SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MICHAEL B. EIMER
vom 28. März 1995 ( *1 )
1.
Im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren hat die Kommission beantragt, festzustellen, daß die Italienische Republik ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ( 1 ) dadurch verletzt hat, daß die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno 1990 einen Auftrag zum Bau eines Abschnitts einer Schnellstraße freihändig vergeben hat, ohne ihn auszuschreiben und ohne die Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu veröffentlichen.
Sachverhalt
2.
Bei dem betreffenden Abschnitt handelte es sich um einen Teil der Schnellstraße „Ascoli-Mare“, die die Stadt Ascoli Piceno mit der Adriaküste sowie mit der Autobahn A 14 und der an der Küste entlangführenden Nationalstraße Nr. 16 und mit der Küstenstadt San Benedetto del Tronto verbinden sollte.
Die ersten beiden Abschnitte der Schnellstraße, die Lose I-III, sowie der erste Teil des Loses IV wurden im Wege der beschränkten Ausschreibung ausgeschrieben und Anfang der 70er Jahre beendet. Der Auftrag zum Bau des Loses IV mit einer Länge von 4,3 km wurde an das Unternehmen Rozzi Costantino vergeben. Das Los IV, das u. a. die Verbindungen mit der Autobahn A 14 und der Nationalstraße Nr. 16 betraf, wurde in den folgenden Jahren über zwölf sogenannte zusätzliche Studien erweitert, die u. a. zu einer Verlängerung der ursprünglichen Schnellstraße führten, so daß das Los IV insgesamt eine Strecke von 31,8 km umfassen sollte.
Die Durchführung der ersten zehn zusätzlichen Studien des Loses IV wurde demselben Unternehmen übertragen, das das ursprüngliche Los IV durchgeführt hatte, nämlich der vorgenannten Firma Rozzi Costantino.
Das vorliegende Verfahren betrifft die elfte und die zwölfte zusätzliche Studie, die zu einem einzigen Vorhaben zusammengefaßt wurden. Das Ziel dieses Vorhaben bestand darin, die durch die Nationalstraße Nr. 16 und die Eisenbahnlinie Bologna-Lecce geschaffenen natürlichen Hindernisse für eine bequeme Verbindung zwischen dem Hafen von San Benedetto einerseits und den großen Verkehrsadern und dem Industriegebiet von Ascoli Piceno andererseits zu überwinden. Der Komplex schloß u. a. den Bau eines Viadukts über der Eisenbahnlinie Bologna-Lecce sowie eines einige Kilometer langen Abschnitts ein, der den Autobahnabschnitt, der Gegenstand der zehnten zusätzlichen Studie gewesen war, mit einer Straße verbinden sollte, die die Gemeinde Ascoli Piceno zur gleichen Zeit in Richtung San Benedetto baute.
Die Verantwortung für die Durchführung der elften und zwölften zusätzlichen Studie wurde der Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno übertragen, nachdem die Studie am 28. März 1990 von der Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno genehmigt worden war. Ohne eine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu veröffentlichen, vergab die Provinzialverwaltung am 21. Mai 1990 die Ausführung des Auftrags mit einem Gesamtwert von etwa 36 Milliarden LIT freihändig an das Unternehmen Rozzi Costantino.
3.
Nachdem die Kommission von den Umständen des Baus des Loses IV der Schnellstraße Ascoli-Mare Kenntnis erhalten hatte, leitete sie gegen Italien ein Vertragsverletzungsverfahren nach Artikel 169 EG-Vertrag wegen des bei der Auftragsvergabe für die elfte und zwölfte zusätzliche Studie angewandten Verfahrens ein.
Die Kommission forderte die italienische Regierung mit Schreiben vom 17. Januar 1991 zur Äußerung auf und wiederholte, nachdem sie innerhalb der gesetzten Frist keine Antwort der italienischen Regierung erhalten hatte, ihren Standpunkt in einer mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 1. August 1991, in der sie zu dem Ergebnis kam, daß „die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno einen Auftrag zum Bau des Abschnitts ‚IV lotto‘ der Schnellstraße ‚Ascoli-Mare‘ freihändig vergeben und keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht hat und daß daher die Italienische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG verstoßen hat“.
Die italienische Regierung übersandte der Kommission daraufhin eine Reihe von Erläuterungen zu dem Vorhaben und vertrat die Auffassung, daß der Auftrag der Firma Rozzi Costantino aufgrund der Ausnahmevorschrift des Artikels 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 rechtmäßig habe erteilt werden können.
Die frühere Rechtssache vor dem Gerichtshof
4.
Die Kommission war der Auffassung, daß diese Erläuterungen unzureichend und im übrigen zu spät gegeben worden waren. Deshalb erhob sie gegen Italien eine Vertragsverletzungsklage gemäß Artikel 169 des Vertrages.
Der Klageantrag der Kommission ging auf „Feststellung, daß die Italienische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates ... über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ... verstoßen hat, indem sie hingenommen hat, daß die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno den Auftrag für die elfte und die zwölfte zusätzliche Studie im Hinblick auf die Vervollständigung des Abschnitts der Schnellstraße ‚Ascoli-Mare‘... freihändig vergibt und keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht, statt einzugreifen, um von vornherein zu verhindern, daß die dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufenden rechtlichen Wirkungen dieser Vorgehensweise eintreten“.
5.
Der Gerichtshof wies die Klage der Kommission durch Urteil vom 12. Januar 1994 in der Rechtssache C-296/92 ( 2 ) mit der Begründung ab, daß eine Klage nicht auf andere als die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme angeführten Rügen gestützt werden kann. Dies war hier nach Auffassung des Gerichtshofes der Fall, da die Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme geltend gemacht hatte, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305 verstoßen hatte, daß die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno den strittigen Auftrag freihändig vergeben hatte, während sie die Vertragsverletzung in der Klageschrift damit begründete, daß die Italienische Republik dieses Vorgehen der Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno hingenommen hatte und nicht eingeschritten war, um eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts zu verhindern.
Die Anträge der Parteien in der vorliegenden Rechtssache
6.
Die Kommission hat daraufhin mit Klageschrift, die am 9. Februar 1994 beim Gerichtshof eingegangen ist, die vorliegende Klage gegen die Italienische Republik erhoben und in der neuen Klageschrift ihren Antrag nunmehr wie folgt formuliert:
„... festzustellen, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen hat, daß die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno den Auftrag für die elfte und die zwölfte zusätzliche Studie im Hinblick auf die Vervollständigung des Abschnitts der Schnellstraße ‚Ascoli-Mare‘ (von Ascoli zum Hafen) mit der Bezeichnung ‚IV lotto-progetto 5134‘ freihändig vergeben und keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht hat“.
7.
Die Italienische Republik hat dagegen beantragt, die Klage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen.
Die anwendbaren Vorschriften der Ausschreibungsrichtlinie
8.
Artikel 2 der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 lautet:
„Die öffentlichen Auftraggeber wenden bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge ihre an diese Richtlinie angepaßten einzelstaatlichen Verfahren an.“
Artikel 9 der Richtlinie bestimmt:
„Die öffentlichen Auftraggeber können Bauaufträge, ohne die Vorschriften dieser Richtlinie — ausgenommen Artikel 10 — anzuwenden, in folgenden Fällen vergeben:
...
b)
wenn die Arbeiten aus technischen oder künstlerischen Gründen oder auf Grund des Schutzes des Ausschließlichkeitsrechts nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden können;
...
d)
soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen einzuhalten;
...“
In Artikel 12 der Richtlinie heißt es:
„Die öffentlichen Auftraggeber, die einen Bauauftrag im Wege eines offenen oder nicht offenen Verfahrens vergeben wollen, geben ihre Absicht mittels einer Bekanntmachung kund.
Diese Bekanntmachung wird dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften zugeleitet und im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ungekürzt in den Amtssprachen der Gemeinschaften veröffentlicht...“
Zulässsigkeit
9.
Die Italienische Republik begründet ihren Antrag auf Klageabweisung damit, daß in dem Urteil vom 12. Januar 1994 über den funktionellen Zusammenhang zwischen den Anträgen in der mit Gründen versehenen Stellungnahme und in der ursprünglichen Klageschrift entschieden worden sei. Aus diesem Grund ist die italienische Regierung der Auffassung, daß die Kommission vor Klageerhebung das ganze in Artikel 169 des Vertrages vorgeschriebene Verwaltungsverfahren hätte wiederholen oder zumindest eine ergänzende mit Gründen versehene Stellungnahme hätte erlassen müssen. Da dies nicht geschehen sei, müsse der Gerichtshof die Klage abweisen.
Die Italienische Republik hat weiter ausgeführt, die Kommission habe in ihrem Aufforderungsschreiben und in der mit Gründen versehenen Stellungnahme darauf hingewiesen, daß nicht davon ausgegangen werden könne, daß der vorliegende Sachverhalt unter Artikel 9 Buchstabe d der Richtlinie 71/305 falle, während es in der Klageschrift vom 4. Februar 1994 heiße, es könne nicht davon ausgegangen werden, daß der vorliegende Sachverhalt unter Artikel 9 Buchstabe b falle.
10.
Nach dem Vorbringen der Kommission geht aus dem Urteil des Gerichtshofes vom 12. Januar 1994 eindeutig hervor, daß die früher beim Gerichtshof anhängig gewesene Rechtssache C-296/92 ausschließlich mit der Begründung abgewiesen worden sei, daß der Antrag in der mit Gründen versehenen Stellungnahme nicht mit dem Antrag in der Klageschrift übereinstimme. Die Kommission ist deshalb der Auffassung, daß es zur Beseitigung des Formfehlers in der früheren Rechtssache ausreiche, eine neue Klageschrift einzureichen, in der der Antrag so geändert werde, daß er nunmehr dem in der mit Gründen versehenen Stellungnahme enthaltenen Antrag entspreche.
Da das Urteil vom 12. Januar 1994 ausschließlich gewisse Formfehler in der ursprünglichen Klageschrift vom 6. Juli 1992 sanktioniert habe, ohne daß das vorangegangene Verwaltungsverfahren, in dem der Italienischen Republik dieselben Beanstandungen mitgeteilt worden seien, die die Kommission im vorliegenden Verfahren erhebe, und ihr Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben worden sei, in irgendeiner Weise in Frage gestellt worden sei, mache es auch die Wahrung des Rechts der Italienischen Republik, sich zu verteidigen, nicht erforderlich, daß die Kommission das vorangegangene Verwaltungsverfahren gemäß Artikel 169 wiederhole.
11.
Der Gerichtshof hat wiederholt, z.B. im Urteil vom 11. Juli 1984 (Kommission/Italien) ( 3 ), ausgeführt, daß das Aufforderungsschreiben den Gegenstand des Rechtsstreits eingrenzen und dem Mitgliedstaat, der zur Äußerung aufgefordert wird, die notwendigen Angaben zur Vorbereitung seiner Verteidigung an die Hand geben soll. Dieses Recht des Mitgliedstaats, Angaben zu machen und seine Verteidigung vorzubereiten, ist eine vom Vertrag gewollte wesentliche Garantie, deren Beachtung eine Voraussetzung für die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens wegen Feststellung einer Pflichtverletzung des betreffenden Mitgliedstaats ist.
Wie sich weiter aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes (vgl. z. B. Urteil vom 1. Dezember 1993 in der Rechtssache C-234/91, Kommission/Dänemark ( 4 )) ergibt, wird der Gegenstand einer Klage gemäß Artikel 169 des Vertrages durch das vorprozessuale Verwaltungsverfahrens eingegrenzt. Deshalb müssen die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission und die Klage auf die gleichen Gründe und das gleiche Vorbringen gestützt werden.
12.
Ausweislich der Akten brachte die Kommission in ihrem Aufforderungsschreiben an die italienische Regierung vom 17. Januar 1991 ihre Auffassung zum Ausdruck, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305 verstoßen habe, daß die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno den Auftrag für die Durchführung der elften und der zwölften zusätzlichen Studie freihändig vergeben habe, ohne eine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu veröffentlichen, und sie forderte die italienische Regierung auf, sich innerhalb einer bestimmten Frist dazu zu äußern. Da die italienische Regierung das Aufforderungsschreiben in der dafür festgesetzten Frist nicht beantwortete, wiederholte die Kommission ihren Standpunkt in der mit Gründen versehenen Stellungnahme. Sie führte in diesem Zusammenhang in beiden Schreiben aus, das gewählte Verfahren könne nicht als aus dringlichen, zwingenden Gründen im Sinne von Artikel 9 Buchstabe d gerechtfertigt angesehen werden.
In ihrer Antwort, die sich sowohl auf das Aufforderungsschreiben als auch auf die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission bezog, führte die Italienische Republik aus, sie stimme der Kommission darin zu, daß Artikel 9 Buchstabe d im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei; das Vorhaben falle vielmehr unter Artikel 9 Buchstabe b.
Die Tatsache, daß die Kommission im Verwaltungsverfahren zu einer eventuellen Berufung der italienischen Regierung auf Artikel 9 Buchstabe d zur Begründung für eine Abweichung von den in der Richtlinie 71/305 vorgeschriebenen Verfahren Stellung genommen hat, beruht also darauf, daß die Regierung das Aufforderungsschreiben nicht rechtzeitig beantwortet hat, so daß die Kommission erst nach Erhalt der Antwort der italienischen Regierung auf die mit Gründen versehene Stellungnahme Kenntnis davon erlangte, daß die Ausnahmebestimmung, auf die sich die Regierung berief, Artikel 9 Buchstabe b und nicht, wie sie angenommen hatte, Artikel 9 Buchstabe á war. Die Kommission konnte deshalb erst nach der Beantwortung der mit Gründen versehenen Stellungnahme sehen, auf welche Bestimmungen der Richtlinie sich die Regierung genau berief, und somit erst zu diesem Zeitpunkt ihr Vorbringen auf die Frage der Anwendung des Artikels 9 Buchstabe b konzentrieren.
Durch den Umstand, daß die italienische Regierung das Aufforderungsschreiben der Kommission nicht beantwortet und damit nicht von Anfang an ¡dargestellt hat, auf welche Vorschriften sie sich berief, darf sie nicht besser gestellt werden, als wenn sie rechtzeitig geantwortet hätte. Diesem Teil des Vorbringens der Regierung zur Zulässigkeit kann somit nicht gefolgt werden.
13.
Die Kommission hat meines Erachtens sowohl im Aufforderungsschreiben als auch in der mit Gründen versehenen Stellungnahme zusammenhängend und hinreichend genau formuliert, worin die Vertragsverletzung ihrer Meinung nach bestand, und es ist davon auszugehen, daß dies für die italienische Regierung klar war, die zudem Gelegenheit hatte, sich zu dem Antrag der Kommission auf Feststellung einer Vertragsverletzung zu äußern, bevor in der vorliegenden Rechtssache Klage erhoben wurde. Auch entspricht der von der Kommission nunmehr gestellte Antrag genau den in ihrem Aufforderungsschreiben und der mit Gründen versehenen Stellungnahme enthaltenen Ausführungen zur Vertragsverletzung.
14.
Die vorliegende Rechtssache betrifft weiterhin die Frage einer eventuellen Vertragsverletzung infolge eines tatsächlichen Umstands, der bereits eingetreten ist, da der Auftrag erteilt und das Vorhaben, wie wir wissen, längst durchgeführt worden ist. Man kann deshalb jedenfalls in dieser Rechtssache die Forderung nach einer Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens nicht darauf stützen, daß dadurch Italien die Möglichkeit gegeben werden soll, Abhilfe zu schaffen und dadurch eine Verurteilung im Falle einer späteren Klageerhebung zu vermeiden, wie dies sonst in Vertragsverletzungsverfahren häufig geschehen kann.
15.
Selbst wenn man dem Vorbringen der Italienischen Republik folgen wollte, wäre die Kommission im übrigen durch nichts gehindert, mit Aufforderungsschreiben, mit Gründen versehener Stellungnahme usw. völlig gleichen Wortlauts von vorn zu beginnen. Es besteht somit kaum Grund für die Annahme, daß ein neues Verwaltungsverfahren diese Angelegenheit noch erhellen würde. Deshalb würde es lediglich von unnötigem Formalismus zeugen, wenn man im vorliegenden Verfahren fordern wollte, daß die Kommission vor Klageerhebung das Verwaltungsverfahren hätte wiederholen müssen. In Wirklichkeit hätte eine solche Forderung nur zur Folge, daß die eventuelle Feststellung einer Vertragsverletzung durch die Italienische Republik noch länger hinausgezögert würde.
16.
Unter diesen Umständen finde ich, daß die Einwände der Italienischen Republik gegen eine Prüfung der Begründetheit der Klage insgesamt zurückzuweisen sind.
Begründetheit
17.
Es ist unbestritten, daß das in Rede stehende Vorhaben unter die Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge fällt. Die Parteien sind sich auch darüber einig, daß das für die Auftragsvergabe gewählte Verfahren einen Verstoß gegen die Richtlinie darstellt, es sei denn, die Ausnahmevorschrift des Artikels 9 Buchstabe b wäre anwendbar, d. h., es handelte sich um ein Vorhaben, das Arbeiten betrifft, die aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden können.
Die Frage ist somit die, ob der Bau des fraglichen Abschnitts, insbesondere des Viadukts über die Eisenbahnlinie, aus technischen Gründen nur von dem Unternehmer ausgeführt werden sollte, der mit dem Bau des Autobahnabschnitts beauftragt war, der durch das hier umstrittene Vorhaben (die zehnte zusätzliche Studie) verlängert werden sollte, oder ob auch andere diese Arbeit ausführen könnten.
18.
Die italienische Regierung hat geltend gemacht, daß „technische Gründe“ im Sinne des Artikels 9 Buchstabe b der Richtlinie im vorliegenden Fall vorgelegen hätten, da es unmöglich gewesen sei,
—
die Arbeiten, die Gegenstand der zehnten zusätzlichen Studie gewesen seien, vor der Ausführung bestimmter von dem streitigen Vorhaben umfaßter Strukturen abzuschließen,
—
angesichts der beschränkten örtlichen Verhältnisse am Bauplatz zwei verschiedene Baustellen einzurichten, und
—
die in Gang befindlichen Arbeiten und die streitigen Arbeiten voneinander getrennt auszuführen, da die Strukturen der Fundamente eng miteinander verbunden gewesen seien.
19.
Die Kommission hat dagegen vorgetragen, daß diese Umstände als solche keine technischen Gründe bildeten, die dazu führten, daß die Arbeit nur dem Unternehmer übertragen werden könne, der mit dem Bau der Strecke beauftragt worden sei, die Gegenstand der zehnten zusätzlichen Studie sei.
Sie hat in diesem Zusammenhang auf ein Sachverständigengutachten vom 2. April 1993 hingewiesen, das von einem sachverständigen Ingenieur, Herrn Claude Mathurin, nach Prüfung der diese Rechtssache betreffenden Unterlagen abgegeben worden sei. Dort heiße es (in Punkt 6):
„Zusammenfassend sind die drei Argumente nur Ausdruck desselben technischen Erfordernisses, nämlich der Gesamtleitung, der Koordinierung und der Leitung der Arbeiten.
Diese absolut notwendige Gesamtleitung muß in zeitlicher und räumlicher Hinsicht ausgeübt werden. Sie muß insbesondere die Sicherheit der Arbeiter gemäß den neuen Gemeinschaftsvorschriften im Auge haben. Sie ist auch dann erforderlich, wenn ein einziges Unternehmen an den beiden Strecken arbeitet.“
Weiter heißt es in Punkt 7:
„Folglich läßt sich nicht behaupten, daß die Arbeiten Nrn. 11-12 ‚aus technischen Gründen‘ nur einem einzigen Unternehmer übertragen werden konnten, nämlich dem, der die Arbeiten Nr. 10 durchführte. Die Koordinierung der Arbeiten Nr. 10 und Nrn. 11-12 ist nach wie vor erforderlich und möglich, und die Wahl des italienischen öffentlichen Auftraggebers ist in den Augen eines unparteiischen und unabhängigen Technikers durch keinen ernsthaften Grund gerechtfertigt.“
Es ist darauf hinzuweisen, daß alle von der italienischen Regierung in der früheren Rechtssache C-296/92 genannten Umstände in dem Sachverständigengutachten berücksichtigt werden, das von der Kommission auch schon in der früheren Rechtssache vorgelegt wurde.
20.
Zu der Frage, unter welchen Bedingungen die Ausnahmebestimmung des Artikels 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 anwendbar ist, hat der Gerichtshof im Urteil vom 10. März 1987 in der Rechtssache 199/85 (Kommission/Italien, Slg. 1987, 1039, Randnr. 14) gemäß seiner ständigen Rechtsprechung über die enge Auslegung von Ausnahmevorschriften entschieden:
„Diese Bestimmungen, die Ausnahmen von den Vorschriften zulassen, die die Wirksamkeit der durch den EWG-Vertrag im Bereich der öffentlichen Bauaufträge eingeräumten Rechte gewährleisten sollen, sind eng auszulegen, und die Beweislast dafür, daß die außergewöhnlichen Umstände, die die Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf sie berufen will.“
21.
Zunächst ist zu prüfen, ob der Ausdruck „technische Gründe“ in Artikel 9 Buchstabe b so zu verstehen ist, daß er konkrete Umstände von der Art derer, auf die sich die italienische Regierung berufen hat, umfaßt. Sodann ist zu untersuchen, ob die Regierung den ihr obliegenden Beweis für das Vorliegen dieser Umstände erbracht hat.
22.
Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 nimmt ausdrücklich Fälle, in denen die Ausführung der Arbeiten mit dem „Schutz [eines] Ausschließlichkeitsrechts“ zusammenhängt, von der Pflicht zur Ausschreibung aus.
Außer in derartigen Fällen erfolgt die Prüfung eines Auftraggebers, ob die Unternehmen die „technische Leistungsfähigkeit“ zur Durchführung eines gegebenen Vorhabens besitzen, und die nachfolgende Entscheidung, welchem von diesen Unternehmen der Auftrag erteilt werden soll, im allgemeinen im Rahmen einer Ausschreibung entsprechend den in der Richtlinie 71/305 vorgesehenen Verfahren, indem die öffentlichen Auftraggeber die Natur des Vorhabens in den Verdingungsunterlagen beschreiben und die bietenden Unternehmen gemäß Artikel 26 der Richtlinie 71/305 auffordern, ihre technische Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die Durchführung des betreffenden Vorhabens nachzuweisen.
Aus diesen Gründen ist anzunehmen, daß die objektiven Umstände, die für die Ausführung der Arbeit in einer konkreten Situation so bedeutsam sind, daß, wie die italienische Regierung vorträgt, die Durchführung des streitigen Vorhabens aufgrund dieser konkreten Umstände nur einem bestimmten Unternehmen übertragen werden kann, unter den Ausdruck „Arbeiten, [die] aus technischen ... Gründen von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden können“, fallen.
23.
Die Frage ist jedoch die, ob die italienische Regierung den ihr obliegenden Beweis für die behaupteten Schwierigkeiten und damit für die Notwendigkeit, die Durchführung des Vorhabens der Firma Rozzi Costantino zu übertragen, erbracht hat.
Die italienische Regierung hat im vorliegenden Verfahren nur allgemein gehaltene Argumente zu den Möglichkeiten der Anwendung des Artikels 9 Buchstabe b vorgebracht und Arbeitspläne für das Vorhaben sowie einige Fotografien vorgelegt und unter Bezugnahme auf ein technisches Gutachten des Chefingenieurs der Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno ausgeführt, daß es zu den vorgenannten ernsthaften Schwierigkeiten gekommen wäre, wenn man den Bau des umstrittenen Straßenabschnitts einem anderen Unternehmer als der Firma Rozzi Costantino übertragen hätte.
Die italienische Regierung hat außerdem verschiedene Anmerkungen zu den Schlußfolgerungen des der Kommission vorgelegten Sachverständigengutachtens gemacht und unter Hinweis auf die Formulierung des Gutachtens ausgeführt, daß der Sachverständige, der das Gutachten ausgearbeitet habe, nicht als unparteiisch angesehen werden könne.
Sie hat jedoch nicht ihrerseits ein entsprechendes Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen vorgelegt, das die von ihr behaupteten ernsthaften Schwierigkeiten im Fall der Vergabe des Auftrags an ein anderes Unternehmen als die Firma Rozzi Costantino hätte glaubhaft machen können; auch hat sie den Gerichtshof nicht gemäß Artikel 49 der Verfahrensordnung ersucht, einen Sachverständigen mit der Erstattung eines unabhängigen Gutachtens zu beauftragen, um die von ihr behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen.
24.
Es ist wie gesagt Sache der Italienische Republik, glaubhaft zu machen, daß es im Sinne der Ausnahmevorschrift des Artikels 9 Buchstabe b notwendig war, den umstrittenen Auftrag an einen bestimmten Unternehmer zu vergeben. Schon deshalb, weil die Italienische Republik nur ganz allgemeine Ausführungen gemacht und nicht versucht hat, ihre Behauptungen irgendwie glaubhaft zu machen, muß man meines Erachtens zu dem Ergebnis kommen, daß die Italienische Republik den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht hat.
25.
Man könnte es bei dieser Feststellung belassen, ohne näher auf die Einwendungen der italienischen Regierung gegen den Inhalt des von der Kommission vorgelegten Gutachtens einzugehen. Ich halte es jedoch für erforderlich, die Anmerkungen der Regierung zu dieser Erklärung kurz zu kommentieren.
Ich muß dieser natürlich darin zustimmen, daß das von der Kommission vorgelegte Gutachten betreffend die Schwierigkeiten, zu denen es gekommen wäre, wenn das in der vorliegenden Rechtssache umstrittene Vorhaben an ein anderes Unternehmen als die Firma Rozzi Costantino vergeben worden wäre, ein einseitig eingeholtes Gutachten ist. Dies ist jedoch, falls notwendig, bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.
Es ist jedoch hervorzuheben, daß das Sachverständigengutachten alle von der italienischen Regierung behaupteten ernsthaften Schwierigkeiten auf eine unmittelbar überzeugende Art und Weise behandelt, und daß es danach weniger wahrscheinlich erscheint, daß derartige Schwierigkeiten bestehen. So erscheint es unmittelbar logisch, wenn in dem Gutachten ausgeführt wird, daß eine Koordinierung der von der zehnten Studie umfaßten Arbeiten und der von der Studie elf bis zwölf umfaßten Arbeiten unter allen Umständen notwendig gewesen wäre, unabhängig davon, ob diese Arbeiten von demselben oder von zwei verschiedenen Unternehmen ausgeführt werden sollten.
Ich kann der Meinung, daß aus der Formulierung des Gutachtens hervorgeht, daß der Sachverständige befangen gewesen sei, nicht zustimmen. Die von der Regierung beanstandete Formulierung: „Die Argumente, die die italienische Regierung vorgebracht hat, um zu versuchen, zu rechtfertigen...“ (Hervorhebung von mir), ist meiner Meinung nach in sich selbst völlig treffend und genau. Die Formulierung wird nicht weniger treffend, wenn man die Schlußfolgerung des Sachverständigengutachtens berücksichtigt, die gerade dahin geht, daß der Sachverständige meint, daß die Argumente der Regierung unhaltbar sind. Dazu kommt, daß das Gutachten von einem technischen Sachverständigen verfaßt wurde, dem man sehr wohl einen weiteren Spielraum für seine sprachlichen Formulierungen wird einräumen müssen als z. B. einem Beamten oder einem Diplomaten, ohne daß deshalb die Integrität des Betroffenen vernünftigerweise in Frage gestellt werden kann. Übrigens hat auch die Regierung den Sachverstand des Betroffenen nicht in Zweifel gezogen.
26.
Da die italienische Regierung den ihr obliegenden Beweis dafür, daß es aus technischen Gründen notwendig gewesen sei, den streitigen Auftrag an die Firma Rozzi Costantino zu vergeben, nicht erbracht hat, ist davon auszugehen, daß die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno bei der Durchführung der elften und zwölften zusätzlichen Studie gegen die Richtlinie 71/305 verstoßen hat. Den Anträgen der Kommission ist somit stattzugeben.
Kosten
27.
Die Kommission hat beantragt, der Italienischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Nach Artikel 69 § 2 ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Entscheidungsvorschlag
28.
Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, wie folgt zu entscheiden:
—
Die Italienische Republik hat gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen, indem die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno den Auftrag für den Bau des Abschnitts der Schnellstraße „Ascoli-Mare“ mit der Bezeichnung „IV lotto, elfte und zwölfte zusätzliche Studie“ freihändig vergeben und keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht hat.
—
Die Italienische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.
( *1 ) Originalsprache: Dänisch.
( 1 ) ABl. 1971, L 185, S. 5.
( 2 ) Slg. 1994, I-1.
( 3 ) Rechtssache 51/83, Slg. 1984, 2793, Randnrn. 3, 4 und 5.
( 4 ) Slg. 1993, I-6273.
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