Conclusions de l'avocat général
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Introduction
1 En l'espèce, la Cour a été invitée à répondre à plusieurs questions quant au rapport entre différentes dispositions du traité et la législation italienne portant interdiction de l'activité de placement privée et de la mise à disposition de travailleurs intérimaires. Les questions ont été posées par le Tribunale civile e penale di Milano appelé à statuer, dans le cadre d'une procédure dite de juridiction gracieuse, sur une demande d'agrément concernant les statuts d'une société coopérative à responsabilité limitée, Job Centre Coop. arl. Avant de prendre position sur les questions posées, il y a lieu de vérifier si la Cour peut répondre à des questions posées par une juridiction nationale dans le cadre de cette forme particulière de procédure.
2 Le placement des travailleurs et toute autre activité de médiation entre l'offre et la demande de travail rémunéré est, selon l'article 11, paragraphe 1, de la loi italienne n_ 264 du 29 avril 1949, interdite autrement que par l'intermédiaire des bureaux de placement publics, même si cette activité est effectuée à titre gratuit. Différents bureaux organisés sous la responsabilité du ministère italien du Travail ont donc le droit exclusif d'exercer des activités de placement en Italie (1).
Les employeurs ne doivent pas en principe embaucher autrement que par l'intermédiaire d'un bureau public de placement. Il y a toutefois des exceptions à cette règle, notamment, pour des emplois de dirigeants, ou pour le personnel sélectionné par voie de concours général, ainsi que pour des emplois de gens de maison (2). Initialement, les employeurs n'avaient que la possibilité d'indiquer aux bureaux de placement, notamment, les qualifications que le travailleur devait posséder («richiesta numerica»), après quoi le bureau de placement leur assignait un travailleur, entre autres, sur la base de critères objectifs, eu égard notamment à la situation familiale et financière de l'intéressé, la durée de la période de recherche d'emploi, etc. L'article 25, paragraphe 1, de la loi n_ 223 du 23 juillet 1991 offre toutefois la possibilité pour l'employeur de choisir le travailleur qu'il souhaite engager, à partir d'une liste établie par le bureau de placement («richiesta nominativa»).
Les employeurs employant plus de dix salariés (à l'exception de la direction et des apprentis) doivent au reste réserver (actuellement) 12 % des créations d'emploi aux travailleurs devenus chômeurs à la suite, notamment, de la faillite de leur précédent employeur, ou qui sont en chômage depuis plus de deux ans.
Toute activité de placement contraire à ces règles et l'engagement de travailleurs autrement que par l'intermédiaire du bureau de placement est passible, selon la loi de 1949, de sanctions pénales ou administratives. En outre, les tribunaux peuvent, à la requête du ministère public - autorité exerçant des tâches spécifiques dans le cadre de la procédure civile et de la procédure pénale -, prononcer la nullité des contrats de travail conclus en violation de ces règles, dans un délai d'un an à partir de l'engagement.
L'ordonnance de renvoi ne fait pas apparaître quelles sanctions ressortissant au droit public ou privé sont attachées au refus de l'employeur d'engager le demandeur d'emploi assigné par le bureau de placement, et inversement.
3 L'article 1er, paragraphes 1 et 2, de la loi n_ 1369 du 23 octobre 1960 dispose comme suit:
«Il est interdit à l'entrepreneur d'adjuger directement ou en sous-traitance, ou sous toute autre forme que ce soit, même à des sociétés coopératives, l'exécution de simples prestations de travail par le biais de main-d'oeuvre engagée et rémunérée par l'adjudicataire ou par l'intermédiaire, quelle que soit la nature du travail ou du service auquel se réfèrent les prestations.
Il est en outre interdit à l'entrepreneur de confier à des intermédiaires, qu'ils soient employés, tiers ou sociétés, même coopératives, des travaux à exécuter à la tâche par des prestataires engagés et rémunérés par ces intermédiaires.»
Toute infraction à ces règles est passible de sanctions pénales; en droit, celui qui loue la main-d'oeuvre est, selon l'article 1er, paragraphe 5, de la loi, considéré à tous égards comme employeur.
Selon les informations disponibles, ces règles procèdent d'un souci de protection des travailleurs contre l'exploitation et l'affaiblissement de leurs droits résultant d'une dichotomie entre l'employeur effectif et la personne formellement qualifiée d'employeur, mais qui n'est en réalité qu'un intermédiaire.
4 Job Centre Coop. arl est une société coopérative en cours de constitution, dont le siège est à Milan (Italie) et dont le capital social s'élève à 1 300 000 LIT, ce qui correspond actuellement à environ 600 écus. Aux termes de l'article 4, sous c) et d), de ses statuts, la coopérative a, entre autres, pour objet social:
«c) la mise en place d'un service permanent de collecte, de stockage, d'élaboration, de sélection et de fourniture aux membres, ou aux tiers éventuellement intéressés - à titre gratuit pour les membres et pour les tiers travailleurs - du plus grand nombre possible d'informations sur les demandes et les offres de travail du marché de l'emploi italien et communautaire, en vue de mettre en contact les employeurs et les travailleurs;
d) la mise en place d'un service de repérage et de sélection de personnel italien ou étranger pour des employeurs italiens ou étrangers intéressés par cette main-d'oeuvre».
5 Job Centre Coop. arl a, conformément à l'article 2330, paragraphe 3, du code civil italien, introduit devant le Tribunale civile e penale di Milano une demande d'homologation des statuts de la société. Selon cette disposition, le Tribunale, s'il constate que les statuts de la société satisfont aux conditions prévues par la loi, ordonne, après avoir entendu le ministère public, l'inscription de la société au registre. L'article 2331, paragraphe 1, dispose que la société [n']acquiert la personnalité juridique [qu']avec l'inscription au registre.
6 Le Tribunale civile e penale di Milano a examiné la demande dans le cadre d'une procédure particulière, dénommée en Italie «giurisdizione volontaria» (juridiction gracieuse). D'après les éléments en notre possession, cette expression couvre l'examen, par un tribunal, de certaines affaires, par exemple des dossiers d'homologation et d'enregistrement de sociétés, d'adoption, etc. (3).
Les questions relatives à l'état des personnes sont traitées suivant les règles prévues aux articles 706 et suivants du code italien de procédure civile en chambre du conseil. Selon l'article 738, le ministère public est entendu après qu'il a été informé du dossier et il a la possibilité, selon les articles 740 du code de procédure civile et 2380 du code civil italien, d'interjeter appel contre les décisions du tribunal pour lesquelles son avis est requis. L'appel est interjeté, le cas échéant, devant la Corte d'Appello compétente. L'instance devant cette juridiction se déroule en pareil cas suivant les mêmes règles que celles applicables devant le Tribunale, puisque l'affaire est traitée à huis clos et sur la base des observations écrites du demandeur et du ministère public.
Les questions préjudicielles
7 Ayant entendu le ministère public en son avis, le Tribunale a estimé, dans le cadre de la demande d'homologation des statuts de Job Centre Coop. arl, que cette affaire soulevait différents problèmes ayant trait au contenu et à la portée d'une série de dispositions de droit communautaire, raison pour laquelle le Tribunale a déféré à la Cour, aux fins de la décision qu'il est appelé à rendre en l'espèce, les questions préjudicielles suivantes:
«1) Les dispositions nationales en matière de placement et de travail intérimaire peuvent-elles, compte tenu de leur caractère d'intérêt général dans la mesure où elles visent à protéger les travailleurs et l'économie nationale, être considérées comme relevant de l'exercice de l'autorité publique, au sens des dispositions combinées des articles 66 et 55 du traité instituant la Communauté économique européenne?
2) Les dispositions communautaires invoquées par les demandeurs, en l'absence de mesures précises d'application dans le domaine en question, peuvent-elles être considérées comme étant d'application directe (avec cette conséquence que les finalités d'intérêt général poursuivies par les lois italiennes en vigueur en matière de placement et de travail intérimaire se trouvent compromises) et permettent-elles à toute personne, publique ou privée, d'exercer, sans aucun contrôle ni autorisation spécifiques, toute activité d'intermédiaire entre demandes et offres d'emploi et/ou de fourniture temporaire de main-d'oeuvre à des tiers lorsque l'État membre n'est pas en mesure de satisfaire pleinement avec son propre appareil administratif la demande de services que présente le marché de l'emploi?»
Sur la recevabilité
8 La Commission et le gouvernement italien ont émis des objections quant à la recevabilité des questions posées, étant donné qu'une décision prise dans le cadre d'une procédure de «juridiction gracieuse» n'est pas, par nature, une décision destinée à résoudre un litige, à la suite d'une procédure contradictoire préalable, mais plutôt une décision administrative. La Commission a fait valoir à cet égard qu'il en irait différemment si la Cour avait été saisie lors de l'examen de l'appel interjeté contre une décision du Tribunale dans une telle affaire.
9 Nous soulignerons tout d'abord que, selon la jurisprudence constante de la Cour, l'article 177 du traité autorise «toute juridiction nationale» à saisir la Cour d'une demande de décision préjudicielle si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement (4). La Cour doit dans toute la mesure du possible fournir aux juridictions nationales tous les éléments de droit communautaire qui leur sont nécessaires pour rendre leur jugement (5).
10 Il n'est pas nécessaire, selon la jurisprudence de la Cour, que la procédure devant le juge a quo ait été contradictoire (6). C'est ainsi que la Cour s'est reconnue compétente pour répondre à une demande de décision préjudicielle dans une affaire où un juge agissait à la fois en tant que ministère public et en tant que juridiction d'instruction dans une affaire pénale contre X (7).
De la même manière, la Cour a, dans un arrêt du 5 mai 1977, Pretore di Cento (110/76, Rec. p. 851), répondu à des questions préjudicielles qui lui étaient soumises par une juridiction italienne dans une affaire pénale contre X. Les questions préjudicielles avaient pour but d'éclaircir le point de savoir si la juridiction nationale avait l'obligation d'informer la Communauté à propos d'une affaire pénale pendante. L'avocat général Warner a souligné dans ses conclusions que l'affaire était certes inhabituelle, du fait qu'il n'y avait pas de parties, mais ni l'avocat général ni la Cour n'ont estimé pour cette raison devoir refuser de répondre aux questions posées.
11 Dans son ordonnance du 18 juin 1980, Borker (8), la Cour a déclaré qu'elle ne pouvait être saisie en vertu de l'article 177 que par une juridiction appelée à statuer dans le cadre d'une procédure destinée à aboutir à une décision de caractère juridictionnel. En l'espèce, un avocat du barreau de Paris avait demandé au conseil de l'ordre des avocats français de statuer sur le droit, pour un avocat, de comparaître devant des juridictions allemandes, de sorte que le conseil de l'ordre des avocats n'était pas saisi d'un litige qu'il aurait légalement mission de trancher (9). Le point décisif était donc que l'organe considéré n'était pas appelé à rendre une décision qui fixerait de façon impérative le statut juridique d'un particulier.
12 En l'espèce, le Tribunale civile e penale di Milano doit rendre une décision fixant, de manière impérative, le statut juridique de Job Centre Coop. arl. En fonction du contenu des réponses éventuellement fournies par la Cour, le Tribunale devra statuer sur le point de savoir si, compte tenu du libellé de son objet social, cette société peut faire l'objet d'une inscription au registre et, par là même, accéder à la capacité juridique en droit italien.
Si le droit communautaire pertinent doit être interprété en ce sens qu'il ne fait pas obstacle à la législation italienne applicable en matière de placement de main-d'oeuvre et de fourniture de travail temporaire, on doit certes admettre que le fait, pour la Cour, de s'abstenir de répondre aux questions, compte tenu de ce qu'il s'agit d'une procédure de «juridiction gracieuse» et, subséquemment, le fait pour la juridiction nationale de refuser, eu égard au droit national, l'inscription de la société au registre, l'empêchant ainsi d'accéder à la capacité juridique, seront sans grande conséquence.
Si l'on considère au contraire que le droit communautaire pertinent doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose, en tout ou en partie, à la législation italienne en matière de placement de main-d'oeuvre et de fourniture de travail temporaire, des problèmes pourraient surgir, au niveau de l'application du droit communautaire, si la Cour estime qu'elle n'a pas à répondre aux questions. En pareil cas, il est logique de penser que la juridiction nationale appliquera la législation nationale sans que la Cour n'ait, en l'occurrence, fourni d'indications quant à l'incompatibilité de la législation nationale avec le droit communautaire, avec vraisemblablement comme résultat final que la société ne sera pas inscrite au registre, n'accédera pas à la capacité juridique et donc n'aura pas la possibilité d'exercer une activité de ce type, alors que cette faculté lui est, en l'occurrence, reconnue par le droit communautaire.
13 Il ne semble pas que la Cour ait précédemment statué sur le point de savoir si elle peut répondre à des questions soumises par un juge dans le cadre d'une procédure de juridiction gracieuse prévue par le droit italien («giurisdizione volontaria»).
En revanche, la Cour a, dans l'affaire Haaga (10), répondu à une question qui lui avait été soumise par le Bundesgerichtshof dans le cadre d'une procédure allemande de juridiction gracieuse, pendante devant cette juridiction. Tout comme dans la présente affaire, il s'agissait de questions de fond portant sur les statuts d'une société. Dans ses conclusions, l'avocat général M. Mayras appelait l'attention de la Cour sur les particularités de la procédure devant la juridiction de renvoi et a considéré à cet égard, entre autres, ce qui suit:
«C'est dans le cadre d'une procédure gracieuse, en effet, que le Bundesgerichtshof vous interroge. Cette haute juridiction n'a pas été saisie par une partie au sens strict du terme, mais bien par un tribunal qui lui est juridiquement subordonné et en vue de fixer la jurisprudence nationale sur un point bien déterminé.
Pourrait-on dès lors en induire que, ce faisant, le Bundesgerichtshof n'assume point une véritable fonction juridictionnelle? Telle n'est pas notre opinion, et il suffit de rappeler que la tenue du registre du commerce est assurée, en Allemagne, par l'Amtsgericht, tribunal de première instance, selon l'article 125 de la Gesetz ueber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, selon une procédure minutieusement décrite par ce texte législatif.
Cette procédure n'est d'ailleurs pas spécifique à la tenue du registre du commerce, mais concerne aussi certaines matières telles que la tutelle, l'adoption, le contrôle du registre des associations, les successions, etc. Il s'agit, semble-t-il, non pas tant de matières contentieuses que de `matières administratives exécutées dans des formes judiciaires', c'est-à-dire avec les garanties d'une véritable procédure juridictionnelle. En ce qui concerne particulièrement le registre du commerce, on peut d'ailleurs faire une comparaison entre la compétence de l'Amtsgericht et celle du tribunal de commerce en France. Aussi bien peut-on être assuré que, ce faisant, le tribunal de première instance, comme bien entendu les juridictions d'appel et notamment l'Oberlandesgericht, exerce véritablement une fonction juridictionnelle; la jurisprudence de la Cour constitutionnelle (Bundesverfassungsgericht) est affirmative en ce sens; les dispositions de la Loi fondamentale concernant les garanties du citoyen devant la justice, c'est-à-dire le droit à l'audition et la garantie du juge naturel, s'appliquent selon elle aux procédures de cette nature.
Nous n'aurons donc, pour notre part, aucune hésitation à admettre que le Bundesgerichtshof pourrait, en se conformant à l'article 177 du traité, vous renvoyer la question préjudicielle dont il s'agit.»
En conformité avec les considérations qui précèdent, la Cour a répondu à la question posée, qui avait trait à l'interprétation d'une règle de la première directive sur le droit des sociétés, concernant la publicité de certaines indications concernant les organes investis du pouvoir d'engager une société à l'égard des tiers.
14 Il y a, à notre sens, une grande similitude entre l'affaire Haaga et la présente affaire. Dans l'une comme dans l'autre, le juge devait statuer sur des questions ayant trait au contenu des statuts d'une société. Dans l'une comme dans l'autre, la législation nationale avait confié aux juridictions le soin de trancher des questions en matière d'homologation des statuts d'une société et, dans l'une et l'autre affaires, une interprétation du droit communautaire était décisive au regard de la question de l'inscription de la société au registre du commerce et de son accession à la capacité juridique.
15 Selon nous, le fait que la présente affaire a trait à l'interprétation de règles communautaires fondamentales, par opposition à l'affaire Haaga dans laquelle la Cour devait statuer sur une question de caractère plus technique, ne la rend pas moins apte à un examen au fond.
16 Il n'y a pas non plus, à notre avis, de différence pertinente du fait que la décision du Tribunal puisse en l'espèce faire l'objet d'un appel par opposition à l'affaire Haaga, dans laquelle c'était le Bundesgerichtshof qui avait déféré la question. Il peut peut-être y avoir de bonnes raisons d'être plus souple en ce qui concerne la reconnaissance de la compétence d'une juridiction nationale de déférer des questions préjudicielles lorsque cette juridiction rend une décision définitive dans une affaire (11), mais le point de départ du traité est que les juridictions nationales dont les décisions peuvent faire l'objet d'un appel ont également la possibilité de déférer des questions préjudicielles au titre de l'article 177. En outre, la procédure devant la juridiction nationale est, à notre connaissance, la même, que les questions relatives à l'état des personnes soient évoquées devant le Tribunale ou devant la Corte d'Appello, et l'on doit souligner dans ce contexte que le ministère public a été entendu dans l'affaire pendante devant le Tribunale, de sorte qu'il y a eu une procédure contradictoire.
17 Dans son arrêt du 16 décembre 1981, Foglia contre Novello (12), la Cour a souligné que l'article 177 «donne mission à la Cour non de formuler des opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques, mais de contribuer à l'administration de la justice dans les États membres. Elle ne serait donc pas compétente pour répondre à des questions d'interprétation qui lui seraient posées dans le cadre de constructions procédurales arrangées par les parties en vue d'amener la Cour à prendre position sur certains problèmes de droit communautaire qui ne répondent pas à un besoin objectif inhérent à la solution d'un contentieux. Une déclaration d'incompétence dans une telle hypothèse ne porte en rien atteinte aux prérogatives du juge national mais permet d'éviter l'utilisation de la procédure de l'article 177 à des fins autres que celles qui lui sont propres.
Au surplus, il y a lieu de relever que, si la Cour doit pouvoir s'en remettre de la façon la plus large à l'appréciation du juge national en ce qui concerne la nécessité des questions qui lui sont adressées, elle doit être mise en mesure de porter toute appréciation inhérente à l'accomplissement de sa propre fonction, notamment en vue de vérifier, le cas échéant, comme toute juridiction en a l'obligation, sa propre compétence. C'est ainsi que, compte tenu des répercussions de ses décisions en la matière, la Cour doit tenir compte dans l'exercice du pouvoir juridictionnel que lui confère l'article 177 non seulement des intérêts des parties au litige, mais encore de ceux de la Communauté et de ceux des États membres. Elle ne peut donc, sans méconnaître les tâches qui lui incombent, rester indifférente à l'égard des appréciations portées par les juridictions des États membres dans les cas exceptionnels où celles-ci pourraient avoir une incidence sur le fonctionnement régulier de la procédure prévue par l'article 177» (13).
18 On pourrait certes, à la lumière de l'affaire Foglia contre Novello, estimer que le fait de déférer des questions préjudicielles à la Cour dans une affaire ayant trait à l'homologation de l'objet social décrit dans les statuts d'une société revêt un caractère général et hypothétique. Même si les membres fondateurs de Job Centre Coop. arl assignent à la société un but consistant à exercer certaines activités, il n'est nullement certain que ces activités soient effectivement poursuivies lorsque la société va entamer son activité. L'indication du but social est souvent libellée de façon aussi large que possible. Il y a donc un certain risque qu'un régime tel que celui en vigueur en Italie, qui prévoit l'intervention d'une juridiction aux fins de l'homologation des statuts d'une société, puisse être détourné dès lors que, par le biais de questions préjudicielles, on amène la Cour à exercer en réalité une fonction consultative sur des questions générales et hypothétiques de droit communautaire. Ce risque est réel, comme le souligne le fait qu'une société comme Job Centre Coop. arl peut apparemment être fondée avec un capital social particulièrement modeste, de l'ordre de 600 écus.
19 Selon nous, ce risque abstrait de détournement de la procédure de renvoi préjudiciel ne peut pas aboutir au refus de la Cour de répondre aux questions posées. Il importe en revanche de vérifier s'il est possible en l'occurrence de supposer l'existence d'un réel intérêt juridique à voir homologués les statuts d'une société en vue de lui permettre d'entamer ses activités de la manière indiquée. D'après ce qu'on sait en l'espèce, les membres fondateurs de la société sont composés, en premier lieu, de travailleurs de différentes nationalités, intéressés à un éventail aussi large que possible des possibilités d'emploi sur le marché du travail au sein de l'Union européenne et, en particulier, sur le marché du travail italien. En outre, on dénombre également parmi les membres fondateurs différentes sociétés multinationales ayant exercé depuis des années des activités d'intermédiaires entre demandes et offres d'emploi et de fournitures temporaires de prestations de travail. Même si l'appréciation qui peut en être faite suscite des doutes sérieux, en raison notamment du montant particulièrement modeste du capital social, la Cour n'a pas, eu égard aux considérations qui précèdent, selon nous de raison suffisante de refuser de répondre aux questions posées.
Sur le fond
20 Les questions du tribunal de renvoi peuvent être réparties en deux groupes. Premièrement, le tribunal de renvoi demande à la Cour d'interpréter l'article 48 concernant la libre circulation des travailleurs et les articles 59 et 60 concernant la libre prestation des services, en liaison, notamment, avec le placement de main-d'oeuvre. C'est uniquement dans la mesure où ces règles sont d'application qu'il y aura lieu de prendre position sur le point de savoir si, entre autres, le placement de main-d'oeuvre est excepté de la libre circulation, sur la base des dispositions concernant les activités participant à l'exercice de l'autorité publique au sens des articles 48, paragraphe 4, 55 et 66.
Le tribunal de renvoi souhaite ensuite voir porter une appréciation sur un régime de placement de main-d'oeuvre tel que le régime italien, sous l'angle des règles résultant des dispositions combinées des articles 90 et 86 du traité.
Les règles concernant la libre circulation
21 Nous ne voyons guère comment l'article 48 du traité concernant la libre circulation des travailleurs pourrait être pertinent en l'espèce. Job Centre Coop. arl n'est évidemment pas un salarié, mais une société dont l'objet social, tel que prévu par les statuts, consiste, entre autres, à exercer des activités de placement de main-d'oeuvre, et il est indifférent à cet égard que des travailleurs se trouvent au nombre des membres fondateurs, puisque la société, une fois constituée et en activité, sera devenue une personne juridique autonome. Aucun élément n'a non plus été fourni qui donne à penser que Job Centre Coop. arl pourrait se prévaloir des droits éventuellement reconnus à un travailleur, une fois que le placement serait devenu effectif.
22 Il est davantage pertinent d'examiner les activités que Job Centre Coop. arl est amenée à exercer d'après ses statuts, par rapport aux règles édictées aux articles 59 et 60 du traité, concernant la libre prestation des services.
23 L'article 60, premier alinéa, du traité définit la notion de services comme des prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. Selon l'article 60, deuxième alinéa, les services comprennent notamment des activités de caractère industriel, commercial ou artisanal, ainsi que les activités des professions libérales. La Cour a admis que l'activité de bureau de placement payant et l'activité consistant, pour une entreprise, à mettre à disposition, contre rémunération, de la main-d'oeuvre qui reste au service de ladite entreprise sans qu'aucun contrat de travail soit conclu avec l'utilisateur, constituent des activités professionnelles du genre de celles mentionnées à l'article 60 du traité (14). L'avocat général M. Jacobs a, dans l'affaire Hoefner et Elser (15), admis que l'activité de conseil au recrutement de cadres et de dirigeants d'entreprises relève de l'article 60, mais la Cour n'a pas eu l'occasion de prendre position sur cette question, car l'affaire avait trait à une situation interne à l'État membre considéré, qui, selon une jurisprudence constante, n'est pas affectée par les règles sur la libre circulation des services (16).
24 Il est hors de doute que dans des domaines particuliers, tels que ceux précédemment indiqués, on se trouve en présence de modalités de placement, entre autres, commerciales de la main-d'oeuvre qui doivent être réputées soumises aux règles du traité en matière de services. Il ne s'ensuit pas, pour autant, que des activités de placement en dehors de tels domaines particuliers puissent être réputées avoir un caractère commercial tel qu'il justifie, en ce qui les concerne, l'application des règles relatives à la libre prestation des services. Néanmoins, comme dans l'affaire Hoefner et Elser, il n'y a pas lieu de prendre position sur la portée précise de la notion de services si l'affaire a trait à une situation qui ne serait pas, le cas échéant, en opposition avec les règles concernant les prestations de services.
25 En ce qui concerne les règles relatives à la mise à disposition d'une main-d'oeuvre, à titre temporaire, le gouvernement italien a indiqué au cours de l'audience que la législation italienne ne s'oppose pas à ce qu'une entreprise établie en Italie - comme, le cas échéant, Job Centre Coop. arl - mette de la main-d'oeuvre à la disposition d'employeurs dans d'autres États membres. L'interdiction italienne de mise à disposition d'une main-d'oeuvre intérimaire concerne ainsi en l'espèce une situation interne à laquelle l'article 59 n'est pas applicable.
26 En ce qui concerne le placement des travailleurs, le droit italien s'oppose à ce que des sociétés privées établies en Italie fassent office d'intermédiaire entre un employeur en Italie et un demandeur d'emploi. D'après les éléments d'information disponibles cette interdiction est d'application générale et s'applique indistinctement, qu'il s'agisse d'un demandeur d'emploi en Italie ou dans un autre État membre. Les informations fournies en l'espèce ne permettent pas avec certitude d'exclure que les règles italiennes s'opposent à ce que des entreprises établies en Italie fassent office d'intermédiaire entre un demandeur d'emploi en Italie et un employeur dans un autre État membre, mais également dans cette situation, l'interdiction de placement de la main-d'oeuvre s'appliquera, le cas échéant, de manière générale et indistinctement, qu'il s'agisse d'un employeur établi en Italie ou dans un autre État membre.
27 Dans sa plus récente jurisprudence, la Cour a interprété les règles du traité relatives aux services à partir des mêmes principes déjà appliqués par elle vis-à-vis des règles en matière de libre circulation des marchandises.
En dernier lieu, la Cour a, dans son arrêt du 10 mai 1995 dans l'affaire Alpine Investments (17), considéré la possibilité de transposer, dans le cadre de l'article 59, les principes de l'arrêt du 24 novembre 1993 dans les affaires jointes Keck et Mithouard (18), selon lesquels des dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente échappent au domaine d'application de l'article 30 du traité. L'arrêt Alpine Investments avait trait à des réglementations nationales interdisant une certaine forme de commercialisation dite «cold calling» d'un «produit» par ailleurs autorisé, à savoir un service financier. Même si l'interdiction était générale et n'avait ni pour but ni pour effet de donner aux entreprises nationales un avantage par rapport aux prestataires établis dans d'autres États membres, la Cour a attaché de l'importance au fait que l'interdiction émanait de l'État membre d'établissement du prestataire de services et concernait non seulement les offres faites à des destinataires établis sur le territoire de cet État ou qui s'y déplacent afin de recevoir des services, mais également les offres adressées à des destinataires se trouvant sur le territoire d'un autre État membre. De ce fait, elle conditionnait directement l'accès au marché des services dans les autres États membres. Elle relevait dès lors du champ d'application de l'article 59.
En l'espèce, la législation nationale litigieuse prévoit une interdiction générale, dans le chef des personnes privées, de fabriquer un certain «produit» à savoir une prestation de services consistant dans le placement de travailleurs. Pour apprécier le présent cas d'espèce, une comparaison avec les règles en matière de circulation des marchandises nous semble également utile. Selon une jurisprudence constante de la Cour, l'article 34 du traité concernant les restrictions à l'importation ne s'oppose pas à une mesure d'interdiction nationale frappant la production d'un certain produit, même si l'exportation du produit considéré est rendue, de ce fait, impossible (19). L'article 34 «vise les mesures nationales qui ont pour objet ou pour effet de restreindre spécifiquement les courants d'exportation et d'établir ainsi une différence de traitement entre le commerce intérieur d'un État membre et son commerce d'exportation, de manière à assurer un avantage particulier à la production nationale ou au marché intérieur de l'État intéressé» (20). Symétriquement, l'interdiction italienne afférente à la «production» d'un service consistant dans le placement de travailleurs est générale et n'a pas pour objet ni pour effet de restreindre spécifiquement l'exportation de la prestation considérée ou d'établir une différence de traitement entre, d'une part, l'échange de tels services sur le marché intérieur dans l'État membre considéré et, d'autre part, l'exportation de telles prestations. Nous voudrions au reste souligner que, dans le cadre du placement de travailleurs, il y aura toujours deux destinataires de services, à savoir un employeur et une personne à la recherche d'un emploi. Dans les situations comprises dans le champ d'application de l'interdiction italienne, le prestataire de services et au moins l'un des destinataires de la prestation se trouvent sur le territoire italien. Le fait que l'interdiction afférente à la «production» de services sous la forme de l'activité de placement puisse avoir dans certaines situations également des effets pour un destinataire établi dans un autre État membre ne devrait pas revêtir d'importance, puisque l'interdiction aura, en tout état de cause, d'abord et avant tout, des effets sur le propre territoire de l'État membre considéré.
28 Il est logique, dans un tel contexte, de conclure que l'article 59 du traité ne s'oppose pas à ce qu'un État membre interdise de manière générale l'exercice de l'activité de placement sur son territoire, dès lors que cette interdiction frappe indistinctement la fourniture de la prestation à des destinataires dans l'État membre considéré et celle qui s'adresse, en outre, à un destinataire dans un autre État membre (21).
29 La Cour devrait donc, à notre sens, répondre à la question concernant les règles relatives à la libre circulation, en ce sens que les articles 59 et 60 du traité ne s'opposent pas à ce qu'un État membre interdise aux entreprises établies dans l'État membre considéré d'exercer des activités de placement de la main-d'oeuvre, dès lors que cette interdiction s'applique de façon générale et indistinctement à la fourniture de la prestation à des destinataires dans l'État membre considéré ou, en outre, à un destinataire dans un autre État membre.
La question du rapport à l'article 90 du traité, en liaison avec l'article 86
30 Job Centre Coop. arl a fait valoir que le droit exclusif de placement de la main-d'oeuvre est contraire à l'article 90 du traité, envisagé en liaison avec l'article 86, étant donné que les bureaux publics de placement ne sont pas en mesure de faire face aux besoins du marché.
31 Le gouvernement italien a, à l'opposé, soutenu que l'exercice des activités de placement de main-d'oeuvre ne peut pas être considéré comme relevant des règles de concurrence du traité.
32 La Commission et le gouvernement allemand ont soutenu que le droit exclusif de placement de la main-d'oeuvre doit s'apprécier sur la base de l'article 90 du traité, mais que l'interdiction italienne visant la mise à disposition de travailleurs intérimaires ne relève pas des règles de concurrence du traité.
33 Nous soulignerons d'abord que la République italienne, d'après les éléments d'information disponibles, ne propose pas elle-même la mise à disposition d'intérimaires, et n'a pas non plus attribué à certaines entreprises de droits particuliers à effectuer de telles prestations de services. L'article 90 ne s'applique que si une ou plusieurs entreprises se voient attribuer des droits particuliers ou exclusifs. Nous partageons dès lors la position de la Commission selon laquelle l'article 90 du traité ne s'oppose pas à une règle nationale telle que celle ancrée à l'article 1er de la loi n_ 1369 du 23 octobre 1960.
34 Dans son arrêt du 23 avril 1991, dans les affaires Hoefner et Elser, précitées (22), la Cour a défini les circonstances dans lesquelles le placement de main-d'oeuvre par les organismes publics peut impliquer une violation de l'article 90 du traité, envisagé en liaison avec l'article 86. Dans son arrêt, la Cour a déclaré, entre autres, ce qui suit (23):
«Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de vérifier si un office public pour l'emploi ... peut être considéré comme une entreprise, au sens des articles 85 et 86 du traité CEE.
A cet égard, il y a lieu de préciser, dans le contexte du droit de la concurrence, que, d'une part, la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement et que, d'autre part, l'activité de placement est une activité économique.
La circonstance que les activités de placement sont normalement confiées à des offices publics ne saurait affecter la nature économique de ces activités. Les activités de placement n'ont pas toujours été et ne sont pas nécessairement exercées par des entités publiques. Cette constatation vaut, en particulier, pour les activités de placement de cadres et de dirigeants d'entreprises.
Il s'ensuit qu'une entité, telle qu'un office public pour l'emploi exerçant des activités de placement, peut être qualifiée d'entreprise aux fins d'application des règles de concurrence communautaire.
Il y a lieu de préciser qu'un office public pour l'emploi, qui est chargé, en vertu de la législation d'un État membre, de la gestion de services d'intérêt économique général, tels que ceux prévus à l'article 3 de l'AFG, reste soumis aux règles de concurrence, conformément à l'article 90, paragraphe 2, du traité, tant qu'il n'est pas démontré que leur application est incompatible avec l'exercice de sa mission (voir arrêt du 30 janvier 1974, Sacchi, point 15, 155/73, Rec. p. 409).
Pour ce qui concerne le comportement d'un office public pour l'emploi, bénéficiant d'un droit exclusif en matière de placement, par rapport aux activités de placement de cadres et de dirigeants d'entreprises, exercées par des sociétés privées de conseil en recrutement, il convient de constater que l'application de l'article 86 du traité ne saurait faire échec à la mission particulière impartie à cet office, dès lors que celui-ci n'est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente le marché à cet égard et qu'il tolère, en fait, une atteinte à son droit exclusif par ces sociétés.
S'il est vrai que l'article 86 vise les entreprises et peut être appliqué dans les limites prévues à l'article 90, paragraphe 2, aux entreprises publiques ou disposant de droits exclusifs ou spécifiques, il n'en demeure pas moins que le traité impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile de cette disposition (voir arrêt du 16 novembre 1977, INNO, points 31 et 32, 13/77, Rec. p. 2115). L'article 90, paragraphe 1, prévoit, en effet, que les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du traité, notamment à celles prévues aux articles 85 à 94 inclus.
Par conséquent, serait incompatible avec les règles du traité toute mesure d'un État membre qui maintiendrait en vigueur une disposition légale créant une situation dans laquelle un office public pour l'emploi serait nécessairement amené à contrevenir aux termes de l'article 86.
A cet égard, il y a lieu de rappeler, en premier lieu, qu'une entreprise qui bénéficie d'un monopole légal peut être considérée comme occupant une position dominante, au sens de l'article 86 du traité (voir arrêt du 3 octobre 1985, CBEM, point 16, 311/84, Rec. p. 3261) et que le territoire d'un État membre, auquel ce monopole s'étend, est susceptible de constituer une partie substantielle du marché commun (voir arrêt du 9 novembre 1983, Michelin, point 28, 322/81, Rec. p. 3461).
Il convient de préciser, en second lieu, que le simple fait de créer une telle position dominante par l'octroi d'un droit exclusif au sens de l'article 90, paragraphe 1, n'est pas, en tant que tel, incompatible avec l'article 86 du traité (voir arrêt du 3 octobre 1985, CBEM, précité, point 17). Un État membre n'enfreint, en effet, les interdictions contenues dans ces deux dispositions que si l'entreprise en cause est amenée, par le simple exercice du droit exclusif qui lui a été conféré, à exploiter sa position dominante de façon abusive.
Selon l'article 86, deuxième phrase, sous b), du traité, une telle pratique abusive peut, notamment, consister en une limitation de la prestation, au préjudice des demandeurs du service en cause.
Or, un État membre crée une situation dans laquelle la prestation est limitée, lorsque l'entreprise, à laquelle il a conféré un droit exclusif qui s'étend aux activités de placement de cadres et de dirigeants d'entreprises, n'est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente le marché pour ce genre d'activités, et lorsque l'exercice effectif de ces activités par des sociétés privées est rendu impossible par le maintien en vigueur d'une disposition légale interdisant ces activités sous peine de nullité des contrats correspondants.
Il convient de relever, en troisième lieu, que la responsabilité incombant à un État membre en vertu des articles 86 et 90, paragraphe 1, du traité n'est engagée que si le comportement abusif de l'office en question était susceptible d'affecter le commerce entre les États membres. Pour que cette condition d'application soit remplie, il n'est pas nécessaire que le comportement abusif en cause ait effectivement affecté ce commerce. Il suffit d'établir que ce comportement est de nature à avoir un tel effet (voir arrêt du 9 novembre 1983, Michelin, précité, point 104).
Un tel effet, potentiel, sur les échanges interétatiques existe notamment lorsque les activités de placement de cadres et de dirigeants d'entreprises, exercées par des sociétés privées, peuvent s'étendre aux ressortissants ou aux territoires d'autres États membres.
Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la quatrième question préjudicielle qu'un office public pour l'emploi, exerçant des activités de placement, est soumis à l'interdiction de l'article 86 du traité, tant que l'application de cette disposition ne fait pas échec à la mission particulière qui lui a été impartie. L'État membre, qui lui a confié un droit exclusif de placement, enfreint l'article 90, paragraphe 1, du traité, lorsqu'il crée une situation dans laquelle l'office public pour l'emploi sera nécessairement amené à contrevenir aux termes de l'article 86 du traité. Il en est ainsi notamment lorsqu'il est satisfait aux conditions suivantes:
- le droit exclusif s'étend à des activités de placement de cadres et de dirigeants d'entreprises;
- l'office public pour l'emploi n'est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente le marché pour ce genre d'activités;
- l'exercice effectif des activités de placement par des sociétés privées de conseil en recrutement est rendu impossible par le maintien en vigueur d'une disposition légale interdisant ces activités sous peine de nullité des contrats correspondants;
- les activités de placement en cause sont susceptibles de s'étendre à des ressortissants ou aux territoires d'autres États membres.»
35 Ce faisant, la Cour a, selon nous, statué de façon très générale quant aux circonstances dans lesquelles l'exercice d'activités publiques de placement de main-d'oeuvre entraîne une violation de l'article 90, envisagé en liaison avec l'article 86. Les éléments disponibles en l'espèce ne nous amènent pas à porter une appréciation différente, et nous proposons donc à la Cour de répondre à la question concernant l'interprétation des articles 86 et 90 de la même manière que dans l'affaire précitée. Il appartient à la juridiction nationale d'apprécier si les conditions précitées sont réunies en l'espèce.
36 Une question mérite cependant une attention particulière. Dans l'affaire Hoefner et Elser, la Cour a indiqué qu'on était en présence d'une infraction aux articles 86 et 90, notamment, lorsque le droit exclusif de placement s'étendait aux cadres et dirigeants d'entreprises (24). Du fait même qu'elle a employé le terme «notamment», la Cour a dû considérer qu'il pouvait y avoir infraction aux articles 86 et 90 également dans l'hypothèse d'une activité de placement portant sur des groupes de travailleurs autres que les cadres et dirigeants d'entreprises. L'affaire précitée n'avait trait toutefois qu'à l'activité de placement des cadres et dirigeants d'entreprises; la Cour donc n'avait pas l'occasion de se prononcer de manière plus générale sur les conditions dans lesquelles le droit exclusif de l'État membre en matière de placement peut impliquer une infraction aux dispositions précitées.
Nous sommes d'avis que l'activité de placement s'effectue - ou peut être effectuée - de nos jours dans un but lucratif, également par rapport à toute une série d'autres groupes de travailleurs que les cadres et dirigeants d'entreprises. C'est vraisemblablement pour des considérations de ce genre que la plupart des États membres soit n'ont jamais ratifié la partie de convention OIT n_ 96 de 1949 interdisant l'exercice des activités de placement privées, soit l'ont, dans les années récentes, dénoncée (25). Il n'est guère possible ou approprié de procéder à une délimitation des groupes de travailleurs que l'activité commerciale de placement est susceptible d'intéresser, étant donné que le marché est en constant développement. Nous proposons donc à la Cour de faire abstraction de la partie des considérations liminaires de l'arrêt Hoefner et Elser concernant spécifiquement les activités de placement des cadres et dirigeants d'entreprises.
Conclusions
37 Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons donc à la Cour de répondre aux questions posées, comme suit:
«1) Les articles 59 et 60 du traité ne s'opposent pas à ce qu'un État membre interdise aux entreprises établies dans l'État membre considéré d'exercer des activités de placement de la main-d'oeuvre, dès lors que cette interdiction s'applique de façon générale et indistinctement à la fourniture de la prestation à des destinataires dans l'État membre considéré ou, en outre, à un destinataire dans un autre État membre.
2) Un office public pour l'emploi, exerçant des activités de placement, est soumis à l'interdiction de l'article 86 du traité, tant que l'application de cette disposition ne fait pas échec à la mission particulière qui lui a été impartie. L'État membre, qui lui a confié un droit exclusif de placement, enfreint l'article 90, paragraphe 1, du traité, lorsqu'il crée une situation dans laquelle l'office public pour l'emploi sera nécessairement amené à contrevenir aux termes de l'article 86 du traité. Il en est ainsi notamment lorsqu'il est satisfait aux conditions suivantes:
- l'office public pour l'emploi n'est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente le marché pour ce genre d'activités;
- l'exercice effectif des activités de placement par des sociétés privées de conseil en recrutement est rendu impossible par le maintien en vigueur d'une disposition légale interdisant ces activités sous peine de nullité des contrats correspondants;
- les activités de placement en cause sont susceptibles de s'étendre à des ressortissants ou aux territoires d'autres États membres.»
(1) - Certaines activités (notamment, les loisirs et l'hôtellerie, ainsi que les boulangeries et la navigation) sont soumises à un régime spécial comportant la création de bureaux de placement distincts.
(2) - Les règles applicables au secteur agricole sont définies dans la loi n_ 83 du 11 mars 1970.
(3) - La notion de juridiction gracieuse remonte probablement au droit romain et est aujourd'hui répandue dans plusieurs systèmes juridiques européens. D'après Justinians Foerste Bog, chapitre 16, les proconsuls étaient compétents en dehors du ressort de leur ville, mais uniquement pour ce qui est des affaires faisant l'objet d'un consensus, à l'exclusion donc des litiges. Leur compétence s'étendait, entre autres, à la reconnaissance officielle de l'adoption, ainsi qu'à l'affranchissement des esclaves et à l'émancipation des mineurs. Voir Digest of Justinian, tome 1 (publié sous la direction de Mommsen e.a., p. 31 et suiv.).
(4) - Voir arrêt du 21 février 1974, Birra Dreher (162/73, Rec. p. 201, point 3).
(5) - Arrêt du 16 juin 1981, Salonia (126/80, Rec. p. 1563, point 8).
(6) - Voir arrêt, Birra Dreher, précité, points 2 et 3, et, en dernier lieu, arrêt du 17 mai 1994, Corsica Ferries (C-18/93, Rec. p. I-1783, point 12).
(7) - Voir arrêt du 11 juin 1987, Pretore di Salò (14/86, Rec. p. 2545), ainsi que l'arrêt analogue du 22 septembre 1988, Procédure pénale contre X (228/87, Rec. p. 5099).
(8) - 138/80, Rec. p. 1975, point 4.
(9) - Voir également ordonnance du 5 mars 1986, Greis Unterweger (318/85, Rec. p. 955, point 4), concernant des questions émanant d'une commission consultative à propos d'infractions à la législation sur les changes.
(10) - Arrêt du 12 novembre 1974 (32/74, Rec. p. 1201).
(11) - Arrêt du 6 octobre 1981, Broeckmeulen (246/80, Rec. p. 2311, points 16 et 17).
(12) - 244/80, Rec. p. 3045.
(13) - Arrêt précité, points 18 et 19.
(14) - Voir, respectivement, l'arrêt du 18 janvier 1979, Van Wesemael (110 et 111/78, Rec. p. 35), et l'arrêt du 17 décembre 1981, Webb (279/80, Rec. p. 3305).
(15) - Arrêt du 23 avril 1991 (C-41/90, Rec. p. I-1979).
(16) - Voir, par exemple, arrêt du 26 février 1991, Commission/France (C-154/89, Rec. p. I-659, point 9).
(17) - C-384/93, non encore publié au Recueil.
(18) - C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097.
(19) - Voir, par exemple, arrêt du 8 novembre 1979, Groenveld (15/79, Rec. p. 3409).
(20) - Voir, en dernier lieu, arrêt du 24 mars 1994, Commission/Belgique (C-80/92, Rec. p. I-1019, point 24).
(21) - On peut trouver, selon nous, des éléments à l'appui de cette thèse dans l'arrêt du 14 juillet 1994, Peralta (C-379/92, Rec. p. I-3453, point 50).
(22) - Voir note 15.
(23) - Points 20 à 34.
(24) - Voir point 34 de l'arrêt.
(25) - D'après les informations dont nous disposons, la Belgique, la France, l'Irlande, l'Italie, l'Espagne et le Luxembourg ont adhéré au deuxième chapitre de la convention qui prévoit la suppression progressive de l'activité de placement à titre lucratif. La Finlande, l'Allemagne et la Suède ont dénoncé la convention.
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