "entrambi i candidati sono idonei ad accedere al posto vacante e quindi ° anche in virtù della legge del Land sulla parità ° la preferenza va data al candidato femminile".
5. Il signor Kalanke impugnava tale decisione dinanzi all' Arbeitsgericht di Brema, adducendo che il gruppo di conciliazione non avrebbe tenuto conto della sua migliore qualificazione professionale e che, in ogni caso, l' art. 4 del LGG sarebbe in contrasto con gli artt. 3, nn. 2 e 3, e 33, n. 2, del Grundgesetz, con l' art. 2, n. 2, della costituzione del Land, nonché con l' art. 611 del codice civile. L' Arbeitsgericht respingeva il ricorso; il successivo appello presentato dinanzi al Landesarbeitsgericht aveva anch' esso esito negativo.
Il signor Kalanke ha pertanto proposto un ricorso in cassazione ("Revision") dinanzi al Bundesarbeitsgericht. Quest' ultimo ha anzitutto sottolineato che la soluzione della controversia ad esso sottoposta dipende essenzialmente dall' applicabilità dell' art. 4 del LGG, nel senso che la decisione del comitato di conciliazione si rivelerebbe illegittima solo qualora esso avesse a torto applicato la legge in questione: in tal caso, infatti, alla signora Glissmann sarebbe stato accordato un vantaggio ingiustificato, in quanto basato unicamente sul sesso. Atteso che, come constatato dal giudice d' appello, la decisione del comitato di conciliazione quanto alla parità di qualifiche dei candidati non contravviene ad alcuna norma giuridica e che le donne sono effettivamente sottorappresentate nel settore in questione (6), il Bundesarbeitsgericht è quindi pervenuto alla conclusione che il comitato di conciliazione ha giustamente negato, in applicazione dell' art. 4 del LGG, il consenso alla nomina del ricorrente. Infine, esso ha ritenuto che la disciplina delle quote di cui all' art. 4 del LGG è conforme alle norme nazionali di cui il ricorrente lamenta la violazione.
6. Il Bundesarbeitsgericht ha tuttavia ritenuto opportuno vagliare la legittimità dell' art. 4 del LGG anche rispetto al principio della parità di trattamento quale sancito dalle norme comunitarie, in particolare alla luce dell' art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva. Esso ha pertanto operato un rinvio pregiudiziale alla Corte, con cui chiede: a) se l' art. 2, n. 4, della direttiva vada interpretato nel senso che comprende anche una normativa nazionale quale quella prima descritta; b) in caso di risposta negativa, se l' art. 2, n. 1, della direttiva, tenuto conto del principio di proporzionalità, imponga di disapplicare una siffatta normativa nazionale.
I due quesiti sono invero strettamente collegati e, come meglio si vedrà nel prosieguo, non richiedono due distinte risposte. Atteso che l' art. 2, n. 1, sancisce in termini generali e perentori il principio della parità di trattamento tra uomini e donne e che l' art. 2, n. 4, costituisce una deroga a tale principio, ne consegue infatti che l' interpretazione della disposizione da ultimo citata non potrà non tener conto del principio di cui all' art. 2, n. 1: sarà comunque necessario un esame di proporzionalità.
7. Ciò premesso, si tratta anzitutto di stabilire se il regime di quote di cui all' art. 4 del LGG rientri nella sfera di applicazione dell' art. 2, n. 4, della direttiva.
E' questa la prima volta che la Corte è chiamata a pronunciarsi sull' interpretazione dell' art. 2, n. 4, della direttiva in rapporto ad un regime di quote a favore delle donne e, più in generale, rispetto ad azioni positive. L' importanza della questione non è certo di poco conto, anzi. E' qui in discussione, infatti, la portata della deroga di cui all' art. 2, n. 4, ma soprattutto è in discussione il significato del principio di eguaglianza, la contrapposizione tra uguaglianza formale, intesa come parità di trattamento tra individui di gruppi diversi, e uguaglianza sostanziale, intesa come eguaglianza fra i gruppi. In definitiva, il diritto di ogni individuo a non essere discriminato in base al sesso, riconosciuto dalla stessa Corte come un diritto fondamentale di cui essa garantisce l' osservanza (7), deve cedere il passo rispetto ai diritti di un gruppo svantaggiato, nella specie le donne, al fine di compensare le discriminazioni subite da tale gruppo nel passato?
8. Prima di passare al merito della questione, ritengo opportuno qualche rilievo sulla nozione di azione positiva.
Le azioni positive hanno origine nell' esigenza di eliminare gli ostacoli di fatto che pesano su determinate categorie o gruppi di persone, che risultano pertanto svantaggiati nel lavoro. Si tratta, in particolare, di uno degli strumenti per realizzare la pari opportunità dei gruppi minoritari o comunque svantaggiati: ciò che avviene, di norma, attraverso la concessione di un trattamento preferenziale ai gruppi in questione (8). Nel prendere in considerazione il gruppo in quanto tale, le azioni positive segnano peraltro il passaggio dalla visione individuale a quella collettiva dell' eguaglianza (9).
9. L' azione positiva può assumere diverse forme. Un primo modello è quello che tende a rimediare non a discriminazioni in senso giuridico, ma ad una condizione di svantaggio che caratterizza la presenza femminile nel mercato del lavoro. In tal caso, l' obiettivo è quello di eliminare le cause delle minori opportunità di lavoro e di carriera che (ancora) colpiscono il lavoro femminile, intervenendo, in particolare, sull' orientamento e la formazione professionale. Un secondo modello di azione positiva è individuabile in quelle azioni dirette a favorire l' equilibrio tra responsabilità familiari e professionali e una migliore ripartizione di tali responsabilità tra i due sessi. In tal caso la priorità è data a misure concernenti l' assetto dell' orario di lavoro, lo sviluppo di strutture per l' infanzia, il reinserimento professionale delle donne che si sono dedicate all' educazione dei figli, nonché a politiche di previdenza sociale e di compensazioni fiscali che tengano conto degli oneri familiari. In entrambe queste ipotesi l' azione positiva, che pure comporterà l' adozione di misure specifiche per le sole donne, dirette in particolare a favorirne l' occupazione, ha come obiettivo la realizzazione di pari opportunità e, in definitiva, il raggiungimento dell' eguaglianza sostanziale. I risultati, tuttavia, non saranno certo immediati sotto il profilo di un aumento quantitativo dell' occupazione femminile.
Un terzo modello di azione positiva è quello dell' azione come rimedio ai perduranti effetti di storiche discriminazioni giuridicamente rilevanti; in tal caso l' azione assume carattere risarcitorio, con la conseguenza di legittimare trattamenti preferenziali a favore delle categorie svantaggiate, in particolare mediante sistemi di quote e di goals (10). Un tale modello ha finito poi con l' imporsi o comunque con l' essere considerato un toccasana per eliminare le diseguaglianze di fatto esistenti nella realtà sociale: uno statuto effettivo di pari opportunità viene in tal modo ad essere identificato con l' uguaglianza di risultati. L' imposizione di quote è una misura molto discussa, in particolare sotto il profilo della costituzionalità: se è vero infatti che si tratta di uno strumento certamente idoneo ad aumentare quantitativamente l' occupazione femminile, è altresì vero che è quello che maggiormente incide sul principio di eguaglianza tra individui, principio tutelato a livello costituzionale nella maggior parte degli ordinamenti degli Stati membri.
10. Le quote possono essere più o meno rigide. Nel caso che ci occupa, come si è già detto, si tratta non di quote rigide (che fissano una percentuale di posti da raggiungere indipendentemente dal merito delle persone interessate dai provvedimenti); e neppure di quote che fissano dei requisiti minimi da possedere. Si tratta invece di quote che dispongono un trattamento preferenziale per le donne solo in presenza di una qualificazione equivalente a quella dei candidati di sesso maschile.
Ciò detto, è fin troppo evidente che anche in quest' ultima ipotesi si tratta di una discriminazione basata sul sesso.
11. Vero è che qualsiasi azione specifica a favore di una categoria minoritaria o comunque debole si pone in contrasto con il principio di uguaglianza in senso formale. Si tratta dunque di stabilire se sia nondimeno concepibile che, in circostanze ben determinate e per raggiungere uno scopo corrispondente ad una scelta sociale, a sua volta destinato a cancellare le disuguaglianze derivanti da pregiudizi del passato, possano essere adottate delle disposizioni in contrasto con detto principio e cionondimeno giuridicamente consentite.
Più precisamente, per quanto qui rileva, si tratta di stabilire se l' art. 2, n. 4, della direttiva costituisca un fondamento giuridico adeguato a tale scopo; se cioè azioni del tipo in questione siano comprese nella previsione derogativa di tale disposizione.
12. L' art. 2, n. 4, come già detto, consente agli Stati membri di adottare e/o mantenere in vigore quelle "misure volte a promuovere la parità delle opportunità per gli uomini e le donne, in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne nei settori di cui all' articolo 1, paragrafo 1" (11).
Una lettura della disposizione in questione evidenzia anzitutto che accanto a misure negative, quali sono il divieto di discriminazioni dirette e di discriminazioni dissimulate, dunque indirette, la direttiva prevede, pur sempre allo scopo di garantire un' effettiva parità di trattamento, l' adozione di misure che richiedono un fare per essere condotte a svolgimento. Ciò significa che l' art. 2, n. 4, della direttiva ben consente agli Stati membri di mettere in atto azioni positive; ma, come specificato dalla stessa norma, unicamente nella misura in cui siano volte a promuovere e realizzare la parità delle opportunità per gli uomini e le donne, in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne nel campo del lavoro.
13. Per stabilire quali siano le misure positive consentite dall' art. 2, n. 4, è poi necessario definire il concetto di pari opportunità, più precisamente chiarire se con tale espressione s' intende l' eguaglianza dei punti di partenza ovvero quella dei punti di arrivo. Dare opportunità pari non può che significare, a mio avviso, mettere in condizione di ottenere un eguale risultato, dunque ristabilire tra gli appartenenti ai due sessi le condizioni di parità nei punti di partenza. Per ottenere tale risultato, è evidentemente necessario rimuovere gli ostacoli di fatto che impediscono la realizzazione di pari opportunità fra uomini e donne nel campo del lavoro: occorrerà dunque individuare gli ostacoli e poi procedere alla loro rimozione, utilizzando gli strumenti più adeguati a tale scopo.
Ora, che la normativa nazionale qui in discussione non sia affatto rivolta a garantire l' eguaglianza nei punti di partenza mi sembra fin troppo evidente. La stessa circostanza che due candidati di sesso diverso abbiano qualifiche equivalenti implica infatti, e per definizione, che i due candidati hanno avuto ed hanno pari opportunità: si trovano cioè in condizioni paritarie ai blocchi di partenza. La normativa nazionale in questione, nell' accordare la preferenza alle donne, tende quindi a raggiungere un' eguaglianza di risultato o meglio un' equa ripartizione dei posti di lavoro, in termini solo numerici, tra uomini e donne. Non mi sembra sia questo né lo scopo né la ratio dell' art. 2, n. 4, della direttiva.
14. Ciò detto, non va sottaciuto che l' obiettivo ultimo delle pari opportunità è indubbiamente quello di favorire l' occupazione della donna e di pervenire ad una eguaglianza sostanziale e che la sola parità nei punti di partenza non garantisce di per sé eguali risultati, che, oltre a dipendere dal merito e dagli sforzi individuali dei singoli interessati (12), potranno altresì essere influenzati da una certa struttura sociale che penalizza la donna, in particolare a causa del suo doppio ruolo, nonché in ragione delle discriminazioni subite nel passato, che ancora ne rendono marginale la presenza in taluni settori, soprattutto a livello direttivo.
In tali condizioni, resta da chiedersi se l' art. 2, n. 4, della direttiva può essere interpretato in modo tale da ricomprendere anche azioni che comportino la precostituzione di "risultati" attraverso l' imposizione di quote, siano esse rigide ovvero subordinate, come nel caso di specie, alla sussistenza di determinate condizioni.
15. Ora, nell' unica occasione in cui la Corte si è pronunciata sull' interpretazione di tale disposizione, ha affermato che l' eccezione da essa contemplata "ha lo scopo, preciso e limitato, di autorizzare provvedimenti che, pur apparendo discriminatori, mirano effettivamente ad eliminare o a ridurre le disparità di fatto che possono esistere nella realtà della vita sociale" (13). Tale concezione ha portato la Corte ad escludere che rientrassero nella previsione derogativa di cui all' art. 2, n. 4, dei provvedimenti speciali a favore delle donne, quali la riduzione dell' orario di lavoro, l' anticipo dell' età pensionabile, la concessione di congedi per malattia di un figlio, la concessione di giorni supplementari di ferie annuali per ciascun figlio, il versamento di sovvenzioni alle madri di famiglia che devono sostenere spese di asilo nido o simili, e così via.
La Corte ha dunque considerato che l' art. 2, n. 4, consente quei trattamenti solo apparentemente discriminatori, ma concretamente finalizzati alla rimozione degli ostacoli di fatto che impediscono la realizzazione delle pari opportunità per le donne (14). Ciò conferma che l' obiettivo è quello dell' eguaglianza sostanziale; ma conferma altresì, a mio avviso, che un tale obiettivo non può che essere perseguito attraverso misure finalizzate al raggiungimento di uno statuto effettivo di pari opportunità, con la conseguenza che sono consentite unicamente quelle diseguaglianze necessarie ad eliminare gli ostacoli o disparità che impediscono alle donne di perseguire in condizioni paritarie gli stessi risultati degli uomini. E' solo in quest' ottica, infatti, che le misure specifiche destinate alle donne sono solo apparentemente discriminatorie; ed è solo in questo modo che si perviene ad una reale ed effettiva uguaglianza sostanziale.
16. Il principio di eguaglianza sostanziale implica la presa in considerazione delle disparità di fatto che dipendono dall' appartenenza ad una classe di persone o ad un gruppo sociale determinato; e consente ed impone di eliminare o comunque neutralizzare, attraverso misure specifiche, le conseguenze diseguali e pregiudizievoli derivanti agli appartenenti al gruppo in questione da tali disparità.
A differenza del principio di eguaglianza formale, che vieta di fondare le disparità di trattamento degli individui su taluni fattori differenzianti, quale appunto il sesso, il principio di eguaglianza sostanziale rimanda invece ad un concetto positivo, fondandosi proprio sulla rilevanza di quegli stessi fattori diversi per legittimare un diritto diseguale, strumento per il raggiungimento dell' eguaglianza tra persone assunte non come neutre ma tenuto conto delle differenze. In definitiva, il principio di eguaglianza sostanziale è integrativo del principio di eguaglianza formale, dal quale consente unicamente quelle deviazioni che siano giustificate dal fine cui tendono: assicurare un' effettiva parità. L' obiettivo finale è dunque lo stesso: assicurare l' eguaglianza tra persone.
17. D' altra parte, è proprio questa la logica che ispira le deroghe al principio della parità di trattamento. Più che essere reali deroghe al principio di non discriminazione in base al sesso, tali disposizioni tendono infatti ad assicurare l' effettività del principio di parità, consentendo quelle diseguaglianze che siano necessarie per realizzarla. Trattasi, in definitiva, di una discriminazione solo apparente, in quanto consente o impone un diverso trattamento, a favore ed a protezione della donna, al fine di pervenire ad una parità sostanziale e non formale, che sarebbe invece la negazione dell' uguaglianza.
Ed è appunto in questa prospettiva che va letta la giurisprudenza della Corte relativa alla deroga di cui all' art. 2, n. 3 (15), laddove ha sancito, in particolare, che "la direttiva riserva agli Stati membri un potere di valutazione per quel che riguarda i provvedimenti sociali che adottano al fine di garantire, nell' ambito tracciato dalla direttiva stessa, la protezione della donna per quel che riguarda la gravidanza e la maternità, nonché la compensazione degli svantaggi di fatto, per quanto riguarda la conservazione del posto di lavoro, cui la donna è soggetta a differenza dell' uomo" (16).
In sostanza, mediante la deroga in questione, agli Stati membri è consentito adottare provvedimenti finalizzati all' eliminazione delle conseguenze sfavorevoli derivanti per la donna dalla sua condizione biologica. Il trattamento differenziato riservato alla donna che si trova in una determinata situazione, quale la gravidanza, è dunque solo apparentemente discriminatorio: in realtà, esso tende a neutralizzare gli effetti delle specifiche differenze uomo-donna e quindi ad assicurare l' eguaglianza sostanziale. E' dunque la differenza a legittimare le deviazioni dall' eguaglianza formale, le misure specifiche di diritto diseguale: il diritto prende in considerazione la differenza esistente per promuovere l' uguaglianza sostanziale tra persone.
18. Nel caso della deroga di cui all' art. 2, n. 4, il trattamento differenziato non è collegato ad una condizione specifica della donna, ma riguarda tutte le donne in quanto tali. Il trattamento preferenziale a favore delle donne trova la sua ragion d' essere nella generale situazione di svantaggio determinata dalle discriminazioni subite nel passato e dalle difficoltà di fatto connesse allo svolgimento di un doppio ruolo.
E' fin troppo evidente che tali difficoltà non si risolvono certo attraverso sistemi di quota et similia, a tal fine addirittura irrilevanti. Ciò che occorre sono invece misure inerenti all' organizzazione del lavoro, in particolare quanto all' orario di lavoro, nonché strutture per l' infanzia ed altre misure che consentano di conciliare gli impegni familiari e professionali. Peraltro, come rilevato, la Corte ha considerato, a mio avviso in quel caso sì con eccessiva severità, che persino misure nazionali di tale tipo non rientrano nella previsione derogativa di cui all' art. 2, n. 4, della direttiva e dunque sono incompatibili con il principio della parità di trattamento (17).
19. Quanto poi alle discriminazioni subite dalle donne nel passato, è certo innegabile che esse fanno sentire i loro effetti ancora oggi. L' esistenza di una diversa (storica) condizione sociale e culturale (si pensi al divario di scolarità e di formazione professionale) continua infatti a produrre effetti di emarginazione sui mercati del lavoro. Ed è indubbio che una tale condizione costituisca una diseguaglianza di fatto, uno svantaggio che andrebbe eliminato.
Rispetto ad una situazione di tale tipo, tuttavia, l' art. 2, n. 4, della direttiva consente sì di intervenire con azioni positive, ma, come si è già detto, solo per innalzare la soglia di partenza della categoria svantaggiata, al fine di assicurare uno statuto effettivo di pari opportunità. L' azione positiva dovrà dunque essere diretta, intervenendo ad esempio sull' orientamento scolastico e sulla formazione professionale, alla rimozione degli ostacoli che impediscono alle donne la parità di opportunità. L' azione positiva non potrà invece essere diretta a garantire alle donne una parità di risultati nell' occupazione di posti di lavoro, dunque nei punti di arrivo, a titolo di compensazione per le discriminazioni storicamente subite. Insomma, l' azione positiva non può essere considerata, tanto meno utilizzata, come un mezzo per restaurare, attraverso misure discriminatorie, una situazione di eguaglianza ferita nel passato.
20. Né consente di pervenire ad una diversa conclusione una lettura della disposizione in esame alla luce della già citata raccomandazione sulle azioni positive. Sebbene non si tratti di uno strumento giuridicamente vincolante, una raccomandazione, come chiarito dalla stessa Corte, può infatti ben essere d' aiuto nell' interpretazione di altre norme comunitaire, che essa mira a completare (18).
Ora, la raccomandazione in questione, che nella motivazione richiama espressamente l' art. 2, n. 4, della direttiva, non contiene alcuna definizione dell' azione positiva, ma solo un elenco degli obiettivi cui tale azione può essere diretta. Gli obiettivi elencati rendono tuttavia evidente che l' azione positiva si identifica con quelle misure aventi ad oggetto la soppressione degli ostacoli e/o disparità di fatto riguardanti le donne; nonché, più in generale, con quelle misure dirette ad eliminare la situazione di svantaggio in cui si trova la donna rispetto al mondo del lavoro. La stessa promozione della presenza e della partecipazione delle donne in tutti i settori e le professioni e a tutti i livelli di responsabilità è definita in termini di incoraggiamento, non certo di preferenza meccanica. L' azione positiva è dunque fondata su due premesse: l' esistenza di ostacoli di fatto, che si frappongono alla realizzazione di pari opportunità tra uomini e donne; il carattere (implicitamente) temporaneo dell' azione positiva, la cui legittimità è pertanto legata alla persistenza degli ostacoli di fatto che devono essere rimossi.
21. Anche nella raccomandazione, in definitiva, l' azione positiva è qualificata come strumento di una politica di pari opportunità; è invece del tutto assente la previsione del vantaggio a favore della donna al fine di favorirne l' occupazione, ciò che porta ad escludere che possa essere interpretata nel senso di consentire le discriminazioni basate sul sesso ma non dirette alla rimozione di quegli ostacoli che pregiudicano le opportunità delle donne e dunque, in definitiva, il raggiungimento dell' eguaglianza sostanziale.
Né induce ad una diversa conclusione la circostanza che le nozioni di vantaggio e di compensazione degli svantaggi siano contenute nel già ricordato art. 6, n. 3, del Protocollo sociale, norma che sancisce la parità retributiva tra uomini e donne. Ed infatti vantaggi specifici in materia retributiva, tali da compensare svantaggi nella carriera professionale e/o facilitare l' esercizio di una attività, potranno al più consistere, a mio avviso, in sussidi alle madri di famiglia che devono sostenere spese di asilo nido e riguardare altre ipotesi di questo tipo, non certo risolversi in provvedimenti discriminatori basati sul sesso e non rivolti a rimuovere alcun ostacolo. Ancora una volta, dunque, la prospettiva è quella dell' eliminazione delle conseguenze sfavorevoli che derivano alla donna dalla sua condizione specifica; l' obiettivo è pur sempre quello di pervenire ad uno statuto effettivo di pari opportunità per uomini e donne.
22. Le osservazioni che precedono ben confermano che l' art. 2, n. 4, della direttiva consente unicamente di eliminare le disparità di fatto che colpiscono le donne, ma non certo attraverso pure e semplici discriminazioni alla rovescia, cioè attraverso misure niente affatto finalizzate alla rimozione degli ostacoli che impediscono alle donne di perseguire in condizioni paritarie gli stessi risultati, ma ad attribuire direttamente ad esse i risultati stessi, o comunque ad accordare loro la priorità, per il raggiungimento di quei risultati, solo perché donne.
In definitiva, misure fondate sul sesso e non dirette ad eliminare un ostacolo, a rimuovere una situazione di svantaggio, sono altrettanto illegittime oggi, a scopo promozionale, di quanto già non lo fossero ieri, in funzione discriminatoria.
23. Una siffatta conclusione non può essere considerata in contrasto con il potere di valutazione che la direttiva lascia agli Stati membri, per quel che riguarda i provvedimenti sociali che essi adottano al fine di garantire le pari opportunità delle donne, atteso che, come chiarito dalla stessa Corte rispetto alla deroga di cui all' art. 2, n. 3, un tale potere deve pur sempre essere esercitato nel rispetto dei limiti tracciati dalla direttiva stessa (19).
D' altra parte, a proposito della deroga di cui all' art. 2, n. 2, la Corte ha precisamente sottolineato che "si deve anzitutto rilevare che quest' ultima disposizione, in quanto contempla una limitazione di un diritto individuale sancito dalla direttiva, dev' essere interpretata in senso restrittivo" (20). Ed ha poi aggiunto che "nel determinare la portata di qualsiasi limitazione di un diritto individuale, come quello alla parità di trattamento fra uomini e donne stabilito dalla direttiva, occorre rispettare il principio di proporzionalità, che fa parte dei principi giuridici generali sui quali è basato l' ordinamento giuridico comunitario" (21). La misura nazionale in questione non deve pertanto eccedere quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito.
24. La misura nazionale in discussione, lo ricordo, impone di accordare la preferenza alle donne nell' assunzione e/o nella promozione, alla sola condizione che abbiano la stessa qualifica dei candidati di sesso maschile e che siano sottorappresentate nella fascia salariale del settore di cui si tratta, ciò che si verifica quando non coprono la metà degli effettivi. Ricordo altresì che una tale misura si applica unicamente al pubblico impiego, dunque al settore in cui la parità di trattamento tra i due sessi è per definizione, o almeno tale dovrebbe essere, effettivamente garantita. L' art. 2, n. 4, della direttiva richiede invece, come si è già detto, che vi siano degli ostacoli da rimuovere e che la misura con cui si interviene sia temporanea, in quanto legittima solo fino a quando esistono e sussistono condizioni di svantaggio.
Ora, la normativa nazionale in discorso è temporanea, sia pure a tempi lunghi, nella misura in cui non avrà più ragione di essere allorché le donne avranno raggiunto il 50% degli effettivi di ogni fascia salariale di ciascun servizio. Non è chiaro tuttavia se essa sarà abolita il giorno del raggiungimento del fatidico 50% o se continuerà a scattare ogni volta che il numero di donne è inferiore a quello prescritto: in ogni caso, è lecito supporre che si tratterà di tempi molto lunghi. Quanto poi agli ostacoli che essa si prefigge di rimuovere, all' evidenza si identificano con la sottorappresentazione. Muovendo dal presupposto che la sottorappresentazione delle donne in un dato settore è il frutto dell' esistenza di una disparità di fatto, una siffatta misura tende ad un mero riequilibrio numerico tra uomini e donne, senza invece procedere alla rimozione degli ostacoli che hanno determinato una tale situazione. In altre parole, gli ostacoli non vengono rimossi, ma sono la causa che renderebbe legittimo il trattamento normativo differenziato in base al sesso.
Al riguardo, può peraltro osservarsi che la sottorappresentazione delle donne in un dato segmento del mercato del lavoro, sebbene indicativa di una disparità, non è necessariamente imputabile a una volontà emarginatrice consumata a scapito delle donne. Da qui l' elemento di arbitrarietà insito in ogni trattamento preferenziale riservato in modo meccanico al gruppo sottorappresentato e basato solo su tale motivo.
25. Le osservazioni che precedono rendono evidente che una misura come quella che ci occupa è sicuramente sproporzionata rispetto allo scopo perseguito e comunque perseguibile sulla base dell' art. 2, n. 4, della direttiva, atteso che tale scopo resta pur sempre quello di realizzare la parità di opportunità per gli uomini e le donne e non di garantire a queste ultime, a parità di condizioni, il risultato.
In definitiva, la misura nazionale in questione, mentre si pone in palese e incontestabile contraddizione con il principio della parità di trattamento quale definito all' art. 2, n. 1, non è compresa nell' eccezione di cui all' art. 2, n. 4, della stessa direttiva, in quanto, lungi dal favorire un' effettiva parità di opportunità per le donne, tende ad attribuire loro direttamente dei risultati.
26. Non mi nascondo che le considerazioni sin qui svolte e la conclusione cui sono pervenuto non si trovano in sintonia con le prese di posizione di numerose istanze che direttamente o indirettamente si sono occupate del problema. Mi riferisco, tra l' altro, ad alcune prese di posizione anche recenti del Parlamento europeo, oltre che di una parte della letteratura, non solo giuridica. Neppure mi nascondo che una posizione diversa da quella da me ritenuta corretta troverebbe conforto non solo nella legislazione oggetto della causa principale ma anche in alcune misure prese in Stati membri e non membri della Comunità a garanzia, ancora una volta, non di una pari opportunità, ma di un pari livello di occupazione di posti di lavoro.
27. Ritengo tuttavia di potere e di dovere resistere alla tentazione di seguire la corrente, convinto come sono ° e fermamente ° di doverla seguire, e di suggerire alla Corte di farlo, solo quando ne condividessi la direzione.
Non è questo il caso di specie, in quanto ritengo che l' obiettivo fondamentale e intangibile dell' eguaglianza ° quella vera e non quella solo gridata ° non possa che perseguirsi con il rispetto del diritto, nella specie di un principio fondamentale.
28. D' altra parte, con questo non mi riferisco ai limiti del diritto soltanto. Sono convinto infatti che la donna non meriti di raggiungere un' eguaglianza numerica, e dunque solo formale, peraltro al prezzo di una violazione incontestabile di un valore fondamentale di ogni società civile: l' eguaglianza nei diritti, l' eguale trattamento di ciascuno. L' eguaglianza formale, numerica, è un obiettivo che può tranquillizzare qualche coscienza, ma resta illusorio e vuoto di qualunque contenuto se non si accompagna a misure realmente preordinate alla realizzazione della parità, che nella specie non risultano e comunque non sono state dedotte come rilevanti. Ciò che occorre, in definitiva, è soprattutto un sostanziale mutamento del modello economico, sociale e culturale da cui trae origine la disparità, mutamento che di certo non si realizza con i numeri e con battaglie dialettiche ormai di retroguardia.
29. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di rispondere come segue ai quesiti posti dal Bundesarbeitsgericht:
"L' art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, osta all' applicazione di una normativa nazionale in base alla quale le donne godono di un diritto di preferenza nell' assunzione e nelle promozioni, alla sola condizione che abbiano la stessa qualifica dei candidati di sesso maschile e per il solo fatto di risultare sottorappresentate nella fascia salariale del settore di cui si tratta, ciò che si verifica quando non coprono la metà degli effettivi".
(*) Lingua originale: l' italiano.
(1) ° GU L 39, pag. 40.
(2) ° GU L 331, pag. 34.
(3) ° V. terzo considerando .
(4) ° Bremisches Gesetzblatt, pag. 433.
(5) ° BAT sta per Bundesangestelltentarifvertrag, vale a dire griglia delle remunerazioni della convenzione collettiva degli impiegati del settore pubblico.
(6) ° Dall' ordinanza di rinvio risulta che l' amministrazione della città di Brema occupa complessivamente il 49% di uomini e il 51% di donne. Se si considera la ripartizione dei sessi in base alle carriere, il quadro è tuttavia il seguente: 75% di donne nelle carriere più basse, 52% in quelle medie, 50% in quelle superiori e 30% in quelle direttive.
(7) ° Sentenza 15 giugno 1978, causa 149/77, Defrenne II (Racc. pag. 1365, punto 27). V. inoltre, da ultimo, sentenza 28 gennaio 1992, causa T-45/90, Speybrouck (Racc. pag. II-33), in cui il Tribunale ha appunto riaffermato che il principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne sul lavoro e, correlativamente, l' assenza di ogni discriminazione diretta o indiretta fondata sul sesso, costituiscono parte integrante dei diritti fondamentali di cui la Corte e il Tribunale assicurano il rispetto in forza dell' art. 164 del Trattato CEE (punto 47).
(8) ° L' azione positiva fu tenuta a battesimo negli Stati Uniti ( affirmative action ) dalle amministrazioni democratiche degli anni sessanta, che utilizzarono una tipica misura giudiziale (fino ad allora l' azione positiva era stabilita dalle corti a carico dei datori di lavoro responsabili di comportamenti discriminatori) per farne uno strumento amministrativo. Nasce, in particolare, con l' obbligo per le imprese titolari di contratti di appalto con il governo di intraprendere piani di azioni a vantaggio della popolazione di colore, pena la perdita delle commesse già ottenute. Ed è sulla scorta di tali presupposti concettuali che si è poi passati ad azioni positive a favore di altre etnie minoritarie o comunque di fasce deboli, quali le donne. In nome dell' equità sono così stati progettati e messi in atto piani di trattamento preferenziale, specie nel campo dell' accesso all' istruzione superiore e dell' assunzione.
(9) ° Ed è proprio l' avvalersi del concetto di gruppo che non riscuote consensi univoci. Al riguardo, vi è infatti la tendenza ad affermare che i trattamenti preferenziali a favore di certi gruppi finirebbero con l' aumentarne il sentimento d' inferiorità nei confronti della maggioranza, con la conseguenza di attuare una definitiva emarginazione dei beneficiari entro rigide gabbie sociali. Altra accusa mossa ai trattamenti preferenziali a favore dei gruppi svantaggiati è quella di abbassare il tasso di efficienza del sistema, mettendo a repentaglio l' affermazione sociale dei migliori.
(10) ° Le quote e i goals sono invero i due sistemi con i quali negli Stati Uniti è stato perseguito, fin dagli anni sessanta, l' obiettivo di eliminare le diseguaglianze di fatto. Con le quote un certo numero di posti viene riservato alle categorie più svantaggiate, al fine di riequilibrarne la rappresentanza; con il sistema dei goals, invece, viene attribuito un punteggio più elevato ai membri delle categorie in questione, ma senza compromettere il diritto di ogni candidato a concorrere per tutti i posti disponibili. La giurisprudenza della Corte Suprema è rimasta particolarmente ostile al criterio delle quote rigide (v. Regents of the University of California v. Bakke - 438 U.S. 265 1978) e, pur accreditando il criterio dei goals, ha provveduto a precisarne forme e condizioni. In breve, il piano di azioni positive deve innanzitutto avere natura transitoria: esso serve infatti a correggere le situazioni di squilibrio restaurando la parità nel punto di partenza, non già a riprodurle artificiosamente anche quando gli effetti della passata discriminazione siano stati ormai annullati (v. United Steelworkers of America, AFL-CIO-CLC v. Weber - 443 U.S. 193 1979). In secondo luogo, il piano deve essere giustificato da taluni presupposti di fatto obiettivamente constatabili: per esempio un' evidente anomalia tra l' articolazione razziale della comunità civile e quella riflessa dal microcosmo universitario; oppure fra il numero di donne adibite a mansioni superiori rispetto all' intera popolazione femminile. In Europa le azioni positive hanno cominciato ad affermarsi o comunque ad essere oggetto di attenzione proprio mentre nel paese di origine appaiono in crisi. Negli Stati Uniti, infatti, vi è oramai il ricorso al criterio dello strict scrutiny, in base al quale le norme che incidono su un diritto fondamentale possono giustificarsi solo se soddisfano un interesse primario del Governo (compelling government interest - v., ad esempio, City of Richmond v. Croson - 488 U.S. 469 1989).
(11) ° Il corsivo è mio.
(12) ° Va da sé, poi, che nella misura in cui il metodo di accertamento dei meriti sia indirettamente discriminatorio a danno della donna, i termini del problema sarebbero del tutto diversi: saremmo infatti in presenza di una discriminazione attuale, sia pure indiretta, come tale perseguibile sulla base di specifiche disposizioni della direttiva.
(13) ° Sentenza 25 ottobre 1988, causa 312/86, Commissione/Francia (Racc. pag. 6315, punto 15).
(14) ° Le disparità di fatto cui le donne sono soggette possono derivare, ad esempio, anche da condizioni, organizzazione e distribuzione del lavoro che provocano effetti diversi, a seconda del sesso, nei confronti dei dipendenti, con pregiudizio per le donne nella formazione e nell' avanzamento professionale e di categoria. In questa prospettiva, l' azione positiva, per risultare efficace, deve piuttosto incidere sull' orientamento scolastico e professionale, in modo da promuovere l' inserimento della donna nei settori in cui è sottorappresentata. Al contempo, deve tuttavia rilevarsi che alcune delle misure francesi appena richiamate (in particolare, la flessibilità dell' orario di lavoro e le sovvenzioni per le spese di asilo nido) sono senz' altro solo apparentemente discriminatorie, in quanto per l' appunto dirette all' eliminazione di quegli ostacoli di fatto che impediscono la realizzazione delle pari opportunità.
(15) ° Tale disposizione, lo ricordo, autorizza gli Stati membri ad adottare e/o mantenere in vigore disposizioni relative alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità .
(16) ° Sentenza 5 maggio 1994, causa C-421/92, Habermann-Beltermann (Racc. pag. I-1657, punto 22). Ma v. già, negli stessi termini, sentenza 12 luglio 1984, causa 184/83, Hofmann (Racc. pag. 3047, punto 27).
(17) ° Sentenza Commissione/Francia, citata, punti 15 e 16.
(18) ° V. sentenza 13 dicembre 1989, causa C-322/88, Grimaldi (Racc. pag. 4407, punti 18 e 19).
(19) ° V., da ultimo, sentenza Habermann-Beltermann, citata, punto 22.
(20) ° Sentenza 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston (Racc. pag. 1651, punto 36). Considerazioni analoghe si rinvengono nella stessa sentenza, al punto 44, in relazione alla deroga di cui all' art. 2, n. 3.
(21) ° Sentenza Johnston, citata, punto 38.
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