EUR-Lex -  61994CC0157 - DE - Verbundene Schlussanträge des Generalanwalts Cosmas vom 26. November 1996. - Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Königreich der Niederlande, Italienische Republik, Französische Republik und Königreich Spanien. - Vertragsverletzungsverfahren - Ausschließliche Einfuhrrechte für Elektrizität, die zur öffentlichen Versorgung bestimmt ist. - Rechtssachen C-157/94, C-158/94, C-159/94 und C-160/94.

Schlußanträge des Generalanwalts

Mit vier Klagen, die ich aus systematischen Gründen gemeinsam behandeln werde, ersucht die Kommission den Gerichtshof um die Feststellung, daß die Einräumung von ausschließlichen Einfuhrrechten (und, soweit es die Französische Republik, das Königreich Spanien und die Italienische Republik betrifft, von Ausfuhrrechten) für Elektrizität (und zusätzlich, soweit es die Französische Republik betrifft, für Erdgas) durch die beklagten Mitgliedstaaten eine Verletzung der den Mitgliedstaaten durch die Artikel 30, 34 und 37 (im Falle des Königreichs der Niederlande durch die Artikel 30 und 37) des Vertrages sowie im Falle des Königreichs Spanien durch Artikel 48 der Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik und die Anpassungen der Verträge (ABl. L 302 vom 15. November 1985; nachstehend: Beitrittsakte) auferlegten Pflichten darstellt.

Als Streithelfer sind den Verfahren beigetreten das Vereinigte Königreich, das beantragt, der Klage stattzugeben, Irland, das Klageabweisung beantragt, sowie schließlich die Französische Republik, die Abweisung der Klagen gegen das Königreich Spanien, die Italienische Republik und das Königreich der Niederlande beantragt.

Bereits eine einfache Beschreibung des Gegenstands der Klagen erweist die aussergewöhnliche Bedeutung der anstehenden Fragen. Der Gerichtshof, der die Artikel 30, 34 und 37 (sowie Artikel 90 Absatz 2, wie wir sehen werden) für den Energiesektor auszulegen und anzuwenden hat, wird im Kern - vielleicht zum ersten Mal in so unmittelbarer Weise - zu entscheiden haben, ob der Begriff des öffentlichen Versorgungsdienstes in einigen (wenn nicht den meisten) Mitgliedstaaten zumindest in bezug auf einige seiner bestimmenden Aspekte mit dem grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs vereinbar ist.

I - Der gemeinschaftsrechtliche Kontext

1 Trotz des Fehlens besonderer einschlägiger Vorschriften im Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft in seiner ursprünglichen Fassung(1) hat das Problem der Schaffung eines gemeinsamen Energiemarktes die Gemeinschaft ziemlich rasch beschäftigt. Bereits 1964 waren sich die Regierungen der Mitgliedstaaten mit dem "Protokoll eines Abkommens betreffend die Energiefragen"(2) über die Notwendigkeit einig geworden, einen gemeinsamen Energiemarkt zu schaffen, und hatten in diesem Protokoll sehr allgemein die Grundzuege einer solchen Politik und die zu verfolgenden Ziele festgelegt. Am 18. Dezember 1968 legte die Kommission dem Rat ein Dokument mit dem Titel "Erste Orientierung für eine gemeinsame Energiepolitik" vor; es war der erste Versuch einer gründlichen Untersuchung des Rahmens, in den sich eine gemeinsame Energiepolitik einfügen müsste, einer Bestandsaufnahme der einschlägigen Grundprobleme und einer Beschreibung der Maßnahmen, die den Gemeinschaftsorganen zu deren Lösung zur Verfügung stehen.

2 Diesen ersten Schritten folgten eine lange Zeit keine weiteren. Die Frage stellte sich erneut viel später, als Europa und der Rest der Welt die beiden Erdölkrisen von 1973 und 1979 zu meistern hatten. Neuer Ausgangspunkt war die Einfügung des Artikels 8a in den Vertrag durch die Einheitliche Europäische Akte: Durch die Perspektive der Vollendung des Binnenmarktes in dem durch den 31. Dezember 1992 abgegrenzten zeitlichen Rahmen kam die Frage der Schaffung eines gemeinsamen Energiemarktes dringlich wieder auf die Tagesordnung. Nur wenige Monate nach Unterzeichnung der Einheitlichen Europäischen Akte und noch vor deren Inkrafttreten bezeichnete der Rat in einer Entschließung vom 16. September 1986(3) u. a. als Ziel der Energiepolitik der Gemeinschaft [Punkt 5 Buchstabe d], eine "... von den Handelshemmnissen befreite bessere Integration des Energiebinnenmarktes mit dem Ziel, die Versorgungssicherheit zu erhöhen, die Kosten zu verringern und die wirtschaftliche Wettbewerbsfähigkeit zu verstärken". Die Kommission veröffentlichte ihrerseits am 2. Mai 1988 ein Arbeitsdokument mit dem Titel "Der Binnenmarkt für Energie"(4), in dem unterstrichen wird, daß für die Schaffung eines Energiebinnenmarktes u. a. die rigorose Anwendung aller einschlägigen Vorschriften des geltenden Gemeinschaftsrechts unabdingbar sei, und in dem ferner auf die Notwendigkeit einer Kontrolle von Ein- und Ausfuhrmonopolen für Elektrizität und Erdgas nach Maßgabe dieser Vorschriften hingewiesen wird.

3 Parallel hierzu ergriff die Kommission eine Reihe von Rechtsetzungsinitiativen, mit denen durch Erlaß von Harmonisierungsvorschriften zumindest einige der Hindernisse für die Schaffung eines Energiebinnenmarkts beseitigt werden sollten. Erlassen wurden so die Richtlinie 90/377/EWG des Rates vom 29. Juni 1990 zur Einführung eines gemeinschaftlichen Verfahrens zur Gewährleistung der Transparenz der vom industriellen Endverbraucher zu zahlenden Gas- und Strompreise(5), die Richtlinie 90/547/EWG des Rates vom 29. Oktober 1990 über den Transit von Elektrizitätslieferungen über grosse Netze(6) und die Richtlinie 91/296/EWG des Rates vom 31. Mai 1991 über den Transit von Erdgas über grosse Netze(7).

4 Unvergleichlich weiter greifen die von der Kommission am 24. Februar 1992 vorgelegten Richtlinienvorschläge. Das ehrgeizigste Element dieser Vorschläge, die, wie sich aus den entsprechenden Begründungserwägungen ergibt, nach Erlaß der in Nummer 3 angeführten Richtlinien den zweiten Abschnitt des Verfahrens der Vollendung des Elektrizitäts-(8) und des Erdgasbinnenmarkts(9) bilden, ist die Einführung einer Reihe von Vorschriften, mit denen den Erzeugern von Elektrizität und von Erdgas und ihren Kunden (oder zumindest einigen von ihnen) unter bestimmten Bedingungen und Beschränkungen ein Recht auf Zugang sowohl zu den in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Netzen für die Übertragung von Elektrizität und von Erdgas von den Erzeugungsorten zu den Verteilern oder den Endverbrauchern (Übertragungsnetze) als auch zu den in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Netzen eingeräumt werden soll, mit denen diese Energien von den Verteilern an die Endverbraucher geliefert werden (Verteilernetze). Der den vorgeschlagenen Bestimmungen zugrunde liegende Gedankengang tritt klar zutage: Die Anerkennung eines Rechts auf Zugang zu den Übertragungs- und Verteilernetzen (ausserhalb deren naturgemäß weder Elektrizitäts- noch Erdgaslieferungen denkbar sind) für Erzeuger, Verteiler und Endverbraucher stellt eine unerläßliche Voraussetzung für die Herstellung effektiver Wettbewerbsbedingungen in den Sektoren Elektrizität und Erdgas dar und schafft erst die Möglichkeit einer Belieferung der Verteiler oder der Endverbraucher durch den Erzeuger ihrer Wahl, wo immer in der Gemeinschaft dieser seinen Sitz hat. Es ist aber ebenso klar, daß in den Mitgliedstaaten, in denen ausschließliche Rechte des Zugangs zu den Übertragungs- und Verteilernetzen eingeräumt wurden, die Anerkennung eines solchen Rechts eine Revision der grundlegenden Prinzipien der Organisation und der Arbeitsweise des Energiesektors, angefangen beim Schutz der Sicherheit der Netze bis zur langfristigen Planung des Energiebedarfs, erforderlich gemacht hätte. Unter diesen Umständen ist es nicht verwunderlich, daß die Vorschläge der Kommission in der inzwischen geänderten Fassung(10) noch am Tag der Erörterung der vorliegenden Klagen Gegenstand von Verhandlungen im Rat waren(11).

5 Wie sind nun die vorliegenden Klagen in den Zusammenhang der fortschreitenden Schaffung eines Energiebinnenmarkts einzuordnen? Mit diesen Klagen strebt die Kommission die Feststellung an, daß die beklagten Mitgliedstaaten unabhängig vom Fortschritt der Ausarbeitung von Vorschriften des abgeleiteten Rechts in den Sektoren Elektrizität und Erdgas verpflichtet sind, einige ihrer nationalen Rechtsvorschriften für diese Sektoren ausser Kraft zu setzen, insbesondere diejenigen, mit denen ausschließliche Einfuhrrechte (und Ausfuhrrechte, soweit es die Französische Republik, das Königreich Spanien und die Italienische Republik betrifft) für Elektrizität und zusätzlich, soweit es die Französische Republik betrifft, für Erdgas begründet wurden. Diese Vorschriften verstossen nach Meinung der Kommission gegen Bestimmungen des Vertrages selbst, insbesondere einerseits gegen die Artikel 30 und 34 (die mengenmässige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten untersagen), andererseits gegen Artikel 37 Absatz 1, der folgendes bestimmt: "Die Mitgliedstaaten formen ihre staatlichen Handelsmonopole schrittweise derart um, daß am Ende der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist. Dieser Artikel gilt für alle Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Migliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflusst. Er gilt auch für die von einem Staat auf andere Rechtsträger übertragenen Monopole." Es ist unter diesem Blickwinkel bezeichnend, daß die Kommission es für angebracht gehalten hat, in die Begründungserwägungen jeder der angeführten Richtlinienvorschläge den Hinweis aufzunehmen, daß der jeweilige Inhalt "der Anwendung der Bestimmungen des Vertrages nicht vor[greift]". Sollte den vorliegenden Klagen stattgegeben werden, so müssten die beklagten Mitgliedstaaten, um dem Urteilsspruch voll nachzukommen, die verbliebenen ausschließlichen Rechte für die betreffenden Sektoren beseitigen oder zumindest radikal umgestalten. Die wichtigste Folge eines für die Kommission günstigen Ausgangs des Streits wäre zweifellos die, daß den beklagten Mitgliedstaaten eine Pflicht auferlegt würde, den Verteilern oder Endverbrauchern, die Elektrizität oder Erdgas ein- oder ausführen möchten, in der einen oder anderen Weise den Zugang zu den jeweiligen Übertragungs- oder Verteilernetzen zu garantieren. Damit würde - nach Meinung der Kommission - eines der wichtigsten Hindernisse, wenn nicht das Haupthindernis für die Schaffung eines Energiebinnenmarkts beseitigt.

II - Zur Zulässigkeit

6 Die Französische Republik wirft die Frage der Zulässigkeit der gegen sie erhobenen Klage der Kommission auf (stellt die Entscheidung hierüber allerdings in das Ermessen des Gerichtshofes). Auf einige der von ihr im vorprozessualen Verfahren vorgebrachten Argumente habe die Kommission nur in der Klageschrift selbst geantwortet, jedenfalls weiche aber dieser Standpunkt von dem ab, der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vertreten worden sei. Damit sei die Kommission dem Zweck des Verfahrens nach Artikel 169 des Vertrages nicht gerecht geworden und habe so das Recht des beklagten Mitgliedstaats auf Geltendmachung seines Standpunkts verletzt. Die Französische Republik führt im einzelnen folgendes aus:

a) In ihrer Antwort auf das Aufforderungsschreiben habe sie darauf hingewiesen, daß die Ein- und Ausfuhrmonopole für Elektrizität und Erdgas der Sicherheit der Energieversorgung des Landes dienten und daher mit den Gründen der "öffentlichen Sicherheit" im Sinne des Artikels 86 des Vertrages zusammenhingen. Bezueglich der Elektrizität habe die Kommission in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme die Berufung auf diese Bestimmung zurückgewiesen und die Gründe für ihre Auffassung dargelegt, daß die Beseitigung der streitigen Monopole die Sicherheit der Versorgung nicht beeinträchtigt hätte. Das entsprechende Vorbringen in der Klageschrift weiche aber hiervon völlig ab, da die Kommission hier die Notwendigkeit einer zentralen Kontrolle des Systems der Elektrizitätsversorgung einräume, zugleich aber darauf bestehe, daß die Sicherheit der Versorgung mit Mitteln gewährleistet werden könne, die weniger belastend seien als Ein- und Ausfuhrmonopole. Ausserdem bestreite die Kommission vor dem Gerichtshof bei Erdgas einen Zusammenhang zwischen Einfuhrmonopol und Sicherheit der Versorgung mit Argumenten, von denen einige (Bestehen einer erheblichen Erdgasproduktion in der Gemeinschaft, Fehlen mittelfristiger alternativer Absatzmöglichkeiten für gasexportierende Länder in der Gemeinschaft, geringere Abhängigkeit Frankreichs vom Erdgas als vom Erdöl, dessen Einfuhren frei seien) im vorprozessualen Verfahren nicht geltend gemacht worden seien.

b) Bei der Beantwortung des Aufforderungsschreiben habe sich die französische Regierung ausserdem auf Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages berufen und ausgeführt, die betreffenden Monopole seien durch den Umstand gerechtfertigt, daß die Einrichtungen, zu deren Gunsten sie geschaffen worden seien, mit Dienstleistungen von allgemeinem Interesse betraut worden seien. Dieses Vorbringen sei in der mit Gründen versehenen Stellungnahme zurückgewiesen worden, weil die angeführte Bestimmung im vorliegenden Fall nicht maßgebend sei, da sie ausschließlich das Verhalten der in Artikel 90 Absatz 1 des Vertrages genannten Unternehmen betreffe. Die Kommission habe aber zum einen erstmals in der Klageschrift eingeräumt, daß Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages den Mitgliedstaaten die Befugnis gebe, zugunsten der genannten Unternehmen ausschließliche Rechte zu schaffen, die den Wettbewerb beschränkten oder in bestimmten Fällen ausschlössen, falls dies für die Erfuellung der ihnen übertragenen Aufgaben unerläßlich sei, und sie befasse sich dort zum anderen ausführlich mit den Kriterien, anhand deren geprüft werden könne, ob diese Voraussetzung erfuellt sei.

Diesem Vorbringen der französischen Regierung ist meines Erachtens nicht zu folgen.

7 Wie der Gerichtshof mehrfach entschieden hat(12), soll das in Artikel 169 des Vertrages vorgesehene vorprozessuale Verfahren dem betroffenen Mitgliedstaat Gelegenheit geben, seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen oder seine Verteidigungsmittel gegenüber den Rügen der Kommission wirksam geltend zu machen. Die mit Gründen versehene Stellungnahme, die dieses Verfahren abschließt, soll ausserdem möglichst klar und vollständig den Streitgegenstand festlegen. Sie muß daher alle Angaben enthalten, die unerläßlich sind, damit der betroffene Mitgliedstaat die tatsächlichen(13) und rechtlichen(14) Gründe für die Auffassung der Kommission erkennen kann, daß er seine Pflichten nicht erfuellt habe. Genügt die mit Gründen versehene Stellungnahme diesen Anforderungen, so ist die Klage der Kommission zulässig, auch wenn die in ihr enthaltenen Argumente entweder in tatsächlicher Hinsicht (in bezug auf die tatsächlichen Umstände, die die Situation oder das Verhalten ausmachen, die die Kommission als Verletzung der Pflichten des beklagten Mitgliedstaats betrachtet) oder rechtlich (hinsichtlich der Auslegung der Gemeinschaftsvorschriften, die die Kommission als verletzt ansieht) im Vergleich zu der Argumentation in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vertieft worden sind. Naturgemäß darf eine solche Vertiefung der Argumentation keine verschleierte Veränderung oder Erweiterung der rechtlichen und tatsächlichen Grundlage des Streites darstellen, wie sie in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegt wurde(15).

8 Im vorliegenden Fall verändern oder erweitern die von der französischen Regierung aufgezeigten Unterschiede zwischen der mit Gründen versehenen Stellungnahme und der Klageschrift den im Rahmen des vorprozessualen Verfahrens festgelegten Gegenstand des Streites nicht. Der der französischen Regierung vorgeworfene Verstoß ist inhaltlich sowohl in tatsächlicher Hinsicht (Beibehaltung ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte von öffentlichen Einrichtungen für Elektrizität und Erdgas) als auch rechtlich (Verletzung der Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages) in der mit Gründen versehenen Stellungnahme wie auch in der Klageschrift derselbe geblieben, so daß dem betroffenen Mitgliedstaat nicht die Möglichkeit genommen worden ist, im Verlauf des vorprozessualen Verfahrens seine Verteidigungsmittel zu den wesentlichen Punkten des Streites vorzubringen. Im einzelnen:

a) Was das Erfordernis der Sicherstellung der Versorgung betrifft, auf das sich die französische Regierung als Rechtfertigung im Sinne des Artikels 36 des Vertrages für die Einräumung ausschließlicher Einfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas berufen hat, so ist der Kern der Argumentation der Kommission (Zurückweisung des Vorbringens der französischen Regierung, weil die Sicherheit der Versorgung mit anderen, die Einfuhren weniger beschränkenden Mitteln gewährleistet werden könne) in der mit Gründen versehenen Stellungnahme hinreichend deutlich dargestellt. In der Klageschrift wird dieses Argument bezueglich der Elektrizität lediglich durch die Darlegung der Punkte, die nach Meinung der Kommission den Begriff der "Sicherheit der Versorgung" ausmachen, sowie durch die Äusserung der Auffassung verdeutlicht, daß keiner dieser Punkte durch die Abschaffung der streitigen ausschließlichen Rechte beeinträchtigt würde, während bezueglich des Erdgases einige tatsächliche Daten zur Lage auf dem betreffenden Markt angeführt werden.

b) Was den Hinweis der französischen Regierung auf Artkel 90 Absatz 2 des Vertrages betrifft, so ist es zwar richtig, daß sich die Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme auf die Behauptung beschränkt hat, diese Vorschrift betreffe nicht gegen Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages verstossende staatliche Maßnahmen, sondern lediglich gegen den Vertrag verstossende Verhaltensweisen von Unternehmen im Sinne des Artikels 90 Absatz 1, in der Klageschrift aber hinzugefügt hat, daß, selbst wenn man einräumte, daß Artikel 90 Absatz 2 gegen Artikel 30 ff. des Vertrages verstossende staatliche Maßnahmen rechtfertigen könne, nach der Prüfung im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gleichwohl nachgewiesen werden müsste, daß diese Maßnahmen für die Erfuellung der besonderen Aufgaben der Unternehmen notwendig seien, für die sie getroffen worden seien. Dieses letzte Argument (das übrigens hilfsweise vorgetragen wird: der Standpunkt der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme stellt auch in der Klageschrift ihr Hauptargument für die Zurückweisung der Berufung der französischen Regierung auf Artikel 90 Absatz 2 dar) verändert indessen die tatsächliche und rechtliche Grundlage des dem beklagten Mitgliedstaat vorgeworfenen Verstosses nicht und verletzt auch, soweit es sich auf die Zurückweisung der von diesem geltend gemachten Einwände richtet, dessen Verteidigungsrecht nicht. Im übrigen war der beklagte Mitgliedstaat in seiner Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme, wenn auch nur beiläufig, auf die Frage eingegangen, in welchem Umfang die streitigen ausschließlichen Rechte für die Erfuellung der Aufgaben der Unternehmen notwendig sind, für die sie begründet worden sind, und er hatte dabei (S. 15 dieser Antwort), geltend gemacht, daß "die Kontrolle des Handels technisch und wirtschaftlich für die Erfuellung dieser Aufgaben notwendig ist". Folglich lässt sich, auch wenn man annimmt, daß die Kommission diese Frage nicht in der Klageschrift aufwerfen konnte, ohne sie zunächst in der mit Gründen versehenen Stellungnahme erwähnt zu haben, doch nicht sagen, daß die Verteidigungsrechte verletzt seien(16), da der beklagte Mitgliedstaat bereits vor Klageerhebung davon ausging, daß die besagte Frage einen Aspekt des Streits darstellt.

9 Bevor ich mich mit der Begründetheit der vorliegenden Klagen befasse, scheint es mir angebracht, rasch noch eine andere Frage zu behandeln.

Die spanische Regierung macht in ihrer Klagebeantwortung in der Rechtssache C-160/94 geltend, angesichts der Unterschiedlichkeit der Politiken der Mitgliedstaaten im Energiesektor und der Verschuiedenartigkeit der jeweils gewählten organisatorischen Lösungen setze die Schaffung eines wirklichen Binnenmarktes im Energiesektor (und insbesondere im Sektor Elektrizität) die Harmonisierung oder Änderung der Vorschriften voraus, die diesen Sektor in den einzelnen Mitgliedstaaten regelten, vor allem aber eine Aufarbeitung der mit der Liberalisierung der Stromlieferungen zusammenhängenden technischen Probleme. Dementsprechend seien bei der Schaffung des Binnenmarkts im Energiesektor entsprechende Rechtsetzungsinitiativen einer radikalen und unkontrollierten Liberalisierung, wie sie mit den Klagen verfolgt werde, bei weitem vorzuziehen. Dies gelte um so mehr, als sich aus den Begründungserwägungen des dem Rat vorgelegten Richtlinienvorschlags der Kommission (zitiert in Nr. 4 dieser Schussanträge) unmittelbar ergebe, daß auch nach Auffassung der Kommission die Vollendung dieses Binnenmarkts schrittweise erfolgen müsse.

10 Auch die französische Regierung äussert Zweifel bezueglich der Ziele der gegen sie erhobenen Klage. In ihrer Klagebeantwortung in der Rechtssache C-159/94 macht sie geltend, diese Klage betreffe lediglich die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas, während die betreffenden Sekoren in Frankreich so organisiert seien, daß die Beseitigung dieser ausschließlichen Rechte ohne die Abschaffung der übrigen ausschließlichen Rechte (insbesondere des ausschließlichen Übertragungsrechts) keinen Sinn mache. Insoweit sei bemerkenswert, daß in den Richtlinienvorschlägen der Kommission zur Einführung einheitlicher Vorschriften für den Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarkt die Regelung der Ein- und Ausfuhren dieser Güter nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit den übrigen Parametern der maßgeblichen Sektoren getroffen werde. Die italienische Regierung stellt in ihrer Stellungnahme zum Streithilfeschriftsatz, den das Vereinigte Königreich zur Unterstützung der Klage der Kommission gegen Italien eingereicht hat, ähnliche Überlegungen an.

11 Geht man davon aus, daß mit diesen Darlegungen zur Zweckmässigkeit der betreffenden Klagen die Unzulässigkeit dieser Klagen geltend gemacht werden soll, so ist dieses Vorbringen zurückzuweisen. Nach ständiger Rechtsprechung steht es dem Gerichtshof aufgrund des vom Vertrag geschaffenen institutionellen Gleichgewichts nicht zu, zu prüfen, welche Ziele mit einer gemäß Artikel 169 des Vertrages eingereichten Klage verfolgt werden. Die Zweckmässigkeit einer Klage wegen Vertragsverletzung, bei der es sich um ein rein objektives Rechtsinstrument handelt, hat allein die Kommission zu beurteilen(17). Demgemäß kann es keine Bedeutung haben, daß die Kommission eine Reihe von Richtlinienvorschlägen vorgelegt hat, mit denen gemeinsame Vorschriften für die Sektoren Elektrizität und Erdgas eingeführt werden sollen. Weder der Umstand, daß zur Zeit der Erhebung der vorliegenden Klagen die Verhandlungen darüber im Rat noch andauerten, noch der Inhalt der dabei erörterten Regelungen befreien die Mitgliedstaaten von den Pflichten, die ihnen gegebenfalls durch Bestimmungen auferlegt werden, die bis zum Inkraftreten dieser neuen Vorschriften weiterhin die betreffenden Sektoren regeln(18).

III - Zur Begründetheit

A - Zu den Artikeln 30, 34 und 37

a) Stellen Energieformen wie Elektrizität und Erdgas "Waren" dar?

12 In der Rechtsprechung des Gerichtshofes wird der Begriff "Waren" im ersten Teil des Vertrages weit ausgelegt. Wie der Gerichtshof im Urteil vom 10. Dezember 1968 in der Rechtssache Kommission/Italien ausgeführt hat, sind unter "Waren" im Sinne der Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr "Erzeugnisse zu verstehen, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein können"(19). Im Urteil vom 9. Juli 1992 in der Rechtssache Kommission/Belgien(20) hat der Gerichtshof die Frage, ob nicht rückführbare Abfälle "Waren" im vorgenannten Sinn sind, bejaht und festgestellt (Randnr. 26), daß "Gegenstände, die im Hinblick auf Handelsgeschäfte über eine Grenze verbracht werden, unabhängig von der Natur dieser Geschäfte Artikel 30 unterliegen".

13 Zwar könnten die besonderen körperlichen Eigenschaften der Elektrizität und des Erdgases bei der Prüfung, ob solche Energieformen "Waren" oder "Gegenstände" im genannten Sinn sind, die in den Anwendungsbereich der Artikel 30, 34 und 37(21) des Vertrages fallen, Bedenken aufkommen lassen. Der Gerichtshof scheint aber solche Bedenken nie geteilt zu haben. Bereits im Urteil vom 15. April 1964 in der Rechtssache Costa(22) ist der Gerichtshof mittelbar davon ausgegangen, daß Elektrizität in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrages über die Beseitigung mengenmässiger Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten fällt. Dieser Standpunkt wurde im Urteil vom 27. April 1994 in der Rechtssache Almelo(23) bestätigt. In Randnummer 28 dieses Urteils heisst es nämlich: "Weder im Gemeinschaftsrecht noch auch in den nationalen Rechtssystemen wird bestritten, daß Elektrizität eine Ware im Sinne von Artikel 30 EWG-Vertrag darstellt". Das ergibt sich nach dem Urteil auch daraus, daß Elektrizität im Rahmen des gemeinschaftlichen Zolltarifschemas als Ware angesehen wird.

14 Die Italienische Republik, die als einziger der beklagten Mitgliedstaaten in Zweifel zieht, daß Elektrizität als "Ware" angesehen werden kann, legt dar, die betreffende Randnummer des Urteils Almelo sei ohne ausreichende Prüfung der körperlichen Eigenschaften der Elektrizität und der Bedingungen, unter denen diese erzeugt, übertragen, verteilt und verbraucht werde, formuliert worden. Eine vertiefte Untersuchung dieser Punkte führe zu dem Schluß, daß Ein- und Ausfuhr von Elektrizität Tätigkeiten seien, die eher unter die Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs als unter die Regelung des freien Warenverkehrs fielen. Elektrizität sei unkörperlich, nicht lagerbar und habe vom wirtschaftlichen Standpunkt aus kein Eigenleben, da ihre Verwendung lediglich aufgrund ihrer verschiedenen Einsatzmöglichkeiten vorstellbar sei. Darüber hinaus erschöpften sich sowohl ihre Ein- als auch ihre Ausfuhr in blossen Maßnahmen zur Verwaltung des Netzes, die nur unter den Begriff der "Dienstleistung" fallen könnten. Aus den Urteilen Schindler und ERT ergebe sich im übrigen, daß Ein- und Ausfuhr einer Ware lediglich zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung in der Dienstleistung selbst aufgingen und daher nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen über den freien Warenverkehr fielen. Daß der italienische Gesetzgeber es für notwendig gehalten habe, Rechtsvorschriften zu erlassen, denen zufolge Elektrizität aufgrund einer "fictio iuris" als "bewegliche Sache" anzusehen sei, belege gerade, daß die Qualifikation der Elektrizität als "Ware" keineswegs unumstritten sei.

15 Diese Argumentation ist abzulehnen. Unabhängig von den Gründen, die zur Schaffung von Vorschriften im italienischen Recht geführt haben mögen, mit denen ausdrücklich eine Qualifikation der Elektrizität als "bewegliche Sache" angeordnet wurde, bleibt doch der Umstand, daß im Gemeinschaftsrecht - natürlich auch deshalb, weil die Kategorie der "Dienstleistungen", wie sich eindeutig aus Artikel 60 ergibt, im Vergleich zu der der "Waren" nur ergänzende Bedeutung hat(24) - die Erbringung von Dienstleistungen, ohne die die Nutzung einer Sache nicht möglich wäre, nicht ausreicht, um der Sache die Eigenschaft einer Ware abzusprechen, falls die Vertragspartner trotzdem in erster Linie diese Sache im Auge haben. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, daß unbeschadet der Besonderheiten der Elektrizität diese Energieform Gegenstand von Handelsgeschäften sein kann und tatsächlich ist, in deren Rahmen die Vertragspartner (wie z. B. Verteiler oder Endverbraucher) sie als Sache betrachten, die nicht nur eine völlig autonome Existenz gegenüber den zahlreichen Tätigkeiten bewahrt, die - nach ihrer Erzeugung - notwendig sind, um ihre Übertragung, ihre Verteilung und ihren Verbrauch zu ermöglichen, sondern sich auch darüber hinaus gegenüber solchen Tätigkeiten wie die Haupt- zur Nebensache verhält.

16 Keines der von der italienischen Regierung angeführten Urteile, weder das Urteil Schindler noch das Urteil ERT, enthält Gesichtspunkte, die dieser Feststellung entgegenstehen. Das Urteil Schindler(25) wurde aufgrund eines Sachverhalts erlassen, der sich von dem in der vorliegenden Rechtssache vollkommen unterscheidet. Die zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage des vorlegenden Gerichts, ob Lotterien zumindest teilweise in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen, soweit sie voraussetzen, daß Material in einen anderen Mitgliedstaat versandt und dort verteilt wird, hat der Gerichtshof verneint und betont (Randnr. 22), daß solche Tätigkeiten nicht losgelöst von der - eine "Dienstleistung" im Sinne des Vertrages darstellenden - Veranstaltung einer Lotterie betrachtet werden können, auf die sie sich beziehen, weil sie kein Selbstzweck sind, sondern den Personen, die im Einfuhrstaat wohnen, die Teilnahme an der Lotterie ermöglichen sollen(26). Die Unterschiede zwischen der in der Rechtssache Schindler streitigen Tätigkeit und der Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität zur Verteilung oder zum Verbrauch sind wohl offensichtlich. Im Rahmen der letztgenannten Tätigkeit ist Ziel des Handels der Erwerb oder die Übertragung von Elektrizität, ohne daß die Selbständigkeit dieses Ziels (als Selbstzweck) auch nur im mindesten dadurch beeinträchtigt würde, daß der Betreffende eventuell zu seiner Durchführung unter Umständen Dienstleistungen gegen Entgelt entgegennehmen muß. Im Urteil ERT(27) schließlich hat der Gerichtshof zunächst in Randnummer 14 unter Bestätigung des Urteils Sacchi(28) darauf hingewiesen, daß der Handel mit Erzeugnissen, die für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen benutzt werden, den Bestimmungen über den freien Warenverkehr unterliegen, und dann ausgeführt (Randnrn. 15 und 16), daß es für sich genommen keine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung darstellt, wenn einem einzigen Unternehmen ausschließliche Rechte im Bereich der Außstrahlung von Fernsehsendungen eingeräumt werden und ihm zu diesem Zweck die ausschließliche Befugnis verliehen wird, die zur Verbreitung der Sendungen erforderlichen Materialien und Erzeugnisse einzuführen, zu vermieten oder zu vertreiben, falls sich daraus nicht unmittelbar oder mittelbar eine Diskriminierung eingeführter Erzeugnisse gegenüber inländischen Erzeugnissen ergibt. Eine solche Feststellung, wonach das ausschließliche Recht zur Einfuhr von Erzeugnissen, das die Ausübung eines ausschließlichen Rechts zur Erbringung von Dienstleistungen erleichtern soll, für sich genommen keine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt (auf die genaue Bedeutung dieser Feststellung werde ich unten in Nr. 65 zurückkommen), kann nun keinesfalls zu der Annahme führen, daß die Ein- oder Ausfuhr einer Ware, deren Erwerb oder deren Übertragung mit der Erbringung einer Dienstleistung zusammenhängt oder diese voraussetzt, a priori aus dem Anwendungsbereich der Bestimmungen über den freien Warenverkehr ausgeschlossen ist, wenn der Erwerb oder die Übertragung wie im Falle der Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität Ziele darstellen, die ihre Eigenexistenz gegenüber der besagten Dienstleistung behalten(29).

17 Folglich stellen Elektrizität und Erdgas "Waren" im Sinne des Titels I des Vertrages dar und fallen Tätigkeiten wie Ein- oder Ausfuhr solcher Energieformen in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr.

b) Stellt die Beibehaltung der streitigen ausschließlichen Rechte eine Verletzung der Artikel 30, 34 und 37 dar?

aa) Das Verhältnis der Artikel 30 und 34 zu Artikel 37

18 Da die Kommission den Gerichtshof um die Feststellung ersucht, daß die Mitgliedstaaten ihre Verpflichtungen sowohl nach Artikel 30 (und im Falle Frankreichs, Spaniens und Italiens nach Artikel 34) als auch nach Artikel 37 verletzt haben, stellt sich sofort die Frage des Verhältnisses zwischen den Artikeln 30 und 34 einerseits und Artikel 37 andererseits. Ist es denkbar, daß die betreffenden ausschließlichen Rechte sowohl gegen die Artikel 30 und 34 als auch gegen Artikel 37 verstossen, oder ist das Problem der Vereinbarkeit solcher Rechte mit dem Vertrag angesichts der besonderen Rechtsnatur des Artikels 37 ausschließlich anhand dieser Bestimmung zu prüfen?

19 Die Frage des Verhältnisses zwischen Artikel 37 und den anderen Vorschriften des Vertrages stellt sich vor dem Gerichtshof natürlich nicht zum ersten Mal. Bereits Mitte der 60er Jahre hatte Generalanwalt Gand in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Albatros(30) festgestellt, daß bei Beanmtwortung der dem Gerichtshof vorgelegten Vorabentscheidungsfragen - bei denen es darum ging, ob die Artikel 30, 31, 32 und 33 einerseits und Artikel 37 andererseits zur maßgeblichen Zeit, d. h. 1959, ipso jure die Beseitigung der in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen fallenden nationalen Maßnahmen vorschrieben - das Verhältnis zwischen Artikel 37 und den übrigen Bestimmungen dieses Kapitels des Vertrages über die Beseitigung der mengenmässigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten genauer zu bestimmen sei. Zwei Lösungen waren nach Auffassung des Generalanwalts möglich: Entweder zerlegt man die staatlichen Handelsmonopole im Sinne des Artikels 37 von Fall zu Fall in ihre Bestandteile und wendet auf diese dann die Regeln der Artikel 30 bis 36 an, oder man geht davon aus, daß auf staatliche Handelsmonopole nur Artikel 37 allein unmittelbar Anwendung findet. Diesen Schlussanträgen zufolge soll bei der letztgenannten Lösung die Anwendung der Artikel 30 bis 36 nicht völlig ausgeschlossen sein, sondern nur auf dem Umweg über Artikel 37 stattfinden, soweit dieser auf jene Artikel Bezug nimmt und verweist. Der Generalanwalt entschied sich für die zweite Lösung, weil die nach Artikel 30 und 34 verbotenen mengenmässigen Beschränkungen der Ein- und Ausfuhren eine der möglichen Formen der "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen" im Zusammenhang mit dem Bestehen und Funktionieren eines staatlichen Handelsmonopols bildeten, deren Beseitigung Artikel 37 vorschreibt. In seinem Urteil vom 4. Februar 1965 nahm der Gerichtshof allerdings zu diesem Punkt nicht Stellung. Er stellte vielmehr zunächst fest, daß der Vertrag nicht das sofortige Ausserkrafttreten aller Maßnahmen zur Einfuhrkontrolle bewirkt habe, die bei seinem Inkrafttreten bestanden hätten, vielmehr lediglich das Verbot enthalte, irgendwelche Beschränkungen und Diskriminierungen neu einzuführen, sowie die Verpflichtung, die bestehenden Beschränkungen und Diskriminierungen schrittweise aufzuheben, so daß sie spätestens bis zum Ende der Übergangszeit vollständig beseitigt seien. Sodann führte er aus: "Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob die Anwendbarkeit von Artikel 37 auf staatliche Handelsmonopole die Anwendbarkeit aller anderen Vorschriften des Kapitels über die Beseitigung der mengenmässigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten ausschließt oder nicht; beide Auslegungen führen in dem rechtlichen Rahmen, den die Vorlage gezogen hat, zu dem gleichen Ergebnis."

20 Eine der Auffassung des Generalanwalts in der Rechtssache Albatros verwandte Meinung wurde von Generalanwalt Reischl in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Rewe(31) vertreten, in der es um Vorlagefragen ging, die im Zusammenhang mit einer inländischen Abgabe auf eingeführte und auf gleichartige inländische Waren im Rahmen eines staatlichen Handelsmonopols die Auslegung sowohl des Artikels 37 als auch des Artikels 95 des Vertrages betrafen, wonach auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten keine höheren inländischen Abgaben erhoben werden dürfen als auf gleichartige inländische Waren. Der Generalanwalt vertrat die Auffassung(32), daß für die Beantwortung der Vorlagefragen eine Auslegung des Artikels 95 überfluessig sei, weil seines Erachtens "im Falle der Beurteilung von Monopolbelastungen ... Artikel 37 den allein entscheidenden Maßstab dar[stellt], da Artikel 37 im Vergleich zu Artikel 95 als die Lex specialis zu gelten hat", und berief sich auf das Urteil vom 16. Dezember 1970 in der Rechtssache 13/70 (Cinzano)(33), in dem die Vorlagefrage bezueglich einer Abgabe auf Waren, für die im Einfuhrland eine Monopolregelung galt, ausschließlich im Lichte von Artikel 37 und dessen Diskriminierungsverbot beurteilt worden war. Der Gerichtshof wählte indessen in seinem Urteil vom 17. Februar 1976 einen anderen Weg(34). Er prüfte die streitige Abgabe vor allem unter dem Blickwinkel des Artikels 95, stellte dann fest, daß diese Bestimmung unter bestimmten Voraussetzungen der besagten Abgabe nicht entgegenstehe und untersuchte diese Abgabe schließlich im Lichte des Artikels 37 des Vertrages. Dazu führte er aus: "Daß eine staatliche Maßnahme den Anforderungen von Artikel 95 genügt, bedeutet noch nicht, daß sie auch im Hinblick auf andere Vorschriften, wie etwa Artikel 37, rechtmässig ist." Somit bleibe zu prüfen, ob die streitige Abgabe, auch wenn sie den Erfordernissen des Artikels 95 entspreche, nicht doch, da sie mit der Existenz und dem Funktionieren eines staatlichen Handelsmonopols zusammenhänge, eine Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen im Sinne des Artikels 37 darstelle.

21 Am gleichen Tag wie das Urteil Rewe wurde auch das Urteil Miritz verkündet(35). Dieses hatte eine Reihe von Vorlagefragen zum Gegenstand, deren erste die Auslegung des Artikels 12 des Vertrages betraf, der die Einführung neuer Ein- oder Ausfuhrzölle oder Abgaben mit gleicher Wirkung wie eine von einem Mitgliedstaat auf Einfuhren angewandte Abgabe untersagt, während sich die beiden anderen auf die Auslegung des Artikels 37 des Vertrages im Hinblick auf die gleiche Abgabe bezogen. Der Gerichtshof, der sich insoweit Generalanwalt Trabucchi anschloß, beantwortete die erste Frage, ohne Artikel 12, auf den sich die Vorlagefrage unmittelbar bezog, in Erwägung zu ziehen, und erklärte (Randnr. 5): "Die Ausgleichsabgabe hängt systematisch und ihrer Rechtsnatur nach mit der Regelung des deutschen Branntweinmonopols zusammen; die Antwort auf die erste Frage ist daher in Artikel 37 zu suchen, der die Umformung der staatlichen Monopole in bestimmter Weise regelt.(36)" Der Gerichtshof führte weiter aus (Randnr. 8), da Artikel 37 Absatz 1 nicht ausschließlich mengenmässige Beschränkungen betreffe, sondern nach Ablauf der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten untersage, gelte diese Vorschrift nicht nur für die Ein- oder Ausfuhren, die unmittelbar Gegenstand des Monopols seien, sondern erfasse alle Maßnahmen, die mit dessen Existenz im Zusammenhang stuenden und sich bei bestimmten Waren auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirkten, also auch Abgaben, durch die eingeführte Erzeugnisse gegenüber den dem Monopol unterliegenden inländischen Erzeugnissen diskriminiert würden. Aufgrund dieser Erwägungen gelangte der Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß die in Artikel 37 Absatz 1 aufgestellte Verpflichtung der Mitgliedstaaten die Beachtung der Grundregel des freien Warenverkehrs im gesamten Gemeinsamen Markt "insbesondere durch die Beseitigung der Zölle und Abgaben gleicher Wirkung im Handel zwischen den Mitgliedstaaten" sicherstellen soll, und daß eine nach Inkrafttreten des Vertrages eingeführte Abgabe der Art, wie sie Gegenstand der Vorlagefragen war, mit der "Stillhaltevorschrift" des Artikels 37 Absatz 2 unvereinbar ist.

22 Sind die Urteile Rewe und Miritz miteinander vereinbar? Aufgrund einer ersten Durchsicht könnte man zu einer negativen Antwort kommen, da in dem ersten Urteil die Abgabe auf eingeführte Waren, für die im Einfuhrland ein staatliches Monopol galt, zunächst unter dem Blickwinkel des Artikels 95, sodann unter dem des Artikels 37 geprüft wurde, während im zweiten Urteil eine Abgabe auf Waren, die bei der Einfuhr erhoben wurde und mit der Funktion eines staatlichen Handelsmonopols im Zusammenhang stand, ausschließlich nach dem als lex specialis behandelten Artikel 37 untersucht wurde. Meines Erachtens sind indessen die unterschiedlichen Standpunkte in den beiden besagten Urteilen bezueglich des Verhältnisses zwischen Artikel 37 und anderen verwandten Bestimmungen des Vertrages nicht unbedingt unvereinbar. Im Urteil Miritz scheint der Gerichtshof die Auffassung zu vertreten, daß die Erhebung einer Abgabe, die eine nach Artikel 12 verbotene "Abgabe gleicher Wirkung" ist, auf eine eingeführte Ware notwendigerweise, falls die Abgabe mit dem Funktionieren eines staatlichen Handelsmonopols im Zusammenhang steht, eine nach Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages verbotene "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten" darstellt und daß ebendiese Vorschrift, da spezifisch für staatliche Handelsmonopole geschaffen, in diesem Fall allein anwendbar ist. Im Urteil Rewe prüfte der Gerichtshof im Anschluß an die Feststellung, daß die Abgabe, auf die sich die Vorlagefragen bezogen, unter bestimmten Voraussetzungen mit Artikel 95 vereinbar sei, ob die besagte Abgabe nicht dennoch unter einem anderen Blickwinkel eine nach Artikel 37 verbotene "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen" darstellt. Der Gerichtshof hatte daher (und hier zeigt sich meines Erachtens der Unterschied zum Urteil Miritz) keinen Anlaß, sich dazu zu äussern, ob eine Abgabe auf eingeführte Waren, die gegen Artikel 95 verstösst, notwendigerweise, falls sie im Zusammenhang mit dem Funktionieren eines nationalen Handelsmonopols steht, eine nach Artikel 37 verbotene "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen" darstellt und in diesem Fall lediglich diese Vorschrift als verletzt anzusehen ist.

23 Im Urteil vom 13. März 1979 in der Rechtssache 119/78 (Peureux II)(37)mit dem über eine Vorlagefrage zur Auslegung u. a. des Artikels 37 und anderer Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr entschieden wurde, bestätigte der Gerichtshof zwar die besondere Natur des Artikels 37 (Randnr. 27), stellte indessen fest, daß eine nationale Vorschrift (die es verbietet, für die Herstellung von einem staatlichen Handelsmonopol vorbehaltenen Erzeugnissen Ausgangsstoffe aus anderen Mitgliedstaaten zu destillieren, während dieses Verbot für gleichartige, im Inland erzeugte Ausgangsstoffe nicht gilt) gleichzeitig eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung im Sinne von Artikel 30 des Vertrages und eine Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen im Sinne von Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages darstellt. Der im Urteil Miritz vertretene Standpunkt (Prüfung einer nationalen Maßnahme im Zusammenhang mit der Funktion eines staatlichen Monopols ausschließlich nach Artikel 37) scheint demnach aufgegeben zu sein. Eine ähnliche Lösung wurde auch in den Urteilen vom 21. Juni 1983 in der Rechtssache 90/82 (Kommission/Frankreich)(38) und vom 13. Dezember 1990 in der Rechtsache C-347/88 (Kommission/Griechenland)(39) vertreten, in denen entschieden wurde (Randnrn. 27 bzw. 50), daß eine nationale Regelung sowohl gegen Artikel 30 als auch gegen Artikel 37 Absatz 1 verstieß.

24 Hieraus folgt, daß eine nationale Maßnahme nach dem Verständnis des Gerichtshofes sowohl gegen Artikel 30 (und/oder Artikel 34) als auch gegen Artikel 37 verstossen kann. Meiner Meinung nach überschneiden sich indessen die Anwendungsbereiche der Artikel 30 und/oder 34 einerseits und des Artikels 37 andererseits derart, daß, sobald sich die Frage der Vereinbarkeit einer bestimmten nationalen Maßnahme mit diesen Bestimmungen stellt, diese Frage Gegenstand einer einheitlichen Untersuchung sein muß, die aus methodischen Gründen mit der Prüfung der Frage beginnen muß, ob die Anwendungsvoraussetzungen des Artikels 37 erfuellt sind, d. h. ob die betreffende Maßnahme untrennbar mit der spezifischen Funktion eines staatlichen Handelsmonopols zusammenhängt(40). Wird diese Frage verneint, ist die Untersuchung naturgemäß nur noch unter dem Blickwinkel des Artikels 30 und/oder 34 fortzusetzen. Stellt sich demgegenüber heraus, daß die Voraussetzungen für eine grundsätzliche Anwendung des Artikels 37 vorliegen, bedarf es noch der weiteren Feststellung, ob die zu prüfende Maßnahme eine in dieser Bestimmung verbotene "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten" darstellt.

25 Die Trennungslinie zwischen den jeweiligen Anwendungsbereichen der Artikel 30 und 34 einerseits und des Artikels 37 andererseits wird genau an diesem Punkt sichtbar. Der Gerichtshof hat wiederholt erklärt(41), daß Artikel 37 Absatz 1 dadurch, daß er "jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten" verbiete, darauf abziele, daß bis zum Ablauf der Übergangszeit(42) alle Hindernisse für den freien Warenverkehr beseitigt würden, die sich aus der Existenz staatlicher Handelsmonopole in den Mitgliedstaaten ergeben könnten, und daß damit normale Wettbewerbsbedingungen zwischen den Wirtschaftschaftsordnungen der Mitgliedstaaten hergestellt würden. Hoechste Bedeutung kommt unter diesen Hindernissen, wie sich unmittelbar aus der Rechtsprechung ergibt(43), den untrennbar mit der Existenz dieser staatlichen Monopole zusammenhängenden nationalen Maßnahmen zu, die mengenmässige Beschränkungen der Ein- oder Ausfuhren oder Maßnahmen gleicher Wirkung in dem Sinne der Artikel 30 und 34 darstellen(44). Wenn folglich festzustellen ist, daß die zu prüfende nationale Regelung eine mengenmässige Beschränkung oder eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt, würde diese unter die Artikel 30 oder 34 fallende Regelung ohne weiteres zugleich gegen das Verbot des Artikels 37 verstossen.

26 Es gibt nur eine einzige Möglichkeit, daß eine derartige Maßnahme der automatischen Anwendung des Verbots des Artikels 37 Absatz 1 entzogen sein könnte: Sie müsste nachweislich durch eine der in Artikel 36 aufgeführten Gründe gerechtfertigt sein. Diese Lösung ist meines Erachtens durch das Erfordernis geboten, den inneren Zusammenhang des Kapitels des Vertrages über die Beseitigung der mengenmässigen Beschränkungen, zu dem Artikel 37 gehört, zu wahren. Folgte man der entgegengesetzten Auffassung, so könnte eine nationale Maßnahme, die trotz ihrer Natur als mengenmässige Beschränkung auf einen der in Artikel 36 angeführten Gründe gestützt werden könnte, dem Vertrag dennoch allein deshalb zuwiderlaufen, weil sie im Zusammenhang mit dem Funktionieren eines staatlichen Monopols stuende; kein Auslegungsgesichtspunkt kann jedoch die Ansicht rechtfertigen, daß eine derartige Maßnahme zwei unterschiedlichen Regelungen unterliegen könnte, je nachdem, ob sie im Zusammenhang mit einem staatlichen Monopol stuende oder nicht. Die hier vertretene Auffassung stimmt meines Erachtens auch mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes überein. Im Urteil Kommission/Griechenland (angeführt in Fußnote 39) wird die Verletzung der in Artikel 37 Absatz 1 auferlegten Pflichten durch die Griechische Republik festgestellt (Randnr. 50), nachdem zuvor (Randnrn. 47 bis 49) das Vorbringen des beklagten Mitgliedstaats zurückgewiesen worden war, daß die Beibehaltung der betreffenden Maßnahme (die, wie in den Randnrn. 42 bis 46 dargelegt, dem Gerichtshof zufolge auch gegen Artikel 30 verstieß) aus Gründen der öffentlichen Sicherheit, d. h. aus einem der in Artikel 36 angeführten Gründe, gerechtfertigt gewesen sei(45). Ich möchte jedoch darauf hinweisen, daß meines Erachtens nicht auf diesen Artikel zurückgegriffen werden kann, um "Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen" zu rechtfertigen, die keine mengenmässigen Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne der Artikel 30 und 34 sind(46). Eine andere Auffassung wäre mit dem in der Rechtsprechung mehrfach betonten Erfordernis einer restriktiven Auslegung des Artikels 36 unvereinbar, der als Ausnahme von dem grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs nicht so verstanden werden darf, daß er andere als die in den Artikel 30 bis 34 genannten Maßnahmen zuließe(47).

27 Nach Maßgabe des angegebenen Schemas werde ich im folgenden zunächst prüfen, ob die fraglichen ausschließlichen Rechte untrennbar mit der spezifischen Funktion staatlicher Handelsmonopole zusammenhängen (vgl. unten, bb), und sodann, ob diese Rechte Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten darstellen (vgl. unten, cc). Auf dieser zweiten Stufe der Untersuchung werde ich zunächst festzustellen versuchen, ob die betreffenden ausschließlichen Rechte mengenmässige Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen (vgl. cc/1), und danach (vgl. cc/2), ob diese Maßnahmen auf der Ebene des Artikels 36 gerechtfertigt sind.

bb) Hängen die streitigen Rechte mit der spezifischen Funktion staatlicher Handelsmonopole zusammen?

28 Dem Wortlaut des Artikels 37 Absatz 1 ist zu entnehmen, daß die Vorschrift mit dem Ausdruck "staatliche Handelsmonopole" Einrichtungen meint, durch die die nationalen Behörden über eine zu diesem Zweck geschaffene Einrichtung oder über ein mit dem Monopol beliehenes Unternehmen die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten kontrollieren, lenken oder beeinflussen können(48). Das Bestehen eines staatlichen Handelsmonopols ist daher von zwei Voraussetzungen abhängig:

a) von einem institutionellen Kriterium: Es kann in der durch Hoheitsakt des Staates in jedweder Rechtsform(49) bewirkten Schaffung einer Ad-hoc-Einrichtung mit Monopolrechten bestehen, deren typischste Form die verschiedenen Ausschließlichkeitsrechte sind(50), oder in der Begründung solcher Rechte für einen Träger anderer Art wie z. B. ein privates Unternehmen oder eine Gebietskörperschaft(51).

b) von einem funktionalen Kriterium: Es steht in der Möglichkeit der staatlichen Behörden, über die genannten "Einrichtungen" oder Träger Einfluß auf den innergemeinschaftlichen Handel zu nehmen; dieser Einfluß kann, wie Artikel 37 Absatz 1 bestimmt, in der rechtlichen oder tatsächlichen Lenkung oder Kontrolle der Ein- oder Ausfuhren zwischen den Mitgliedstaaten oder in jeder anderen unmittelbaren oder mittelbaren, auf jeden Fall aber spürbaren Beeinflussung bestehen. Damit ein derartiger Einfluß ausgeuebt werden kann, müssen die genannten "Einrichtungen" oder Träger, wie im Urteil E.N.E.L. (angeführt in Fußnote 22) zu lesen ist, "Umsätze in Handelswaren zum Gegenstand haben, hinsichtlich deren ein Wettbewerb und ein zwischenstaatlicher Warenaustausch möglich ist, und ... für diesen Warenaustausch tatsächlich von Bedeutung [sein]".

Sind nun in den vorliegenden Rechtssachen diese beiden Kriterien erfuellt, und, falls ja, können die streitigen ausschließlichen Rechte als im Zusammenhang mit den staatlichen Handelsmonopolen in den Mitgliedstaaten stehend angesehen werden?

i) Niederlande

29 Für die Niederlande bestimmt die "Elektriciteitswet" (Elektrizitätsgesetz) vom 16. November 1989 (Staatsblad 535; nachstehend: EW), die Erzeugung, Einfuhr, Übertragung und Verkauf von Elektrizität regelt, in Artikel 34 folgendes:

"1. Die Einfuhr elektrischer Energie, die für die Versorgung der Allgemeinheit bestimmt ist, darf nur durch die zu diesem Zweck bestimmte Gesellschaft erfolgen.

2. Absatz 1 gilt nicht für die Einfuhr elektrischer Energie mit einer Spannung von weniger als 500 Volt."

Gemäß Artikel 37 dieses Gesetzes ist die Belieferung Dritter mit Elektrizität, die nicht von der in Artikel 34 Absatz 1 genannten Gesellschaft eingeführt wurde, verboten.

Durch Ministerialerlaß vom 20. März 1990 (Staatscourant vom 22. März 1990) ist als zur Einfuhr von Elektrizität berechtigte Gesellschaft die NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (nachstehend: SEP) bestimmt worden.

30 Die Kommission leitet aus den genannten Bestimmungen ab, daß das ausschließliche Recht zur Einfuhr von Elektrizität für den allgemeinen Verbrauch, das der SEP zusteht und auf das sich die Klage gegen das Königreich der Niederlande bezieht, ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages darstellt.

31 Die niederländische Regierung macht demgegenüber geltend, Artikel 37 des Vertrages sei nicht anwendbar, weil

- das betreffende ausschließliche Recht keinen Monopolcharakter habe, da auch die Endverbraucher, wie sich aus Artikel 34 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 37 Absatz 1 EW ergebe, befugt seien, elektrische Energie einzuführen, falls die eingeführte Energie ausschließlich der eigenen Versorgung diene;

- das ausschließliche Recht der SEP, selbst wenn es als "staatliches Monopol" anzusehen sei, gleichwohl kein staatliches "Handelsmonopol" sei, da sich die SEP bei ihrer Tätigkeit nicht von kommerziellen Kriterien leiten lasse.

32 Dieses Vorbringen ist unbegründet. Zwar trifft es zu, daß die einzelnen Verbraucher nach den angeführten Artikeln des EW elektrische Energie einführen dürfen, falls sie diese selbst verbrauchen. Gemäß Artikel 47 des EW haben diese Verbraucher unter bestimmten Voraussetzungen sogar das Recht, die eingeführte Elektrizität über bestehende Leitungen zu übertragen, die grundsätzlich für die Versorgung der Allgemeinheit bestimmt sind. Dies schließt indessen den Monopolcharakter des ausschließlichen Rechts der SEP nicht aus: Anderen Unternehmen als der SEP (in erster Linie den bestehenden Stromverteilungssunternehmen, von denen es laut Klagebeantwortung etwa 40 gibt) wird das Recht zur Entfaltung einer bestimmten Wirtschaftstätigkeit, nämlich der Einfuhr von Elektrizität zur Versorgung der Endverbraucher, vollkommen vorenthalten.

33 Selbst wenn man indessen annähme, daß der Sektor der Elektrizitätseinfuhr in den Niederlanden einer Gesamtbetrachtung unterzogen werden muß, ohne daß dabei berücksichtigt wird, ob der eingeführte Strom für den Verbrauch des Importeurs oder für die weitere Verteilung an Endverbraucher bestimmt ist, hat doch das ausschließliche Recht der SEP seines Gegenstands wegen einen so entscheidenden Einfluß auf die Einfuhren, daß es auch bei einer solchen Betrachtungsweise Monopolcharakter aufweist.

Es scheint mir offensichtlich, daß ein Verbraucher, der seinen eigenen Bedarf durch unmittelbare Einfuhr von Elektrizität decken will, einen so hohen Verbrauch haben muß, daß er zum einen günstigere Preise erzielen und zum anderen die Übertragungskosten ausgleichen kann. Die Annahme, daß der Kreis derartiger Verbraucher begrenzt ist und die grosse Mehrzahl der Verbraucher praktisch keine andere Möglichkeit hat, als ihre Elektrizität aus dem öffentlichen Versorgungsnetz zu beziehen(52), ist gewiß nicht gewagt. Demgemäß gibt das ausschließliche Einfuhrrecht der SEP, da es gerade die Elektrizität betrifft, die für die Versorgung der Allgemeinheit bestimmt ist, den staatlichen Behörden der Niederlande die Möglichkeit, über die SEP die Einfuhren von Elektrizität "spürbar zu beeinflussen" und erfuellt folglich die Voraussetzungen eines staatlichen Monopols im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages(53).

34 Der Einwand der Regierung der Niederlande, daß sich die SEP bei ihrer Tätigkeit nicht von kommerziellen Kriterien leiten lasse, ist für die Einstufung des streitigen staatlichen Monopols als Handelsmonopol völlig unerheblich. Für diese Einstufung reicht die Feststellung aus (vgl. hierzu auch die Ausführungen in Nr. 28 dieser Schlussanträge), daß das Monopol der SEP, das sich auf die Einfuhr einer Ware wie elektrische Energie bezieht, die spürbare Beeinflussung des entsprechenden innergemeinschaftlichen Handels möglich macht.

35 Das ausschließliche Einfuhrrecht der SEP für zur Versorgung der Allgemeinheit bestimmte Elektrizität in den Niederlanden stellt somit im Lichte der vorstehenden Erwägungen ein staatliches Handelsmonopol dar und fällt daher in den Anwendungsbereich des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages.

ii) Italien

36 In Italien ist der Sektor der elektrischen Energie durch das Gesetz Nr. 1643 vom 6. Dezember 1962 (GURI Nr. 316 vom 12. Dezember 1962), mit dem das "Ente nazionale per l'energia elettrica" (nachstehend: E.N.E.L.) geschaffen wurde, verstaatlicht worden. Diesem öffentlichen Unternehmen, in das die zuvor im Sektor Elektrizität tätigen Industriebetriebe eingegliedert wurden, wurden durch Artikel 1 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 1643 für das gesamte italienische Hoheitsgebiet die Erzeugung, die Ein- und Ausfuhr, die Übertragung, die Umspannung, die Verteilung und der Verkauf von Elektrizität gleich welcher Herkunft als Aufgabe übertragen.

Die Rechte des E.N.E.L. wurden in der Folge durch das Decreto legislativo Nr. 342 vom 18. März 1965 (GURI Nr. 104 vom 26. März 1965) genauer festgelegt. Artikel 20 dieses Dekrets verbot allen Unternehmen mit Ausnahme des E.N.E.L. ausdrücklich die Ein- und Ausfuhr von elektrischer Energie und den Handel mit dieser sowie Übertragung für Rechnung Dritter.

37 Darüber hinaus machen einige weitere Vorschriften (Artikel 133 ff. des Testo unico Nr. 1775 vom 11. Dezember 1933 in der Fassung der Gesetze Nr. 127 vom 26. Januar 1942 und Nr. 606 vom 19. Juli 1959) die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität von einer Genehmigung abhängig, die vom Minister für öffentliche Arbeiten bei Vorliegen einer Reihe von Voraussetzungen erteilt wird (zu geringe inländische Erzeugung, soweit es die Einfuhr, Überschüsse in der inländischen Erzeugung, soweit es die Ausfuhr betrifft, usw.). In der Klageschrift behauptet die Kommission (unter Bezugnahme auf Angaben, die von der italienischen Regierung stammen sollen), daß das E.N.E.L. zum Zeitpunkt der Klageerhebung aufgrund einer 1989 erteilten und bis zum 31. Dezember 1997 gültigen Konzessionierung das Recht auf jährliche Ein- oder Ausfuhr von höchstens 30 000 tWh (Therawattstunde = 1 Milliarde kWh) aus oder nach Italien benachbarten europäischen Ländern mit einer Toleranz von ca. 20 % habe.

38 Im Lichte der vorstehenden Erwägungen stellen die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte des E.N.E.L. für Elektrizität, auf die sich die vorliegende Klage der Kommission gegen die Italienische Republik bezieht, ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages dar. Die nationalen Behörden können durch die Bestimmung des Inhabers dieser ausschließlichen Rechte im Wege der Gesetzgebung Ein- und Ausfuhren von Elektrizität aus und nach anderen Mitgliedstaaten kontrollieren.

iii) Frankreich

39 In Frankreich bestimmt Artikel 1 des Gesetzes Nr. 46-628 vom 8. April 1946 über die Verstaatlichung von Elektrizität und Gas (JORF vom 9. April 1946; nachstehend: Gesetz von 1946):

"Mit der Verkündung dieses Gesetzes werden verstaatlicht:

1. die Erzeugung, die Übertragung, die Verteilung sowie die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität;

2. die Erzeugung, die Übertragung, die Verteilung sowie die Ein- und Ausfuhr von Gas als Brennstoff."

Durch die Artikel 2 und 3 dieses Gesetzes wird die Verwaltung der verstaatlichten Unternehmen für Elektrizität und Gas öffentlichen Industrie- und Handelsunternehmen namens "Electricité de France (EDF), Service National" und "Gas de France (GDF), Service National" (nachstehend: EDF bzw. GDF) übertragen.

40 Wie sich aus den genannten Vorschriften ergibt, stellen die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität und Gas, auf die sich die Klage gegen die Französische Republik bezieht, staatliche Handelsmonopole dar, da sie von öffentlichen Unternehmen ausgeuebt werden, über die die nationalen Behörden den innergemeinschaftlichen Handel mit den betreffenden Waren kontrollieren können, und fallen daher in den Anwendungsbereich des Artikels 37 des Vertrages.

iv) Spanien

41 In Spanien bestimmt das Gesetz Nr. 49/84 vom 26. Dezember 1984 über die einheitliche Bewirtschaftung des nationalen Elektrizitätssystems (BÖ Nrn. 311 und 312, S. 5466; nachstehend: Gesetz von 1984) in seinem Artikel 1 Absatz 1:

"Die einheitliche Bewirtschaftung des nationalen Elektrizitätssystems mit Hilfe von Hochspannungsnetzen ist ein öffentlicher Versorgungsdienst des Staates mit dem Ziel einer umfassenden Optimierung des Systems im Rahmen der in Artikel 2 dieses Gesetzes geregelten Aufgaben und Tätigkeiten. Dieser Dienst wird durch eine staatliche Gesellschaft nach Maßgabe dieses Gesetzes und der zu seiner Durchführung erlassenen Vorschriften verwaltet."

Die Aufgaben und Tätigkeiten dieses öffentlichen Versorgungsdienstes werden in Artikel 2 Absatz 1 festgelegt und umfassen u. a.:

"[...]

e) die Nutzung und Unterhaltung ... aller Anlagen für den internationalen Verbund ...;

[...]

i) die Durchführung der Geschäfte des internationalen Handels, die als zweckmässig erachtet werden, um die Versorgung mit Elektrizität sicherzustellen, um die Produktionskosten auf nationaler Ebene zu senken oder die Festlegung der genauen Beteiligung jedes Unternehmens an diesen Geschäften aus Gründen des nationalen Interesses sowie die Kontrolle ihrer Durchführung."

Mit dem Königlichen Dekret Nr. 91/85 vom 23. Januar 1985 zur Durchführung des Gesetzes von 1984 (BÖ Nr. 24, S. 448; nachstehend: Dekret von 1985) wurde mit diesen Aufgaben und Tätigkeiten eine staatliche Gesellschaft namens "Red Eléctrica de España" (nachstehend: Redesa) betraut(54).

42 Nach Auffassung der Kommission ergibt sich aus den genannten Vorschriften des Gesetzes von 1984 unmittelbar, daß es in Spanien ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 37 des Vertrages gibt, weil nach diesen Vorschriften der Gesellschaft Redesa eingeräumte ausschließliche Rechte für die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität bestehen, mit deren Hilfe die nationalen Behörden den entsprechenden innergemeinschaftlichen Handel kontrollieren.

43 Das Königreich Spanien erwidert, daß die Klage, mit der die Feststellung begehrt werde, daß die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität in Spanien gegen die Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages und gegen Artikel 48 der Beitrittsakte verstießen, insgesamt auf einer unzutreffenden Annahme beruhe, weil die von der Kommission angeführten Vorschriften der Redesa keine ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität gewährten. Der beklagte Mitgliedstaat führt hierzu folgendes aus:

- Bereits mit dem Königlichem Dekret vom 12. Dezember 1924 sei die Versorgung mit Elektrizität zum öffentlichen Versorgungsdienst erklärt worden. Die einzige fortbestehende Folge dieser Einstufung sei die Festsetzung der Stromtarife durch die staatlichen Behörden. Im übrigen sei weder die Erzeugung noch die Verteilung von Elektrizität in die ausschließliche Zuständigkeit des Staates übergegangen; diese Tätigkeiten seien weiterhin von einer Vielzahl von Unternehmen wahrgenommen worden, für die ein System von Verwaltungsgenehmigungen gegolten habe.

- Die Präsenz einer grossen Anzahl von Unternehmen im Sektor Elektrizität habe zu Problemen bezueglich der Sicherheit der Versorgung der Verbraucher sowie zu erheblichen Produktionsüberschüssen geführt, deren Verwaltung die Produktionskosten belastet hätten. Um diesen Problemen zu begegnen, habe das Gesetz von 1984 (Artikel 1 Absatz 1) "die vereinheitlichte Bewirtschaftung des nationalen Elektrizitätssystems mit Hilfe von Hochspannungsnetzen" als öffentlichen Versorgungsdienst eingestuft und dessen Verwaltung einem staatlichen Unternehmen übertragen. Nach der Begründung des Gesetzes, die der beklagte Mitgliedstaat ausführlich dargelegt hat, habe der Gesetzgeber bei der Neugestaltung dieser Regelung nicht einem staatlichen Unternehmen sämtliche der Tätigkeiten übertragen wollen, die bis dahin von privaten Produktions- und Verteilungsunternehmen für Elektrizität ausgeuebt worden seien. Er habe lediglich, ohne die Eigentumsordnung der letztgenannten Unternehmen oder die Freiheit der Nutzung und Verwaltung ihrer Anlagen zu beeinträchtigen, ein System der Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen Unternehmen einerseits und dem Staatsunternehmen andererseits schaffen wollen, damit durch die Einführung einheitlicher Kriterien für die wirtschaftliche Effizienz und die rationale Verwaltung des Produktions- und Verteilungszyklus die grösstmögliche Sicherheit der Versorgung gewährleistet und die von den jeweiligen Regierung festgelegten Ziele der Energiepolitik erreicht werden könnten.

- Um das System der einheitlichen Bewirtschaftung funktionsfähig zu machen, seien dem genannten staatlichen Unternehmen verschiedene Zuständigkeiten übertragen worden, darunter

1. Bewirtschaftung und Unterhaltung des Hochspannungsnetzes (über das die Elektrizität von den Produktionsstätten zu den Punkten übertragen werde, wo sie von den Verteilungsunternehmen übernommen werde, um dann über Niederspannungsnetze zu den Endverbrauchern zu gelangen) sowie Nutzung und Unterhaltung der Teile des Hochspannungsnetzes, mit denen seine Verbindung zu den entsprechenden Netzen anderer Länder hergestellt werde (Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe e des Gesetzes von 1984).

2. Befugnisse im Sektor des internationalen Handels mit Elektrizität (Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe i dieses Gesetzes), aufgrund deren die Redesa nach Meinung der spanischen Regierung lediglich die Möglichkeit des Eingreifens in diesem Sektor erhalten hat.

Dieses Eingreifen könne entweder in der Ein- und Ausfuhr elektrischer Energie durch Redesa selbst bestehen, wenn dies als zweckmässig erachtet werde, um die Versorgung mit Elektrizität sicherzustellen oder die Produktionskosten des inländischen Stroms zu senken, oder in der Festlegung der genauen Beteiligung jedes Unternehmens an diesen Geschäften aus Gründen des nationalen Interesses sowie in der Kontrolle der Einhaltung entsprechender Entscheidungen. Die Befugnis der Redesa, Elektrizität ein- oder auszuführen, wenn sie dies für zweckmässig erachte, schließe das Recht privater Unternehmen nicht aus, gleichfalls so zu verfahren; dieses Recht könne nur "aus Gründen des nationalen Interesses" durch die Festlegung der genauen Beteiligung jedes Unternehmens am internationalen Handel eingeschränkt werden. Damit die privaten Unternehmen dieses Recht ausüben könnten, müsse selbstverständlich jeweils kontrolliert werden, ob die notwendigen technischen Voraussetzungen gegeben seien, damit nicht jede Maßnahme der Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität (die lediglich mit Hilfe der Anlagen für den internationalen Verbund des Hochspannungsnetzes erfolgen könne, deren Nutzung nach dem Gesetz von 1984 der Redesa obliege) das Funktionieren des Elektrizitätssystems gefährde.

Aufgrund von alledem macht die spanische Regierung geltend, weder die wörtliche noch die systematische Auslegung der von der Kommission angeführten Vorschriften könne die Auffassung stützen, daß der Redesa ein ausschließliches Ein- und Ausfuhrrecht für Elektrizität zustehe.

44 Meines Erachtens ist das entsprechende Vorbringen der Kommission in der Tat wenig überzeugend.

45 Ihre Auffassung, daß der Redesa ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität zustuenden, obwohl es keine ausdrückliche Vorschrift über die Übertragung solcher Rechte an das staatliche Unternehmen gibt, gründet sich im wesentlichen darauf, daß dieses Unternehmen zum einen die - als öffentlicher Versorgungsdienst eingestufte - "einheitliche Bewirtschaftung" des nationalen Elektrizitätssystems wahrnimmt und zum anderen das Hochspannungsnetz des Landes einschließlich aller seiner Anlagen für den internationalen Verbund bewirtschaftet. Ich bin indessen der Meinung, daß vor allem angesichts der Ausführungen des beklagten Mitgliedstaats zur genauen Bedeutung des Ausdrucks "einheitliche Bewirtschaftung" sowie zur Ratio der durch das Gesetz von 1984 eingeführten Regelung weder der eine noch der andere Punkt für die Annahme ausreichen, der Redesa seien ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte vorbehalten.

46 Wie die spanische Regierung (ohne Widerspruch seitens der Kommission) dargelegt hat, haben in Spanien weder vor noch nach dem Gesetz von 1984 ausschließliche Rechte für die Produktion und die Verteilung von Elektrizität bestanden. Demgemäß kann die Betrauung der Redesa mit der "einheitlichen Bewirtschaftung" des nationalen Elektrizitätssystems auf keinen Fall als eine versteckte Verstaatlichung des gesamten Systems und als Einräumung ausschließlicher Rechte bezueglich aller damit verbundenen Tätigkeiten einschließlich der Ein- und Ausfuhr von Elektrizität verstanden werden(55).

47 Andererseits führt allein der Umstand, daß die Redesa mit der Nutzung und Unterhaltung der für den internationalen Verbund bestimmten Anlagen nationalen Übertragungsnetzes betraut wurde, nicht notwendig zu dem Schluß, ihr seien ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte eingeräumt worden, falls die genannte Betrauung nicht technisch gesehen die Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität durch andere Unternehmen unmöglich macht(56). Dies gilt um so mehr, als Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe i des Gesetzes von 1984 unter bestimmten Voraussetzungen ein regelndes Eingreifen der Redesa bezueglich der Modalitäten vorsieht, mit denen die übrigen Unternehmen sich am internationalen Handel mit Elektrizität beteiligen, und als dieses Eingreifen ohne jeden Zweifel die grundsätzliche Möglichkeit voraussetzt, daß diese Unternehmen eine solche Tätigkeit ausüben(57).

48 Die Kommission legt weiter als Beleg für das Bestehen der streitigen ausschließlichen Rechte dar, daß die spanische Regierung keinen einzigen konkreten Fall erwähnt habe, in dem ein privates Unternehmen Elektrizität nach Spanien eingeführt oder aus Spanien ausgeführt habe; nach den ihr zur Verfügung stehenden Informationen nehme ausser Redesa kein anderes Unternehmen Ein- oder Ausfuhren von Elektrizität vor. Dazu möchte ich nur bemerken, daß das Fehlen von Informationen über die Durchführung von Ein- oder Ausfuhren von Elektrizität für sich genommen noch kein Indiz für das Bestehen entsprechender ausschließlicher Rechte ist(58).

Sollte die Kommission mit ihrem Hinweis auf das erwähnte Fehlen von Informationen in Wahrheit behaupten wollen, daß trotz des Fehlens einer Vorschrift im Gesetz von 1984, die der Redesa ausdrücklich ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität einräumt, im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Anwendung des Artikels 37 des Vertrages vorlägen, weil die staatlichen Behörden gleichwohl in der Lage seien, mit Hilfe dieses staatlichen Unternehmens den entsprechenden internationalen Handel de facto zu kontrollieren, so wäre das genannte Vorbringen auch unter diesem Aspekt zurückzuweisen. Um das Vorliegen einer De-facto-Kontrolle der Ein- und Ausfuhren von Elektrizität seitens der spanischen Behörden im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 Unterabsatz 2 nachzuweisen, reicht es meines Erachtens nicht aus, daß die Kommission (die hier die Beweislast trägt) nur das Fehlen von Informationen über das Vorliegen eines solchen Handels anführt. Sie müsste vielmehr Gesichtspunkte anführen, aus denen sich zumindest eine Verwendung der gerügten Vorschriften des Gesetzes von 1984 als Grundlage für Maßnahmen (wie z. B. die Zurückweisung eines entsprechenden Antrags) ergibt, mit denen die Durchführung von Ein- oder Ausfuhren von Elektrizität durch andere Unternehmen als die Redesa rundweg abgelehnt wird.

49 Die Kommissin führt schließlich an, die spanische Regierung habe in ihrer Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme erklärt, daß der in der Beratung befindliche Entwurf eines Gesetzes (das dann nach Klageerhebung an die Stelle des Gesetzes von 1984 getreten ist, vgl. oben, Fußnote 54) ausdrücklich unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmten Grenzen die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität durch andere Unternehmen als die Redesa vorsehe. Das Argument, das die Kommission hieraus ableitet, scheint mir sehr schwach zu sein: Daraus, daß eine spätere Vorschrift ausdrücklich das Recht auf Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit anerkennt und deren Voraussetzungen im einzelnen festlegt, lässt sich nicht e contrario schließen, daß diese Tätigkeit nach der bisherigen Regelung ausnahmslos verboten war, wenn dieser Schluß wie im vorliegenden Fall nicht durch andere Auslegungskriterien untermauert wird.

50 Aufgrund dieser Erwägungen komme ich zu dem Ergebnis, daß der Kommission nicht der Nachweis für das Bestehen ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität in Spanien gelungen ist. Folglich ist die betreffende Klage, mit der die Feststellung begehrt wird, daß das Königreich Spanien mit der Einräumung solcher Rechte gegen seine Verpflichtungen aus einer Reihe von Bestimmungen des Vertrages und aus Artikel 48 der Beitrittsakte verstossen hat, hauptsächlich aus diesem Grund insgesamt abzuweisen(59).

cc) Stellen die streitigen Rechte Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten dar?

51 Aus den bereits dargestellten Gründen (vgl. Nrn. 24 ff. dieser Schlussanträge) werde ich hier zunächst prüfen, ob die betreffenden ausschließlichen Rechte mengenmässige Beschränkungen oder Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen darstellen (vgl. unten 1), und danach, ob diese Maßnahmen im Sinne des Artikels 36 gerechtfertigt sind.

1) Stellen die streitigen Rechte mengenmässige Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung dar?

i) Zu den ausschließlichen Einfuhrrechten

52 Nach Auffassung der Kommission sind die ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität und (im Falle Frankreichs) für Erdgas in den beklagten Mitgliedstaaten(60) geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, und stellen daher Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 30 des Vertrages dar, weil sie

- den Erzeugern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten die Möglichkeit nehmen, Elektrizität oder Erdgas an andere als die Inhaber der streitigen ausschließlichen Rechte mit Sitz in den beklagten Mitgliedstaaten zu verkaufen, und

- Unternehmen mit Sitz in den beklagten Mitgliedstaaten (z. B. Verteiler) oder (im Falle Italiens, Frankreichs und Spaniens) den Verbrauchern die Möglichkeit nehmen, einen Lieferanten von Elektrizität oder Erdgas mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat zu wählen.

53 Diese Auffassung der Kommission findet in der Rechtsprechung des Gerichtshofes eine sichere Grundlage.

54 Die erste Bestätigung in diesem Sinne findet sich in dem bereits zitierten Urteil Manghera (Fußnote 36). Dieses Urteil wurde auf einige Vorlagefragen hin erlassen, deren erste dahin ging, ob im Rahmen der nach Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages vorgeschriebenen "Umformung" der staatlichen Handelsmonopole die bestehenden ausschließlichen Rechte zur Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten zu beseitigen waren. Der Gerichtshof unterstrich zunächst, daß die Bestimmung die Beachtung der Grundregel des freien Warenverkehrs im gesamten Gemeinsamen Markt "insbesondere durch die Beseitigung der Zölle und Abgaben gleicher Wirkung im Handel zwischen den Mitgliedstaaten sicherstellen soll" (Randnr. 9), und beantwortete dann die Vorlagefrage positiv dahin (Randnr. 13), daß "[d]ieses Ziel nicht erreicht [würde], wenn in einem Mitgliedstaat mit einem Handelsmonopol der freie Verkehr mit aus den anderen Mitgliedstaaten kommenden Waren gleicher Art wie die einem Monopol unterliegenden nicht gesichert wäre" (Randnr. 10), und daß demgemäß das ausschließliche Recht eines staatlichen Handelsmonopols zur Einfuhr gegenüber den Exporteuren in der Gemeinschaft eine Diskriminierung darstelle, die durch Artikel 37 Absatz 1 verboten sei (Randnr. 12). Die Folgerichtigkeit, mit der diese Schlußkette entwickelt wird, lässt meines Erachtens nur wenig Zweifel daran, daß ein ausschließliches Einfuhrrecht im Zusammenhang mit der Funktion eines staatlichen Handelsmonopols nach dem Urteil Manghera eine nach der genannten Bestimmung des Vertrages verbotene Diskriminierung darstellt, eben weil es die Voraussetzungen einer Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung erfuellt(61). Bezeichnend ist insoweit, daß Generalanwalt Warner in seinen Schlussanträgen in dieser Rechtssache sich zugunsten der Auffassung aussprach, daß Artikel 37 des Vertrages die Beseitigung der ausschließlichen Einfuhrrechte fordert, und hierbei unter anderem ausführte, daß die Bestimmung nicht nur die effektiven, sondern auch die nur mögichen Diskriminierungen verbietet, was seiner Meinung nach dadurch bedingt ist, daß diese Bestimmung, soweit sie den Begriff der "Maßnahme gleicher Wirkung" betrifft, im Einklang mit den im Urteil Dassonville (zitiert in Fußnote 44) verankerten Grundsätzen ausgelegt werden muß(62).

55 Wenn die genaue Bedeutung des Urteils Manghera tatsächlich ist, daß ausschließliche Einfuhrrechte Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen sind, dann steht das Urteil nicht alleine da. Es ist vielmehr Teil einer ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach zu den Maßnahmen, die geeignet sind, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, auch eine Regelung oder Praxis gehört, die dazu führt, die Einfuhren in der Weise zu kanalisieren, daß sie nur bestimmten Unternehmen möglich sind, andere jedoch davon ausgeschlossen werden(63).

56 Man könnte allerdings auch die Meinung vertreten, die Entscheidung des Gerichtshofes im Urteil Manghera hänge damit zusammen, daß dem Inhaber des ausschließlichen Einfuhrrechts für Tabak, auf das sich die Vorlagefrage bezog, zugleich auch das ausschließliche Recht zur Herstellung der gleichen Ware in dem betreffenden Mitgliedstaat übertragen worden war; damit wäre die negative Auswirkung des ausschließlichen Einfuhrrechts auf den innergemeinschaftlichen Handel unter diesem Blickwinkel auch auf die "natürliche" Neigung des Inhabers dieser ausschließlichen Rechte rückführbar, den Absatz der eigenen Waren eher zu fördern als den vergleichbarer eingeführter Waren. Es muß betont werden, daß eine solche Auslegung des Urteils Manghera weder durch die Art und Weise bestätigt wird, in der das Urteil abgefasst ist (nichts in der Urteilsbegründung lässt die Annahme zu, daß das Urteil anders ausgefallen wäre, wenn der Inhaber des betreffenden ausschließlichen Einfuhrrechts nicht zugleich auch Inhaber eines ausschließlichen Herstellungsrechts gewesen wäre), noch durch den in Nummer 55 dieser Schlussanträge angeführten Standpunkt der Rechtsprechung zu den nationalen Maßnahmen, die den Kreis derjenigen einschränken, die Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten vornehmen dürfen.

57 Wie dem auch immer sei, nach dem Urteil in der Rechtssache C-202/88 (Frankreich/Kommission)(64) dürften meines Erachtens Zweifel in dieser Richtung nicht mehr gerechtfertigt sein. Dieses Urteil erging auf eine Klage der Französischen Republik, mit der die Nichtigerklärung einiger Bestimmungen der Richtlinie 88/301/EWG(65) beantragt wurde, die auf der Grundlage von Artikel 90 Absatz 3 des Vertrages erlassen worden war. Zu den Vorschriften, deren Nichtigerklärung gefordert wurde, gehörte auch Artikel 2 der Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten, die Unternehmen ausschließliche Rechte u. a. in bezug auf die Einfuhr von Telekommunikations-Endgeräten gewähren, verpflichtet sind, "für die Aufhebung dieser Rechte zu sorgen". Wie sich aus den Begründungserwägungen der Richtlinie ergibt, war die Einführung dieser Vorschrift darauf zurückzuführen, daß der Kommission zufolge die Beibehaltung der angeführten ausschließlichen Rechte, von anderen Bestimmungen des Vertrages abgesehen, auch im Widerspruch zu Artikel 30 stand, weil sie "in der Praxis häufig zur Behinderung der Einfuhren aus den anderen Mitgliedstaaten [führtl" (vgl. dritte Begründungserwägung). Der klagende Mitgliedstaat machte geltend, Artikel 2 sei u. a. auch deshalb ungültig, weil die Kommission zu Unrecht davon ausgegangen sei, daß die dort genannten ausschließlichen Rechte gegen den Vertrag verstießen. Der Gerichtshof hingegen, der vom klassischen Grundsatz des Urteils Dassonville (zitiert in Fußnote 44) ausging, kam zu dem Schluß, daß die Kommission zu Recht die ausschließlichen Einfuhr- und Handelsrechte im Bereich der Telekommunikations-Endgeräte für unvereinbar mit Artikel 30 des Vertrages gehalten habe, da diese Rechte (Randnr. 36) "geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu beschränken". Diese Feststellung des Gerichtshofes beruht auf der Erkenntnis, daß das Bestehen der genannten ausschließlichen Rechte "den Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit nimmt, die Verbraucher zum Kauf ihrer Erzeugnisse zu veranlassen" (Randnr. 34), sowie auf der Beobachtung, daß angesichts der Vielfalt und des technischen Charakters der Erzeugnisse "... nicht gewährleistet [ist], daß der Inhaber des Monopols in der Lage ist, die gesamte Palette der auf dem Markt vorhandenen Modelle anzubieten, die Kunden über Zustand und Betrieb aller Endgeräte zu informieren und deren Qualität zu garantieren" (Randnr. 35). Der Gerichtshof erkennt daher im Hinblick auf den innergemeinschaftlichen Handel die restriktive Natur der betreffenden ausschließlichen Rechte (zu denen auch ausschließliche Einfuhrrechte gehören) an, ohne in Erwägung zu ziehen, inwieweit die Inhaber der ausschließlichen Rechte zugleich Hersteller der entsprechenden Waren sind, und beschränkt sich auf die Feststellung, daß solche Rechte auf der Angebotseite die Wirtschaftsteilnehmer daran hindern, ihre eigenen Erzeugnisse unterschiedslos allen Verbrauchern anzubieten, während sie auf der Nachfrageseite die Verbraucher am Zugang zur gesamten Palette der auf dem betreffenden Markt angebotenen Erzeugnisse hindern.

58 Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung sind - unabhängig von der Frage, ob die Einrichtungen, denen sie zustehen, auch Hersteller der entsprechenden Waren sind(66) -, die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas, auf die sich die vorliegenden Klagen der Kommission beziehen, als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen anzusehen. Diese Rechte sind, da sie den Wirtschaftsteilnehmern (Erzeugern oder Verteilern) die Möglichkeit nehmen, ihre Erzeugnisse unterschiedslos ihren möglichen Kunden in den beklagten Mitgliedstaaten anzubieten, und sie daran hindern (dies ist nur die andere Seite der Medaille), sich mit diesen Erzeugnissen beim Unternehmen ihrer Wahl zu versorgen, geeignet, durch die Begrenzung des Kreises derjenigen, die an diesem Handel beteiligt sein können, den innergemeinschaftlichen Handel negativ zu beeinflussen.

59 Um diesen Schluß zu entkräften, machen die beklagten Mitgliedstaaten mit einer Reihe von Gründen geltend, die beanstandeten ausschließlichen Einfuhrrechte fielen nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30, weil sie Diskriminierungen zwischen eingeführten und inländischen Erzeugnissen weder beabsichtigten noch tatsächlich bewirkten, da für eingeführte Elektrizität und eingeführtes Erdgas genau die gleichen Absatzbedingungen (Modalitäten der Übertragung und Verteilung, Preisfestlegung usw.) wie für die entsprechenden inländischen Erzeugnisse gälten. Die italienische, die französische und die spanische Regierung berufen sich insbesondere darauf, daß bei der Prüfung der Frage, ob eine nationale Maßnahme in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages falle, entscheidendes Kriterium die Feststellung geworden sei, ob diese Maßnahme Diskriminierung einführen wolle oder sonst deren Einführung mitbestimme, und zwar im Anschluß an das Urteil Keck und Mithouard(67), demzufolge die Anwendung nationaler Vorschriften, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, den innergemeinschaftlichen Handel nicht behindern, "sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren".

60 Der angeführte Grundsatz, zu dem das Urteil Keck und Mithouard gelangt, ist Ergebnis eines Schlusses, der von der im Urteil Dassonville (zitiert in Fußnote 44) gefundenen Formel (Randnr. 11) ausgeht, daß jedwede Maßnahme, die geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung darstellt. Von dieser Voraussetzung ausgehend gelangte der Gerichtshof, der sich einer nationalen Vorschrift gegenübersah, die den Weiterverkauf von Erzeugnissen zum Verlustpreis verbot, nach der Feststellung, daß solche Vorschriften "keine Regelung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten [bezwecken]", und nach dem Hinweis darauf, daß nach dem Urteil Rewe ("Cassis de Dijon", zitiert in Fußnote 40) Vorschriften, denen Waren aus anderen Mitgliedstaaten entsprechen müssen, selbst dann, wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten, nach Artikel 30 verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen, zu dem Ergebnis, daß demgegenüber die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten, falls die in Randnummer 15 des Urteils angeführten Voraussetzungen vorliegen, nicht geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel im Sinne des Urteils Dassonville unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Aus diesen Punkten der Begründung leitet die französische Regierung ab, daß a) nur für zwei Arten nationaler Vorschriften (nämlich diejenigen über die Voraussetzungen, die eingeführte Erzeugnisse erfuellen müssen, und diejenigen, die Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten) die Anwendung des Artikels 30 des Vertrages in Frage kommen könne und daß b) bei der Prüfung, ob die streitigen ausschließlichen Einfuhrrechte, die in keiner Weise der ersten der angeführten Kategorien nationaler Maßnahmen zugeordnet werden könnten, Maßnahmen gleicher Wirkung darstellten, die vom Gerichtshof im Urteil Keck und Mithouard für die Vorschriften, die Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, herangezogenen Kriterien anzuwenden seien. Wenn sie daher in gleicher Weise für alle Wirtschaftsteilnehmer gälten und den Absatz eingeführter und inländischer Erzeugnisse in gleicher Weise berührten, müssten sie als mit Artikel 30 des Vertrages vereinbar angesehen werden.

61 Diesem Vorbringen kann in erster Linie deshalb nicht gefolgt werden, weil es ausser acht lässt, daß nach dem Urteil Keck und Mithouard (Randnr. 12) noch eine andere Kategorie von Regelungen besteht, die als Maßnahmen gleicher Wirkung eingestuft werden können: Vorschriften zur Regelung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten. Die Kriterien, die bei der Prüfung der Frage heranzuziehen sind, ob solche Vorschriften in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen, werden in keiner Weise durch die Entscheidung des Gerichtshofes zu der Frage beeinflusst, ob es möglich ist, nationale Vorschriften über das Verbot oder die Beschränkung von Verkaufsmodalitäten unter diesen Artikel zu subsumieren. Wenn der Gerichtshof aus den in Randummer 17 des Urteils Keck und Mithouard dargelegten Gründen entschieden hat, daß die letztgenannten Vorschriften grundsätzlich nicht geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, so bleibt doch die Frage noch offen für die nationalen Maßnahmen, die unmittelbar den innergemeinschaftlichen Warenverkehr berühren; sie ist daher auch nach dem Urteil Keck und Mithouard von Fall zu Fall auf der Grundlage der Definition der Maßnahme gleicher Wirkung als des alleinigen Kriteriums zu beantworten, wie sie im Urteil Dassonville aufgestellt worden ist(68). Da die betreffenden ausschließlichen Rechte, die unmittelbar auf die Bedingungen und Voraussetzungen für die Durchführung des Aussenhandels der beklagten Mitgliedstaaten zurückgeführt werden können, nur anders benannte "Maßnahmen zur Regelung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten" darstellen, reicht der Umstand, daß sie (aus den in Nr. 58 dargelegten Gründen) geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel, wenn auch nur teilweise, zu behindern, aus, sie als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen zu betrachten, ohne daß es, wie die beklagten Mitgliedstaaten zu Unrecht behaupten, erforderlich wäre, die Bedingungen für den Absatz der eingeführten Erzeugnisse mit denen für den Absatz inländischer Produkte zu vergleichen.

62 Ebenfalls unbegründet ist auch das (von allen beklagten Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Schattierungen vorgebrachte) Argument, daß die betreffenden ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität den entsprechenden innergemeinschaftlichen Warenverkehr nicht beschränkten, weil die Unternehmen, denen diese Rechte zustuenden, da sie verpflichtet seien, die Belieferung mit Elektrizität zu den bestmöglichen wirtschaftlichen Bedingungen sicherzustellen, diese immer dann sofort einführten, wenn dies durch einen Vergleich zwischen den von den ausländischen Erzeugern oder Verteilern angebotenen Preisen und den Kosten der inländischen Stromerzeugung nahegelegt werde. Auch wenn der Inhaber des ausschließlichen Rechts dann Elektrizität einführt, wenn er die vorgeschlagenen Preise für günstig hält, kann dies die potentiell beschränkende Wirkung des Rechts nicht neutralisieren, weil nämlich kein anderer Unternehmer oder Verbraucher(69) durch direkte Kontaktaufnahme mit Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten selbst entscheiden kann, ob im Hinblick auf seine Anforderungen und Möglichkeiten die Einfuhr von Elektrizität mehr oder weniger günstig ist.

63 Der Ausschluß dieser Möglichkeit lässt auch das Vorbringen, das Weiterbestehen ausschließlicher Einfuhrrechte habe in der Praxis den Umfang der in die beklagten Mitgliedstaaten eingeführten Mengen von Elektrizität und Erdgas nicht beeinflusst, erfolglos erscheinen. Mögen auch, wie die niederländische Regierung behauptet, 15 % des Gesamtbedarfs an Elektrizität in den Niederlanden 1993 durch Einfuhren gdeckt worden sein, mag Italien der italienischen Regierung zufolge das Land mit den grössten Elektrizitätseinfuhren in Europa sein, mag schließlich Frankreich, wie die französische Regierung darlegt, wegen der unzureichenden einheimischen Produktion gezwungenermassen ein grosser Importeur von Erdgas sein, so ändern alle diese Tatsachen doch nichts an dem entscheidenden Umstand, daß die ausschließlichen Einfuhrrechte geeignet sind, die Einfuhren zu behindern, die vorgenommen werden könnten, wenn diese Rechte nicht bestuenden(70).

64 Die italienische Regierung macht ferner geltend, daß nach den Grundsätzen des Urteils ERT (zitiert in Fußnote 27) die Feststellung, daß das betreffende ausschließliche Einfuhrrecht im Sinne des Urteils Dassonville geeignet sei, den innergemeinschaftlichen Handel des Sektors zu behindern, nicht ausreiche, um dieses Recht bei einem Erzeugnis, dessen Handel in engem Zusammenhang mit einer Dienstleistung stehe, in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages fallen zu lassen. Es bedürfe vielmehr auch des Nachweises, daß dieses Recht zu einer Diskriminierung zwischen eingeführten und inländischen Erzeugnissen führe. Genau dies sei bei dem ausschließlichen Einfuhrrecht für Elektrizität der Fall, da die Elektrizität, selbst wenn man sie für eine "Ware" halte (was die italienische Regierung bestreitet; vgl. Nrn. 12 ff. dieser Schlussanträge), doch eine Ware sei, deren Verteilung so unmittelbar von den Bedingungen der Übertragung abhängig sei, daß sie letztlich dem Bereich der Erbringung der entsprechenden Dienstleistung zuzuordnen sei. Die französische Regierung trägt ähnlich vor, daß das Bestehen ausschließlicher Einfuhrrechte für Elektrizität dem Bestehen ausschließlicher Rechte zur Übertragung von Elektrizität gleichkomme.

65 Hat das Urteil ERT die Bedeutung, die die italienische und die französische Regierung ihm beimessen? Es stellt vor allem fest (Randnr. 12), daß das Gemeinschaftsrecht der Einräumung eines Fernsehmonopols aus im öffentlichen Interesse liegenden Gründen nicht entgegensteht; jedoch dürften die Modalitäten der Ausgestaltung und der Ausübung eines solchen Monopols nicht gegen die Vertragsvorschriften verstossen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Fernsehmonopol gegen die Vorschriften des Vertrages über den freien Warenverkehr verstösst, hat der Gerichtshof, wie bereits ausgeführt (Nr. 16 dieser Schlussanträge), festgestellt, daß die Einräumung eines ausschließlichen Rechts, die zur Verbreitung der Sendungen erforderlichen Materialien und Erzeugnisse einzuführen (oder zu vermieten oder zu vertreiben), eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung nur dann darstelle, falls sich daraus "unmittelbar oder mittelbar eine Diskriminierung eingeführter Erzeugnisse gegenüber inländischen Erzeugnissen ergäbe" (vgl. Randnummern 15 und 16 des Urteils). Meines Erachtens ist die wahre Bedeutung des Urteils ERT die, daß die zugunsten des Inhabers eines ausschließlichen Rechts zur Erbringung einer Dienstleistung (das als solches nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstösst) erfolgende Einräumung eines ausschließlichen Rechts zur Einfuhr der für die Erbringung dieser Dienstleistung erforderlichen Waren grundsätzlich keine Maßnahme darstellt, die geeignet wäre, den Handel des betreffenden Mitgliedstaats mit anderen Mitgliedstaaten zu behindern, vorausgesetzt allerdings, daß die Tätigkeit, für die die Einfuhr der betreffenden Waren unerläßlich ist, von einem einzigen Rechtsinhaber (wohlgemerkt ohne Verletzung des Gemeinschaftsrechts) ausgeuebt wird. Von einer etwaigen Verletzung des Artikels 30 des Vertrages ließe sich in diesem Fall nur dann sprechen, wenn sich hinter dem Anschein eines in dem geschilderten Sinne "notwendigen" Einfuhrmonopols eine diskriminierende Behandlung zugunsten inländischer Erzeugnisse verbergen würde. Die ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität in Italien und Frankreich sind dagegen einem völlig anderen Zusammenhang zuzuordnen: Die Elektrizität, die von den Unternehmen eingeführt wird, denen die betreffenden ausschließlichen Rechte zustehen, ist offensichtlich nicht für den ausschließlichen Gebrauch dieser Unternehmen selbst bestimmt, sondern für den Gebrauch sämtlicher Unternehmen und Verbraucher des betreffenden Mitgliedstaats. Somit fehlen gerade die spezifischen Voraussetzungen, die das ausschließliche Einfuhrrecht, auf das sich das Urteil ERT bezieht, grundsätzlich für den innergemeinschaftlichen Handel unschädlich machen. Die ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität sind, da sie den Kontakt zwischen den Wirtschaftsteilnehmern in den anderen Mitgliedstaaten und ihren unzähligen potentiellen Kunden in Italien und Frankreich verhindern, wie bereits mehrfach gesagt, geeignet, den Umfang des entsprechenden Handels zu beschränken. Diese Feststellung reicht aus, um die betreffenden ausschließlichen Rechte als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen einzustufen(71); folglich ist das gegenteilige Vorbringen der italienischen und der französischen Regierung, die sich auf das Urteil ERT und den engen Zusammenhang zwischen ausschließlichen Einfuhrrechten für Elektrizität und den Bedingungen ihrer Übertragung innerhalb des Landes berufen, unbegründet(72).

ii) Zu den ausschließlichen Ausfuhrrechten

66 Nunmehr ist zu fragen, ob die übrigen Maßnahmen, auf die sich die betreffenden Klagen beziehen, d. h. die ausschließlichen Ausfuhrrechte(73) ihren Voraussetzungen nach Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Ausfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 34 des Vertrages sind.

67 Der Rechtsprechung zu der hier zu prüfenden Bestimmung ist meines Erachtens zu entnehmen, daß der Gerichtshof insoweit unterscheidet zwischen

- Maßnahmen, die unmittelbar Ausfuhren verbieten oder mengenmässig beschränken: Solche Maßnahmen werden als mengenmässige Beschränkungen strictu sensu offensichtlich als mit Artikel 34 unvereinbar betrachtet(74);

- Maßnahmen, die unmittelbar mit den Bedingungen und Voraussetzungen der Ausfuhren zusammenhängen, ohne ausdrücklich mengenmässige Beschränkungen vorzuschreiben. Auch wenn in den Urteilen zur Vereinbarkeit solcher Maßnahmen mit dem Vertrag eine Formulierung allgemeinen Charakters nicht auftaucht, ergibt sich doch aus diesen Urteilen insgesamt - und wie ich finde, ohne Mühe -, daß die betreffenden Maßnahmen als nach Artikel 34 verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen beurteilt werden, wenn sie geeignet erscheinen, den innergemeinschaftlichen Handel auch nur teilweise zu behindern(75);

- Maßnahmen, die den Aussenhandel des betreffenden Staates nicht unmittelbar betreffen. Nur "nationale Maßnahmen, die spezifische Beschränkungen der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit unterschiedliche Bedingungen für den Binnenhandel innerhalb eines Mitgliedstaats und seinen Aussenhandel schaffen, so daß die nationale Produktion oder der Binnenmarkt des betroffenen Staates zum Nachteil der Produktion oder des Handels anderer Mitgliedstaaten einen besonderen Vorteil erlangt"(76), können als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Ausfuhrbeschränkungen eingestuft werden. Für unvereinbar mit Artikel 34 des Vertrages sind daher die nationalen Regelungen erklärt worden, die unter dem Deckmantel von Vorschriften, die unterschiedslos für zur Ausfuhr und für den Binnenmarkt bestimmte Waren gelten, stillschweigend Ausfuhrverbote oder -beschränkungen einführen(77).

68 Die streitigen ausschließlichen Rechte, die unmittelbar die Bedingungen und Voraussetzungen der Ausfuhr von Elektrizität und Erdgas betreffen, gehören offensichtlich zur zweiten der angeführten Kategorien. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Rechte mit Artikel 34 des Vertrages vereinbar sind, bedarf es indessen einer vertieften Untersuchung der gedanklichen Grundlagen der in Fußnote 75 zitierten Rechtsprechung und nicht, wie die Kommission vorzuschlagen scheint, der mit dem in Fußnote 76 zitierten Urteil Grönveld begonnenen Rechtsprechung, das meines Erachtens, um dies erneut zu sagen, nationale Maßnahmen betrifft, die nicht unmittelbar mit dem Ausfuhrhandel zu tun haben. Für die Feststellung, daß die betreffenden Maßnahmen, wenn sie nur einem Unternehmen die Möglichkeit von Ausfuhren vorbehalten, die Wirtschaftsteilnehmer und Verbraucher in anderen Mitgliedstaaten um die Möglichkeit bringen, sich wegen der eigenen Bedarfsdeckung an andere als die genannten Unternehmen zu wenden, genügt daher meines Erachtens der Nachweis, daß diese Maßnahmen, da sie (wenn auch nur potentiell) geeignet sind, den entsprechenden innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Ausfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 34 des Vertrages sind(78), ohne daß es, wie die spanische Regierung aber anscheinend will, einer weiteren Untersuchung der Bedingungen bedürfte, unter denen der Absatz der entsprechenden Erzeugnisse innerhalb der beklagten Mitgliedstaaten erfolgt. Nicht zu folgen ist auch dem Vorbringen der italienischen Regierung, wonach das ausschließliche Ausfuhrrecht der E.N.E.L., da Italien an Elektrizitätsmangel leide, keine tatsächliche Auswirkung auf die Ausfuhren des Landes habe. Die streitigen Rechte fallen stets dann in den Anwendungsbereich des Artikels 34 des Vertrages, wenn nur feststeht, daß sie geeignet sind, Hemmnisse für den innergemeinschaftlichen Handel darzustellen, ohne daß der Nachweis erforderlich wäre, daß sie die Ausfuhren tatsächlich beschränken(79). Aus dem gleichen Grund ist auch das Vorbringen der französischen Regierung unerheblich, wonach die 1981 begonnenen französischen Elektrizitätsausfuhren 1993 auf etwa 12 % der Inlandsproduktion gestiegen seien und die französische Erdgasproduktion auf jeden Fall zu vernachlässigen und im Abnehmen begriffen sei. Die französische Regierung weist übrigens zugleich darauf hin, daß in Frankreich hergestellte Elektrizität und solches Erdgas in erster Linie für Endverbraucher im Inland bestimmt seien und daß deshalb, aber auch wegen der Pflicht der Inhaber der Rechte, EDF und GDF, zur ununterbrochenen Lieferung von Elektrizität und Erdgas "der Grundsatz des Artikels 34 des Vertrages möglicherweise nicht in allen Fällen beachtet [wird]".

2) Kann die Übertragung der streitigen Rechte nach Artikel 36 gerechtfertigt werden?

69 Die beklagten Mitgliedstaaten machen geltend, daß die streitigen ausschließlichen Rechte, falls sie Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen sein sollten, gleichwohl gemäß Artikel 36 gerechtfertigt und daher mit dem Vertrag vereinbar seien. Die jeweiligen Ausführungen spiegeln naturgemäß die besonderen Bedingungen in jedem Mitgliedstaat wider, kreisen jedoch alle um die Annahme, daß die Übertragung der streitigen Rechte "aus Gründen der öffentlichen Sicherheit" im Sinne des Artikels 36 des Vertrages gerechtfertigt sei, da sie die Versorgung der beklagten Mitgliedstaaten mit Elektrizität und Erdgas sicherstellen solle.

70 Dieses Vorbringen orientiert sich augenscheinlich am Urteil Campus Oil(80). In dieser Rechtssache hatte der irische High Court Fragen zur Auslegung der Artikel 30, 31 und 36 des Vertrages vorgelegt, um in Erfahrung zu bringen, ob eine nationale Vorschrift, die die Importeure von Erdölerzeugnissen verpflichtete, einen bestimmten Prozentsatz ihres Bedarfs zu vom zuständigen Minister festgelegten Preisen bei einer im nationalen Hoheitsgebiet gelegenen staatlichen Raffinerie zu beziehen, mit dem Vertrag vereinbar ist. Der Gerichtshof führte ferner aus (Randnr. 20), daß diese Vorschrift eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung sei, und prüfte sodann, ob sie "aus Gründen der öffentlichen Sicherheit" im Sinne des Artikels 36 des Vertrages getroffen worden sei. Hierzu führte der Gerichtshof aus (Randnr. 34): "Erdölerzeugnisse [sind] wegen ihrer ausserordentlichen Bedeutung als Energiequelle in der modernen Wirtschaft wesentlich für die Existenz eines Staates, da nicht nur das Funktionieren seiner Wirtschaft, sondern vor allem auch das seiner Einrichtungen und seiner wichtigen öffentlichen Dienste und selbst das Überleben seiner Bevölkerung von ihnen abhängen. Eine Unterbrechung der Versorgung mit Erdölerzeugnissen und die sich daraus für die Existenz eines Staates ergebenden Gefahren können somit seine öffentliche Sicherheit, deren Schutz Artikel 36 ermöglicht, schwer beeinträchtigen." Der Gerichtshof erklärte ferner (Randnr. 35), daß zwar Artikel 36 den Schutz von Interessen nichtwirtschaftlicher Art bezwecke, da einem Mitgliedstaat nicht gestattet werden könne, sich den Wirkungen der im Vertrag vorgesehenen Maßnahmen unter Berufung auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu entziehen, die durch die Beseitigung der Behinderungen des innergemeinschaftlichen Handels entstuenden, daß jedoch angesichts der umfangreichen Folgen, die eine Unterbrechung der Versorgung mit Erdölerzeugnissen für die Existenz eines Staates haben könne, "davon auszugehen [ist], daß die Absicht, jederzeit eine Mindestversorgung mit Erdölerzeugnissen sicherzustellen, über Erwägungen rein wirtschaftlicher Art hinausgeht und somit ein Ziel darstellen kann, das unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit fällt".

71 Zweifelsfrei gelten die Erwägungen, auf denen die angeführten Randnummern des Urteils Campus Oil beruhen, auch für Elektrizität. Es ist nämlich unvorstellbar, daß ein moderner Staat oder eine moderne Wirtschaft ohne die ständige und ununterbrochene Lieferung von Elektrizität funktionieren könnte, von der darüber hinaus auch die Befriedigung der grundlegenden täglichen Bedürfnisse der Bürger abhängig ist. Vergleichbar, wenn auch weniger offensichtlich, ist die Bedeutung von Erdgas für das Funktionieren des Staates, der Gesellschaft und der Wirtschaft, zumindest was Frankreich angeht, das als einziger unter den beklagten Mitgliedstaaten ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Erdgas eingeführt hat: 1990 wurde, wie sich aus der entsprechenden Klagebeantwortung ergibt, der Bedarf an Primärenergie in diesem Land zu 13 % mit Erdgas gedeckt. Abgesehen davon, daß - immer noch der Klagebeantwortung zufolge - die Fachleute allesamt schätzen, daß in den nächsten 20 Jahren der Erdgasverbrauch um 50 % steigen wird, reicht meines Erachtens bereits der Umstand, daß Erdgas in Frankreich schon jetzt in dem genannten Umfang als Primärenergie Verwendung findet, aus, um festzustellen, daß die Gewährleistung der Versorgung mit dieser Energie in diesem Land zur öffentlichen Sicherheit im Sinne des Artikels 36 des Vertrages gehört.

72 Die Kommission bezweifelt nicht, daß das Ziel der Sicherstellung der Versorgung mit Elektrizität auf der Grundlage des Urteils Campus Oil ein Grund der öffentlichen Sicherheit im Sinne des Artikels 36 des Vertrages ist, weist jedoch darauf hin, daß der Gerichtshof "Sicherheit der Versorgung" nicht genau definiert habe. Dieser Begriff umfasse im Bereich der Elektrizität ihrer Meinung nach drei Elemente, von denen keines durch den Wegfall der streitigen ausschließlichen Rechte berührt werde. Diese drei Elemente seien die Fähigkeit, die Versorgung mit den für die Stromerzeugung unabdingbaren Rohstoffen sicherzustellen, die Fähigkeit, ausreichende Strommengen für die Deckung des Bedarfs bereitzuhalten, und schließlich die Sicherheit des Stromübertragungssystems.

73 Insbesondere zum letzten Punkt führt die Kommission aus, daß die Abschaffung der ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität sowohl mit der Schaffung und Aufrechterhaltung einer zentralen Kontrolle des Übertragungsnetzes, um jederzeit sicherzustellen, daß das Angebot genau der Nachfrage entspreche, und die technischen Probleme zu vermeiden, die ein etwaiges Ungleichgewicht im Funktionieren des Systems hervorrufen könne, als auch mit der Aufstellung technischer Regeln, denen sich die Benutzer des Netzes anzupassen hätten, um die Qualität der Leistung sicherzustellen, in vollem Umfang zu vereinbaren sei. Die beklagten Mitgliedstaaten belegen ihrerseits nicht substantiiert, daß die streitigen ausschließlichen Rechte für die Sicherheit des Netzes unabdingbar notwendig wären. Bezeichnend ist übrigens, daß in dem abgeänderten Vorschlag für eine Richtlinie betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (zitiert in Nr. 10 dieser Schlussanträge), wie bereits ausgeführt (Fußnote 56 dieser Schlussanträge), Vorschriften über den freien Zugang der Erzeuger und Übertrager von Elektrizität zum Verteilernetz neben Vorschriften über den "Betreiber des Übertragungsnetzes" stehen, der nicht nur die Energieuebertragung durch das Netz regelt und dessen ordnungsgemässes Funktionieren sicherstellt, sondern auch bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen den Antrag auf Zugang zum Netz ablehnen kann.

74 Der eigentliche Unterschied zwischen dem Standpunkt der Kommission und dem der Mitgliedstaaten betrifft daher die Frage, ob die Abschaffung der streitigen ausschließlichen Rechte sich negativ auf die Versorgung mit Rohstoffen auswirken kann, die für die Stromerzeugung notwendig sind, oder die Bereithaltung der zur jederzeitigen Befriedigung der Nachfrage erforderlichen Mengen gefährden kann.

75 Das Königreich der Niederlande macht hierzu folgendes geltend:

- Um kurz-, aber auch mittelfristig sicherzustellen, daß die im Lande verfügbaren Strommengen genau der Nachfrage entsprächen, habe die EW (vgl. Nrn. 29 ff. dieser Schlussanträge) ein Planungssystem für die Stromerzeugung auf nationaler Ebene geschaffen. Alle zwei Jahre werde von der SEP (dem Inhaber des ausschließlichen Einfuhrrechts für Elektrizität zur allgemeinen Versorgung) in Zusammenarbeit mit den Stromerzeugungsgesellschaften und dem Unternehmen, das die Versorgungsgesellschaften vertrete, der "Elektriciteitsplan" (nachstehend: E-Plan) ausgearbeitet, mit der die Produktionskapazität festgelegt werde, die notwendig sei, um den für die Niederlande ermittelten Gesamtstrombedarf in den nächsten zehn Jahren zu decken. Der vom Wirtschaftsminister zu genehmigende E-Plan erlege sowohl den Produktions- als auch den Versorgungsgesellschaften bestimmte Pflichten auf, deren Erfuellung auch gerichtlich erzwungen werden könne. Die Produktionsunternehmen würden so verpflichtet, die im E-Plan vorgesehenen Produktionseinheiten zu errichten und in Betrieb zu halten. Vor allem sei jedes Produktionsunternehmen verpflichtet, dem Versorgungsunternehmen mit Sitz in seiner Zone die von diesem verlangte Gesamtstrommenge zu liefern, so wie jedes Versorgungsunternehmen seinerseits verpflichtet sei, grundsätzlich die Gesamtstrommenge zu liefern, die von den Verbrauchern in der von ihm versorgten Zone verlangt werde. Zwischen der Ausarbeitung des E-Plans und der Begründung der genannten gegenseitigen Pflichten bestehe deshalb ein enger Zusammenhang: Die Pflicht der Versorgungsunternehmen zur Belieferung der Verbraucher sei nicht vorstellbar, wenn die vom Produktionsunternehmen hergestellten Mengen nicht ausreichten; um andererseits für die Pflicht der Produktionsgesellschaft, die Nachfrage der Versorgungsunternehmen vollständig zu befriedigen, einen Ausgleich zu schaffen, müssten der Produktionsgesellschaft Garantien für die Gesamtabnahme der Produktmengen geboten werden.

- Bei der Prüfung, ob die Übertragung des ausschließlichen Einfuhrrechts für Elektrizität für die allgemeine Versorgung nach Artikel 36 des Vertrages gerechtfertigt werden könne(81), müssten das gesamte vorstehend beschriebene System sowie die Risiken berücksichtigt werden, die mit der Erzeugung grösserer als der abnehmbaren Strommengen verbunden seien. Die freie Einfuhr grosser Strommengen durch die Versorgungsgesellschaften würde zum Auftreten erheblicher Überschüsse führen, was für die Erzeuger eine solche wirtschaftliche Belastung darstellen würde, daß das Versorgungssystem gefährlich beeinträchtigt würde. Die Kosten der Verwaltung dieser Überschüsse würden von den Erzeugern auf die Endverbraucher verlagert, was zur Bildung unterschiedlicher Tarife je nach Zone führe. Die freie Einfuhr von Elektrizität führe ferner zu einer solchen Unsicherheit bezueglich der Daten, auf deren Grundlage der E-Plan erarbeitet werde, daß den Versorgungs- und Produktionsunternehmen Stromlieferungspflichten nicht mehr auferlegt und die letztgenannten Unternehmen nicht mehr verpflichtet werden könnten, neue Produktionseinheiten zu errichten.

76 Die italienische Regierung macht geltend, mit der Übertragung ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität solle die Sicherheit der Versorgung erreicht werden, zu der begrifflich einerseits die Sicherheit des bestmöglichen Funktionierens des nationalen Stromverteilungssystems, andererseits die Sicherheit nicht nur einer ständigen Stromlieferung, sondern auch einer Lieferung zu vernünftigen und stabilen Preisen gehörten.

- Italien sei vor allem traditionell ein Energieeinfuhrland, da sein Strombedarf zu 17 % mit aus dem Ausland eingeführter Elektrizität und zu 65,4 % mit Strom gedeckt werde, der von der E.N.E.L. aus ebenfalls eingeführten Kohlenwasserstoffen erzeugt werde. Zur Deckung des Bedarfs an eingeführter Elektrizität und eingeführten Kohlenwasserstoffen schließe die E.N.E.L. langfristige Verträge (über Zeiträume von 7 oder 8 Jahren), um so die negativen Auswirkungen von Wechselkursschwankungen oder von Energiekrisen infolge der Konjunkturpolitik zu minimieren. Um sich jedoch gegenüber den Lieferanten für so lange Zeiträume binden zu können, müsse die E.N.E.L. mit der grösstmöglichen Genauigkeit die Nachfrage ermitteln, die sie zu befriedigen haben werde. Ebenso unerläßlich sei die genaue Schätzung der Nachfrage für die genaue Planung der Produktions- und der Übertragungskapazität, da eine solche Planung - angesichts der Zeit, die für den Bau einer neuen Zentrale oder einer neuen Stromleitung erforderlich sei (etwa 7 Jahre) - nur langfristig möglich sei. Die Abschaffung der betreffenden ausschließlichen Rechte mache eine solch genaue Ermittlung der künftigen Nachfrage unmöglich und beeinträchtige womöglich die Sicherheit der Versorgung, da die E.N.E.L. nicht mehr in der Lage sei, die Strommenge sicherzustellen, die das bestmögliche Funktionieren des nationalen Stromverteilungssystems garantiere.

- Was das Problem angehe, Strom zu vernünftigen und stabilen Preisen sicherzustellen, so verfolge die E.N.E.L. eine einheitliche Tarifpolitik für das ganze Land, um die hohen Kosten der Stromlieferung an Verbraucher in isolierten oder unwegsamen Gebieten durch den Gewinn auszugleichen, der bei der Lieferung an Verbraucher mit hoher Stromabnahme entstehe. Bei Abschaffung der ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte würden sich die Großverbraucher, von denen der grösste Teil seinen Sitz in Gebieten habe, die nicht weit von den Staatsgrenzen entfernt seien, an ausländische Erzeuger wenden, was das Funktionieren des geschilderten Ausgleichsmechanismus erschwere und zu einem mittleren Preisanstieg bei der Elektrizität führe, der sich gerade bei den Verbrauchern auswirken werde, die sowohl wegen des geringen Verbrauchs als auch wegen ihres Standorts keinen Nutzen aus der Abschaffung der ausschließlichen Rechte und der Möglichkeit ziehen könnten, sich an ausländische Erzeuger zu wenden, um den eigenen Strombedarf zu decken.

77 Nach Meinung der französischen Regierung darf unter Sicherheit der Versorgung im Sinne des Urteils Campus Oil nicht nur die Fähigkeit verstanden werden, den für die Befriedigung der Nachfrage erforderlichen Strom unabhängig von seinem Preis und den Bedingungen der Belieferung anzubieten, da eine solche Auffassung der Bevölkerung und der Wirtschaft des Landes nur in Ausnahmefällen Sicherheit böte und zu schweren wirtschaftlichen Problemen führen könnte, wenn die Energiekosten spürbar anstiegen. Aus diesem Grund müsse folgendes gelten:

- Um die Versorgung eines Staates zu gewährleisten, genüge es nicht, die erforderlichen Primärenergieformen sicherzustellen, ohne ihre Natur und den Preis zu berücksichtigen, zu dem sie auf dem Markt erhältlich seien; vielmehr seien politische Entscheidungen über den Typ der einzusetzenden Energie, über ihre Herkunft und über die notwendigen Investitionen notwendig.

- Die Abschaffung der streitigen ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität würde die Schaffung und Durchführung einer Politik in diesem Bereich unmöglich machen, da sich die EDF und die anderen Erzeuger in völliger Ungewißheit über die zukünftige Nachfrage befinden würden. Unter diesen Umstände würden es die Erzeuger vorziehen, die Investitionen vorzunehmen, die den schnellsten Gewinn ermöglichten, statt das Risiko einzugehen, grosse Investitionen über einen sehr viel längeren Zeitraum amortisieren zu müssen. In der Praxis würde das für Frankreich den Verzicht auf Atomenergie für die Stromerzeugung und die Hinwendung zu Produktionseinheiten mit Erdgas als Ausgangsstoff bedeuten; das sei mit Risiken behaftet, wenn man bedenke, daß das im Lande verwendete Erdgas zu 90 % eingeführt werde.

Ausserdem würde die Abschaffung der ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte die Formulierung langfristiger Voraussagen über die Entwicklung der Stromnachfrage unmöglich machen und damit die Anpassung des nationalen Produktionspotentials an die Bedürfnisse des Landes verhindern, die Sicherheit der Versorgung gefährden und als einzige, überaus kostenträchtige Alternative die Aufrechterhaltung der Produktionskapazität auf einem aus Sicherheitsgründen höheren Niveau als tatsächlich erforderlich übriglassen.

78 Was insbesondere Erdgas betrifft, macht die französische Regierung folgendes geltend:

- Da in den Erzeugerländern Herstellung und Absatz in der Regel von staatlichen Monopolen kontrolliert würden, könne nur ein grosser Importeur, der die Nachfrage kenne, die er langfristig zu befriedigen habe, mit diesen Monopolen unter Bedingungen verhandeln, die wirtschaftlich zufriedenstellend seien und die Sicherheit der Versorgung garantierten.

- Nur ein solcher Importeur sei in der Lage, mit den Erzeugern die für die Sicherheit der Versorgung erforderlichen Verträge zu schließen, da die Erzeuger den Abschluß solcher Verträge häufig von der Beteiligung an recht aufwendigen Investitionsprogrammen abhängig machten.

- Bei Abschaffung der ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Erdgas würden sich die Unternehmer, um ihre eigene Wettbewerbsposition zu verbessern, an die Märkte wenden, die kurzfristig die besten Preise böten. Die Aufgabe langfristiger Verträge und das hieraus folgende Ausbleiben der Beteiligung an Investitionen in den Erzeugerländern würden die Gefahr einer Unterbrechung der Versorgung herbeiführen, so daß bei den Verbrauchern Misstrauen gegenüber Erdgas entstuende und sie sich anderen Energiequellen zuwendeten, in erster Linie Erdöl. Die französische Energiepolitik hätte dann eines ihrer Hauptziele, nämlich die grösstmögliche Diversifikation der Energiequellen, verfehlt.

79 Die spanische Regierung schließlich legt dar, daß die spanische Regelung, die nach Auffassung der Kommission ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität einführt(82), auf jeden Fall gemäß Artikel 36 des Vertrages gerechtfertigt sei, da sie, wenn sie eine "vereinheitlichte Verwaltung" des nationalen Elektrizitätssystems durch die Redesa vorsehe, auf die grösstmögliche Senkung des durchschnittlichen Strompreises und letztlich des Preises abziele, den der Verbraucher zu zahlen haben werde.

80 Dieses Vorbringen der beklagten Mitgliedstaaten wirft unmittelbar eine Frage von hervorragender Bedeutung auf: Sind die Vorschriften, die ein Mitgliedstaat im Bereich der Energiepolitik und insbesondere im Bereich Elektrizität und Erdgas erlässt, nur dann aus "Gründen der öffentlichen Sicherheit" erlassen, wenn sie die Mindestmengen an Elektrizität und Erdgas sichern sollen, ohne die der Staat und die Wirtschaft nicht funktionieren und die grundlegenden Bedürfnisse der Bürger nicht befriedigt werden können, oder sind sie es auch dann, wenn sie darauf abzielen, diese Energieformen zu den bestmöglichen Bedingungen bezueglich Preis und Qualität der damit verbundenen Dienstleistungen zu liefern? Sind mit anderen Worten Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmässige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen in den streitigen Bereichen aus "Gründen der öffentlichen Sicherheit" im Sinne des Artikels 36 des Vertrages nur dann erlassen, wenn sie ein Minimum der notwendigen Menge von Elektrizität und Erdgas, oder auch dann, wenn sie ein Optimum der Lieferbedingungen anstreben?

81 Auch wenn sich die zentralen Fragen in der Rechtssache Campus Oil nicht genau mit diesen Worten gestellt haben, habe ich doch angesichts der Art und Weise, wie der Gerichtshof sie in seinem Urteil behandelt hat, keinen Zweifel daran, wie die vorstehende Frage zu beantworten ist. In Randnummer 34 seines Urteils hat der Gerichtshof nämlich ausgeführt, daß eine Unterbrechung der Versorgung mit Erdölerzeugnissen und die sich daraus für die Existenz eines Staates ergebenden Gefahren die öffentliche Sicherheit dieses Staates schwer beeinträchtigen können, um dann in der nächsten Randnummer klarzustellen, daß die Absicht, jederzeit eine Mindestversorgung sicherzustellen, über Erwägungen rein wirtschaftlicher Art hinausgehe und somit ein Ziel darstellen könne, das unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit falle. Auf der Grundlage dieser Erwägungen hat der Gerichtshof sodann ausgeführt (Randnrn. 47 und 51), daß sich ein Mitgliedstaat, dessen Versorgung mit Erdölerzeugnissen vollständig oder fast vollständig von der Einfuhr abhänge, auf Gründe der öffentlichen Sicherheit im Sinne von Artikel 36 des Vertrages berufen könne, um die Importeure zu verpflichten, einen bestimmten Prozentsatz ihres Bedarfs bei einer in seinem Hoheitsgebiet gelegenen Raffinerie zu Preisen zu decken, die vom zuständigen Minister festgesetzt werden, daß aber die unter eine solche Regelung des Zwangsankaufs fallenden Mengen keinesfalls die Grenzen der Mindestversorgung des betreffenden Staates überschreiten dürften, ohne die das Funktionieren seiner wesentlichen öffentlichen Dienste und das berleben der Bevölkerung gefährdet wären. Diese Ausführungen scheinen mir eindeutig zu belegen, daß das Urteil Campus Oil ein sehr vorsichtiger und wohlerwogener Schritt war. Der Gerichtshof räumt durchaus ein, daß eine Regelung, die die Sicherheit der Versorgung mit Erdölerzeugnissen ins Auge fasst, grundsätzlich gerechtfertigt sein kann, wenn sie aus Gründen der öffentlichen Sicherheit erforderlich war, unterstreicht indessen wiederholt und mit Nachdruck, daß unter Maßnahmen, die die Versorgung im geschilderten Sinne sichern sollen, Maßnahmen zu verstehen sind, die die lebenswichtige Mindestmenge sichern sollen, ohne die die Existenz des Staates gefährdet und es unmöglich wäre, die grundlegenden Bedürfnisse des Gemeinwesens zu befriedigen.

82 Diese einschränkende Auslegung ist meines Erachtens die einzige, die mit der Natur des Artikels 36 vereinbart werden kann, der ja eine Ausnahme von einem grundlegenden Prinzip des Vertrages darstellt. Würde man einräumen, daß unter Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung mit bestimmten Energieformen, die für das Funktionieren des Staates und der Wirtschaft entscheidend sind, nicht nur die Regelungen zu verstehen wären, die ein lebenswichtiges Minimum garantieren sollen, sondern auch solche, die günstige Bedingungen für die Versorgung unter dem Gesichtspunkt der Kosten, der Qualität und der rationellen Verwaltung schaffen sollen, so würde sich ein nahezu grenzenloser Raum für denkbare Ausnahmen vom Grundsatz des freien Warenverkehrs eröffnen. Jede Regelung, die unmittelbar oder mittelbar mit den Produktions- oder Absatzbedingungen dieser Energieform zusammenhinge, und letztlich jede Regelung, die auf den betreffenden Sektor der Energiepolitik des betreffenden Mitgliedstaats zurückgeführt werden könnte, könnte auf "Gründe der öffentlichen Sicherheit" gestützt werden. Ein solches Ergebnis würde in der Praxis darauf hinauslaufen, die Energiepolitik in den Rang einer spezifischen und eigenständigen Begründung zu erheben, mit deren Hilfe Ausnahmen von den Artikeln 30 und 34 des Vertrages zu rechtfertigen wären.

83 Unter diesem Blickwinkel kann meines Erachtens dem Vorbringen der beklagten Mitgliedstaaten, wonach die Übertragung der streitigen ausschließlichen Rechte durch Gründe der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt sei, nicht gefolgt werden. Weil Vorschriften, die nicht spezifisch und unmittelbar auf die Sicherstellung einer Mindestversorgung mit Elektrizität und Erdgas abzielen, nicht im Zusammenhang mit der Wahrung der öffentlichen Sicherheit gebracht werden können, lässt sich nämlich die Beibehaltung der streitigen ausschließlichen Rechte nicht mit diesen Vorschriften und nicht damit rechtfertigen, daß ihre Beseitigung entweder den geltenden Mechanismus der für den Durchschnittsverbraucher zugänglichen oder landesweit einheitlichen Tarife (wie alle beklagten Mitgliedstaaten behaupten) oder das "bestmögliche Funktionieren des nationalen Stromverteilungssystems" (so die italienische Regierung) oder schließlich die Verfolgung der Ziele der Energiepolitik eines Mitgliedstaats zwecks Diversifikation der dort eingesetzten Energiequellen und der Investitionspolitik (so die französische Regierung) gefährden würde.

84 Unbegründet ist meines Erachtens auch das Vorbringen der niederländischen sowie der italienischen und der französischen Regierung, daß die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte nach Artikel 36 des Vertrages gerechtfertigt seien, weil ohne sie eine wirksame Planung der Entwicklung der für die Befriedigung des künftigen Bedarfs erforderlichen Produktionskapazität nicht möglich wäre. Natürlich lässt sich nicht bezweifeln, daß Gestaltung und Durchführung einer nationalen Energiepolitik ohne mittel- und langfristige Planung insbesondere in einem Sektor wie dem der Elektrizität unvorstellbar sind, bei dem der Entscheidungsträger durch die ganz spezifischen Merkmale dieser Energieform (Abhängigkeit vom Netz, dessen Sicherheit das völlige Übereinstimmen von Angebot und Nachfrage erzwingt, Unmöglichkeit der Lagerhaltung) gebunden ist. Ich verstehe auch völlig, was diese Staaten mit Rücksicht darauf vorbringen, daß die Abschaffung der ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte und die dadurch bedingte Stromeinfuhr seitens einiger Wirtschaftsteilnehmer höchstwahrscheinlich zu Stromüberschüssen führen würden, da die mittel- und langfristige Produktionsplanung unter Berücksichtigung der Nachfrage dieser letztgenannten Erzeuger erfolgt sei. Weder die niederländische noch die italienische oder die französische Regierung erklären indessen in überzeugender Weise, wieso das Auftreten solcher berschüsse die Sicherheit der Versorgung, d. h. die Sicherstellung des zum Schutz der öffentlichen Sicherheit erforderlichen Mindestniveaus der Versorgung, gefährden würde. Die niederländische Regierung verweist auf die wirtschaftlichen Folgen des Auftretens von Überschüssen(83) und auf ihre negativen Auswirkungen für die Wirksamkeit des im Lande geltenden Planungssystems, während die französische Regierung vorbringt, die Beibehaltung der Produktionskapazität auf einem aus Sicherheitsgründen über dem Bedarf liegenden Niveau sei eine kostspielige Lösung, und die italienische Regierung lediglich bemerkt, daß Überschüsse die E.N.E.L. daran hindern würden, das "bestmögliche Funktionieren des nationalen Stromverteilungssystems" sicherzustellen(84). Weder die italienische noch die französische Regierung erklären im übrigen, aus welchem Grund das nationale Planungssystem beim Fehlen der in Italien und Frankreich geltenden ausschließlichen Ausfuhrrechte nicht Mindestmengen für die Versorgung mit Elektrizität (oder, was Frankreich betrifft, mit Erdgas) sicherstellen könnte. Keine Erklärung erhalten wir insbesondere darüber, weshalb denn die Sicherstellung des erwähnten Mindestniveaus nicht durch die Anordnung einer Beschränkung oder auch eines Verbotes der Ausfuhr durch einzelne Wirtschaftsteilnehmer für den Fall erreicht werden könnte, daß sich die Durchführung einer spezifischen Ausfuhr als Gefährdung der Verfügbarkeit der Mengen erweisen sollte, die das lebenswichtige Minimum für den Schutz der öffentlichen Sicherheit darstellt.

c) Ergebnis

85 Aufgrund sämtlicher vorstehenden Erwägungen ist meines Erachtens festzustellen, daß das ausschließliche Recht zur Einfuhr von Elektrizität für die allgemeine Versorgung in den Niederlanden, die ausschließlichen Rechte zur Ein- und Ausfuhr von Elektrizität in Italien und die ausschließlichen Rechte zur Ein- und Ausfuhr von Elektrizität und Erdgas in Frankreich Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmässige Ein- und Ausfuhrbeschränkungen darstellen, die gemäß Artikel 30 und 34 des Vertrages verboten sind und aus diesem Grund eine nach Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages verbotene Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten bewirken.

B - Zu Artikel 90 Absatz 2

a) Kann Artikel 90 Absatz 2 eine Ausnahme von den Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr rechtfertigen?

86 Die beklagten Mitgliedstaaten machen hilfsweise geltend, daß die streitigen ausschließlichen Rechte, selbst wenn sie im Widerspruch zu den Artikeln 30, 34 und 37 stehen sollten, gleichwohl nach Maßgabe des Artikels 90 Absatz 2 mit dem Vertrag vereinbar seien. Diese Vorschrift des Vertrages bestimmt:

"Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfuellung der ihnen übertragenen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft." Nach dem Vorbringen der beklagten Mitgliedstaaten sind die streitigen ausschließlichen Rechte Unternehmen übertragen worden, "die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind", und ihre Beseitigung würde die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe verhindern.

87 Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen, weil diese Vorschrift des Vertrages keine Grundlage für staatliche Maßnahmen sein könne, die im Widerspruch zu den Bestimmungen über den freien Warenverkehr stuenden, und stützt ihre Auffassung hauptsächlich auf das bereits mehrfach zitierte Urteil Campus Oil. In dieser Rechtssache (die bekanntlich die Auslegung der Vorschriften des Vertrages über den freien Warenverkehr im Zusammenhang mit einer nationalen Vorschrift betraf, die die Importeure verpflichtete, einen bestimmten Prozentsatz ihres Bedarfs bei einer im nationalen Hoheitsgebiet gelegenen staatlichen Raffinierie zu beziehen) hatte die griechische Regierung unter Hinweis auf Artikel 90 Absatz 2 geltend gemacht, daß eine Raffinerieanlage ein Unternehmen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sei und eine solche staatliche Anlage nicht ohne besondere Maßnahmen zu ihren Gunsten mit den grossen Erdölfirmen konkurrieren könne. Der Gerichtshof hat zu dieser Frage in Randnummer 19 seines Urteils festgestellt: "[D]ie Mitgliedstaaten [dürfen] nach Artikel 90 Absatz 1 in bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem Vertrag widersprechenden Maßnahmen treffen oder beibehalten. Absatz 2 dieses Artikels soll die Grenzen festlegen, in denen die Vorschriften des Vertrages u. a. für Unternehmen gelten, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind. Dieser Absatz befreit jedoch den Mitgliedstaat, der ein Unternehmen mit einer solchen Dienstleistung betraut hat, nicht von dem Verbot, zugunsten dieses Unternehmens und zum Schutze seiner Tätigkeit Maßnahmen zu ergreifen, die entgegen Artkel 30 EWG-Vertrag die Einfuhren aus den übrigen Mitgliedstaaten behindern."

88 Wenn die im letzten Satz dieser Randnummer des Urteils Campus Oil zum Ausdruck gekommene Orientierung des Gerichtshofes mit der Einordnung der betreffenden Vorschrift unter die Wettbewerbsvorschriften des Vertrages sowie mit der Sorge erklärt werden kann, allen anderen als den in Artikel 36 vorgesehenen Ausnahmen von den Vorschriften über den freien Warenverkehr keinen Raum zu geben, so blieben doch Zweifel bezueglich ihrer Vereinbarkeit mit dem Wortlaut dieser Vorschrift. Nach der Formulierung des Grundsatzes, wonach für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Vorschriften des Vertrages gelten, räumt Artikel 90 Absatz 2 die Möglichkeit einer Ausnahme von diesen Vorschriften ein, ohne irgendeinen Unterschied zwischen ihnen zu machen. Aus dem letzten Satz der ausgelegten Vorschrift ergibt sich im übrigen unmittelbar, daß Maßnahmen, die in ihren Anwendungsbereich fallen, nicht nur die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs, sondern auch den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar beeinträchtigen können(85).

89 Unabhängig hiervon ist aber auch der Standpunkt des Gerichtshofes im Urteil Campus Oil in seiner späteren Rechtsprechung nicht bestätigt worden. In der Rechtssache Frankreich/Kommission (vgl. oben, Fußnote 64) hat der Gerichtshof die Ziele des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages wie folgt umschrieben (Randnr. 12): "Die letztgenannte Vorschrift soll dadurch, daß sie unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen von den allgemeinen Vertragsvorschriften zulässt, das Interesse der Mitgliedstaasten am Einsatz bestimmter Unternehmen, insbesondere solcher des öffentlichen Sektors, als Instrument der Wirtschafts- oder Fiskalpolitik mit dem Interesse der Gemeinschaft an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln und der Wahrung der Einheit des Gemeinsamen Marktes in Einklang bringen" (Hervorhebung von mir). Noch klarer ist das Urteil vom 10. Dezember 1991 in der Rechtssache C-179/90 (Merci convenzionali Porto di Genova)(86). Der Gerichtshof hat in Beantwortung der ihm vorgelegten Frage, ob Hafenunternehmen und/oder Hafenbetriebsgesellschaften als Unternehmen anzusehen sind, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betraut sind und die durch die Anwendung bestimmter Vorschriften des Vertrages (u. a. des Artikels 30) an der Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe gehindert werden könnten, festgestellt (Randnr. 27), daß sich aus dem ihm vorliegenden Material nicht ergebe, daß an den Hafenarbeiten ein allgemeines wirtschaftliches Interesse bestehe, das sich von dem Interesse an anderen Tätigkeiten besonders unterschiede, oder, "selbst wenn dies der Fall wäre, daß die Anwendung der Vorschriften des Vertrages, insbesondere derjenigen über den Wettbewerb und die Freizuegigkeit, die Erfuellung einer solchen Aufgabe verhindern könnte" (Hervorhebung von mir). Schließlich erlaubt es Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages nach dem Urteil vom 19. Mai 1993 in der Rechtssache C-320/91 (Corbeau, Randnr. 14)(87) den Mitgliedstaaten, Unternehmen, die sie mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrauen, ausschließliche Rechte zu verleihen, die der Anwendung der Wettbewerbsregeln des Vertrages entgegenstehen können, soweit Wettbewerbsbeschränkungen oder sogar der Ausschluß jeglichen Wettbewerbs durch andere Wirtschaftsteilnehmer erforderlich sind, um die Erfuellung der diesen Unternehmen anvertrauten besonderen Aufgabe sicherzustellen. Eine entsprechende Auffassung wird im Urteil Almelo, zitiert in Fußnote 23, Randnummer 46, vertreten. Wenn der Gerichtshof in diesen Urteilen die Möglichkeit anerkennt, daß die Mitgliedstaaten unter Berufung auf Artikel 90 Absatz 2 nicht nur Beschränkungen, sondern gegebenenfalls den völligen Ausschluß des Wettbewerbs herbeiführen, so bestätigt er meines Erachtens den Schluß, zu dem prima facie der Wortlaut der Vorschrift führt, daß nämlich die Mitgliedstaaten grundsätzlich befugt sind, unter Berufung auf die Vorschrift Ausnahmen nicht nur von den Wettbewerbsvorschriften, sondern auch von anderen Bestimmungen des Vertrages einzuführen(88).

90 Die beklagten Mitgliedstaaten können sich daher grundsätzlich zur Rechtfertigung der streitigen ausschließlichen Rechte auf Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages berufen. Natürlich bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen gegeben sind, bei deren Vorliegen auf der Grundlage dieser Bestimmung gesagt werden kann, daß die genannten Rechte zwar im Widerspruch zu den Artikeln 30, 34 und 37 stehen, mit dem System des Vertrages jedoch gleichwohl verträglich sind(89). Demgemäß ist im folgenden getrennt für jeden der betreffenden Mitgliedstaaten das Problem zu untersuchen (unten b), ob die Inhaber der streitigen ausschließlichen Rechte von der öffentlichen Gewalt mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden sind und ob, falls dies zutrifft, die Anwendung der Vorschriften, um die es im vorliegenden Fall geht, d. h. der Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages, die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe verhindert. Anschließend ist das Problem zu untersuchen (unten c), ob, selbst wenn die Ausnahme von den söben angeführten Vorschriften durch die Notwendigkeit der Erfuellung der genannten besonderen Aufgabe erzwungen wird, diese Ausnahme doch trotz allem nicht zugelassen werden kann, weil sie den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr in einem Ausmaß beeinträchtigt, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

b) Zur Frage, ob die Inhaber der streitigen ausschließlichen Rechte mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden sind und ob, falls dies zutrifft, die Anwendung der Vorschriften über den freien Warenverkehr die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe verhindert

aa) Niederlande

91 Die SEP wurde, wie bereits ausgeführt (vgl. Nr. 29 dieser Schlussanträge), mit Ministerialerlaß vom 20. März 1990 als einziges Unternehmen bestimmt, das berechtigt ist, für den allgemeinen Verbrauch bestimmte Elektrizität (soweit es sich nicht um Strom mit einer Spannung unter 500 V handelt) in die Niederlande einzuführen. Gemäß Artikel 2 EW haben das Unternehmen, dem das genannte ausschließliche Recht übertragen wurde, und auch die Unternehmen, denen Genehmigungen für den Bau und die Benutzung von Produktionseinheiten von für die allgemeine Versorgung bestimmtem Strom "die Aufgabe, gemeinsam für eine verläßlich und einwandfrei funktionierende öffentliche Stromversorgung zu möglichst niedrigen Kosten und in sozialverträglicher Weise Sorge zu tragen". Meines Erachtens lässt sich nicht bezweifeln, daß die SEP durch diese Vorschrift mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betraut worden ist. Auch wenn dieser Begriff wegen des Ausnahmecharakters dieser Vertragsbestimmung eng auszulegen ist(90), ist doch die Bedeutung der Elektrizität für das Funktionieren eines modernen Staates und einer modernen Wirtschaft sowie für die Befriedigung der täglichen Bedürfnisse aller Bürger von so grosser Bedeutung, daß Befugnisse wie die der SEP mit der genannten Vorschrift übertragenen als der wahrscheinlich typischste Fall von Dienstleistung zu betrachten sind, deren wirksame Erbringung nicht nur für einen bestimmten Kreis von Personen und nur für diese, sondern für die Bürger insgesamt von Interesse ist. Aus dem wiederholt zitierten Urteil Almelo ergibt sich zum anderen (Randnr. 47), daß ein Unternehmen, dem die Aufgabe übertragen worden ist, die Stromversorgung in einem Teil des Staatsgebiets sicherzustellen, für den Gerichtshof offensichtlich mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden ist(91).

92 Die Kommission bestreitet nicht, daß die SEP mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden ist. Zum anderen hat sie in ihrer Entscheidung 91/50(92), die auf eine Beschwerde lokaler niederländischer Stromversorgungsunternehmen wegen eines Verstosses der SEP und einer regionalen Stromversorgungsgesellschaft gegen die Artikel 85 und 86 des Vertrages erging, hauptsächlich aufgrund der Regelung des Artikels 2 EW die Auffassung vertreten (Begründungserwägung 40), daß die SEP in der Tat mit "Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse" betraut sei(93). Allerdings bestreitet die Kommission, daß das der SEP übertragene ausschließliche Einfuhrrecht für die Erfuellung der ihr anvertrauten besonderen Aufgabe notwendig sei. Unter Hinweis darauf, daß die SEP nicht mit der Aufgabe der Stromversorgung der Endverbraucher betraut sei, macht sie zu dieser Frage geltend, die niederländische Regierung habe nachzuweisen, daß die Beseitigung des genannten ausschließlichen Rechts zu einer Hinwendung der Importeure zu lukrativeren Tätigkeiten führen würde, daß dies die Wirtschaftskraft der SEP gefährden würde und daß es schließlich keine alternativen Lösungen gebe, die geeignet wären, die Erfuellung der ihr obliegenden Pflichten eines öffentlichen Versorgungsbetriebs sicherzustellen.

93 Aus dem Vorbringen der niederländischen Regierung zu der hier untersuchten Frage ist meines Erachtens eines festzuhalten: Artikel 2 EW verpflichtet die SEP, für das Funktionieren der nationalen öffentlichen Stromversorgung zu möglichst niedrigen Kosten zu sorgen. Wie sich übrigens aus den Nummern 14 ff. und 113 der Klagebeantwortung ergibt, werden alle die Vorschriften der EW, die sich mit der Frage der Festlegung der Stromtarife befassen, von dem Grundsatz beherrscht, daß die Kosten des Funktionierens des nationalen Stromversorgungssystems ausgewogen auf alle Verbraucher zu verteilen sind. Für die Durchführung dieses Grundsatzes ist in der EW ein Mechanismus vorgesehen, in dessen Rahmen die zentrale Rolle der SEP übertragen ist. Dieser Mechanismus sieht wie folgt aus: Die Kosten der vier bestehenden Stromerzeugungsunternehmen werden zu 90 % von ihnen gemeinsam verwaltet. Diese Unternehmen liefern alle von ihnen erzeugte Elektrizität an die SEP zu Pauschalpreisen, die von dieser je nach dem bei der Erzeugung eingesetzten Ausgangsstoff festgelegt werden. Zu diesen Preisen fügt die SEP ihre Kosten für den Betrieb des nationalen Übertragungsnetzes und die Einfuhren von Elektrizität hinzu; folglich wird die Energie den Produktionsunternehmen aufgrund des Tarifs überlassen, der sich durch diesen Zuschlag ergibt und der als "Landesbasistarif" (LBT) bezeichnet wird. Die Produktionsunternehmen schlagen auf den LBT die nicht gemeinsam verwalteten 10 % der Produktionskosten auf und beliefern die Versorgungsunternehmen mit Elektrizität aufgrund des Tarifs, der sich durch diesen Zuschlag ergibt; er wird als "Regionaler Basistarif" (RT) bezeichnet und bewegt sich zwischen Hoechst- und Mindestgrenzen, die von Fall zu Fall festgelegt werden. Die Versorgungsunternehmen schließlich liefern den Verbrauchern Strom aufgrund von Tarifen, die bestimmte, je nach Kategorie der Verbraucher unterschiedliche Hoechstgrenzen nicht überschreiten dürfen. Im Rahmen dieses Systems besteht die Aufgabe der SEP folglich darin, bei der Festlegung des "LTB" auf den Wert der Elektrizität, den alle Endverbraucher bezahlen, die Kosten der nationalen Produktion, der Übertragung über das nationale Hochspannungsnetz und schließlich der Einfuhren aufzuschlagen, wobei die Belastung, die den auf jeden Fall möglichst niedrig zu haltenden Kosten des Funktionierens des nationalen Stromlieferungssystems entspricht, gleichmässig auf alle Verbraucher im Lande zu verteilen ist.

94 Nach Darstellung der niederländischen Regierung könnte diese besondere Aufgabe der SEP nicht erfuellt werden, wenn das streitige Einfuhrrecht wegfiele. Wie in Nummer 34 der Klagebeantwortung dargelegt, würde der Umstand, daß in diesem Fall ein erheblicher Teil der in den Niederlanden erzeugten Elektrizität ungenutzt bliebe (natürlich wegen der Unmöglichkeit, die erzeugten Überschüsse für eine spätere Zuführung zum Verbrauch zu lagern)(94), zu einen Kostenanstieg bei der inländischen Stromerzeugung führen, der sich ausserdem nur bei den Versorgungsunternehmen, die weiterhin Energie aus dem nationalen Stromversorgungssystem bezögen, und über diese bei deren Kunden (den Endverbrauchern) auswirken würde, die zum grössten Teil wegen ihres niedrigen Verbrauchs von der ihnen durch das EW eingeräumten Möglichkeit, Elektrizität für ihren eigenen Bedarf aus dem Ausland einzuführen, keinen Gebrauch machen könnten.

95 Das dargestellte Vorbringen der Parteien zeigt deren Uneinigkeit in einem entscheidenden Punkt: Der Kommission zufolge muß, damit das streitige ausschließliche Recht nach Artikel 90 Absatz 22 gerechtfertigt ist, nachgewiesen werden, daß seine Beseitigung das wirtschaftliche Gleichgewicht der SEP stören würde. Für die niederländische Regierung reicht hingegen der Nachweis aus, daß die Abschaffung des ausschließlichen Rechts die Beachtung eines der Grundsätze der Regelung des nationalen Stromversorgungssystems unmöglich macht, dessen Anwendung das Gesetz dem Inhaber des außschließlichen Rechts anvertraut hat. Daß sich die Meinungsverschiedenheit zwischen den Parteien vor allem um diesen Punkt dreht, geht eindeutig aus der Erwiderung und der Gegenerwiderung hervor. In der Erwiderung weist die Kommission nämlich zunächst darauf hin (vgl. Nrn. 35 und 36), daß ihrer Meinung nach die SEP, da sie nicht mit der Belieferung der Endverbraucher betraut sei, nicht den in Randnummer 48 des Urteils Almelo angeführten Pflichten unterliege, die ausschließlich Versorgungsunternehmen betreffe, und führt dann aus (Nrn. 38 und 39), daß die Behauptung der niederländischen Regierung, der zufolge das streitige ausschließliche Recht für die Erfuellung der Aufgabe der SEP, die Kosten des Funktionierens des nationalen Stromversorgungssystems gleichmässig zu verteilen, unerläßlich sei, im vorliegenden Fall keine Bedeutung habe, weil das Erfordernis der Beteiligung sämtlicher Stromverbraucher an den Kosten der Aufrechterhaltung der inländischen Produktionskapazität kein Grund sei, der einen Rückgriff auf Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gestatte. Die niederländische Regierung legt ihrerseits in der Gegenerwiderung dar (Nrn. 66 und 67), daß das streitige ausschließliche Recht auch dann nach der letztgenannten Vorschrift gerechtfertigt werden könne, ohne daß unbedingt nachgewiesen werden müsste, daß durch seine Beseitigung das wirtschaftliche Gleichgewicht der SEP gestört würde; vielmehr reiche der Beweis aus, daß diese Beseitigung die grundlegenden Prinzipien beeinträchtigen würde, auf denen die Verwaltung des nationalen Stromversorgungssystems beruhe, deren Aufgaben die SEP zum Teil wahrnehme.

96 Der Standpunkt der Kommission zu den Gründen, die Ausnahmen vom Vertrag gemäß Artikel 90 Absatz 2 rechtfertigen, ist in meinen Augen überaus restriktiv. Natürlich lasse ich nicht ausser acht, daß der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift besondere Vorsicht bei ihrer Auslegung und Anwendung nahelegt. Weil indessen diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut Ausnahmen vom Vertrag in den Grenzen dessen zulässt, was für die Erfuellung der besonderen Aufgabe eines Unternehmens erforderlich ist, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden ist, sollte meines Erachtens davon ausgegangen werden, daß sie nicht nur das wirtschaftliche Gleichgewicht dieses Unternehmens(95), das eine Mindestvoraussetzung für die Erfuellung der ihm anvertrauten besonderen Aufgabe ist, sondern auch die Gesamtheit der übrigen Bedingungen sicherstellen soll, von denen die Erfuellung dieser Aufgabe abhängig ist. Es genügt, daß diese Aufgabe nicht den Rahmen der Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten verlässt, die zu Recht als mit einer im Sinne des Gemeinschaftsrechts verstandenen "Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse" zusammenhängend begriffen werden können. Das letzte Wort in dieser Frage gebührt naturgemäß von Fall zu Fall dem Gerichtshof.

97 Kann im Lichte dieser Umstände das der SEP übertragene ausschließliche Einfuhrrecht nach Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gerechtfertigt werden? Meines Erachtens muß diese Frage bejaht werden. Die Fixierung der Kosten auf einem möglichst niedrigen Niveau und die gleichmässige Verteilung der Produktions- und allgemein der Gesamtkosten für das Funktionieren des Stromversorgungssystems sind meines Erachtens Gebote, die der gleichen Logik gehorchen wie die Erbringung einer "Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse". Eine Wirtschaftstätigkeit, deren Ergebnisse definitionsgemäß alle Bürger (wie in besonderer Weise bei der Stromversorgung) oder zumindest sehr grosse Gesellschaftsgruppen betreffen, muß unter Berücksichtigung insbesondere des Erfordernisses der Kostenbegrenzung(96) sowie des weiteren Erfordernisses ausgeuebt werden, daß bestimmte wesentliche Formen der Solidarität bei denjenigen gewahrt bleiben, die aus dieser Tätigkeit Nutzen ziehen oder ziehen können(97). Im vorliegenden Fall ist die Wahrung dieser Belange der SEP als Inhaber des streitigen ausschließlichen Rechts anvertraut worden, und die niederländische Regierung macht meines Erachtens überzeugend geltend, daß die Abschaffung dieses Rechts zwar nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht der SEP gefährden, wohl aber aus den bereits dargelegten Gründen (Nr. 94) die Erfuellung dieser "besonderen Aufgabe" behindern würde.

98 Kann diese aber nun vielleicht mit anderen Mitteln erfuellt werden? Die Kommission bejaht diese Frage und verweist (vgl. Nr. 40 der Erwiderung) auf die Einrichtung eines "Fonds für die Finanzierung von Aufgaben eines öffentlichen Versorgungsbetriebs", den Abschluß von "Verträgen eines öffentlichen Versorgungsbetriebs" oder die Übertragung eines Rechts auf Zugang zum Netz als Alternativlösungen. Meines Erachtens sind die ersten beiden Lösungen in so allgemeiner Weise vorgeschlagen, daß sich nicht beurteilen lässt, ob ihre Durchführung tatsächlich die gesamte Erfuellung der Aufgaben der SEP im Zusammenhang mit der Wahrung eines möglichst niedrigen Kostenniveaus und der gleichmässigen Verteilung der Kosten für das Funktionieren des nationalen Stromversorgungssystems gewährleisten würde. Bezueglich der dritten der vorgeschlagenen Lösungen erinnere ich daran, daß die gesuchte Alternativlösung den innergemeinschaftlichen Handel weniger belasten muß als das streitige ausschließliche Recht. Wenn aber die Gebühr, die vom Importeur des zur allgemeinen Versorgung bestimmten Stroms für die Benutzung des nationalen Übertragungsnetzes zu entrichten wäre, in einer Höhe festgelegt würde, die ihm die Kosten der inländischen Energieproduktion genauso wie einem Versorgungsunternehmen aufbürden würden, das die Stromversorgung in den Niederlanden sicherstellt, so entfiele der mögliche Wettbewerbsvorteil, den ausserhalb der Niederlande erzeugter Strom bei niedrigerem Preis möglicherweise genießt, in vollem Umfang, und das Ziel der Beseitigung der Hindernisse für den freien Verkehr der betreffenden Ware würde nicht erreicht.

99 Demgemäß bin ich der Auffassung, daß die Übertragung des streitigen ausschließlichen Einfuhrrechts für Elektrizität zur allgemeinen Versorgung an die SEP, auch wenn dies eine verbotene Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung und gleichzeitig eine unzulässige Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen von Mitgliedstaaten darstellt, durch das Erfordernis der Erfuellung der der SEP übertragenen besonderen Aufgabe im Rahmen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gerechtfertigt ist.

bb) Italien

100 Es wurde bereits gesagt (oben, Nr. 36), daß das Gesetz Nr. 1643 vom 6. Dezember 1962 der E.N.E.L. für das gesamte italienische Hoheitsgebiet die Tätigkeiten der Erzeugung, Ein- und Ausfuhr, Übertragung, Umspannung, Verteilung und Verkauf von Elektrizität gleich welcher Herkunft als Aufgabe übertragen hat. Angesichts dieser Grundlagen kann nicht bezweifelt werden, daß die E.N.E.L. mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betraut worden ist. Die Kommission bestreitet dies nicht unmittelbar, weist aber darauf hin, daß die italienische Regierung nicht nachweise, daß die der E.N.E.L. übertragenen ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität unerläßlich für die Erfuellung der besonderen Aufgaben seien, die ihr bei dieser Tätigkeit oblägen.

101 Die italienische Regierung macht demgegenüber geltend, daß eine etwaige Abschaffung der streitigen ausschließlichen Rechte

der E.N.E.L. die Erfuellung ihrer besonderen Aufgabe und insbesondere ihrer Pflicht unmöglich machen würde, die Verbraucher mit Elektrizität zu möglichst niedrigen Preisen zu beliefern, um eine möglichst ausgewogene Entwicklung des Landes sicherzustellen. In der Gegenerwiderung führt sie näher aus (Nrn. 8 und 9), daß diese der E.N.E.L. gemäß Artikel 1 des genannten Gesetzes Nr. 1643 von 1963 auferlegte Pflicht, wie die Corte costituzionale in Erinnnerung gerufen habe, durch Schaffung und Verwaltung eines integrierten Stromversorgungssystems erfuellt werde, in dessen Rahmen ein Ausgleich zwischen den rentablen und den unrentablen Sektoren möglich geworden sei. Die Abschaffung der der E.N.E.L. übertragenen ausschließlichen Rechte hätte nun folgende Konsequenz: Der grösste Teil der wichtigen Nutzer würde sich den Lieferanten anderer Länder zuwenden (da sie meist ihren Sitz in Norditalien hätten, was diese Neuorientierung begünstige, da diese Gebiete nicht weit von den Staatsgrenzen entfernt seien), und damit würde der E.N.E.L. die Hauptbasis für einen Ausgleich der Stromkosten genommen, die insbesondere wegen der Notwendigkeit erhöht seien, die regelmässige Versorgung ausnahmslos aller Verbraucher einschließlich derjenigen in isolierten oder unwegsamen Gebieten sicherzustellen. Der Zwang zum Ausgleich dieser Verluste würde zur Anhebung der durchschnittlichen Strompreise führen, die die Verbraucher benachteilige, die entweder wegen ihres niedrigen Verbrauchs oder weil sie in isolierten Gebieten sässen, bei denen der Zugang für Lieferanten anderer Länder unmöglich oder wirtschaftlich nicht tragbar sei, keine andere Wahl hätten, als ihren Strombedarf bei der E.N.E.L. zu decken (vgl. hierzu auch Nr. 8 der Klagebeantwortung, insbesondere S. 20, sowie Nr. 6 der Gegenerwiderung).

102 Dieses Vorbringen der italienischen Regierung ist meines Erachtens überzeugend, soweit es die Aufrechterhaltung der ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität zu rechtfertigen sucht. Im Lichte der Ausführungen der bereits mehrfach zitierten Urteile Corbeau (Randnrn. 15 ff.) und Almelo (Randnrn. 48 und 49) kann das Ziel, bei Erbringung einer Dienstleistung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse möglichst einheitliche Tarife für das ganze Land "ohne Rücksicht auf Sonderfälle und auf die Wirtschaftlichkeit jedes einzelnen Vorgangs"(98) anzuwenden, die Schaffung eines Mechanismus notwendig machen, der die Möglichkeit "eines Ausgleichs zwischen den rentablen und den weniger rentablen Tätigkeitsbereichen"(99) schaffen soll, und dessen wirksames Funktionieren wiederum eine Ausnahme von den Vertragsbestimmungen nach Maßgabe des Artikels 90 Absatz 2 rechtfertigen kann. Die Beseitigung des ausschließlichen Einfuhrrechts der E.N.E.L. wird indessen bei normalem Verlauf der Dinge aus den von der italienischen Regierung angeführten Gründen das Funktionieren des Ausgleichsmechanismus behindern, mit dem die E.N.E.L. die rentablen und unrentablen Sektoren ihrer Tätigkeit zum Ausgleich bringt. Diese Möglichkeit reicht meiner Meinung nach aus, um die Verletzung des Vertrages durch Aufrechterhaltung des besagten Rechts zu rechtfertigen. Das Vorbringen der Kommission, wonach die vorstehend beschriebene besondere Aufgabe der E.N.E.L. mit anderen Mitteln erfuellt werden könnte, ist zurückzuweisen, vor allem weil die von der Kommission vorgeschlagenen Alternativlösungen (Subventionen für benachteiligte Nutzer, Schaffung eines "Nationalen Stützungsfonds") so allgemein umschrieben werden, daß nicht beurteilt werden kann, ob sie die vollständige Erfuellung der angeführten besonderen Aufgabe sicherstellen könnten.

103 Demgegenüber hat die italienische Regierung nichts Überzeugendes angeführt, um zu erklären, inwiefern die Beseitigung des ausschließlichen Ausfuhrrechts für Elektrizität die Erfuellung der angeführten besonderen Aufgabe oder irgendeiner sonstigen, der E.N.E.L. etwa übertragenen Aufgabe(100) behindern würde.

104 Demgemäß ist die Aufrechterhaltung des ausschließlichen Einfuhrrechts der E.N.E.L. für Elektrizität, auch wenn dieses eine verbotene Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung und gleichzeitig eine unzulässige Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen von Mitgliedstaaten darstellt, durch das Erfordernis der Erfuellung der der E.N.E.L. übertragenen besonderen Aufgabe im Rahmen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gerechtfertigt. Die gegen die Artikel 34 und 37 verstossende Beibehaltung des ausschließlichen Ausfuhrrechts dieses Unternehmens kann indessen hiermit nicht gerechtfertigt werden.

cc) Frankreich

i) Zu den ausschließlichen Rechten für Elektrizität

105 Es kann nicht bezweifelt werden, daß die EDF, der durch das Gesetz Nr. 46/628 vom 9. April 1946 die Verwaltung der verstaatlichten Elektrizitätsunternehmen übertragen wurde, ein Unternehmen ist, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut wurde. Die Parteien sind sich allerdings über den genauen Inhalt der Pflichten nicht einig, die die EDF bei der Durchführung dieser Aufgabe zu erfuellen hat. Aus dem umfangreichen Vorbringen beider Parteien zu diesem Problem interessieren bei der Beantwortung der anstehenden Frage lediglich die Ausführungen, die die Rechtsgrundlage und den Umfang der Pflichten der EDF betreffen, deren Erfuellung der französischen Regierung zufolge durch die Beseitigung der im vorliegenden Fall zu prüfenden ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität behindert wäre.

106 Dem Vorbringen in der Erwiderung und der Gegenerwiderung ist zu entnehmen, daß nach Meinung der französischen Regierung die Abschaffung der genannten Rechte die Erfuellung folgender Pflichten unmöglich machen würde: 1. Pflicht zur Gleichbehandlung aller ihrer Kunden, 2. Pflicht zur Stromlieferung zu möglichst angemessenen Preisen, 3. Pflicht zur möglichst umweltschonenden Ausübung der eigenen Tätigkeit und 4. Pflicht zur Beitragsleistung bei der Durchführung der staatlichen Raumordnungspolitik(101).

107 Die Verpflichtung der EDF zur Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ihrer Kunden beruht der französischen Regierung zufolge auf Artikel 24 des Lastenhefts, das nach seiner Genehmigung durch Dekret Teil des Konzessionsvertrags ist, der am 27. November 1958 zwischen dem Staat und der EDF geschlossen wurde (vgl. Anlage 4 zur Klagebeantwortung). Mit diesem Konzessionsvertrag wurde der EDF die Nutzung des Stromlieferungsnetzes (RAG) übertragen, d. h. des Hochspannungsnetzes, das alle Stromerzeugungszentren (einschließlich der internationalen Verbindungsstellen, über die Strom eingeführt wird) zum einen mit dem Niederspannungsnetz verbindet, über das Strom von den Versorgungsdiensten und -unternehmen an die Endverbraucher geliefert wird, und zum anderen mit den Verbrauchern, die sich selbst unmittelbar aus dem Hochspannungsnetz versorgen. Gemäß Artikel 24 des Lastenhefts (das der französischen Regierung zufolge eine besondere Ausprägung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ist, der nach der Rechtsprechung des Conseil constitutionnel Verfassungsrang hat und nach ständiger Rechtsprechung des Conseil d'Etat alle öffentlichen Versorgungsdienste bindet) ist die EDF als Konzessionär für die Nutzung des allgemeinen Stromlieferungsnetzes verpflichtet, die Gleichbehandlung aller ihrer Kunden genauestens und in jeder Hinsicht zu beachten.

108 Die Kommission bestreitet nicht, daß die EDF durch diese Pflicht gebunden ist. Anders als die französische Regierung ist sie aber der Auffassung, daß sich weder aus dem Lastenheft im Anhang des Vertrages vom 27. November 1958 noch aus irgendeinem anderen Schriftstück eine besondere Pflicht der EDF ergebe, Strom zum niedrigstmöglichen Preis zu liefern. Die französische Regierung beruft sich demgegenüber auf die Artikel 20 ("Anpassung der Hoechsttarife") und 22 ("Revision der Hoechsttarife") des angeführten Lastenhefts. Auch wenn diese Vorschriften die EDF nicht ausdrücklich verpflichten, ihre Tarife auf dem niedrigstmöglichen Niveau festzulegen, so richten sie sich doch meines Erachtens, wenn sie streng die Fälle festlegen, in denen eine Erhöhung der Tarife der EDF für die Stromlieferung zulässig ist, insgesamt an diesem Grundsatz aus(102). Das Vorbringen der Kommission, wonach die EDF insoweit nicht der genannten Verpflichtung unterliegt, ist daher zurückzuweisen.

109 Schließlich ist auch das Vorbringen der Kommission zurückzuweisen, mit dem sie die Tragweite der der EDF übertragenen "besonderen Aufgabe" im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 in den Bereichen des Umweltschutzes und der Raumordnungspolitik in Zweifel zieht. Zwar nennt die französische Regierung in ihrer Klagebeantwortung keine konkrete Rechtsgrundlage für eine Pflicht der EDF in diesen beiden Bereichen. In der Gegenerwiderung (Nr. 35) werden aber Vorschriften des zwischen Staat und EDF geschlossenen "contrat de plan" für die Jahre 1993-1996(103) (vgl. Fußnote 102) erwähnt, durch die tatsächlich der EDF konkrete Pflichten sowohl im Bereich des Umweltschutzes (Artikel 6) als auch in dem der Raumordnungspolitik (Artikel 11) auferlegt werden(104).

110 Welche Gründe sind nun nach Auffassung der französischen Regierung dafür maßgebend, daß die Beseitigung der streitigen ausschließlichen Rechte eine Erfuellung der genannten Pflichten der EDF unmöglich machen würde?

Zur Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Kunden durch die EDF und zur Pflicht der Stromlieferung zu möglichst niedrigen Preisen führt die französische Regierung folgendes aus:

Bei Abschaffung des ausschließlichen Einfuhrrechts würde der Wechsel der Kunden der EDF (und insbesondere der wichtigsten) zu ausländischen Lieferquellen, die definitionsgemäß in der Lage seien, stärker wettbewerbsorientierte Preise anzubieten als die EDF, und der damit verbundene Ausschluß der EDF von diesen Quellen zu einem Anstieg des durchschnittlichen Preises für von der EDF gelieferte Energie führen, da dem Mechanismus der Preisfestsetzung für diese Elektrizität die Festlegung eines "Einheitspreises" der Energie durch die EDF zugrunde liege, der aufgrund der durchschnittlichen Gesamtkosten für die Versorgung mit Energie berechnet werde, gleichgültig, ob diese nun im Inland erzeugt oder eingeführt werde.

Was die Erfuellung der Pflichten der EDF in den Bereichen Umweltschutz und Raumordnungspolitik anbelangt, legt die französische Regierung dar, daß der Verlust der Kunden, die sich an ausländische Lieferquellen wendeten, der EDF die wirtschaftlichen Mittel entziehe, die sie für die Erfuellung dieser Pflichten benötige.

111 Meines Erachtens überzeugt das Vorbringen der französischen Regierung, soweit sie geltend macht, daß es der EDF unmöglich würde, ihre Pflichten zur Stromlieferung zum niedrigstmöglichen Preis und zur Gleichbehandlung ihrer Kunden zu erfuellen, wenn das ausschließliche Einfuhrrecht abgeschafft würde. Die Beseitigung des ausschließlichen Einfuhrrechts kann nämlich nach dem normalen Gang der Dinge aus den von der französischen Regierung dargelegten Gründen zu einem Anstieg des Durchschnittspreises für Elektrizität führen, der ausserdem (falls nicht die Tarife unverändert blieben, was allerdings das wirtschaftliche Gleichgewicht der EDF gefährden würde) gerade die Verbraucher belasten würde, die Elektrizität weiterhin bei der EDF bezögen, während gleichzeitig die Verbraucher, die sich unmittelbar bei ausländischen Lieferquellen versorgten, angesichts des für den öffentlichen Versorgungsdienst geltenden Grundsatzes der Gleichbehandlung weiterhin die Möglichkeit hätten, sich auf dem inländischen Markt zu versorgen, sobald sich die Preise für ausländischen Strom als unzuträglich erwiesen. Zum anderen kann das Vorbringen der Kommission, wonach die Verbraucher, die sich wahrscheinlich an ausländische Versorgungsquellen wendeten, gerade diejenigen seien, die wegen ihrer Grösse bereits Sondertarife erhielten, die niedriger als die für andere Verbraucher seien, meines Erachtens keine Bedeutung für die Lösung unseres Falles haben: Es stellt eine rechtmässige Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung dar, wenn auf der Grundlage objektiver Kriterien und vorheriger Gewichtung des Einflusses auf das wirtschaftliche Gleichgewicht der EDF Sondertarife für bestimmte Gruppen von Kunden geschaffen werden. Dieser Grundsatz kann indessen nicht gelten, wenn bestimmte Kunden nur die eigenen Bedürfnisse berücksichtigen, sich an ausländische Versorgungsquellen wenden und damit unweigerlich eine Erhöhung der Belastung der anderen Kunden herbeiführen.

112 Demgegenüber scheint mir die französische Regierung nicht den Nachweis erbracht zu haben, daß die Beseitigung des ausschließlichen Einfuhrrechts die Erfuellung der Pflichten der EDF im Bereich des Umweltschutzes und der Raumordnungspolitik so beeinträchtigen würde, daß die Aufrechterhaltung dieses Rechts nach Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gerechtfertigt wäre. Die Abwanderung der Kunden, die sich an ausländische Lieferquellen wenden würden, kann meines Erachtens nicht unmittelbar und unweigerlich dazu führen, daß der EDF die Erfuellung ihrer Aufgaben in den erwähnten Bereichen unmöglich würde.

113 Schließlich hat die französische Regierung zum ausschließlichen Einfuhrrecht der EDF nichts vorgebracht, dem sich Gründe dafür entnehmen ließen, daß die Beseitigung dieses ausschließlichen Rechts die Erfuellung der erwähnten und der anderen, von der französischen Regierung in Nummer 36 der Klagebeantwortung aufgezählten Pflichten unmöglich machen würde.

114 Folglich ist die Aufrechterhaltung des ausschließlichen Einfuhrrechts der EDF für Elektrizität, auch wenn dies eine - verbotene - Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung und gleichzeitig eine - verbotene - Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen von Mitgliedstaaten darstellt, dadurch gerechtfertigt, daß die Erfuellung der der EDF übertragenen besonderen Aufgabe im Rahmen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sichergestellt werden muß. Die Beibehaltung des ausschließlichen Ausfuhrrechts dieses Unternehmens, das gegen die Artikel 34 und 37 des Vertrages verstösst, kann indessen hiermit nicht gerechtfertigt werden.

ii) Zu den ausschließlichen Rechten für Erdgas

115 Die Kommission bezweifelt nicht die Betrauung der GDF mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, wohl aber den genauen Umfang der besonderen Pflichten der GDF bei der Erbringung dieser Dienstleistung sowie die Notwendigkeit, die dem Unternehmen übertragenen ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte aufrechtzuerhalten, um die Erfuellung seiner Pflichten möglich zu machen.

116 Die französische Regierung legt zunächst dar (vgl. Nr. 20 der Klagebeantwortung), daß die GDF nicht nur Inhaberin der streitigen ausschließlichen Rechte sei, sondern auch mit Aufgaben in der Phase des Transports und der Verteilung des Erdgases betraut sei. Der Transport von Erdgas durch eine Hochdruckleitung für die Belieferung sowohl der Versorgungsunternehmen als auch der Industrieunternehmen, die unmittelbar an die Hochdruckleitung angeschlossen seien, beruhe auf einer staatlichen Konzession. Konzessionäre seien die GDF und zwei andere Gesellschaften, von denen eine zwölf Departements versorge und die andere eine bestimmte Leistung erbringe. Die Versorgung der Endverbraucher über eine Niederdruckleitung erfolge durch konzessionierte lokale Unternehmen. Hauptkonzessionär sei die GDF, auch wenn 4 % der Versorgung durch 15 andere öffentliche Unternehmen sichergestellt werde.

117 Die französische Regierung macht ferner geltend, die Pflichten der EDF seien in dem Lastenheft festgelegt, das Teil des eigentlichen Konzessionsvertrags sei. Genauer gesagt verpflichteten die allgemeinen Bedingungen für die Konzessionierung des Transports, die durch Dekret des Conseil d'Etat genehmigt und, gegebenfalls mit den im Einzelfall erforderlichen Anpassungen, Teil jedes einzelnen Komzessionsvertrags seien (vgl. Anlage VIII zur Klagebeantwortung), den Konzessionär, die ununterbrochene Belieferung mit Erdgas sicherzustellen (Artikel 19) und zugunsten der eigenen Kunden die Gleichbehandlung zu garantieren (Artikel 23)(105). Die allgemeinen Bedingungen für die Konzessionierung der Erdgasversorgung, die durch Dekret genehmigt und Teil jedes einzelnen Konzessionsvertrags seien (vgl. Anlage IX zur Klagebeantwortung), verpflichteten den Konzessionär zur Erdgaslieferung an jeden Nachfrager (Artikel 17) und zur Sicherstellung einer ununterbrochenen Belieferung (Artikel 19) und der absoluten Gleichbehandlung seiner Kunden unter jedem Gesichtspunkt (Artikel 21)(106).

118 Zum Einfluß der Beseitigung der streitigen ausschließlichen Rechte auf die Erfuellung der angeführten Pflichten der GDF führt die französische Regierung unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen zu Artikel 36 des Vertrages (vgl. Nr. 78 dieser Schlussanträge) aus: Da in den erdgaserzeugenden Ländern Erzeugung und Handel in der Regel von staatlichen Monopolen kontrolliert würden, sei die GDF, um ihrer Pflicht zur ununterbrochenen Lieferung von Erdgas zu genügen, gezwungen, Verträge über aussergewöhnlich grosse Mengen zu schließen, durch die sie langfristige und häufig sehr kostspielige Verpflichtungen übernehme ("Take or pay"-Konditionen, Beteiligung an kostenträchtigen Investitionsprogrammen). Wenn die ausschließlichen Einfuhrrechte beseitigt würden, könne der Verlust der Kunden, die beim Abschluß kurzfristiger Verträge mit ausländischen Lieferanten günstigere Preise als bei der GDF erhielten, von dieser nur durch Erhöhung der Preise für die Verbraucher, die ihre Kunden blieben, ausgeglichen werden (falls sie sich nicht entschließe, die Tarife unverändert zu lassen, was aber das eigene finanzielle Gleichgewicht gefährden könne). Auch wenn dieses Vorbringen der französischen Regierung belegen soll, daß die Abschaffung der ausschließlichen Einfuhrrechte der GDF die Erfuellung ihrer Pflicht zur ununterbrochenen Belieferung unmöglich mache, zeigt es doch auch, daß bei Beseitigung der ausschließlichen Einfuhrrechte die GDF ausserstande wäre, eine andere Pflicht, nämlich die zur Gleichbehandlung aller ihrer Kunden(107), zu erfuellen, vor allem wenn man berücksichtigt, daß die Kunden der GDF, die ihren Bedarf bei ausländischen Lieferanten decken und günstigere Preise als im Inland erhalten, weiterhin befugt bleiben, sich unter Berufung auf den Grundsatz der Gleichbehandlung erneut an die GDF zu wenden, sobald sie dies für angebracht halten.

119 Demgegenüber enthält das Vorbringen der französischen Regierung keine spezifischen und hinreichend klaren Ausführungen zum angeblichen Einfluß der Beseitigung der ausschließlichen Ausfuhrrechte für Erdgas auf die Erfuellung der Pflichten der GDF.

120 Folglich ist die Aufrechterhaltung des ausschließlichen Einfuhrrechts der GDF für Erdgas, auch wenn dies eine - verbotene - Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung sowie eine - verbotene - Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen von Mitgliedstaaten darstellt, dadurch gerechtfertigt, daß die Erfuellung der der GDF übertragenen "besonderen Aufgabe" im Rahmen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gesichert werden muß. Die Beibehaltung des ausschließlichen Ausfuhrrechts dieses Unternehmens für Erdgas kann indessen hiermit nicht gerechtfertigt werden, weil dieses Recht gegen die Artikel 34 und 37 des Vertrages verstösst.

dd) Spanien

121 Aus Gründen der Vollständigkeit meiner Schlussanträge untersuche ich im folgenden, ob für den Fall, daß die von der Kommission angeführten Vorschriften der spanischen Regelung ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität begründen sollten(108), diese ausschließlichen Rechte für die Erfuellung der dem öffentlichen Unternehmen Redesa übertragenen besonderen Aufgabe notwendig wären.

122 Es liegt auf der Hand, daß die Redesa, der die "vereinheitlichte Verwaltung" des nationalen Elektrizitätssystems übertragen wurde, mit Dienstleistungen von besonderem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betraut worden ist. Die Kommission bezweifelt indessen, ob die ausschließlichen Rechte, die ihrer Meinung nach diesem öffentlichen Unternehmen übertragen wurden, ihrem Umfang nach für die Erfuellung der besonderen Aufgabe notwendig sind.

123 Die spanische Regierung legt in ihrer Klagebeantwortung (vgl. S. 34 und 35 der französischen Fassung) zu diesem Problem folgendes dar:

1. Gemäß Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes 49/84 über die vereinheitlichte Verwaltung des nationalen Elektrizitätssystems habe die Redesa bei der Verwaltung des ihr anvertrauten öffentlichen Versorgungsdienstes darauf zu achten, daß die Versorgung des inländischen Energiemarktes mit geringstmöglichen Kosten und in der Weise erfolge, daß Sicherheit und Qualität der Versorgung sichergestellt seien.

2. Die Liberalisierung des internationalen Stromhandels "gefährde" die Sicherheit der Versorgung und "behindere" die Versorgung des inländischen Marktes mit geringstmöglichen Kosten, weil sie lediglich dazu führe, "die Preise nach oben zu treiben".

Es wird indessen in keiner Weise verdeutlicht, weshalb die Beseitigung der ausschließlichen Rechte, die Gegenstand der Klage der Kommission sind, die erwähnten Konsequenzen hätte.

124 Angesichts der Unbestimmtheit des Vorbringens der spanischen Regierung zum Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages können die ausschließlichen Rechte, die der Kommission zufolge der Redesa übertragen wurden, in der angeführten Vorschrift des Vertrages keine Rechtfertigung finden.

c) Beeinträchtigt die Beibehaltung der streitigen ausschließlichen Rechte die Entwicklung des Handelsverkehrs in einem dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderlaufenden Ausmaß?

125 Damit bleibt eine letzte Frage zu klären: Sind die ausschließlichen Einfuhrrechte, die in den Niederlanden, in Italien und in Frankreich begründet wurden und die nach meinen Darlegungen durch die Notwendigkeit gerechtfertigt sind, die Erfuellung der ihren Inhabern übertragenen besonderen Aufgabe sicherzustellen, gleichwohl mit dem System des Vertrages unvereinbar, weil sie die in Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages angeführte Voraussetzung nicht erfuellen, da sie nämlich die Entwicklung des Handelsverkehrs in einem Ausmaß beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft?

126 Die Fassung des angeführten zweiten Satzes (insbesondere die Verwendung des Ausdrucks "Entwicklung des Handelsverkehrs" und der Verbform "beeinträchtigt werden") führt meines Erachtens zu der Feststellung, daß die Verfasser des Vertrages mit dieser Vorschrift die Anwendung der Ausnahmevorschrift des Artikels 90 Absatz 2 bei Maßnahmen ausschließen wollten, die nicht nur geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, sondern solche beeinträchtigenden Wirkungen tatsächlich haben, und zwar in einem solchen Ausmaß, daß der innergemeinschaftliche Handel in dem entsprechenden Sektor praktisch verschwindet(109).

127 Ich glaube nicht, daß die Gesichtspunkte, die dem Gerichtshof in den vorliegenden Rechtssachen vorgetragen worden sind, die Feststellung erlauben, daß die streitigen ausschließlichen Rechte den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit Elektrizität und Erdgas tatsächlich in dieser Weise beeinflussen. Es ist vor allem darauf hinzuweisen, daß die beklagten Mitgliedstaaten Gesichtspunkte anführen (deren Richtigkeit von der Kommission nicht bestritten wird), aus denen sich ergibt, daß trotz des Bestehens der streitigen ausschließlichen Einfuhrrechte von den Inhabern der Rechte nicht unbedeutende Einfuhren getätigt wurden. Zum Beispiel:

- Der Inhaber des streitigen ausschließlichen Rechts in den Niederlanden hat in den letzten Jahren 15 % der gesamten durch das nationale öffentliche Versorgungssystem gelieferten Strommenge eingeführt (vgl. Klagebeantwortung der niederländischen Regierung, S. 26 und 123).

- Die Menge des Stroms, der in Italien eingeführt wurde (hier entspricht die Energieabhängigkeit 80,5 % des Gesamtenergiebedarfs), stieg 1993 gegenüber 1992 um 11,6 % und näherte sich damit 40 Milliarden kWh, einer Menge also, die laut italienischer Regierung den Gesamteinfuhren eines Landes wie Österreich entspricht (vgl. Klagebeantwortung der italienischen Regierung, Nr. 1. In Nr. 4 der Klagebeantwortung erläutert die italienische Regierung, daß 1994 17 % des Gesamtstrombedarfs durch Einfuhren gedeckt wurde).

- Nach Behauptung der französischen Regierung (vgl. Klagebeantwortung, Nr. 13) entsprach der Handelsverkehr bei Strom etwa 10 % des Gesamtverbrauchs der Gemeinschaft der Zwölf.

- Was insbesondere Erdgas betrifft, erklärt die französische Regierung, daß der französische Bedarf zu 90 % durch Einfuhren gedeckt werde; ausserdem sei im Jahre 1992 14 % der Gesamterdgaslieferung durch Einfuhren aus den Niederlanden gedeckt worden (vgl. Klagebeantwortung, S. 24 und 27).

128 Zum anderen ergibt sich unabhängig von diesen Gesichtspunkten auch aus der Präambel der Richtlinien 90/547 und 91/296 des Rates über den Transit von Elektrizitäts- bzw. Erdgaslieferungen über grosse Netze(110), daß das Bestehen der erwähnten ausschließlichen Rechte in den Niederlanden, Italien und Frankreich die Entwicklung des Handels nicht in einem den Interessen der Gemeinschaft abträglichen Maß beeinträchtigt hat. In der sechsten Begründungserwägung der Richtlinie über den Transit von Elektrizitätslieferungen heisst es nämlich: "Zwischen den grossen Hochspannungsnetzen der europäischen Länder besteht ein Austausch von elektrischer Energie, dessen Umfang von Jahr zu Jahr zunimmt." Entsprechend lautet die achte Begründungserwägung der Richtlinie über den Transit von Erdgaslieferungen.

d) Ergebnis

129 Demgemäß ist die Beibehaltung der erwähnten ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität in den Niederlanden, Italien und Frankreich nach Maßgabe des Artikels 90 Absatz 2 mit dem System des Vertrages vereinbar. Die Aufrechterhaltung der ausschließlichen Ausfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas in Italien und Frankreich ist hingegen mit den Artikeln 34 und 37 des Vertrages unvereinbar.

IV - Antrag

1. In der Rechtssache C-157/94, Kommission/Königreich der Niederlande, schlage ich dem Gerichtshof vor,

- die Klage abzuweisen,

- der Kommission die Kosten des Königreichs der Niederlande aufzuerlegen,

- der Französischen Republik, Irland und dem Vereinigten Königreich ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

2. In der Rechtssache C-158/94, Kommission/Italienische Republik, schlage ich dem Gerichtshof vor,

- festzustellen, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtung aus Artikel 34 und 37 des Vertrages verstossen hat, daß sie die ausschließlichen Ausfuhrrechte für Elektrizität beibehalten hat,

- im übrigen die Klage abzuweisen,

- jedem Beteiligten seine eigenen Kosten aufzuerlegen.

3. In der Rechtssache C-159/94, Kommission/Französische Republik, schlage ich dem Gerichtshof vor,

- festzustellen, daß die Französische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtung aus Artikel 34 und 37 des Vertrages verstossen hat, daß sie die ausschließlichen Ausfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas beibehalten hat,

- im übrigen die Klage abzuweisen,

- jedem Beteiligten seine eigenen Kosten aufzuerlegen.

4. In der Rechtssache C-160/94, Kommission/Königreich Spanien, schlage ich dem Gerichtshof vor,

- die Klage abzuweisen,

- der Kommission die Kosten des Königreichs Spanien aufzuerlegen,

- der Französischen Republik, Irland und dem Vereinigten Königreich ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

(1) - Seit Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Union enthält der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft künftig zwei Bestimmungen für den Energiesektor. Gemäß Artikel 3 Buchstabe t umfasst die Tätigkeit der Gemeinschaft in Verfolgung ihrer Ziele u. a. Maßnahmen in dem Bereich Energie, und trägt gemäß Artikel 129b Absatz 1 die Gemeinschaft zum Auf- und Ausbau transeuropäischer Netze u. a. im Bereich der Energieinfrastruktur bei. Nach den der Schlussakte des Vertrages über die Europäische Union beigefügten Erklärungen soll die Frage der Einfügung eines Titels über den Energiesektor in den Vertrag anhand eines Berichts geprüft werden, den die Kommission dem Rat spätestens 1996 vorlegen wird.

(2) - Protokoll eines Abkommens betreffend die Energiefragen, vereinbart zwischen den Regierungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften gelegentlich der 94. S. 1099).

(3) - Entschließung des Rates vom 16. September 1986 über neue energiepolitische Ziele der Gemeinschaft für 1995 und die Konvergenz der Politik der Mitgliedstaaten (ABl. C 241, S. 1).

(4) - KOM (88) 238 endg.

(5) - ABl. L 185, S. 16.

(6) - ABl. L 313, S. 30.

(7) - ABl. L 147, S. 37.

(8) - Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. C 65, S. 4).

(9) - Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt (ABl. C 65, S. 14).

(10) - ABl. C 123 vom 4. Mai 1994, S. 1 und 26.

(11) - Nach der mündlichen Verhandlung haben die entsprechenden Entwicklungen eine erhebliche Beschleunigung erfahren, die zur Annahme eines "Gemeinsamen Standpunkts" für die Grundsätze und Modalitäten der schrittweisen Schaffung eines einheitlichen Elektrizitätsmarktes durch den am 20. Juni 1996 in Luxemburg zusammengetretenen Energieministerrat führte. Der Rat hat sich für eine folgende Sitzung die Überprüfung des Problems der Öffnung der nationalen Erdgasmärkte vorbehalten. Wie sich aus dem angeführten "Gemeinsamen Standpunkt" (der dann dem Europäischen Parlament zuzuleiten war) ergibt, sind die wichtigsten Punkte der zu erlassenden Richtlinie folgende (vgl. "Zusammenfassung des $Gemeinsamen Standpunkts` des Rates [vom Ratssekretariat ausgearbeitet]", Europe/Dokumente, Nr. 1993 vom 10. Juli 1996):

a) Nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht haben die Mitgliedstaaten einen Teil ihrer Märkte dem Wettbewerb zu öffnen, der im gewogenen Gemeinschaftsdurchschnitt dem Gesamtverbrauch der Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mehr als 40 GWh entspricht; diese Quote wird auf 22,6 % der nationalen Märkte geschätzt (gewichteter Mittelwert). Ab 1. Januar 2000 soll diese Schwelle von 40 GWh auf 20 GWh und ab 1. Januar 2003 auf 9 GWh abgesenkt werden.

b) Bei der Regelung des Zugangs zu den Übertragungs- und Verteilernetzen können die Mitgliedstaaten zwischen zwei Methoden wählen:

i) System des "Netzzugangs auf Vertragsbasis":

die Erzeuger sowie einige Verbraucher (die nach den von den Mitgliedstaaten festgelegten Kriterien bestimmt werden) können mit dem Betreiber des Netzes einen Netzzugang aushandeln, um untereinander Stromlieferverträge schließen zu können. Der Betreiber des Netzes kann den Zugang verweigern, wenn er nicht über die nötige Kapazität verfügt.

ii) "Alleinabnehmersystem":

Die Mitgliedstaaten benennen eine juristische Person als Alleinabnehmer innerhalb des vom Netzbetreiber abgedeckten Gebiets. In diesem Fall sorgen die Mitgliedstaaten dafür, daß ein Tarif für die Nutzung des Netzes auf der Grundlage objektiver Kriterien festgelegt wird und daß die Verbraucher, die den von den Staaten selbst festgelegten Erfordernissen entsprechen, in bestimmten Fällen berechtigt sind, Stromlieferverträge abzuschließen. Der "Alleinabnehmer" kann den Netzzugang verweigern und die Abnahme der Elektrizität verweigern, wenn er nicht über die notwendige Übertragungs- oder Verteilungskapazität verfügt.

c) Zu den Verbrauchern, die Stromlieferverträge nach einem der beiden Systeme abschließen können (und die aus diesem Grund diejenigen sein werden, die in der Praxis aus der Öffnung der nationalen Märkte für den Wettbewerb Nutzen ziehen), gehören automatisch die Endverbraucher, die mehr als 100 GWh verbrauchen.

d) Um Ungleichgewichte bei der Öffnung der Märkte zu vermeiden, wird übergangsweise eine besondere Vorschrift in die Richtlinie aufgenommen, wonach Stromlieferverträge mit einem zugelassenen Kunden aus dem System eines anderen Mitgliedstaats nicht untersagt werden dürfen, wenn der Kunde in den beiden betreffenden Systemen als zugelassener Kunde betrachtet wird. Kommen Geschäfte nicht zustande, weil Unterschiede bei der Benennung der zugelassenen Kunden in den beiden Mitgliedstaaten bestehen, so kann die Kommission unter bestimmten Voraussetzungen die Durchführung der Stromlieferung vorschreiben.

e) Die Mitgliedstaaten können den Elektrizitätsunternehmen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegen, die sich auf die Sicherheit der Versorgung, die Regelmässigkeit der Belieferung sowie auf die Qualität und den Preis der Stromlieferung beziehen können.

(12) - Vgl. z. B. Beschluß vom 11. Juli 1995 in der Rechtssache C-266/94 (Kommission/Spanien, Slg. 1995, I-1975, Randnr. 16) sowie Urteile vom 17. September 1996 in der Rechtssache C-289/94 (Kommission/Italien, Slg. 1996, I-4405, Randnr. 15), vom 2. Februar 1988 in der Rechtssache 293/85 (Kommission/Belgien, Slg. 1988, 305, Randnr. 13) und vom 31. Januar 1984 in der Rechtssache 74/82 (Kommission/Irland, Slg. 1984, 317, Randnr. 13).

(13) - Vgl. Urteile vom 8. Februar 1983 in der Rechtssache 124/81 (Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 1983, 203, Randnrn. 5 ff.), vom 11. Juli 1984 in der Rechtssache 51/83 (Kommission/Italien, Slg. 1984, 2793, Randnrn. 5 ff.), vom 14. Juli 1988 in der Rechtssache 298/86 (Kommission/Belgien, Slg. 1988, 4343, Randnrn. 9 ff.) und vom 12. Januar 1994 in der Rechtssache C-296/92 (Kommission/Italien, Slg. 1994, I-1, Randnrn. 11 ff.).

(14) - Vgl. Urteile vom 7. Mai 1987 in der Rechtssache 186/85 (Kommission/Belgien (Slg. 1987, 2029, Randnrn. 11 ff.), vom 28. November 1991 in der Rechtssache C-198/90 (Kommission/Niederlande, Slg. 1991, I-5799, Randnrn. 13 ff.) und vom 31. März 1992 in der Rechtssache C-52/90 (Kommission/Dänemark, Slg. 1992, I-2187, Randnrn. 23 ff.).

(15) - Unter diesem Blickwinkel ist meines Erachtens Randnummer 14 des Urteils vom 18. Mai 1995 in der Rechtssache C-57/94 (Kommission/Italien, Slg. 1995, I-1249) zu verstehen, wonach es für die Beseitigung von Fehlern einer Klage der Kommission, die der Gerichtshof in einem früheren Urteil festgestellt hatte, mit dem die Klage soweit für unzulässig erklärt wurde, als ihre Anträge von den Rügen in der mit Gründen versehenen Stellungnahme abwichen, "genügte, daß die Kommission eine Klage einreicht, die auf die gleichen Rügen, Gründe und Argumente wie die mit Gründen versehene Stellungnahme

...

gestützt ist" (Hervorhebung von mir). Vgl. auch Urteil vom 27. April 1993 in der Rechtssache C-375/90 (Kommission/Griechenland, Slg. 1993, I-2055). Wie sich aus diesem Urteil ergibt, hatte die Kommission während des vorprozessualen Verfahrens gerügt, die griechischen Behörden hätten eine Gemeinschaftsverordnung verletzt, weil sie nach Durchführung einer Kontrolle einer Partie Fleisch nach der Methode A, die ergeben habe, daß das Fleisch den gesundheitlichen Erfordernissen der Verordnung entspreche, eine zweite Kontrolle mit der Methode B durchgeführt hätten, die nach der Verordnung nur habe verwendet werden dürfen, wenn eine Kontrolle nach der Methode A nicht stattgefunden oder erwiesen habe, daß die kontrollierten Erzeugnisse nicht den gesundheitlichen Voraussetzungen der Verordnung entsprächen. Die griechische Republik beteuerte sowohl im vorprozessualen Verfahren als auch vor dem Gerichtshof, sie habe nur die Methode B angewandt. Die Kommission bestritt diese Behauptung nicht, machte indessen erstmals beim Gerichtshof geltend, die griechischen Behörden seien jedenfalls verpflichtet gewesen, sich vor allem der Methode A zu bedienen. Der Gerichtshof entschied, dieses "Argument" könne nicht berücksichtigt werden, da es nicht im schriftlichen Verfahren vor dem Gerichtshof und nicht einmal während des vorprozessualen Verfahrens geltend gemacht worden sei. Es scheint mir klar, daß mit der Einführung eines solchen "Arguments" der Streitgegenstand wesentlich geändert worden wäre. Während zunächst der Griechischen Republik die Verwendung der Methode B vorgeworfen wurde, weil sie bereits die Methode A angewandt habe, hatte die Kommission in der Folge behauptet, der Verstoß bestehe in der unterlassenen Anwendung der Methode A (vgl. hierzu auch Nr. 16 der Schlussanträge von Generalanwalt Tesauro in dieser Rechtssache).

(16) - Vgl. hierzu die Urteile vom 12. März 1987 in der Rechtssache 176/84 (Kommission/Griechenland, Slg. 1987, 1193, Randnrn. 12 ff.) und in der Rechtssache 178/84 (Kommission/Deutschland, Slg. 1987, 1227, Randnrn. 13 ff., insbesondere Randnrn. 23).

(17) - Vgl. nur Urteil vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 415/85 (Kommission/Irland, Slg. 1988, 3097, Randnr. 9).

(18) - Vgl. Urteile vom 1. Juni 1994 in der Rechtssache C-317/92 (Kommission/Deutschland, Slg. 1994, I-2039, Randnr. 5) und vom 4. Dezember 1986 in der Rechtssache 220/83 (Kommission/Frankreich, Slg. 1986, 3663, Randnr. 7).

(19) - Rechtssache 7/68 (Slg. 1968, 633).

(20) - Rechtssache C-2/90 (Slg. 1992, I-4431).

(21) - Bezueglich insbesondere des Artikels 37 erinnere ich daran, daß sich nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes sowohl aus der Fassung des Kapitels über die Beseitigung mengenmässiger Beschränkungen als auch aus der dort verwendeten Terminologie ergibt, daß der Artikel sich auf den Waren- und nicht auf den Dienstleistungsverkehr bezieht (vgl. Urteile vom 30. April 1974 in der Rechtssache 155/73 [Sacchi, Slg. 1974, 409, Randnr. 10], vom 28. Juni 1983 in der Rechtssache 271/81 [Mialocq, Slg. 1983, 2057, Randnr. 8], vom 4. Mai 1988 in der Rechtssache 30/87 [Bodson, Slg. 1988, 2479, Randnr. 10], vom 27. Oktober 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-46/90 und C-93/91 [Lagauche u. a., Slg. 1993, I-5267, Randnr. 33] sowie vom 7. Dezember 1995 in der Rechtssache C-17/94 [Gervais u. a., Slg. 1995, I-4353, Randnr. 35]).

(22) - Rechtssache 6/64 (Slg. 1964, 1251).

(23) - Rechtssache C-393/92 (Slg. 1994, I-1477).

(24) - Vgl. z. B. Urteile vom 11. Juli 1985 in den verbundenen Rechtssachen 60/84 und 61/84 (Cinéthèque, Slg. 1985, 2605, Randnr. 10) und vom 30. April 1991 in der Rechtssache C-239/90 (Boscher, Slg. 1991, I-2023, Randnrn. 7 bis 10).

(25) - Urteil vom 24. Mai 1994 in der Rechtssache C-275/92 (Slg. 1994, I-1039).

(26) - Vgl. in diesem Sinn auch Urteil vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-55/93 (Van Schaik, Slg. 1994, I-4837, Randnrn. 12 bis 14).

(27) - Urteil vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C-260/89 (Slg. 1991, I-2925).

(28) - Zitiert in Fußnote 21.

(29) - Vgl. auch Urteil vom 22. September 1988 in der Rechtssache 45/87 (Kommission/Italien, Slg. 1988, 4929). In dieser Rechtssache hatte die Kommission den Gerichtshof um die Feststellung ersucht, daß Irland gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 30 EWG-Vertrag verstossen habe, indem es zugelassen habe, daß in die Unterlagen einer öffentlichen Ausschreibung eine Klausel eingefügt worden sei, wonach einige Materialien für die Durchführung der Arbeiten mit irischen technischen Vorschriften hätten übereinstimmen müssen. Irland machte vor dem Gerichtshof geltend, der streitige Vertrag betreffe nicht den Kauf von Waren, sondern die Durchführung einer Arbeit und falle daher in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr; die Klauseln über die zu verwendenden Materialien seien völlig nebensächlich. Der Gerichtshof wies dieses Vorbringen zurück und stellte fest (Randnr. 17), daß der Umstand, "daß ein öffentlicher Bauauftrag die Erbringung von Dienstleistungen betrifft, nicht zur Folge haben [kann], daß eine Einschränkung der zu verwendenden Materialien durch eine Klausel in der Bekanntgabe einer Ausschreibung den Verboten von Artikel 30 entzogen wäre".

(30) - Urteil vom 4. Februar 1965 in der Rechtssache 20/64 (Slg. 1965, XI-3).

(31) - Urteil vom 17. Februar 1976 in der Rechtssache 45/75 (Slg. 1976, 181).

(32) - A. a. O., S. 208 ff.

(33) - Slg. 1970, 1089.

(34) - Vgl. insbesondere Randnrn. 19 ff.

(35) - Urteil vom 17. Februar 1976 in der Rechtssache 91/75 (Slg. 1976, 217).

(36) - Es sei darauf hingewiesen, daß das Urteil vom 3. Februar 1976 in der Rechtssache 59/75 (Menghera, Slg. 1976, 91), in dem eine nationale Regelung, mit der einem staatlichen Monopol die ausschließliche Befugnis zur Einfuhr eines bestimmten Erzeugnisses übertragen wurde, lediglich nach Artikel 37 ohne ausdrückliche Bezugnahme auf Artikel 30 des Vertrags geprüft wurde, nicht als im Ansatz ähnlich wie das Urteil Miritz betrachtet werden kann, vor allem weil die Vorlagefrage, mit der es sich befasste, ausschließlich die Auslegung des Artikels 37 betraf.

(37) - Slg. 1979, 975.

(38) - Slg. 1983, 2011.

(39) - Slg. 1990, I-4747.

(40) - Vgl. Urteile vom 20. Februar 1979 in der Rechtssache 120/78 (Rewe-Zentral, Slg. 1979, 649, Randnr. 7), vom 13. März 1979 in der Rechtsaache 86/78 (Peureux I, Slg. 1979, 897, Randnr. 35), vom 6. Oktober 1987 in der Rechtssache 118/86 (Nertsvöderfabriek Nederland, Slg. 1987, 3883, Randnr. 7), vom 11. März 1992 in den verbundenen Rechtssachen C-78/90 bis C-83/90 (Compagnie commerciale de l'Oüst u. a., Slg. 1992, I-1847, Randnr. 36) und vom 14. Dezember 1995 in der Rechtssache C-387/93 (Banchero II, Slg. 1995, I-4663, Randnr. 29).

(41) - Vgl. Urteile Manghera, zitiert in Fußnote 36 (Randnr. 9), und Miritz, zitiert in Fußnote 35 (Randnr. 8), sowie Urteile vom 13. März 1979 in der Rechtssache 91/78 (Hansen II, Slg. 1979, 935, Randnr. 13), vom 7. Juni 1983 in der Rechtssache 78/82 (Kommission/Italien, Slg. 1983, 1955, Randnr. 11), Urteil Kommission/Griechenland, zitiert in Fußnote 39 (Randnr. 42) und Urteil Banchero II, zitiert in Fußnote 40 (Randnr. 27).

(42) - Wie sich aus dem Urteil Hansen II, zitiert in Fußnote 41, Randnr. 8, ergibt, ist die Regelung des Artikels 37 mit dem Ablauf der Übergangszeit, während der die Umformung der staatlichen Handelsmonopole erfolgen sollte, nicht erschöpft, sondern findet auch nach diesem Zeitpunkt weiterhin als "sedes materiä" des Verbots Anwendung, mit diesem Monopol zusammenhängende Maßnahmen beizubehalten oder neu einzuführen, die eine "Diskriminierung bei den Versorgungs- und Absatzbedingungen" bewirken.

Die Übergangszeit ist für die Französische Republik, die Italienische Republik und das Königreich der Niederlande am 31. Dezember 1969 abgelaufen (Artikel 8 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, jetzt Artikel 7 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft). Für Spanien bestimmt Artikel 48 der Beitrittsakte:

"(1) Unbeschadet der Absätze 2 und 3 des vorliegenden Artikels formt das Königreich Spanien vom 1. Januar 1986 an seine staatlichen Handelsmonopole im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des EWG-Vertrags schrittweise derart um, daß spätestens am 31. Dezember 1991 jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist...

(2) Das Königreich Spanien beseitigt zum 1. Januar 1986 alle ausschließlichen Ausfuhrrechte.

(3) Für die in der Liste des Anhangs V aufgeführten Waren werden die ausschließlichen Einfuhrrechte spätestens am 31. Dezember 1991 abgeschafft. Zu diesem Zweck werden vom 1. Januar 1986 an schrittweise Einfuhrkontingente für Waren aus den derzeitigen Mitgliedstaaten eröffnet...

Das Königreich Spanien erhöht die Kontingente nach Maßgabe des in Unterabsatz 1 genannten Anhangs...

(4) ...

Elektrizität wird unter den Waren, die in der in Artikel 48 Absatz 3 genannten Liste des Anhangs V aufgeführt sind, nicht genannt.

(43) - Vgl. Urteile Manghera, zitiert in Fußnote 36 (Randnr. 9), Rewe-Zentrale, zitiert in Fußnote 31 (Randnr. 26), Peureux I, zitiert in Fußnote 40 (Randnr. 30), Kommission/Italien, zitiert in Fußnote 41 (Randnr. 11), und Kommission/Griechenland, zitiert in Fußnote 39 (Randnr. 42).

(44) - Die Feststellung, daß Maßnahmen, die mengenmässige Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne der Artikel 30 und 34 darstellen, notwendig auch "Diskriminierungen bei den Versorgungs- und Absatzbedingungen" im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 darstellen, scheint bei Maßnahmen, die eingeführte und inländische Erzeugnisse unmittelbar diskriminieren, offensichtlich zu sein. Gilt gleiches auch bei Maßnahmen, die, obwohl sie unterschiedslos auf eingeführte und auf inländische Erzeugnisse angewandt werden, doch nach Maßgabe der Kriterien, die in dem Urteil vom 11. Juli 1974 in der Rechtssache 8/74 (Dassonville, Slg. 1974, 837) entwickelt wurden, als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen zu gelten haben, weil sie geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel, wenn auch nur mittelbar und möglicherweise, zu beeinträchtigen?

Die Bejahung dieser Frage kann sich nicht nur auf die Regelung der Absätze 2 und 3 des Artikels 37 stützen, aus der sich ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Verbot von "Diskriminierungen bei den Versorgungs- und Absatzbedingungen" und den in den Artikeln 30 und 34 ausgesprochenen Verboten, sie ist auch allein mit dem Ziel des Artikels 37 Absatz 1 vereinbar, der, wie bereits gesagt, die Beachtung der Grundregel des freien Warenverkehrs durch Abschaffung sämtlicher Hindernisse in Zusammenhang mit der Funktion staatlicher Handelsmonopole sicherstellen soll. Insoweit ist es kennzeichnend, daß der Gerichtshof in dem Urteil Kommission/Italien, zitiert in Fußnote 41, das auf Klage der Kommission erging, mit der diese die Feststellung begehrte, daß die Beibehaltung einer bestimmten nationalen Maßnahme gegen Artikel 37 verstieß, nach der Erkenntnis, daß die betreffende Regelung unterschiedslos für eingeführte wie für inländische Erzeugnisse galt, nicht nur festzustellen suchte (Randnrn. 12 ff.), ob diese Regelung trotz der besagten Natur diskriminierende Wirkung haben könne, sondern auch prüfte, ob sie ganz allgemein geeignet sei, "den Wettbewerb durch Beschränkung der Tabakeinfuhren zu verfälschen und so den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern" (vgl. insoweit auch die Schlussanträge von Generalanwalt Rozès in dieser Rechtssache, Teil III B).

Die mengenmässigen Beschränkungen und die Maßnahmen gleicher Wirkung sind jedenfalls nicht die einzigen nach Artikel 37 Absatz 1 verbotenen "Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen". Wie sich aus den in Nrn. 19 ff. dieser Schlussanträge zitierten Urteilen ergibt, können dem Bereich dieses Verbots, immer vorausgesetzt, sie sind untrennbar mit der spezifischen Funktion eines staatlichen Handelsmonopols verknüpft, Maßnahmen wie die Erhebung von Zöllen oder Abgaben im Sinne des Artikels 12 (vgl. Urteil Miritz, zitiert in Fußnote 35), die Auferlegung diskriminierender inländischer Abgaben im Sinne des Artikels 95 des Vertrages (vgl. Urteil Peureux I, zitiert in Fußnote 40), sowie jede andere nationale Maßnahme zugeordnet werden, auch wenn sie nicht in den Anwendungsbereich einer anderen Bestimmung des Vertrages fällt (vgl. Urteil Rewe-Zentrale, insbesondere Randnr. 21).

Artikel 37 Absatz 1 kommt daher eine doppelte Funktion zu: einerseits legt er zweifelsfrei fest, daß die in grundlegenden Bestimmungen des Vertrages wie den Artikeln 12, 30, 34 oder 95 festgelegten Verbote auch für Maßnahmen gelten, die in Zusammenhang mit der Funktion staatlicher Handelsmonopole stehen, andererseits spricht er ein allgemeines Verbot jeder anderen Diskriminierung aus, die ein solches Monopol bewirken könnte.

(45) - Vgl. auch Nr. 5 der Schlussanträge von Generalanwalt Römer in der Rechtssache 82/71 (SAIL, Slg. 1972, 119).

(46) - Vgl. Beispiele für solche Maßnahmen in Fußnote 44.

(47) - Vgl. Urteile vom 25. Januar 1977 in der Rechtssache 46/76 (Bauhuis, Slg. 1977, 5, Randnr. 12), vom 28. Januar 1981 in der Rechtssache 32/80 (Kortmann, Slg. 1981, 251, Randnr. 11), vom 14. Juni 1988 in der Rechtssache 29/87 (Dansk Denkavit, Slg. 1988, 2965, Randnr. 32) und vom 2. Mai 1990 in der Rechtssache C-111/89 (Bakker, Slg. 1990, I-1735, Randnr. 8).

(48) - Vgl. Urteil vom 4. Mai 1988 in der Rechtssache 30/87 (Bodson, Slg. 1988, 2479, Randnr. 13), Ürteil Almelo, zitiert in Fußnote 23, Randnr. 29) und Urteil Banchero II (zitiert in Fußnote 40, Randnr. 26).

(49) - Die umfassende Allgemeinheit des Ausdrucks "Einrichtung" macht deutlich, daß Artikel 237 Absatz 1 so auszulegen ist, daß alle Organisationsformen, die staatliche Monopole in den Mitgliedstaaten aufweisen können, ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Ausformung nach den inländischen Rechtsvorschriften einbezogen sind (vgl. Schlussanträge von Generalanwalt Lagrange in der Rechtssache E.N.E.L., zitiert in Fußnote 22, sowie Nrn. 32 und 33 der Schlussanträge von Generalanwalt Da Cruz Vilaça in der Rechtssache Bodson (zitiert in Fußnote 48).

(50) - Zur Natur der Ausschließlichkeitsrechte als wichtigste Monopolrechte vgl. z. B. Urteil Rewe-Zentrale (zitiert in Fußnote 40, Randnr. 7).

(51) - Zum letzten Punkt vgl. Urteil Bodson (zitiert in Fußnote 48, Randnr. 13).

(52) - Von der Richtigkeit dieser Überlegungen dürfte auch die Regierung der Niederlande überzeugt sein. Als Beleg für ihre Auffassung, daß die Beseitigung des betreffenden ausschließlichen Rechts zu einem Preisanstieg bei der in den Niederlanden erzeugten Elektrizität führen würde, die sich auf die Versorgungsgesellschaften und über diese auf die Endverbraucher auswirken würde, weist sie in ihrer Klagebeantwortung (S. 10) darauf hin, daß diese in der Mehrzahl trotz der ihnen durch das Gesetz gebotenen Möglichkeit, selbst zu erzeugen oder Elektrizität unmittelbar einzuführen, wegen ihres geringen Verbrauchs "kaum auf andere Versorgungsmöglichkeiten ausweichen können".

(53) - Vgl. Urteil Kommission/Griechenland, angeführt in Fußnote 39, in dem der Gerichtshof entschied (Randnr. 41), daß die ausschließlichen Rechte eines Mitgliedstaats, Erdölerzeugnisse in einer Menge einzuführen und zu vertreiben, die 65 % des Bedarfs des Inlandsmarkts entsprach, diesen in die Lage versetzten, sowohl aufgrund seines Rechts zur Einfuhr von als auch aufgrund seines Rechts zum Handel mit Erdölerzeugnissen deren Einfuhr spürbar zu beeinflussen, und daher als staatliches Handelsmonopol anzusehen seien.

(54) - Wie die Kommission in ihrer Erwiderung darlegt, wurde nach Erhebung ihrer Klage gegen das Königreich Spanien das Gesetz Nr. 40/94 vom 30. Dezember 1994 zur Ordnung des nationalen Elektrizitätssystems veröffentlicht (BÖ Nr. 313 vom 31. Dezember 1994). Durch dieses am 20. Januar 1995 in Kraft getretene Gesetz wurde das Gesetz von 1984 aufgehoben. Logischerweise ist das neue Gesetz für den vorliegenden Rechtsstreit nicht maßgeblich. Ziel der vorliegenden Klage nach Artikel 169 des Vertrages erhobenen ist die Feststellung, daß der betreffende Staat gegen seine Verpflichtungen verstossen und diesen Verstoß nicht innerhalb der ihm von der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist abgestellt habe. Folglich sind bei der Prüfung der Klage der Kommission gegen das Königreich Spanien die nationalen Rechtsvorschriften zugrunde zu legen, die bei Ablauf der dem Mitgliedstaat gesetzten Frist für die Anpassung an die mit Gründen versehene Stellungnahme in Kraft waren (vgl. z. B. Urteil Kommission/Griechenland, angeführt in Fußnote 39, Randnr. 40, und Urteil vom 17. November 1992 in der Rechtssache C-105/91, Kommission/Griechenland, Slg. 1992, I-5871, Randnr. 21).

(55) - Wie die spanische Regierung in ihrer Klagebeantwortung darlegt, hat der Consejo de Estado (der gemäß Artkel 107 der spanischen Verfassung das höchste Beratungsorgan der Regierung darstellt) in einem auf Antrag der spanischen Regierung und in Kenntnis der ihm überreichten, mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission erstellten Gutachten erklärt, daß das Gesetz von 1984 mangels einer entsprechenden ausdrücklichen Vorschrift nicht dahin ausgelegt werden könne, daß es ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität übertrage. Wie sich mittelbar aus der Klageschrift der Kommission ergibt (Nr. 36), scheint sich dieser Standpunkt des Consejo del Estado auf den Auslegungsgrundsatz zu stützen, wonach eine Rechtsvorschrift, wenn ihr Wortlaut es zulässt, so auszulegen ist, daß sie mit der ranghöheren Vorschrift zur Regelung des entsprechenden Rechtsgebietes vereinbar bleibt. In diesem Fall scheint der Consejo del Estado (immer noch nach der Klageschrift) davon auszugehen, daß im Lichte der spanischen Verfassungsnormen, insbesondere des Artikels 38 (der die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung garantiert) und des Artikels 128 (der die Möglichkeit vorsieht, einzelne Tätigkeiten dem öffentlichen Sektor vorzubehalten, falls dies durch Gesetz geschieht), die Einräumung ausschließlicher Rechte, die sich auf die besagte, durch die Verfassung garantierte Freiheit auswirken und eine bestimmte Tätigkeit dem öffentlichen Sektor vorbehalten, nicht ohne eine entsprechende ausdrückliche Gesetzesbestimmung im Wege der Auslegung abgeleitet werden kann. Die Kommission bekräftigt insoweit ihren Standpunkt, daß dem öffentlichen Sektor (und namentlich der Redesa) mit dem Gesetz von 1984 auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf ausschließliche Rechte die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität vorbehalten worden seien.

(56) - Insoweit ist darauf hinzuweisen, daß in dem abgeänderten Vorschlag für eine Richtlinie betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (zitiert in Nr. 10 dieser Schlussanträge) Artikel 21 über den freien Zugang der Erzeuger und Übertrager von Elektrizität zum Verteilernetz, neben Artikel 9 über den "Betreiber des Übertragungsnetzes" steht, der nach dieser Vorschrift nicht nur "die Energieuebertragung durch das Netz [regelt]" und "ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Elektrizitätsnetz [unterhält]", sondern auch bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Artikel 21 Absatz 3 den Zugang zum Netz verweigern kann. Bezeichend ist weiterhin, daß die Kommission in der Klage gegen die französische Republik die Notwendigkeit einer zentralen Kontrolle des nationalen Elektrizitätssystems anerkennt und hinzufügt, daß "die Beseitigung ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte die Mitgliedstaaten nicht daran hindern würde, dem Betreiber des Systems solche zentralen Kontrollfunktionen zu übertragen" (vgl. Nr. 29 der Klageschrift).

(57) - Vgl. demgegenüber für einen Fall, in dem festgestellt wurde, daß eine nationale Vorschrift "ein unausgesprochenes, aber dennoch eindeutiges Verbot" enthalte, Urteil vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 173/83 (Kommission/Frankreich, Slg. 1985, 491, Randnr. 7).

(58) - Wie der Gerichtshof festgestellt hat (vgl. z. B. Urteil vom 20. März 1990 in der Rechtssache C-62/89 [Kommission/Frankreich, Slg. 1990, I-925, Randnr. 37]), "ist die Kommission im Rahmen eines Verfahrens nach Artikel 169 EWG-Vertrag verpflichtet, das Vorliegen der behaupteten Vertragsverletzung nachzuweisen, und kann sich nicht auf irgendeine Vermutung stützen, um das Vorliegen der Verletzung gemeinschaftsrechtlicher Pflichten durch einen Mitgliedstaat zu belegen".

(59) - Soll Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe i des Gesetzes von 1984 eine Maßnahme gleicher Wirkung wie mengenmässige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen einführen, soweit er Redesa unter den dort angegebenen Voraussetzungen die Befugnis gibt, den Anteil jedes Unternehmens am internationalen Handel mit Elektrizität festzulegen, so kann eine Prüfung im Rahmen der vorliegenden Klage nicht in Frage kommen, die doch auf die Feststellung gerichtet ist, ob das Königreich Spanien durch die Übertragung ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität gegen seine Pflichten verstossen hat. Die Prüfung einer solchen Frage wäre eine unzulässige Abänderung der tatsächlichen Grundlage des dem beklagten Mitgliedstaat vorgeworfenen Verstosses, wie er in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegt wurde (vgl. die in Fußnote 13 zitierte Rechtsprechung).

(60) - Ich erinnere daran, daß meines Erachtens aus den in Nrn. 41 ff. dieser Schlussanträge dargestellten Gründen in Spanien keine ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität bestehen. Die nachfolgenden Überlegungen gehen indessen - aus Gründen der Vollständigkeit dieser Schlussanträge - von der Annahme aus, daß die ausschließlichen Rechte, auf die sich die Klagen der Kommission beziehen, tatsächlich in allen beklagten Mitgliedstaaten bestehen.

(61) - In diesem Sinn hat wohl auch Generalanwältin Rozès das Urteil Manghera in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache 78/82 (Kommission/Italien, zitiert in Fußnote 41) verstanden.

(62) - Es ist darauf hinzuweisen, daß mit dieser Vorlagefrage, zu der das Urteil Manghera erging, wörtlich gefragt wurde: "Ist Artikel 37 des Vertrages dahin auszulegen, daß das Handelsmonopol ... in der Weise umgeformt sein musste, daß selbst die Möglichkeit beseitigt war, die Exporteure in der Gemeinschaft zu diskriminieren; waren damit die ausschließlichen Einfuhrrechte gegenüber den anderen Mitgliedstaaten ... beseitigt?" (Hervorhebung von mir)

(63) - Vgl. insbesondere die allgemeine Formulierung im Urteil vom 20. Mai 1976 in der Rechtsasache 104/75 (De Pijper, Slg. 1976, 613, Randnr. 13). Vgl. ferner Urteil vom 26. Februar 1980 in der Rechtssache 94/79 (Vriend, Slg. 1980, 327, insbesondere Randnr. 10), in dem der Gerichtshof eine nationale Maßnahme für unvereinbar mit Artikel 30 des Vertrages erklärt hat, mit dem ein Mitgliedstaat unmittelbar oder über öffentlich gegründete oder kontrollierte Einrichtungen u. a. die Einfuhr einiger Erzeugnisse durch solche Personen untersagt hatte, die nicht von diesen Einrichtungen abhängig waren.

(64) - Urteil vom 19. März 1991 (Slg. 1991, I-1223).

(65) - Richtlinie 88/301/EWG der Kommission vom 16. März 1988 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte (ABl. L 131, S. 73).

(66) - Es ist allerdings darauf hinzuweisen, daß die Gesellschaft Redesa (Inhaberin der ausschließlichen Rechte, die in Spanien der Kommission zufolge weiterhin bestehen) keine Elektrizität erzeugt. In den Niederlanden kann indessen die SEP, Inhaberin des dort bestehenden ausschließlichen Einfuhrrechts, als Erzeugerin betrachtet werden, wie sich aus den von beiden Parteien angeführten Gründen ergibt (vgl. Nr. 9 der Erwiderung und Nr. 44 der Gegenerwiderung); das Recht zur Erzeugung haben aber unter bestimmten Voraussetzungen auch die Verteilungsgesellschaften und Private. In Italien ist durch die angeführte Regelung des Gesetzes von 1962 über die Verstaatlichung des Sektors Elektrizität der Enel u. a. auch die Aufgabe der Elektrizitätserzeugung übertragen worden, obwohl auch andere (Gemeindeunternehmen, Unternehmen, die für den Eigenbearf erzeugen) Elektrizität erzeugen dürfen. In Frankreich schließlich erzeugt die EDF Elektrizität, doch können auch andere Wirtschaftsteilnehmer (Unternehmen, die nicht mehr als 8 000 kW erzeugen, kontrollierte Erzeugung lokaler Unternehmen, die als Ausgangsstoff Müll verwenden, usw.) Elektrizität erzeugen. Die GDF erzeugt kein Erdgas.

(67) - Urteil vom 24. November 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-267/91 und C-268/91 (Slg. 1993, I-6097, Randnr. 16).

(68) - Vgl. aus der Rechtsprechung im Anschluß an das Urteil Keck und Mithouard Urteil vom 20. September 1994 in der Rechtssache C-249/92 (Kommission/Italien, Slg. 1994, I-4311), in dem der Gerichtshof ausgeführt hat (Randnr. 28), daß eine nationale Vorschrift, die für bestimmte Waren eine Einfuhrerlaubnis vorschrieb, gegen Artikel 30 des Vertrages verstieß. Noch kennzeichnender ist das Urteil vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-323/94 (Centre d'insémination de la Crespelle, Slg. 1994, I-5077), in dem unter Berufung auf das Urteil Dassonville entschieden wurde (Randnr. 29): "Die Regelung eines Mitgliedstaats, die die privaten Wirtschaftsteilnehmer, die Rindersamen aus einem anderen Mitgliedstaat in sein Gebiet einführen, verpflichtet, diesen Samen gegen Zahlung eines Entgelts bei einer zugelassenen Station zu lagern, die eine ausschließliche Konzession für die Aufbewahrung des Samens und die Besamung besitzt, stellt ein solches Einfuhrhindernis dar. Dieses Erfordernis ist nämlich deshalb, weil es in dem unmittelbar auf die Einfuhr folgenden Stadium gilt und die Einführer wirtschaftlich belastet, geeignet, den Umfang der Einfuhren einzuschränken." Auf der gleichen Auffassung beruht für mich auch das Urteil vom 15. Dezember 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-277/91, C-318/91 und C-319/91 (Ligur Carni u. a., Slg. 1993, I-6621), in dem der Gerichtshof wiederum unter Berufung auf das Urteil Dassonville entschied, daß eine nationale Regelung, nach der ein Wirtschaftsteilnehmer, der frisches Fleisch in die Gemeinschaft einführt, verpflichtet ist, es im örtlichen Schlachthaus zu entladen und Beförderung und Lieferung an den endgültigen Bestimmungsort einem lokalen Unternehmen anzuvertrauen, geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Warenverkehr zu behindern und daher eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt. Der Umstand, daß diese nationale Regelung auch für Waren gilt, die aus anderen Gebieten desselben Mitgliedstaats in das Gemeinschaftsgebiet eingeführt werden, schließt meines Erachtens den Charakter einer "Regelung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten" nicht aus, da sie unmittelbar auch auf die Bedingungen anzuwenden war, unter denen Waren aus anderen Mitgliedstaaten in das Gemeinschaftsgebiet eingeführt werden durften.

(69) - Wie bereits in Nr. 29 ff. dieser Schlussanträge ausgeführt, haben in den Niederlanden die einzelnen Verbraucher das Recht, Elektrizität unmittelbar selbst einzuführen, falls der eingeführte Strom ausschließlich für ihre persönlichen Bedürfnisse verbraucht wird. Das ausschließliche Einfuhrrecht der SEP, das die für die öffentliche Verteilung bestimmte Elektrizität betrifft, nimmt indessen den Versorgungsunternehmen die Möglichkeit, selbst unmittelbar einzuführen.

(70) - Nach ständiger Rechtsprechung bedarf es nicht der Feststellung, "daß Maßnahmen die Einfuhren der betreffenden Erzeugnisse tatsächlich beschränken", um von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen sprechen zu können (vgl. Urteile vom 16. Dezember 1986 in der Rechtssache 124/85, Kommission/Griechenland, Slg. 1986, 3935, Randnr. 7, vom 20. Februar 1975 in der Rechtssache 12/74, Kommission/Deutschland, Slg. 1975, 1281, Randnr. 14, vom 24. November 1982 in der Rechtssache 249/82, Kommission/Irland, Slg. 1982, 4005, Randnr. 25); vgl. auch Urteil vom 13. März 1984 in der Rechtssache 16/83 (Prantl, Slg. 1984, 1299, Randnr. 20).

(71) - Durch die Feststellung, daß das in Italien bestehende ausschließliche Einfuhrrecht eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung darstellt, wird das Vorbringen der italienischen Regierung entkräftet, daß die mit dem Testo Unico Nr. 1775 vom 14. Dezember 1933 eingeführte Regelung, auf die die Kommission in der Klage Bezug nehme (vgl. oben, Nr. 37), seit Gründung der ENEL gegenstandslos geworden sei und daher mengenmässige Beschränkungen infolge dieser Regelung nicht mehr bestuenden. Bemerkt sei allerdings, daß die Daten, die die Kommission zum Beleg dafür anführt, daß diese Vorschriften weiterhin Anwendung finden (Vorliegen einer bestimmten Maßnahme, die, 1989 getroffen, bis 1997 gelte und die Elektrizitätsmengen, die die ENEL jährlich ein- und ausführen könne, begrenze), von der italienischen Regierung nicht substantiiert bestritten wurden. In der Gegenerwiderung wird nur behauptet, daß für eine Genehmigung zur Einfuhr einer bestimmten Elektrizitätsmenge lediglich die Vorlage eines entsprechenden Antrags der ENEL erforderlich sei. Nach der Rechtsprechung (vgl. z. B. Urteil vom 8. Februar 1983 in der Rechtssache 124/81, Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 1983, 203, Randnr. 9) steht indessen Artikel 30 der Anwendung solcher nationaler Rechtsvorschriften in den innergemeinschaftlichen Beziehungen entgegen, die, auch nur als reine Formalität, Einfuhrlizenzen verlangen.

(72) - Ganz verschieden hiervon ist natürlich die (unten zu 2 geprüfte) Frage, ob Natur und Tragweite eines solchen Zusammenhangs die Einräumung von im Sinne des Artikels 36 des Vertrages streitigen ausschließlichen Einfuhrrechten rechtfertigen können.

(73) - Ich erinnere daran, daß nach Meinung der Kommission in Italien und Spanien ausschließliche Ausfuhrrechte für Elektrizität, in Frankreich hingegen ausschließliche Ausfuhrrechte sowohl für Elektrizität als auch für Erdgas bestehen. In der Klage gegen die Niederlande sind demgegenüber ausschließliche Ausfuhrrechte für die Niederlande nicht erwähnt.

(74) - Vgl. Urteile vom 23. Mai 1996 in der Rechtssache C-5/94 (Hedley Lomas, Slg. 1996, I-2553, Randnr. 17)(Verweigerung einer Ausfuhrgenehmigung durch einen Mitgliedstaat) sowie vom 23. November 1978 in der Rechtssache 7/78 (Thompson, Slg. 1978, 2247)(Ausfuhrverbot).

(75) - Vgl. Urteile vom 15. Dezember 1971 in den verbundenen Rechtssachen 51/71 bis 54/71 (International Fruit Company, Slg. 1971, 1107, Randnrn. 8 und 9)(Erfordernis einer Ausfuhrlizenz oder eines ähnlichen Verfahrens, auch wenn nur formell), vom 3. Februar 1977 in der Rechtssache 53/76 (Bouhelier, Slg. 1977, 197, insbesondere Randnr. 16)(Erfordernis einer Lizenz nur für die Ausfuhr bestimmter Waren oder eines Prüfungszeugnisses über die Einhaltung bestimmter Qualitätsnormen), vom 16. März 1977 in der Rechtssache 68/76 (Kommission/Frankreich, Slg. 1977, 515, Randnrn. 14 und 15)(Erfordernis einer besonderen Ausfuhrerklärung für die Ausfuhr bestimmter Erzeugnisse), vom 26. Februar 1980 (Vriend, zitiert in Fußnote 63, Randnr. 10), vom 3. Februar 1983 in der Rechtssache 29/82 (Van Luipen, Slg. 1983, 151, Randnr. 9)(Abhängigkeit der Ausfuhr bestimmter Erzeugnisse davon, daß der Exporteur einer öffentlichen oder behördlich anerkannten Stelle angeschlossen ist), vom 30. Mai 1991 in der Rechtssache C-110/89 (Kommission/Griechenland, Slg. 1991, I-2659, insbesondere Randnr. 24)(Verbot oder Beschränkung aufgrund verschiedener Maßnahmen der Ausfuhr eines bestimmten Erzeugnisses durch andere Wirtschaftsteilnehmer als ein staatlich kontrolliertes Unternehmen) sowie vom 22. Juni 1994 in der Rechtssache C-426/92 (Deutsches Milch-Kontor, Slg. 1994, I-2757, insbesondere Randnr. 42)(Systematische Grenzkontrollen zur Prüfung der Zusammensetzung und Qualität eines bestimmten Einfuhrerzeugnisses). Es ist meines Erachtens bezeichnend, daß zwei der genannten Urteile, nämlich Bouhelier und Vriend, gegenüber den streitigen nationalen Maßnahmen auf die klassische Formel des Urteils Dassonville zurückgreifen (vgl. Randnrn. 8 bzw. 16).

(76) - Urteil vom 8. November 1979 in der Rechtssache 15/79 (Grönveld, Slg. 1979, 3409, Randnr. 7).

(77) - Vgl. Urteile vom 10. März 1983 in der Rechtssache 172/82 (Inter-Huiles, Slg. 1983, 555), vom 9. Februar 1984 in der Rechtssache 295/82 (Rhône-Alpes Huiles, Slg. 1984, 575), vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 173/83 (Kommission/Frankreich, zitiert in Fußnote 57) (Schaffung eines Systems der Sammlung und Beseitigung von Altölen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, das ein mittelbares Verbot der Ausfuhr dieser Erzeugnisse in einen anderen Mitgliedstaat bewirkt) sowie Urteile vom 6. Oktober 1987 in der Rechtssache 118/86 (Nertsföderfabriek Nederland, zitiert in Fußnote 40)(Verpflichtung der Hersteller zur Ablieferung der Gefluegelschlachtabfälle an die Gemeinde ihres Sitzes als stillschweigende Einführung eines Ausfuhrverbots) und vom 9. Juni 1992 in der Rechtssache C-47/90 (Delhaise, Slg. 1992, I-3669)(Pflicht zur Abfuellung eines Weines im Erzeugungsgebiet als mittelbare Begrenzung der Menge des in andere Mitgliedstaaten ausführbaren, nicht abgefuellten Weines).

(78) - Für Maßnahmen, die nach der Rechtsprechung unter Artikel 34 des Vertrages fallen, weil sie den Kreis der Ausfuhrberechtigten begrenzen, vgl. Urteile Vriend, Van Luipen und Kommission/Griechenland, zitiert in Fußnote 75.

(79) - Vgl. die in Fußnote 70 zitierte Rechtsprechung zu den Maßnahmen, die in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen.

(80) - Urteil vom 10. Juli 1984 in der Rechtssache 72/83 (Slg. 1984, 2727).

(81) - Das Vorbringen der Niederlande, daß das streitige Recht aus "zwingenden Gründen" im Sinne des Urteils Cassis de Dijon gerechtfertigt sei, muß mit Nachdruck zurückgewiesen werden. Wie die Kommisison zu Recht bemerkt, ist eine Berufung auf "zwingende Gründe" nur zulässig bei Maßnahmen, die unterschiedslos auf inländische wie auf eingeführte Erzeugnisse anzuwenden sind (vgl. Urteile vom 25. Juli 1991 in den verbundenen Rechtssachen C-1/90 und C-176/90, Aragonesa de Publicidad Exterior und Publivía, Slg. 1991, I-4151, Randnr. 13, sowie vom 9. Juli 1992 in der Rechtssache 2/90, Kommission/Belgien, Slg. 1992, I-4431, Randnr. 34); im vorliegenden Fall betreffen die streitigen ausschließlichen Einfuhrrechte wegen ihres Gegenstands und ihrer Natur, wie bereits gesagt (vgl. insbesondere Nr. 61 dieser Schlussanträge), ausschließlich eingeführte Elektrizität. Aus dem gleichen Grund ist das entsprechende Vorbringen der spanischen Regierung zurückzuweisen.

(82) - Ich erinnere daran, daß die betreffenden Vorschriften meines Erachtens solche ausschließlichen Rechte nicht einführen (vgl. Nrn. 41 ff. dieser Schlussanträge).

(83) - Nach dem Urteil Campus Oil (Randnr. 36) schließt, wenn feststeht, daß eine nationale Vorschrift durch objektive, den Anforderungen der öffentlichen Sicherheit genügende Umstände gerechtfertigt ist, "die Tatsache, daß die Regelung geeignet ist, die Erreichung nicht nur von Zielen der öffentlichen Sicherheit, sondern auch anderer, von dem Mitgliedstaat etwa verfolgter Ziele wirtschaftlicher Art zu ermöglichen, die Anwendung von Artikel 36 nicht aus". Im vorliegenden Fall reicht demgegenüber die Berufung auf die bloß wirtschaftlichen Folgen der Abschaffung der streitigen ausschließlichen Rechte natürlich nicht aus, um diese als mit dem Vertrag vereinbar anzusehen, wenn nicht nachgewiesen wird, daß zugleich Gründe der öffentlichen Sicherheit in dem vorstehend geschilderten Sinne vorliegen.

(84) - Aus den gleichen Gründen halte ich mutatis mutandis das Vorbringen der italienischen und der französischen Regierung nicht für überzeugend, wonach die Abschaffung der ausschließlichen Rechte, da sie der Enel bzw. der GDF die Möglichkeit nehme, sich ein genaues Bild von der zu erwartenden Nachfrage zu machen, diesen Unternehmen nicht erlaube, aus einer günstigen Position heraus über die Einfuhr grosser Mengen von Elektrizität (Italien) oder von Erdgas (Frankreich) zu verhandeln; es ist nicht ersichtlich, weshalb nach dem Anschluß an den Abschluß "grosser Verträge" eingeführte Mengen, die sich als ber der ursprünglich vorausgesehenen Nachfrage liegend erweisen, unmittelbar die Sicherheit des jeweiligen Mindestniveaus der Versorgung gefährden könnte.

(85) - Vgl. zu der Möglichkeit, daß sich ein Mitgliedstaat zur Rechtfertigung einer Ausnahme von Artikel 37 des Vertrages auf Artikel 90 Absatz 2 beruft, Abschnitt VI der Schlussanträge von Generalanwältin Rozès in der Rechtssache Kommission/Italien (zitiert in Fußnote 41).

(86) - Slg. 1991, I-5889.

(87) - Slg. 1993, I-2533.

(88) - Die gleiche Bedeutung hat Randnummer 14 des Urteils Corbeau auch für Generalanwalt Darmon. In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Almelo, zitiert in Fußnote 23, bemerkt er (Fußnote 111), daß der Gerichtshof, wenn er anerkenne, daß die Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages Maßnahmen erlassen könnten, mit denen der Wettbewerb völlig ausgeschlossen werde, seine Aussage in Randnummer 19 des Urteils Campus Oil "zurücknehme".

(89) - Vgl. die Aufzählung der Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine Ausnahme von den Vertragsbestimmungen nach Artikel 90 Absatz 2 möglich ist, im Urteil Merci convenzionali Porto di Genova (zitiert in Fußnote 86, Randnr. 26).

(90) - Vgl. insoweit Urteil vom 21. März 1974 in der Rechtssache 127/73 (BRT, Slg. 1974, 313, Randnr. 19).

(91) - Es sei darauf hingewiesen, daß das Urteil Almelo zu Vorlagefragen erging, die dem Gerichtshof von einem niederländischen Gericht vorgelegt worden waren, bei dem sich im Rahmen eines Schiedsverfahrens das Problem der Gültigkeit von Vertragsklauseln gestellt hatte, die zwischen den regionalen und den lokalen Stromversorgungsunternehmen vereinbart worden waren und mit denen den letztgenannten Unternehmen bereits vor Verabschiedung der EW ein Einfuhrverbot für zur allgemeinen Versorgung bestimmten Strom auferlegt worden war.

(92) - Entscheidung 91/50/EWG der Kommission vom 16. Januar 1991 in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/32.732 - IJsselcentrale u. a.) (ABl. L 28, S. 32).

(93) - Die Beschwerde, auf die hin die Entscheidung 91/50 der Kommission erging, betraf eine Klausel einer Vereinbarung, die 1986 (vor Erlaß des EW) zwischen den Stromversorgungsunternehmen einerseits und der SEP andererseits getroffen worden war. Diese Klausel behielt der SEP ein ausschließliches Ein- und Ausfuhrrecht für Elektrizität vor und verpflichtete die Parteien, in ihren Lieferverträgen mit den Stromverteilungsgesellschaften, diese ihrerseits zu verpflichten, keine Elektrizität ein- oder auszuführen. Die Kommission vertrat die Auffaßsung, daß diese Klausel einen Verstoß gegen Artikel 85 des Vertrages darstelle, soweit sie eine Behinderung der Ein- und Ausfuhren privater Unternehmen bewirke oder bezwecke. Sie nahm jedoch keine Stellung zu der Frage, ob diese Klausel insoweit mit dem Vertrag vereinbar ist, als sie den Versorgungsunternehmen ein Verbot der Einfuhr von Elektrizität für den öffentlichen Verbrauch auferlegte. Da sie andererseits feststellte, daß das letztgenannte Verbot nunmehr nach Erlaß der EW aufgrund des Artikels 34 dieses Gesetzes galt, wollte sie sich nicht zu der Frage äussern (vgl. Begründungserwägung 50 der Entscheidung 91/50), ob für eine Einfuhrbeschränkung eine Rechtfertigung imn Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages bestehe, weil sie "damit nämlich der Frage vorgreifen [würde], ob das neue Gesetz als solches mit dem Vertrag vereinbar ist". Die Klage gegen die Entscheidung 91/50 wurde durch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 18. November 1992 in der Rechtssache T-16/91 (Rendo u. a./Kommission, Slg. 1992, II-2417) abgewiesen, das durch Urteil des Gerichtshofes vom 19. Oktober 1995 in der Rechtssache C-19/93 P (Rendo u. a./Kommission, Slg. 1995, I-3319) teilweise aufgehoben wurde.

(94) - Was dieses spezifische Merkmal der Elektrizität betrifft, das von grundlegender Bedeutung für das Verständnis der mit deren Produktion und Vermarktung zusammenhängenden Probleme ist, vgl. die Ausführungen in Anhang IV (S. 68, A.2) des oben in Nr. 2 dieser Schlussanträge erwähnten Arbeitsdokuments COM(88) 238 endg. der Kommission vom 2. Mai 1988 mit dem Titel "Der Binnenmarkt für Energie". Vgl. hierzu auch Nr. 2 der Schlussanträge von Generalanwalt Darmon in der bereits mehrfach zitierten Rechtssache Almelo.

(95) - Unter diesem Blickwinkel befassen sich mit Artikel 90 Absatz 2 die Urteile Corbeau (zitiert in Fußnote 87, vgl. insbesondere Randnrn. 16 ff.) und Almelo (zitiert in Fußnote 23, vgl. insbesondere Randnr. 49).

(96) - So können Stromüberschüsse, die aus den bereits dargelegten Gründen (Nr. 84) die Sicherheit der Versorgung nicht gefährden und daher keinen "Grund der öffentlichen Sicherheit" im Sinne des Artikels 36 des Vertrages darstellen können, infolge der negativen Auswirkung auf die Kosten der Energieerzeugung Bedeutung gewinnen, wenn die Frage unter dem Blickwinkel des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betrachtet wird.

(97) - Es darf nicht ausser acht gelassen werden, daß die Unternehmen, denen ein Einfuhrrecht für zur allgemeinen Versorgung bestimmte Elektrizität übertragen wurde, im Lichte des grundlegenden Prinzips der Gemeinnützigkeit der Leistung, das die Verwaltung aller Unternehmen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse beherrscht (vgl. die bereits mehrfach zitierten Urteile Corbeau und Almelo, Randnrn. 15 bzw. 48) weiterhin berechtigt sein müssen, zur Deckung ihres Bedarfs, wenn sie dies für angebracht halten, auf das nationale Versorgungssystem zurückzugreifen.

(98) - Vgl. Urteil Corbeau, Randnr. 15. Vgl. auch Urteil Almelo, Randnrn. 48 und 49.

(99) - Vgl. Urteil Corbeau, Randnr. 17. Vgl. auch Urteil Almelo, Randnr. 49.

(100) - Nach Darstellung der italienischen Regierung obliegt der Enel, abgesehen von der besonderen Aufgabe, von der bereits ausführlich die Rede war, u. a. die Gesamtheit von Pflichten, die nach dem, was der Gerichtshof in Randnr. 48 des Urteils Almelo ausgeführt hat, den Unternehmen, die mit der Elektrizitätsversorgung des Inlands betraut sind, obliegen, wobei sie die rationelle Energienutzung zu fördern haben, sowie eine Reihe spezifischer Pflichten im Bereich des Umweltschutzes. Die italienische Regierung hat aber nichts Spezielles und hinreichend Genaues vorgetragen, dem zu entnehmen wäre, warum die Abschaffung des ausschließlichen Einfuhr- und/oder Ausfuhrrechs die Erfuellung dieser Pflichten beeinträchtigen würde.

Im übrigen ist auch das Vorbringen der italienischen Regierung zurückzuweisen, daß die fraglichen ausschließlichen Rechte in den Artikeln 130a und 130b des Vertrages eine Grundlage fänden. Diese Vorschriften, wonach die Gemeinschaft (bei der Entwicklung und der Verfolgung der Politiken und Aktionen sowie der Verwirklichung des Binnenmarktes) und die Mitgliedstaaten (wenn sie ihre Wirtschaftspolitik verfolgen) das Erfordernis berücksichtigen, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt der Gemeinschaft zu stärken, können nicht dahin ausgelegt werden, daß sie den Erlaß solcher Maßnahmen durch die Mitgliedstaaten rechtfertigen, die die grundlegenden Bestimmungen des Vertrages wie die über den freien Warenverkehr verletzen.

(101) - In der Gegenerwiderung (Nr. 38) scheint die französische Regierung bei der Stellungnahme zum Vorbringen der Kommission in der Erwiderung zu behaupten, daß die Beseitigung der betreffenden ausschließlichen Rechte die Erfuellung der Verpflichtung der EDF unmöglich machen würde, das gesamte Hoheitsgebiet mit Strom zu beliefern. Sie bringt aber keine hinreichend konkreten Einzelheiten vor, aus denen sich mit Sicherheit ergeben würde, weshalb nach ihrer Merinung die Beseitigung der ausschließlichen Rechte die Erfuellung dieser Verpflichtung unmöglich machen würde.

(102) - Die französische Regierung beruft sich insoweit auch auf den zwischen Staat und EDF für die Jahre 1993-1996 geschlossenen "contrat de plan", in dessen Artikel 2 bestimmt wird, daß EDF und Behörden sich verpflichten, die betreffenden Tarife um 1,25 % zu senken. Dieser "contrat de plan" kann meines Erachtens im Rahmen der vorliegenden Rechtssache berücksichtigt werden, da er zu Beginn des Zeitraums, den der Gerichtshof nach ständiger Rechtsprechung bei der Entscheidung über das Vorliegen des von der Kommission gerügten Verstosses zu berücksichtigen hat (vgl. u. a. Urteile Kommission/Griechenland, zitiert in Fußnote 54, Randnr. 21, und vom 1. Juni 1995 in der Rechtssache C-123/94, Kommission/Griechenland, Slg. 1995, I-1457, Randnr. 7), bereits in Kraft getreten war. Tatsächlich ist der "contrat de plan" für den Zeitraum 1993-1996 offensichtlich am 1. Januar 1993 in Kraft getreten, zu einem Zeitpunkt also, zu dem die der Französischen Republik von der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 26. November 1992 gesetzte Frist noch nicht abgelaufen war.

(103) - Vgl. zur Möglichkeit, den genannten "contrat de plan" in der vorliegenden Rechtssache zu berücksichtigen, die Ausführungen in Fußnote 102.

(104) - Nach der Rechtsprechung kann Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages nur angewandt werden, wenn die Dienstleistung von besonderem wirtschaftlichen Interesse einem bestimmten Unternehmen durch "Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt" anvertraut worden ist (vgl. Urteil BRT, zitiert in Fußnote 90, Randnr. 20, Urteil vom 14. Juli 1981 in der Rechtssache 172/80, Zuechner, Slg. 1981, 2021, Randnr. 7, und Urteil vom 11. April 1989 in der Rechtssache 66/86, Ahmed Säed Flugreisen u. a., Slg. 1989, 803, Randnr. 55). Meines Erachtens steht nichts entgegen, unter "Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt" nach dem erwähnten Verständnis, mit dem einem bestimmten Unternehmen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse übertragen oder mit dem die Pflichten eingehender festgelegt werden, die diesem Unternehmen bei der Erbringung der Dienstleistungen obliegen, nicht nur die einseitige Willensäusserung eines Organs zu verstehen, das öffentliche Gewalt in Form von Gesetzgebungs- oder Verordnungsmaßnahmen ausübt, sondern auch die Willensäusserung eines solchen Organs im Rahmen einer Vertragsregelung.

(105) - Es ist darauf hinzuweisen, daß die in der Klagebeantweortung als "Artikel 23" der allgemeinen Bedingungen für die Konzessionierung des Erdgastransports bezeichnete Vorschrift nicht mit der übereinstimmt, die in dem Exemplar dieser allgemeinen Bedingungen in Anlage VIII zur Klagebantwortung als Artikel 23 wiedergegeben ist. Artikel 23 dieses Schriftstücks erlegt dem Konzessionär, wie sich aus diesem Exemplar ergibt, nicht ausdrücklich die Pflicht zur Gleichbehandlung seiner Kunden auf.

(106) - In der Klagebeantwortung macht die französische Regierung geltend, die GDF sei auch verpflichtet, Erdgas zum niedrigstmöglichen Preis zu liefern, gibt aber nicht an, auf welcher Rechtsgrundlage diese Pflicht konkret beruht. Ferner habe die GDF andere Pflichten in den Bereichen Umweltschutz und Raumordnungspolitik zu erfuellen. Als Rechtsgrundlage dieser Pflichten werden indessen Maßnahmen angeführt, die in der vorliegenden Rechtssache keine Berücksichtigung finden können, weil sie entweder später als der Zeitpunkt liegen, der der Französischen Republik von der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 26. November 1992 gesetzt war (vgl. hierzu auch die Ausführungen in Fußnote 102), oder weil nicht angegeben ist, ob sie früher oder später als der maßgebende Zeitpunkt liegen. Im einzelnen wird als Rechtsgrundlage für die Pflichten im Bereich Umweltschutz Artikel 10 der "neuen allgemeinen Bedingungen" für die Konzessionierung der Erdgasversorgung angeführt, doch lässt sich weder den entsprechenden Ausführungen in der Klagebeantwortung (vgl. Nr. 41) noch dem Inhalt der "neuen allgemeinen Bedingungen" entnehmen, wann dieser Artikel in Kraft getreten ist. Zum anderen führt die französische Regierung als Rechtsgrundlage der Pflichten der GDF im Bereich der Raumordnungspolitik Dokumente an (interministerielles Rundschreiben vom 17. Februar 1993, geändert durch ministerielles Rundschreiben vom 5. Mai 1995, und "contrat de plan" zwischen Staat und GDF für die Jahre 1994-1996), die später liegen als der im vorliegenden Fall maßgebliche Zeitpunkt.

(107) - Aus den in Fußnote 105 dargelegten Gründen bin ich der Auffassung, daß der GDF die Pflicht zur Gleichbehandlung ihrer Kunden in Artikel 21 der allgemeinen Bedingungen für die Konzessionierung der Ersdgasversorgung und nicht in Artikel 23 der allgemeinen Bedingungen für den Transport dieses Erzeugnisses auferlegt wird.

(108) - Es sei daran erinnert, daß diese Vorschriften meines Erachtens solche Rechte nicht begründen (vgl. Nrn. 41 ff. dieser Schlussanträge).

(109) - Vgl. in diesem Sinne Abschnitt C der Schlussanträge von Generalanwältin Rozès in der Rechtssache 78/82 (Kommission/Italien, zitiert in Fußnote 41).

(110) - Diese Richtlinien wurden bereits in Nr. 3 dieser Schlussanträge erwähnt.

Full & Egal Universal Law Academy