EUR-Lex -  61994CC0157 - ES - Conclusiones acumuladas del Abogado General Cosmas presentadas el 26 de noviembre de 1996. - Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos, República Italiana, República Francesa y Reino de España. - Incumplimiento de Estado - Derechos exclusivos de importación de la electricidad destinada a la distribución pública. - Asuntos C-157/94, C-158/94, C-159/94 y C-160/94.

Conclusiones del abogado general

Mediante cuatro recursos, que trataré en conjunto por razones de sistema, la Comisión desea que este Tribunal de Justicia declare que, mediante la concesión de derechos exclusivos de importación (y de exportación, en el caso de la República Francesa, del Reino de España y de la República Italiana) de electricidad (y de gas natural, en el caso de la República Francesa), los Estados miembros demandados han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud de los artículos 30, 34 y 37 (o, en el caso del Reino de los Países Bajos, en virtud de los artículos 30 y 37) del Tratado CE y, asimismo, en el caso del Reino de España, en virtud del artículo 48 del Acta relativa a las condiciones de la adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados (DO 1985, L 302; en lo sucesivo, «Acta de adhesión»).

En los procedimientos iniciados han solicitado intervenir el Reino Unido en apoyo de que se estimen los recursos interpuestos, Irlanda, en apoyo de su desestimación y, por último, la República Francesa, en apoyo de que se desestimen los recursos dirigidos contra el Reino de España, la República Italiana y el Reino de los Países Bajos.

Una simple descripción del objeto de los recursos interpuestos basta para mostrar el interés totalmente excepcional que revisten las cuestiones que suscitan. Se solicita al Tribunal que interprete y aplique, en un sector como el de la energía, las disposiciones de los artículos 30, 34 y 37 (aunque también, como se expondrá, la del apartado 2 del artículo 90) del Tratado, y fundamentalmente, quizás por vez primera de manera tan directa, que se pronuncie sobre si la concepción del servicio público que predomina en algunos Estados miembros (si no en la mayoría) es, al menos por lo que se refiere a algunos de sus aspectos de decisiva importancia, compatible con el principio fundamental de la libre circulación de mercancías.

I. Marco jurídico comunitario

1 Pese a la inexistencia de disposiciones específicas al respecto en el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, en su versión inicialmente vigente, (1) la cuestión de la realización de un mercado común de la energía ocupó a la Comunidad desde fechas muy tempranas. Ya en 1964, los Gobiernos de los Estados miembros acordaron, a través del «Protocolo de Acuerdo relativo a los problemas energéticos», (2) que era necesario crear un mercado común en el sector de la energía, determinando en líneas muy generales, en el mismo texto, los datos sobre cuya base debería determinarse esa política así como los objetivos que debería perseguir. Asimismo, el 18 de diciembre de 1968, la Comisión presentó al Consejo un documento con el título «Primeras orientaciones para una política energética comunitaria», que constituyó el primer intento de análisis detallado del marco en el que se integraría la política energética común, de identificación de los principales problemas al respecto y de determinación de los medios que las Instituciones comunitarias tenían a su alcance para solucionarlos.

2 Estos primeros pasos quedaron interrumpidos durante un largo período de tiempo. La cuestión volvió a plantearse más tarde, después de que Europa, junto con el resto del mundo, hubiera sufrido la experiencia de las dos crisis del petróleo de 1973 y 1979. El nuevo punto de partida lo constituyó la adopción, mediante el Acta Unica Europea, del artículo 8 A del Tratado: la perspectiva de consecución del mercado interior antes del 31 de diciembre de 1992 devolvió con urgencia al orden del día la cuestión de la realización de un mercado interior de la energía. Apenas pocos meses después de la firma del Acta Unica Europea y antes casi de que ésta entrase en vigor, el Consejo, mediante su Resolución de 16 de septiembre de 1986, (3) estableció como objetivo de la política energética de la Comunidad, entre otros [letra d) del punto 5], «una mejor integración del mercado interior energético, liberado de los obstáculos a los intercambios comerciales, con miras a mejorar la seguridad en el abastecimiento, a reducir los costos y a reforzar la competitividad económica». La Comisión, por su parte, publicó el 2 de mayo de 1988 un documento de trabajo titulado «El mercado interior de la energía», (4) en el que, tras subrayar que para la creación del mercado interior de la energía es necesaria, entre otras cosas, la aplicación estricta de todas las disposiciones pertinentes del Derecho comunitario vigente, se hace referencia expresa a la necesidad de control, a la luz de estas disposiciones, de los monopolios de importación y exportación de electricidad y gas natural.

3 Paralelamente, la Comisión tomó una serie de iniciativas legislativas encaminadas a eliminar, a través de la introducción de normas de armonización, al menos algunos de los obstáculos para la realización del mercado interior de la energía. Así, se aprobaron la Directiva 90/377/CEE del Consejo, de 29 de junio de 1990, relativa a un procedimiento comunitario que garantice la transparencia de los precios aplicables a los consumidores industriales finales de gas y de electricidad, (5) la Directiva 90/547/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1990, relativa al tránsito de electricidad por las grandes redes, (6) y la Directiva 91/296/CEE del Consejo, de 31 de mayo de 1991, relativa al tránsito de gas natural a través de las grandes redes. (7)

4 Incomparablemente más amplio es el ámbito de las Propuestas de Directiva que presentó la Comisión el 24 de febrero de 1992. El elemento más ambicioso de dichas Propuestas, que, según lo expuesto en sus considerandos, constituyen, tras la adopción de las Directivas citadas en el punto 3, la segunda fase del proceso de realización del mercado interior de la electricidad (8) y del gas natural, (9) es la introducción de un régimen normativo que tiene por objeto conceder a los productores de electricidad y de gas natural y a sus clientes (o, al menos, a algunos de ellos), con una serie de requisitos y limitaciones, un derecho de acceso tanto a las redes de los Estados miembros a través de las cuales se transportan la electricidad o el gas natural desde los puntos de producción hasta los distribuidores o los usuarios finales (redes de transmisión), como a las redes de los Estados miembros a través de las cuales los distribuidores entregan a los usuarios finales las mencionadas formas de energía (redes de distribución). La lógica que inspira la normativa propuesta está clara: el reconocimiento a favor de los productores, distribuidores y usuarios finales del derecho a acceder a las redes de transmisión y distribución (fuera de las cuales, ciertamente, no se conciben los intercambios de electricidad y de gas natural) constituye el requisito necesario para el establecimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector de la electricidad y el gas natural, ya que hace posible que el suministro al distribuidor o al consumidor final lo realice el productor de su elección, cualquiera que sea el lugar de la Comunidad en que esté establecido este último. No obstante, está igualmente claro que en los Estados miembros en los que se establecieron derechos exclusivos de acceso a las redes de transmisión y de distribución, el reconocimiento de un derecho de esta naturaleza exigiría la revisión de los principios fundamentales de organización y funcionamiento del sector energético, desde la salvaguardia de la seguridad de las redes hasta la planificación a largo plazo de las necesidades energéticas. En tales circunstancias, no es extraño que las Propuestas de la Comisión, tal como entretanto habían sido modificadas, (10) continuaran siendo objeto de negociación en el seno del Consejo el día del debate de los presentes recursos. (11)

5 ¿Cómo se integran los presentes recursos en la perspectiva de la realización del mercado interior de la energía? La Comisión pretende con estos recursos que se declare que, independientemente del progreso de los trabajos de elaboración de normas de Derecho derivado en el ámbito de la energía eléctrica y del gas natural, los Estados miembros demandados están obligados a suprimir determinadas normas de su Derecho interno en la materia, a saber, aquellas mediante las cuales se hayan concedido derechos exclusivos de importación (y, por lo que respecta a Francia, España e Italia, de exportación) de electricidad y (por lo que respecta a Francia) de gas natural. También según la Comisión, estas normas son contrarias a disposiciones del propio Tratado y, en especial, por una parte, a los artículos 30 y 34 (por los que se prohíbe, entre los Estados miembros, la imposición de restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación, así como de medidas de efecto equivalente a dichas restricciones) y, por otra, al apartado 1 del artículo 37, en el que se establece lo siguiente: «Los Estados miembros adecuarán progresivamente los monopolios nacionales de carácter comercial de tal modo que, al final del período transitorio, quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán a cualquier organismo mediante el cual un Estado miembro, de iure o de facto, directa o indirectamente, controle, dirija o influya sensiblemente en las importaciones o exportaciones entre los Estados miembros. Tales disposiciones se aplicarán igualmente a los monopolios cedidos por el Estado a terceros.» Desde este punto de vista, llama la atención el que la Comisión considerase oportuno subrayar, en la exposición de motivos de cada una de las Propuestas de Directiva a las que antes me refería, que su contenido «no afecta a la aplicación de las disposiciones del Tratado». Si los presentes recursos prosperasen, los Estados miembros demandados, para atenerse plenamente al pronunciamiento del Tribunal, ¿estarán obligados a suprimir o, al menos, a modificar radicalmente también los restantes derechos exclusivos establecidos en los sectores controvertidos? Una de las consecuencias más remotas de un resultado del procedimiento favorable a la Comisión, y sin duda la más importante, sería el establecimiento de la obligación de los Estados miembros demandados de garantizar, de uno u otro modo, el acceso a las correspondientes redes de transporte o de distribución, para los distribuidores o consumidores finales que puedan desear importar o exportar electricidad o gas natural. A juicio de la Comisión, con ello se habrá eliminado uno de los principales obstáculos (si no el principal) para el establecimiento del mercado interior de la energía.

II. Sobre la admisibilidad

6 La República Francesa (destacando no obstante que, a este respecto, «confía en la apreciación del Tribunal») propone una excepción de inadmisibilidad contra el recurso de la Comisión, alegando que ésta no adoptó una postura motivada, excepto en su demanda, sobre algunos argumentos aducidos durante el procedimiento administrativo previo; que, en todo caso, dicha postura se aleja de la expuesta en el dictamen motivado, y que, en esas circunstancias, la Comisión pasó por alto el objetivo que persigue el procedimiento del artículo 169 del Tratado, vulnerando el derecho del Estado miembro demandado a defender sus puntos de vista. La República Francesa sostiene lo siguiente:

a) En respuesta al escrito de requerimiento, el Gobierno francés alegó que los monopolios de importación y exportación de electricidad y gas natural están destinados a garantizar el suministro energético nacional y, por consiguiente, están vinculados a razones de «seguridad pública» a efectos del artículo 36 del Tratado. En lo que se refiere a la energía eléctrica, en el dictamen motivado la Comisión negó que pudiera invocarse esta última disposición, exponiendo las razones por las que considera que la supresión de tales monopolios no podría poner en peligro la seguridad del abastecimiento. Sin embargo, también según la República Francesa, la argumentación expuesta en el recurso en relación con esta cuestión es totalmente distinta, ya que la Comisión, aunque reconoce la necesidad de un control centralizado del sistema de suministro de electricidad, considera, sin embargo, que la seguridad del abastecimiento puede lograrse con medios menos onerosos que los monopolios de importación y exportación. En lo que respecta al gas natural, la Comisión niega ante este Tribunal que el monopolio de importación esté vinculado a la seguridad del abastecimiento, invocando argumentos algunos de los cuales (la existencia de una producción comunitaria de gas relativamente importante, la falta de salidas alternativas a medio plazo para los países que exportan gas en la Comunidad, la menor dependencia de Francia del gas que del petróleo, que puede importarse libremente) no se expusieron durante el procedimiento administrativo previo.

b) En respuesta al escrito de requerimiento, el Gobierno francés invocó asimismo el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, alegando que los citados monopolios se justifican por los servicios de interés económico general cuya gestión ha sido confiada a los organismos a favor de los cuales se establecieron. Estos argumentos fueron rechazados, en el dictamen motivado, con el razonamiento de que en este caso está excluida la posibilidad de invocar la mencionada disposición, dado que se refiere única y exclusivamente al comportamiento de las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 90; a pesar de ello, también según las alegaciones del Estado miembro demandado, la Comisión, por vez primera en el recurso, por una parte, admite que el apartado 2 del artículo 90 del Tratado concede a los Estados miembros la posibilidad de establecer a favor de las empresas citadas derechos exclusivos que limiten o, en determinados casos, excluyan la competencia, a condición de que ello sea necesario para el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada, y, por otra parte, se refiere ampliamente a los criterios a la luz de los cuales ha de apreciarse si se cumple o no esta condición.

A mi juicio, no cabe acoger estos argumentos del Gobierno francés.

7 Como ya se ha declarado reiteradamente, (12) el procedimiento previsto en el artículo 169 del Tratado tiene la finalidad de ofrecer al Estado miembro interesado la posibilidad de cumplir sus obligaciones derivadas del Derecho comunitario o de formular adecuadamente las alegaciones que, en su defensa, estime pertinentes contra las imputaciones de la Comisión. El dictamen motivado con el que concluye este procedimiento deberá, pues, determinar con la máxima claridad y amplitud posible el objeto del litigio: es decir, deberá contener todos los datos necesarios para la comprensión, por parte del Estado miembro interesado, de la base fáctica (13) y jurídica (14) sobre la que la Comisión funda su tesis según la cual el Estado de que se trate ha incumplido sus obligaciones. Si el dictamen motivado cumpliese estas exigencias, procedería admitir el recurso de la Comisión, aunque la argumentación contenida en él, tanto fáctica (referente a los hechos que configuran la situación o el comportamiento que la Comisión considera constitutivo de incumplimiento de las obligaciones del Estado miembro demandado) como jurídica (relativa a la interpretación de las disposiciones del Derecho comunitario que la Comisión considera vulneradas), se hubiese enriquecido en relación con la argumentación expuesta en el dictamen motivado; siempre y cuando, por supuesto, este enriquecimiento de la argumentación no ocultase una modificación o una ampliación de la base jurídica y fáctica del litigio, tal como quedó cristalizada en el dictamen motivado. (15)

8 En este caso, las diferencias entre el dictamen motivado y el recurso que señala el Gobierno francés no modifican ni amplían el objeto del litigio, tal como se determinó en el marco del procedimiento administrativo previo: la esencia del incumplimiento atribuido a la República Francesa, desde el punto de vista tanto fáctico (mantenimiento a favor de organismos públicos de derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad y gas) como jurídico (incumplimiento de los artículos 30, 34 y 37 del Tratado), siguió siendo la misma en el dictamen motivado y en el recurso, y por lo tanto no se privó al Estado miembro interesado de la posibilidad de presentar de manera eficaz, durante el procedimiento administrativo previo, sus observaciones sobre los puntos esenciales del litigio. En efecto:

a) En cuanto a la necesidad de garantizar el abastecimiento, que ha sido invocada por la República Francesa para justificar, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 36 del Tratado, el establecimiento de los derechos exclusivos de importación de electricidad y gas, en el dictamen motivado se expone con la necesaria claridad el núcleo de la argumentación de la Comisión (refutación de las alegaciones del Gobierno francés, invocando que la seguridad del abastecimiento podía lograrse con otras medidas menos restrictivas de las importaciones). En el recurso, esta argumentación se precisa simplemente, en lo que se refiere a la electricidad, exponiendo los elementos que, según la Comisión, componen el concepto de la «seguridad del abastecimiento» y el punto de vista según el cual ninguno de esos elementos resultaría afectado por la supresión de los derechos exclusivos controvertidos y, en lo que se refiere al gas, alegando determinados datos fácticos acerca de la situación existente en el mercado de que se trata.

b) En cuanto a la disposición del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, invocada por el Gobierno francés, es exacto que mientras que en el dictamen motivado la Comisión se contentó con afirmar que esa disposición no se refiere a medidas estatales contrarias a los artículos 30, 34 y 37 del Tratado, sino a comportamientos, contrarios al Tratado, de las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 90, en el recurso se añade que, aun suponiendo que el apartado 2 del artículo 90 pudiera justificar medidas estatales contrarias a los artículos 30 y siguientes del Tratado, en todo caso debería demostrarse, tras el examen de esas medidas a la luz del principio de proporcionalidad, que son necesarias para el cumplimiento de la misión específica confiada a las empresas a favor de las que fueron adoptadas. Sin embargo, el invocar este último argumento (que, debe observarse, se alega con carácter auxiliar: el punto de vista formulado por la Comisión en el dictamen motivado constituye, también en el recurso, su argumento principal para oponerse a la alegación del Gobierno francés relativa al apartado 2 del artículo 90) no altera la base jurídica o fáctica del incumplimiento del Estado miembro demandado ni lesiona de otro modo su derecho de defensa, sino que persigue precisamente refutar el argumento aducido en su defensa por dicho Estado. Además, mediante su respuesta al dictamen motivado, el Estado miembro demandado se refirió, al menos superficialmente, a la cuestión relativa a en qué medida los derechos exclusivos en litigio eran necesarios para el cumplimiento de la misión específica confiada a las empresas a favor de las cuales se habían establecido, asegurando (véase la página 15 del documento mencionado) que «el control de los intercambios es técnica y económicamente necesario para el cumplimiento de esa misión». Por consiguiente, aun suponiendo que la Comisión no pudiera aludir a dicha cuestión en el recurso sin haberla mencionado previamente en el dictamen motivado, en la medida en que el Estado miembro demandado consideraba, antes de la interposición del recurso, que la mencionada cuestión constituía un aspecto del litigio, en ningún caso cabe considerar lesionado su derecho de defensa. (16)

9 Antes de pasar a examinar el fondo de los presentes recursos, considero oportuno referirme de manera muy breve a otra cuestión.

En su escrito de contestación en el asunto C-160/94, el Gobierno español alega que, a la vista de la disparidad de las políticas seguidas por los Estados miembros en materia de energía, así como de la diversidad de los sistemas de organización adoptados al respecto, la realización de un auténtico mercado interior en el sector de la energía (y, en especial, en el sector de la energía eléctrica) exige armonizar o reformar las normas que rigen dicho sector en los restantes Estados miembros y afrontar los problemas técnicos vinculados con la liberalización de los intercambios de electricidad. En estas circunstancias, continúa el Gobierno español, para la consecución del mercado interior en el sector de la energía, las iniciativas legislativas son un método preferible con mucho a una liberalización a ultranza e incontrolada, como la pretendida a través de los recursos interpuestos. Por otro lado, concluye que de los considerandos de la Propuesta de Directiva del Consejo presentada por la Comisión, relativa a las normas comunes para el mercado interior de la electricidad (citada en el punto 4), se deduce directamente que, según la concepción de la Comisión, la liberalización total de este mercado sólo puede avanzar de manera progresiva.

10 También la República Francesa expone dudas acerca de los objetivos que persigue el recurso dirigido contra ella: en el escrito de contestación en el asunto C-159/94, señala que dicho recurso se refiere sólo a los derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad y gas, cuando en Francia los sectores de que se trata están organizados de tal manera que la supresión de dichos derechos sin suprimir el resto de los derechos exclusivos en vigor (y, en especial, el derecho exclusivo de transporte) no tiene ningún sentido. Desde este punto de vista, añade la República Francesa, llama la atención el que en las Propuestas de Directiva presentadas por la Comisión para el establecimiento de normas comunes para el mercado interior de la electricidad y el gas natural, el régimen de importación y exportación de esos productos no se aborde por separado sino conjuntamente con los restantes parámetros de los sectores de que se trata. Razonamientos análogos expresa también la República Italiana en sus observaciones sobre la intervención del Reino Unido en apoyo del recurso presentado por la Comisión contra la República Italiana.

11 En el supuesto de que se considere que las objeciones antes expuestas en relación con la oportunidad de los presentes recursos suponen la inadmisibilidad de éstos, no cabe acoger esa argumentación. Conforme a una jurisprudencia reiterada, no es competencia del Tribunal, en el equilibrio institucional establecido por el Tratado, examinar cuáles son los objetivos perseguidos mediante un recurso en virtud del artículo 169 del Tratado; la oportunidad de interponer el recurso, que constituye una vía legal de carácter estrictamente objetivo, la aprecia únicamente la Comisión. (17) Desde este punto de vista, carece asimismo de toda influencia el hecho de que la Comisión hubiera presentado Propuestas de Directiva destinadas a establecer normas comunes en los sectores de la electricidad y el gas natural: ni el hecho de que en el seno del Consejo estuvieran en curso negociaciones al respecto en el momento de la interposición de los presentes recursos ni el contenido de las normativas en fase de estudio dispensan a los Estados miembros de las obligaciones que, en su caso, les incumban en virtud de las disposiciones por las que continúan rigiéndose los sectores de que se trata hasta la entrada en vigor de las normas en elaboración. (18)

III. Sobre el fondo

A. Sobre los artículos 30, 34 y 37

a) ¿Constituyen «mercancías» las formas de energía como la electricidad y el gas natural?

12 En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se entiende de modo amplio el concepto de «mercancías», tal como se utiliza dicho término en el Título I del Tratado. Como se declaró en la sentencia de 10 de diciembre de 1968, Comisión/Italia, debe entenderse por «mercancías», en el sentido de las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de la mercancías, «los productos que pueden valorarse en dinero y que, como tales, pueden ser objeto de transacciones comerciales». (19) Asimismo, mediante sentencia de 9 de julio de 1992, Comisión/Bélgica, (20) el Tribunal de Justicia, ante la cuestión de si son «mercancías», en el sentido expuesto, los residuos no reciclables, respondió de forma afirmativa, declarando (apartado 26) que «los objetos que son trasladados a través de una frontera para dar lugar a transacciones comerciales están sujetos al artículo 30, sea cual fuere la naturaleza de tales transacciones».

13 Es cierto que las particulares características físicas de la electricidad y del gas natural podrían justificar algunas dudas acerca de en qué medida estas formas de energía son «productos» u «objetos» en el sentido expuesto, sujetos a los artículos 30, 34 y 37 (21) del Tratado. El Tribunal de Justicia no parece haber compartido nunca estas dudas. Ya en su sentencia de 15 de abril de 1964, Costa/ENEL, (22) admitió indirectamente que la electricidad está sujeta a las disposiciones del Tratado relativas a la supresión de las restricciones cuantitativas entre los Estados miembros. Esta postura fue expresamente confirmada en la sentencia de 27 de abril de 1994, Almelo. (23) En efecto, en el apartado 28 de esta última sentencia se declara que «en Derecho comunitario, y también por otra parte en los Derechos nacionales, se acepta comúnmente que la electricidad constituye una mercancía a efectos del artículo 30 del Tratado», como se desprende, según se expone en ese mismo apartado, del hecho de que la electricidad se considere una mercancía en la Nomenclatura Aduanera de la Comunidad.

14 La República Italiana, el único de los Estados miembros demandados que pone en duda que la electricidad esté comprendida en el concepto de «mercancía», alega que el citado apartado de la sentencia Almelo se redactó sin un análisis suficiente de las características naturales de la electricidad y de las circunstancias en las que se produce, transporta, distribuye y consume. Un estudio en profundidad de estos elementos conduce, también según la República Italiana, a la conclusión de que la importación y exportación de electricidad son actividades sujetas a las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios más que a las referentes a la libre circulación de mercancías: la electricidad es inmaterial, no se puede almacenar y no tiene existencia económica independiente, dado que su utilización se concibe sólo mediante sus aplicaciones; además, su importación y exportación constituyen meros actos de gestión de la red de que se trate que sólo pueden considerarse incluidos en el concepto de «servicio». Según el Gobierno italiano, de las sentencias Schindler y ERT se desprende asimismo que las actividades consistentes en la importación o exportación de una mercancía realizada con el único objetivo de prestar un determinado servicio quedan absorbidas por este último y, por esa razón, no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre la libre circulación de mercancías. La República Italiana añade que el hecho de que fuese necesario introducir en el Derecho italiano unas disposiciones por las cuales se estableció que la electricidad se considera, mediante una fictio iuris, un «bien mueble» demuestra precisamente que la definición de la electricidad como «mercancía» dista mucho de ser obvia.

15 No cabe acoger esta argumentación. Independientemente de las razones que llevaran a la introducción en el Derecho italiano de disposiciones expresas en las que la electricidad se define como «bien mueble», lo cierto es que en Derecho comunitario -habida cuenta asimismo de que el concepto «servicio» tiene, como directamente se desprende del artículo 60 del Tratado, carácter subsidiario con respecto al concepto «mercancía»- (24) la mediación de servicios sin cuya prestación no es posible el uso de un bien no basta para privar a éste del carácter de mercancía si, pese a todo, este bien es el objeto primero y principal perseguido por los contratantes. Desde este punto de vista, debo señalar que, a pesar de las particularidades de la electricidad, esta forma de energía puede ser, y es en la práctica, objeto de transacciones comerciales, en el marco de las cuales los contratantes (como, por ejemplo, el distribuidor o el consumidor final) la consideran como un bien que no sólo conserva plenamente su autonomía con respecto a las diversas actividades necesarias para hacer posible, tras la producción, su transporte, distribución y consumo, sino que mantiene, respecto a esas actividades, una relación de principal a secundario.

16 Ni la sentencia Schindler ni la sentencia ERT, a las que alude al respecto el Gobierno italiano, contienen datos suficientes para enervar esta comprobación. La sentencia Schindler (25) se dictó ante unos hechos radicalmente distintos de los que originaron el asunto presente: pronunciándose sobre una cuestión prejudicial, mediante la cual el Juez nacional solicitó que se dilucidase si las loterías están comprendidas, al menos parcialmente, en el ámbito de aplicación del artículo 30, en la medida en que suponen el envío o difusión de objetos materiales en otro Estado miembro, el Tribunal de Justicia respondió de manera negativa, señalando (apartado 22) que estas últimas actividades no pueden considerarse con independencia de la actividad de lotería a la que están vinculadas, que debe considerarse una actividad de «servicios», a efectos del Tratado, ya que no son fines en sí mismas, sino que están destinadas solamente a permitir la participación en la lotería de los habitantes de los Estados miembros en los que dichos objetos se importan. (26) Las diferencias entre la actividad a la que se refiere la sentencia Schindler y una actividad consistente en importar o exportar electricidad para su posterior distribución o consumo son, a mi entender, claras. En el marco de esta última actividad, el objetivo de la correspondiente transacción es la adquisición o transmisión de la electricidad sin que la autonomía de dicho objetivo (su carácter de fin en sí mismo) se vea afectada en lo más mínimo por el hecho de que, para su realización, el interesado deba probablemente convertirse en destinatario de unos servicios prestados a cambio de remuneración. Por último, en el apartado 14 de la sentencia ERT, (27) el Tribunal recordó, confirmando así la sentencia Sacchi, (28) que los intercambios relativos a toda clase de materiales utilizados para la difusión de mensajes televisados están sujetos a las normas relativas a la libre circulación de mercancías, y declaró acto seguido (apartados 15 y 16) que la concesión de la facultad exclusiva de importación de los materiales y productos necesarios para el ejercicio del derecho exclusivo de prestación del servicio de difusión de mensajes televisivos, de la que también disfrutaba la propia empresa, no constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, salvo si la concesión de la citada facultad exclusiva de importación diera lugar, directa o indirectamente, a una discriminación en perjuicio de los productos importados. Sin embargo, en modo alguno puede considerarse que esta apreciación, según la cual la facultad exclusiva de importación de mercancías que se concede para facilitar el ejercicio del derecho exclusivo de prestación del servicio, no constituye, de por sí, una medida de efecto equivalente (apreciación sobre cuyo significado exacto volveré más adelante en el punto 65), excluya a priori del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías la actividad de importación o exportación de una mercancía cuya adquisición o transmisión están vinculadas a la prestación de un servicio o, incluso, la presuponen, cuando, como sucede en el caso de la importación o exportación de electricidad, dicha adquisición o transmisión constituyen fines que conservan plenamente su autonomía con respecto al mencionado servicio. (29)

17 Por consiguiente, la electricidad y el gas natural constituyen «mercancías» a efectos del Título I del Tratado y actividades como la importación o exportación de estas formas de energía están comprendidas en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado referentes a la libre circulación de mercancías.

b) ¿Constituye el mantenimiento de los derechos exclusivos controvertidos una infracción de los artículos 30, 34 y 37?

aa) La relación entre los artículos 30 y 34, por una parte, y el artículo 37, por otra

18 Dado que la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que los Estados miembros demandados han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud tanto del artículo 30 (en los casos de Francia, España e Italia, también del artículo 34) como del artículo 37, se plantea directamente la cuestión de la relación entre los artículos 30 y 34, por una parte, y el artículo 37, por otra: ¿cabe considerar que los derechos exclusivos controvertidos son contrarios tanto a los artículos 30 y 34 como al artículo 37, o acaso la cuestión de la compatibilidad de dichos derechos exclusivos con el Tratado debería, habida cuenta del carácter especial del artículo 37, enjuiciarse exclusivamente con arreglo a esta última disposición?

19 Ciertamente, no es la primera vez que se plantea ante el Tribunal de Justicia la cuestión de la relación entre el artículo 37 y otras disposiciones del Tratado. Hacia mediados de la década de 1960, el Abogado General Sr. J. Gand, en sus conclusiones presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia de 4 de febrero de 1965, Albatros, (30) consideró que, para dar respuesta a las cuestiones planteadas con carácter prejudicial al Tribunal respecto a si en el año 1959, cuando se produjeron los hechos de autos, los artículos 30, 31, 32 y 33, por un lado, y 37, por otro, exigían de pleno derecho, conforme a su significado exacto, la supresión de las medidas nacionales comprendidas en el ámbito de aplicación de esas disposiciones, era necesario aclarar la relación entre el artículo 37 y las restantes disposiciones del Capítulo del Tratado relativo a la supresión de las restricciones cuantitativas entre los Estados miembros. Según el Abogado General, había dos soluciones posibles: o bien deben analizarse en cada ocasión los elementos de los monopolios nacionales de carácter comercial a los que se refiere el artículo 37, para posteriormente enjuiciarlos a la luz de los artículos 30 a 36, o bien debe considerarse que el artículo 37 es el único que rige la cuestión de los monopolios nacionales de carácter comercial. De acuerdo con dichas conclusiones, la segunda solución no excluiría totalmente la aplicación de las normas establecidas en los artículos 30 a 36, si bien supondría su aplicación a través del artículo 37 en la medida en que esta última disposición hace referencia y remite a las anteriores normas. El Abogado General se inclinó a favor de la segunda solución, por entender que las restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación, prohibidas en virtud de los artículos 30 y 34, son una de las formas que pueden adoptar «las discriminaciones respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado» vinculadas a la existencia y funcionamiento de los monopolios nacionales de carácter comercial cuya supresión exige el artículo 37. Sin embargo, en la sentencia de 4 de febrero de 1965, el Tribunal de Justicia no se pronunció sobre esta cuestión. En efecto, consideró que el Tratado no exigía la supresión inmediata de todas las medidas de control de las importaciones que existían en el momento de su entrada en vigor, sino que, por el contrario, imponía la prohibición de toda nueva restricción o discriminación, así como la obligación de suprimir progresivamente las restricciones y discriminaciones existentes y su desaparición total, a más tardar, al final del período transitorio. Asimismo, declaró que, en estas circunstancias, «no procede resolver la cuestión de si la aplicación del artículo 37 a los monopolios nacionales excluye o no la aplicación de cualquier otra disposición del Capítulo relativo a la supresión de las restricciones cuantitativas entre los Estados miembros, por ser idénticos los resultados de una y otra interpretación en el marco de los antecedentes jurídicos facilitados por el órgano jurisdiccional nacional».

20 Una opinión análoga a la expuesta por el Abogado General en el asunto Albatros fue formulada asimismo por el Abogado General Sr. G. Reischl en sus conclusiones en el asunto en el que recayó la sentencia de 17 de febrero de 1976, Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Groâhandels, (31) en el cual se plantearon varias cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación, en relación con un impuesto nacional que gravaba los productos importados y los nacionales en el marco del monopolio de carácter comercial, por una parte, del artículo 37 y, por otra, del artículo 95 del Tratado respecto a la prohibición de gravar los productos importados de otros Estados con tributos internos superiores a los que gravan los productos nacionales. El Abogado General opinó (32) que para responder a las mencionadas cuestiones prejudiciales no era necesaria la interpretación del artículo 95, indicando que, según su parecer, «para apreciar los gravámenes monopolísticos [...], el artículo 37 constituye [...] el único criterio decisivo, ya que debe considerarse lex specialis respecto del artículo 95», y para corroborar ese punto de vista invocó la sentencia de 16 de diciembre de 1970, Cinzano, (33) en la cual una cuestión relativa a la tributación de mercancías importadas sujetas a un monopolio en el país de importación fue resuelta exclusivamente sobre la base del artículo 37 y en la prohibición de discriminaciones que dicha disposición establece. Sin embargo, en su sentencia de 17 de febrero de 1976, el Tribunal de Justicia siguió otra vía: (34) en primer lugar examinó el gravamen controvertido a la luz del artículo 95 y, tras considerar que esta disposición no excluía, en determinadas circunstancias, su imposición, examinó el mismo gravamen a la luz del artículo 37 del Tratado, declarando (apartado 21) que «el hecho de que una medida nacional cumpla las exigencias del artículo 95 no implica que sea compatible con las demás disposiciones del Tratado» y que, por tanto, debía examinarse si el gravamen controvertido, aunque cumpliese las exigencias del artículo 95, constituía sin embargo una discriminación desfavorable respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado, a efectos del artículo 37, y vinculada a la existencia y funcionamiento de un monopolio nacional de carácter comercial.

21 El mismo día de la publicación de la sentencia Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Groâhandels se publicó asimismo la sentencia en el asunto Miritz, (35) relativa a diversas cuestiones prejudiciales. La primera de ellas versaba sobre la interpretación, en relación con una exacción exigida por el Estado miembro a los productos importados, del artículo 12 del Tratado, relativo a la supresión entre los Estados miembros de los derechos de aduana de importación y exportación así como de las exacciones de efecto equivalente, mientras que las otras dos se referían, en relación con la misma exacción, a la interpretación del artículo 37 del Tratado. El Tribunal de Justicia, siguiendo en este punto al Abogado General Sr. A. Trabucchi, respondió a la primera cuestión prejudicial, que se refería directamente al artículo 12, sin ocuparse de esta disposición. Declaró (apartado 5) que «dado que [la exacción controvertida] está vinculada, por su sistema y naturaleza, al régimen del monopolio alemán de los alcoholes, la respuesta a la primera pregunta ha de buscarse en el marco del artículo 37, que se refiere específicamente a la adecuación de los monopolios nacionales». (36) Más adelante (apartado 8), el Tribunal de Justicia declaró que, dado que la disposición del apartado 1 del artículo 37 no se refiere exclusivamente a las restricciones cuantitativas a la importación, sino que prohíbe toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado, la prohibición que impone no se limita a las importaciones y exportaciones que son objeto directo del monopolio, sino que se extiende a toda actuación vinculada con la existencia de este último que pueda incidir en los intercambios intracomunitarios, abarcando, por tanto, incluso las exacciones que podrían crear discriminaciones en detrimento de los productos importados con respecto a los productos nacionales afectados por el monopolio. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que la obligación que impone a los Estados miembros el apartado 1 del artículo 37 tiene por objeto garantizar el respeto de la norma básica de la libre circulación de mercancías «en particular, mediante la supresión de los derechos de aduana y las exacciones de efecto equivalente en los intercambios entre los Estados miembros» y que una exacción de características como las de la controvertida en aquel asunto, introducida después de la entrada en vigor del Tratado, era contraria a la norma de mantenimiento del statu quo establecida en el apartado 2 del artículo 37.

22 ¿Cabe considerar compatibles las sentencias Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Groâhandels y Miritz? Una primera lectura podría llevar a la conclusión contraria, ya que en la primera de ellas el Tribunal de Justicia examinó la exacción sobre las mercancías importadas, sujetas a monopolio nacional en el Estado de importación, en primer lugar a la luz del artículo 95 y a continuación a la luz del artículo 37, mientras que en la segunda la exacción que gravaba las mercancías, exigida en la importación y vinculada al funcionamiento de un monopolio nacional de carácter comercial, fue examinada única y exclusivamente a la luz del artículo 37, considerado como norma especial. Sin embargo, pienso que los enfoques adoptados en ambas sentencias sobre la cuestión de la relación entre el artículo 37 y otras disposiciones similares del Tratado no son necesariamente incompatibles. En la sentencia Miritz, parece que el Tribunal de Justicia admitió que el hecho de exigir al producto importado un tributo que constituye una «exacción de efecto equivalente a un derecho de aduana» prohibida con arreglo al artículo 12 es, necesariamente, una «discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado» prohibida según el apartado 1 del artículo 37 del Tratado, con el requisito adicional de que dicho tributo esté vinculado a la función de un monopolio nacional de carácter comercial, y que esta última disposición, por referirse específicamente a los monopolios nacionales de carácter comercial, es la única aplicable a esa cuestión. En el asunto Rewe-Zentrale, el Tribunal de Justicia, tras declarar que la exacción a la que se referían las cuestiones prejudiciales era, en determinadas circunstancias, compatible con el artículo 95, pasó a analizar si dicha exacción constituía, pese a todo, desde otro punto de vista, una «discriminación respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado» prohibida por el artículo 37. Así pues, el Tribunal de Justicia no tuvo la oportunidad (y, en mi opinión, en este punto puede hallarse la diferencia con respecto a la sentencia Miritz) de examinar si la exacción que gravaba las mercancías importadas contraria al artículo 95 era necesariamente, con el requisito adicional de estar vinculada al funcionamiento de un monopolio nacional de carácter comercial, una discriminación respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado prohibida por el artículo 37 y si, en tal caso, sólo podía considerarse vulnerada esta última disposición.

23 No obstante, es cierto que en su sentencia posterior de 13 de marzo de 1979, Peureux II, (37) dictada en relación con una cuestión prejudicial relativa a la interpretación, en particular, del artículo 37 y de otras disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, el Tribunal de Justicia, aunque confirmó (apartado 27) el carácter de norma especial del artículo 37, declaró que la disposición de Derecho interno (prohibición de la destilación, para la producción de productos sujetos a un monopolio nacional de carácter comercial, de materias primas procedentes de otros Estados miembros, mientras que dicha prohibición no afectaba a las materias primas producidas en el territorio nacional) constituía simultáneamente, por una parte, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a efectos del artículo 30 y, por otra, una discriminación respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado a efectos del apartado 1 del artículo 37 del Tratado. De este modo, parece que se abandonó el enfoque adoptado en la sentencia Miritz (examen de una medida nacional vinculada al funcionamiento de un monopolio nacional exclusivamente a la luz del artículo 37). Análoga solución se adoptó asimismo en las posteriores sentencias de 21 de junio de 1983, Comisión/Francia, (38) y de 13 de diciembre de 1990, Comisión/Grecia, (39) en las que la normativa nacional se declaró (apartados 27 y 50, respectivamente) constitutiva de un incumplimiento tanto del artículo 30 como del apartado 1 del artículo 37.

24 Parece, pues, que, a juicio del Tribunal de Justicia, es posible que una medida nacional constituya una infracción tanto del artículo 30 (y/o del artículo 34) como del artículo 37. Ahora bien, creo que los ámbitos de aplicación de los artículos 30 y/o 34, por una parte, y 37, por otra, se deslindan de tal manera que cuando se plantee una cuestión relativa a la compatibilidad de una medida nacional con las citadas disposiciones, dicha cuestión deberá ser objeto de un nico examen, cuyo punto de partida habrá de ser, por razones de metodología, el análisis de los requisitos para la aplicación del artículo 37, es decir, el examen de hasta qué punto la medida enjuiciada puede considerarse vinculada al ejercicio del funcionamiento de un monopolio nacional de carácter comercial. (40) Si la respuesta a esta pregunta fuese negativa, lógicamente el examen proseguirá exclusivamente a la luz del artículo 30 y/o del artículo 34. Si, por el contrario, se comprobase que concurren los requisitos para aplicar en principio el artículo 37, deberá examinarse ulteriormente si la medida analizada constituye una «discriminación respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado entre los nacionales de los Estados miembros» prohibida por esta última disposición.

25 La línea divisoria entre los ámbitos de aplicación del artículo 37, por un lado, y de los artículos 30 y 34, por otro, se encuentra precisamente en este punto. En repetidas ocasiones se ha declarado (41) que la disposición del apartado 1 del artículo 37 tiene por objeto, al prohibir «toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado», suprimir, una vez finalizado el período transitorio aplicable, (42) todos los obstáculos a la libre circulación de mercancías que puedan resultar de la existencia en los Estados miembros de monopolios nacionales de carácter comercial, y mantener, de esta forma, condiciones de competencia normales entre las economías de los Estados miembros. Como se desprende directamente de la jurisprudencia, (43) entre los citados obstáculos ocupan un lugar destacado las medidas nacionales indisolublemente vinculadas a la existencia de los mencionados monopolios nacionales que constituyan restricciones cuantitativas a la importación o a la exportación, o medidas de efecto equivalente, en el sentido en que se emplean estos términos en los artículos 30 y 34. (44) Por consiguiente, si se comprobase que la medida nacional examinada constituye una restricción cuantitativa o una medida de efecto equivalente, esa medida, contraria al artículo 30 o 34, vulnerará también, ipso facto, la prohibición del artículo 37.

26 Sólo existe una posibilidad para evitar que una medida de este tipo quede incursa, de esta forma automática, en la prohibición del apartado 1 del artículo 37: aducir y demostrar que su imposición está justificada por una de las razones enunciadas en el artículo 36 del Tratado. A mi entender, esta solución se impone por la necesidad de coherencia lógica del Capítulo del Tratado relativo a la supresión de las restricciones cuantitativas, en el que se encuentra el artículo 37: de lo contrario, una medida nacional cuya imposición, pese a su carácter de restricción cuantitativa o medida de efecto equivalente, pudiera basarse en una de las razones enunciadas en el artículo 36, vulneraría el Tratado por el solo hecho de estar vinculada a la función de un monopolio nacional; sin embargo, ningún elemento de interpretación puede servir de base para considerar que dicha medida puede estar comprendida en dos regímenes diferentes en función de la existencia o inexistencia de una relación con un monopolio nacional. Entiendo que la tesis que mantengo es asimismo conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: en la sentencia Comisión/Grecia antes citada (nota 39), la declaración según la cual la República Helénica había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del apartado 1 del artículo 37 se formuló (apartado 50) tras desestimar (apartados 47 a 49) la argumentación que expuso el Estado miembro demandado, en el sentido de que el mantenimiento de la medida de que se trataba (que, como se desprende directamente de los apartados 42 a 46, era también contraria, según el Tribunal de Justicia, al artículo 30) estaba justificado por razones de seguridad pública, es decir, por razones comprendidas entre las enunciadas en el artículo 36. (45) No obstante, considero oportuno aclarar que, según mi parecer, no cabría invocar este último artículo para justificar «discriminaciones respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado» que no constituyan restricciones cuantitativas o medidas de efecto equivalente a efectos de los artículos 30 y 34. (46) La tesis opuesta sería contraria a la necesidad, reiteradamente confirmada en la jurisprudencia, de dar una interpretación estricta a la disposición del artículo 36, que, por establecer excepciones a la norma fundamental de la libre circulación de mercancías, no puede justificar la imposición de medidas distintas de las mencionadas en los artículos 30 y 34. (47)

27 Siguiendo el esquema anterior, examinaré primero, en los puntos siguientes, si los derechos exclusivos controvertidos están inseparablemente vinculados al funcionamiento de monopolios nacionales de carácter comercial [véase la sección bb) infra] y, a continuación, si dichos derechos constituyen discriminaciones entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado [véase la sección cc) infra]. Durante esa segunda fase del examen se analizará, en primer lugar [véase la sección cc) 1], si dichos derechos exclusivos constituyen restricciones cuantitativas o medidas de efecto equivalente y, a continuación [sección cc) 2], si la imposición de esas medidas puede justificarse basándose en el artículo 36 del Tratado.

bb) ¿Están vinculados los derechos controvertidos al funcionamiento específico de monopolios nacionales de carácter comercial?

28 Del propio apartado 1 del artículo 37 se desprende que esta disposición, al hacer uso del término «monopolios nacionales de carácter comercial», se refiere a una situación en el marco de la cual las autoridades nacionales están en condiciones de controlar o dirigir las importaciones o exportaciones entre los Estados miembros, o incluso de influir en ellas, por medio de un organismo constituido con tal fin o de un monopolio cedido por el Estado a un tercero. (48) Por consiguiente, para la formación del concepto de «monopolio nacional de carácter comercial» es necesaria la concurrencia de dos elementos:

a) Un elemento orgánico, que puede consistir bien en la constitución, mediante un acto estatal soberano y con cualquier forma jurídica, (49) de un «organismo» ad hoc con derechos de carácter monopolístico, cuya forma más típica son los diversos derechos de exclusividad, (50) o bien en la concesión de este tipo de derechos a una entidad con otra forma, como, por ejemplo, a una empresa privada o un organismo público territorial. (51)

b) Un elemento funcional, que consiste en la capacidad de las autoridades nacionales para influir en el comercio intracomunitario mediante los «organismos» o entidades antes mencionados, influencia que, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 37, puede consistir en la dirección o el control, de jure o de facto, de las importaciones o exportaciones entre los Estados miembros u otro tipo de influencia, directa o indirecta pero, en todo caso, sensible. Para que sea posible el ejercicio de tal influencia, los citados «organismos» u otras entidades deberán, según el tenor de la sentencia Costa/ENEL (citada en la nota 22), «dedicarse [...] a realizar operaciones con un producto comercial que pueda ser objeto de competencia y de intercambios entre los Estados miembros y [...] han de desempeñar una función efectiva en dichos intercambios».

¿Concurren estos dos elementos en los asuntos presentes y, en tal caso, pueden los derechos exclusivos controvertidos considerarse inherentes a los monopolios nacionales de carácter comercial que puedan existir en los Estados miembros demandados?

i) Países Bajos

29 En los Países Bajos, la Ley «Elektriciteitswet» de 16 de noviembre de 1989, por la que se regulan la producción, importación, transporte y venta de electricidad (Staatsblad 535; en lo sucesivo, «EW»), establece, en su artículo 34, lo siguiente:

«1. La importación de electricidad destinada a la distribución pública sólo podrá ser realizada por la empresa designada al efecto.

2. El apartado 1 no se aplicará cuando se trate de la importación de electricidad de tensión inferior a 500 V.»

El artículo 37 de la misma Ley prohíbe asimismo suministrar electricidad no importada en el país por la empresa a la que se refiere el apartado 1 del artículo 34.

Como empresa con derecho a importar electricidad destinada a distribución pública fue designada, mediante Orden Ministerial de 20 de marzo de 1990 (Staatscourant de 22 de marzo de 1990), NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (en lo sucesivo, «SEP»).

30 De las disposiciones antes citadas la Comisión deduce que el derecho exclusivo de importación de electricidad para la distribución pública, del que goza SEP y al que se refiere el recurso contra el Reino de los Países Bajos, constituye un monopolio nacional de carácter comercial a efectos del apartado 1 del artículo 37 del Tratado.

31 El Gobierno de los Países Bajos sostiene, por el contrario, que no se plantea la cuestión de la aplicación del artículo 37 del Tratado, porque:

- el derecho exclusivo controvertido no tiene carácter monopolístico, ya que, como se desprende del apartado 1 del artículo 34 en relación con el apartado 1 del artículo 37 de la EW, también los consumidores finales tienen derecho a importar electricidad, a condición de que la electricidad que importen se destine exclusivamente a satisfacer sus propias necesidades;

- aun cuando se admitiese que el derecho exclusivo de SEP constituye un «monopolio nacional», en todo caso no constituiría un monopolio «de carácter comercial», puesto que SEP no ejerce su actividad con principios comerciales.

32 Estas alegaciones carecen de fundamento. Es cierto que del conjunto de los artículos de la EW antes mencionados se desprende que los consumidores individuales tienen la posibilidad de importar electricidad, a condición de que destinen a su propio consumo la electricidad que importen. Además, del artículo 47 de la EW se desprende que dichos consumidores tienen, con ciertas condiciones, el derecho a transportar la electricidad importada a través de las correspondientes redes existentes destinadas, en principio, al servicio de distribución pública. Pero este elemento no priva de carácter monopolístico al derecho exclusivo de SEP: las restantes empresas, excepto SEP (y, principalmente, las empresas de distribución de electricidad existentes, que son, según se expone en el escrito de contestación, aproximadamente cuarenta), carecen de todo derecho a ejercer una actividad económica concreta, es decir, del derecho a importar electricidad para su posterior distribución a los consumidores finales.

33 Aun cuando se admitiese que el sector de la importación de electricidad en los Países Bajos debe ser objeto de una consideración global, sin tener en cuenta si la electricidad importada se destina al consumo propio del importador o a su posterior distribución a los consumidores finales, en cualquier caso, por su objeto, el derecho exclusivo de SEP afecta de forma tan decisiva a las importaciones que, incluso conforme a esta interpretación, debe considerarse de carácter monopolístico.

En efecto, a mi entender, es obvio que para que un consumidor afronte la posibilidad de satisfacer sus necesidades mediante la importación directa de electricidad, su consumo debe ser tan considerable como para, por una parte, poder utilizarlo como medio para obtener un precio interesante y, por otra, hacer posible la amortización de los gastos de transporte. No considero arriesgado suponer que el círculo de tales consumidores ha de ser restringido y que la gran mayoría de los consumidores no tendrán, en la práctica, otra alternativa que abastecerse de electricidad a través de la red de distribución pública. (52) Ahora bien, desde esta perspectiva, el derecho exclusivo de importación de SEP, al tener por objeto precisamente la electricidad destinada a distribución pública, permite a las autoridades nacionales de los Países Bajos «influir sensiblemente», a través de SEP, en las importaciones de electricidad y constituye, por ende, un monopolio estatal a efectos del apartado 1 del artículo 37 del Tratado. (53)

34 Además, la alegación del Gobierno de los Países Bajos acerca de la falta de criterios comerciales en el ejercicio de su actividad por parte de SEP es absolutamente indiferente para calificar como comercial el monopolio nacional controvertido. Para dicha calificación, basta con comprobar (véase al respecto lo expuesto anteriormente en el punto 28) que el monopolio de SEP, al tener por objeto la importación de una mercancía como la electricidad, hace posible influir sensiblemente en los correspondientes intercambios intracomunitarios.

35 Por todo lo anterior, el derecho exclusivo de importación de electricidad para la distribución pública de que goza SEP en los Países Bajos constituye «un monopolio nacional de carácter comercial» comprendido en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 37 del Tratado.

ii) Italia

36 En Italia, el sector de la energía eléctrica fue nacionalizado mediante la Ley nº 1643, de 6 de diciembre de 1962 (GURI nº 316, de 12 de diciembre de 1962), por la que se constituyó el «Ente nazionale per l'energia elettrica» (en lo sucesivo, «ENEL»). A esta empresa pública, a la que se transmitieron las empresas industriales que ejercían su actividad en el sector de la energía eléctrica, le fue encomendada, en el párrafo primero del artículo 1 de la Ley nº 1643, la función de ejercer, en todo el territorio italiano, las actividades de producción, importación y exportación, transporte, transformación, distribución y venta de la electricidad, cualquiera que fuese su procedencia.

Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo nº 342, de 18 de marzo de 1965 (GURI nº 104, de 26 de marzo de 1965), se definieron claramente los derechos de ENEL. El artículo 20 de este Decreto prohíbe expresamente a cualquier empresa distinta de ENEL efectuar importaciones, exportaciones e intercambios de electricidad, así como su transporte por cuenta de terceros.

37 Asimismo, una serie de disposiciones (artículos 133 y siguientes del Testo Unico nº 1775, de 11 de diciembre de 1933, posteriormente modificado por la Ley nº 127, de 26 de enero de 1942, y la Ley nº 606, de 19 de julio de 1959), prevén la necesidad de obtener, para realizar la importación o exportación de electricidad, una autorización que concede el Ministro de Obras Públicas una vez comprobados una serie de requisitos (entre otros, la existencia de déficit en la producción nacional, en el caso de la importación, y la existencia de excedentes en dicha producción, en el caso de la exportación). La Comisión expone en su recurso (invocando datos que, según sostiene, le dio a conocer el Gobierno italiano) que, en el momento de la interposición del recurso, ENEL tenía derecho, conforme a la correspondiente autorización, concedida en 1989 y cuya vigencia expira el 31 de diciembre de 1997, a importar o exportar anualmente, de los países europeos vecinos de Italia y a éstos, hasta 30.000 TWh (1 Teravatio/h = 1.000 millones de KWh), con un margen de tolerancia de 20 %.

38 En estas circunstancias, los derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad de que goza ENEL y a los que se refiere el presente recurso de la Comisión contra la República Italiana constituyen el objeto de un monopolio nacional de carácter comercial a efectos del artículo 37 del Tratado: las autoridades nacionales pueden, a través de la empresa titular de dichos derechos exclusivos constituida mediante Ley, controlar las importaciones y exportaciones de electricidad procedentes de los demás Estados miembros y con destino a éstos.

iii) Francia

39 En Francia, el artículo 1 de la Ley nº 46-628, de 8 de abril de 1946, sobre la nacionalización de la electricidad y del gas natural (JORF de 9 de abril de 1946; en lo sucesivo, «Ley de 1946») establece lo siguiente:

«A partir de la publicación de la presente Ley, quedan nacionalizados:

1. La producción, transporte, distribución, importación y exportación de electricidad.

2. La producción, transporte, distribución, importación y exportación de gas natural combustible.»

Mediante los artículos 2 y 3 de la misma Ley, se encomienda la gestión de las empresas de electricidad y gas natural nacionalizadas a organismos públicos de carácter industrial y comercial denominados «Electricité de France (EDF), Service National» y «Gaz de France (GDF), Service National» (en lo sucesivo, «EDF» y «GDF», respectivamente).

40 Como se desprende de dichas disposiciones, los derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad y gas natural objeto del presente recurso contra la República Francesa, que ejercen organismos públicos a través de los cuales las autoridades nacionales están en condiciones de controlar los intercambios intracomunitarios de las citadas mercancías, constituyen monopolios nacionales de carácter comercial comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 37 del Tratado.

iv) España

41 En España, el apartado 1 del artículo 1 de la Ley 49/1984, de 26 de diciembre de 1984, sobre Explotación Unificada del Sistema Eléctrico Nacional (BOE nº 312, de 29 de diciembre; en lo sucesivo, «Ley de 1984»), establece lo siguiente:

«La explotación unificada del sistema eléctrico nacional a través de las redes de alta tensión es un servicio público de titularidad estatal. Este servicio tendrá por objeto la optimización global de dicho sistema, de acuerdo con las funciones y actividades que se desarrollan en el artículo 2 de esta Ley. El servicio se gestionará mediante una Sociedad estatal, de conformidad con lo establecido en la presente Ley y en las disposiciones que la desarrollan.»

El apartado 1 del artículo 2 de la Ley señala las funciones y actividades incluidas en dicho servicio público, que son, entre otras:

«[...]

e) Explotar y mantener [...] cualquier elemento de interconexión internacional [...]

[...]

i) Realizar las operaciones de intercambio internacional que se consideren convenientes para asegurar el abastecimiento de energía eléctrica, para reducir los costes de producción a escala nacional o, por razones de interés nacional, asignar la participación precisa en dichos intercambios a cada empresa y controlar su ejecución.»

Mediante el Real Decreto 91/1985, de 23 de enero (BOE nº 24, de 28 de enero; en lo sucesivo, «Real Decreto de 1985»), adoptado en ejecución de la Ley de 1984, dichas funciones y actividades se encomiendan a una sociedad estatal denominada «Red Eléctrica de España» (en lo sucesivo, «REDESA»). (54)

42 Según la Comisión, de las mencionadas disposiciones de la Ley de 1984 se desprende, de manera directa, que existe en España un monopolio nacional de carácter comercial, a efectos del artículo 37 del Tratado, puesto que, según estas disposiciones, la importación y exportación de electricidad es objeto de derechos exclusivos, cedidos a la sociedad estatal REDESA, a través de la cual las autoridades nacionales controlan los correspondientes intercambios intracomunitarios.

43 El Reino de España responde a lo anterior que el presente recurso, por el que se solicita que se declare que los derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad existentes en España son contrarios a los artículos 30, 34 y 37 del Tratado, así como al artículo 48 del Acta de adhesión, se basa, en su conjunto, en un presupuesto inexacto, dado que las disposiciones que señala la Comisión no confieren a REDESA derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad. En particular, el Estado miembro demandado alega lo siguiente:

- Mediante el Real Decreto de 12 de diciembre de 1924 ya se estableció que el suministro de electricidad tiene la consideración de servicio público. La única consecuencia de dicha consideración que todavía subsiste es la determinación de las tarifas eléctricas por parte de las autoridades estatales, prevista en dicho Real Decreto. Por lo demás, ni la producción ni la distribución de la electricidad se incluyeron en la competencia exclusiva del Estado; seguían siendo actividades ejercidas por numerosas empresas sometidas a un régimen de autorización administrativa.

- La presencia de un elevado número de empresas en el sector eléctrico dio lugar a problemas relativos a, entre otros aspectos, la seguridad del abastecimiento de los consumidores y a la aparición de importantes excedentes, cuya gestión agravaba el coste de producción. Para resolver estos problemas, en la Ley de 1984 se calificó la «explotación unificada del sistema eléctrico nacional a través de las redes de alta tensión» (apartado 1 del artículo 1) como servicio público y se encomendó su gestión a una sociedad estatal. Según la Exposición de motivos de dicha Ley, que invoca en detalle el Estado miembro demandado, el legislador, al adoptar esa normativa, no pretendía confiar a una sociedad estatal el conjunto de las actividades que hasta entonces ejercían las empresas privadas de producción y distribución de electricidad. Simplemente quiso establecer, sin afectar al régimen de propiedad de estas últimas ni a la libertad de explotación y gestión de sus instalaciones, un sistema de interacción entre todas y cada una de las empresas, por una parte, y la sociedad estatal, por otra, para que, mediante la introducción de criterios unificados de eficiencia económica y gestión del ciclo producción-distribución, fuese posible garantizar del mejor modo el abastecimiento y el logro de las directrices de política energética de cada Gobierno.

- Para el funcionamiento del sistema de «explotación unificada», fueron conferidas diversas competencias a la citada sociedad estatal, que comprenden:

1) La explotación y el mantenimiento de una red de alta tensión (a través de la cual se transporta la electricidad desde el punto de producción hasta el punto de recepción por las empresas de distribución, que la entregan, a través de las redes de baja tensión, a los consumidores finales) así como la explotación y el mantenimiento de los elementos de la red de alta tensión que permiten su conexión con las redes de otros países [letra e) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley de 1984].

2) Competencias en el sector de los intercambios internacionales de electricidad [letra i) del apartado 1 del artículo 2 de la misma Ley], en virtud de las cuales REDESA obtiene simplemente, según el parecer del Gobierno español, la posibilidad de realizar operaciones en este sector.

Estas operaciones pueden consistir en la ejecución de importaciones y exportaciones de electricidad por parte de la propia REDESA, cuando se consideren convenientes para asegurar el abastecimiento o reducir los costes de producción de la electricidad a escala nacional, o en la asignación, por razones de interés nacional, de la participación precisa de cada empresa en el sector de los intercambios internacionales, así como en el control de la ejecución de las decisiones al respecto. Según el Gobierno español, la posibilidad de REDESA de importar o exportar electricidad, si lo considera conveniente, no afecta al derecho de las empresas privadas de hacer lo mismo; dicho derecho sólo puede limitarse por «razones de interés nacional», al asignar la sociedad estatal la participación de cada empresa en los correspondientes intercambios internacionales. No obstante, el Gobierno español añade que se sobreentiende que, para que las empresas privadas puedan ejercer dicho derecho, debe examinarse en cada ocasión si se cumplen los requisitos técnicos necesarios, para que la operación concreta de importación o exportación de electricidad (que sólo se puede realizar a través de los elementos de interconexión internacional de la red de alta tensión, cuya explotación, según la Ley de 1984, corresponde a REDESA) no ponga en peligro el funcionamiento del sistema eléctrico.

Habida cuenta de todo lo que antecede, el Gobierno español alega que ni una interpretación gramatical ni una interpretación sistemática de las disposiciones invocadas por la Comisión puede sustentar su tesis según la cual REDESA disfruta de derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad.

44 Pienso que, en efecto, la argumentación de la Comisión a este respecto es poco convincente.

45 Su afirmación según la cual REDESA goza de derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad, pese a la falta de una disposición expresa que atribuya tales derechos a esa sociedad estatal, se basa principalmente en que la sociedad de que se trata, por una parte, gestiona la «explotación unificada» del sistema eléctrico nacional, calificada como servicio público, y, por otra, explota la red de alta tensión del país, incluidos todos los elementos de conexión internacional de esa red. Sin embargo, opino que ninguno de los dos elementos precedentes basta, principalmente habida cuenta de las aclaraciones ofrecidas por el Estado miembro demandado respecto al significado preciso del término «explotación unificada» y de la ratio de la normativa establecida en la Ley de 1984, para considerar que se reservan a favor de REDESA derechos exclusivos de importación y exportación.

46 Como expuso el Gobierno español (sin que, a este respecto, haya sido contradicho por la Comisión), ni antes ni después de la aprobación de la Ley de 1984 existían en España derechos exclusivos de producción y distribución de electricidad. Ahora bien, habida cuenta de esta circunstancia, el hecho que se encomendara a REDESA la «explotación unificada» del sistema eléctrico nacional no puede interpretarse en ningún caso como una nacionalización encubierta de dicho sistema en su conjunto ni como la atribución a esa sociedad estatal de derechos exclusivos de ejercicio de todas las correspondientes actividades sin excepción, incluidas las de importación y exportación de electricidad. (55)

47 Por otra parte, el hecho de que sólo se encomendaran a REDESA la explotación y mantenimiento de los elementos de interconexión internacional de la red nacional de transporte no basta para concluir, necesariamente, que se reconocieron a favor de dicha sociedad derechos exclusivos de importación y exportación, ya que el mencionado encargo no imposibilita, desde el punto de vista técnico, la realización de importaciones y exportaciones de electricidad por otras empresas. (56) Es más, en la letra i) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley de 1984 se prevé, con determinados requisitos, que REDESA puede intervenir para regular la participación precisa de las restantes empresas en los intercambios internacionales de electricidad, lo que implica, sin género de duda, que, en principio, es posible que dichas empresas ejerzan una actividad de esta índole. (57)

48 Para demostrar la existencia de los derechos exclusivos controvertidos, la Comisión alega asimismo que el Gobierno español no cita ningún caso concreto de empresa privada que haya importado en España o exportado de ella electricidad y añade que, de acuerdo con la información obtenida, ninguna empresa, salvo REDESA, importa o exporta electricidad. Respecto a esta alegación, basta, a mi juicio, con observar que la falta de información acerca de la realización de importaciones o exportaciones de electricidad no puede constituir, por sí sola, una presunción de la existencia de los derechos exclusivos. (58)

Además, si se considerase que la Comisión, cuando se refiere a la citada falta de información, alega en realidad que, a pesar de la inexistencia de una disposición expresa en la Ley de 1984, relativa a la concesión a REDESA de derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad, en el presente caso se cumplen los requisitos para la aplicación del artículo 37 del Tratado porque las autoridades estatales están en condiciones, a través de dicha sociedad estatal, de controlar de facto los intercambios intracomunitarios de que se trata, no procedería, incluso desde esta perspectiva, acoger ese argumento. En efecto, opino que para demostrar la existencia de facto de un control de las importaciones y exportaciones de electricidad por parte de las autoridades españolas, a efectos del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 37 del Tratado, no basta con que la Comisión (a quien incumbe, a este respecto, la carga de la prueba) invoque la mera falta de información sobre la existencia de tales intercambios, sino que sería necesario invocar elementos de los cuales se desprenda, al menos, el uso de las disposiciones pertinentes de la Ley de 1984 como base para la adopción de actos (por ejemplo, actos denegatorios de las solicitudes correspondientes) mediante los cuales se excluya, sin más, el que otras empresas distintas de REDESA importen o exporten electricidad.

49 Por último, la Comisión alega que el Gobierno español, en su respuesta al dictamen motivado, citó que el Proyecto de Ley, por entonces en fase de discusión (que finalmente, con posterioridad a la interposición del presente recurso, sustituyó a la Ley de 1984; véase al respecto la nota 54 de estas conclusiones), preveía expresamente, con sujeción a determinados requisitos y limitaciones, la posibilidad para las empresas distintas de REDESA de importar y exportar electricidad. El argumento que a partir de este elemento deduce la Comisión me parece particularmente débil: del hecho de que una disposición posterior reconozca expresamente el derecho al ejercicio de una actividad económica, estableciendo asimismo los requisitos para dicho ejercicio, no cabe deducir, a contrario, que bajo el régimen antes vigente esa actividad estuviera enteramente prohibida, cuando, como sucede en este caso, esa conclusión no puede basarse en otros elementos interpretativos.

50 A la vista de lo que antecede, considero que la Comisión no ha demostrado que existan en España derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad. Por consiguiente, principalmente por esta razón, procede desestimar en su totalidad el presente recurso en el que se solicita que se declare que, al establecer tales derechos, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de una serie de disposiciones del Tratado y del artículo 48 del Acta de adhesión. (59)

cc) ¿Constituyen los derechos controvertidos discriminaciones entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado?

51 Por las razones que ya he expuesto (véanse los puntos 24 y siguientes supra), en los puntos que siguen paso a examinar si los derechos exclusivos en litigio constituyen restricciones cuantitativas o medidas de efecto equivalente a restricciones a la importación [véase 1) infra] y, a continuación, si su establecimiento puede justificarse sobre la base del artículo 36 del Tratado [véase 2, infra].

1) ¿Constituyen los derechos controvertidos restricciones cuantitativas o medidas de efecto equivalente?

i) Sobre los derechos exclusivos de importación

52 Según la Comisión, los derechos exclusivos de importación de electricidad y (en el caso de Francia) gas natural existentes en los Estados miembros demandados (60) pueden obstaculizar el comercio intracomunitario y constituyen, por tanto, medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación a efectos del artículo 30 del Tratado, dado que:

- impiden a los productores establecidos en otros Estados miembros vender electricidad o gas natural a las restantes personas establecidas en los Estados miembros demandados, distintas de los titulares de los derechos controvertidos,

e

- impiden a los empresarios establecidos en los Estados miembros demandados (por ejemplo, a los distribuidores) o (en el caso de Italia, Francia y España) a los consumidores elegir un suministrador de electricidad o gas natural establecido en otro Estado miembro.

53 Considero que este punto de vista de la Comisión tiene apoyos sólidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

54 El primero de ellos es la sentencia Manghera antes citada (véase la nota 36). Esta sentencia se dictó en respuesta a unas cuestiones prejudiciales, en la primera de las cuales se solicitaba que se dilucidase si en el marco de la «adecuación» de los monopolios nacionales de carácter comercial, exigida por el apartado 1 del artículo 37 del Tratado, debían suprimirse los derechos exclusivos de importación desde los demás Estados miembros. El Tribunal de Justicia respondió de manera afirmativa (apartado 13), tras señalar que dicha disposición tiene por objeto garantizar la observancia de la norma fundamental de la libre circulación de mercancías en el conjunto del mercado común, «en particular mediante la supresión de las restricciones cuantitativas y las medidas de efecto equivalente en los intercambios entre los Estados miembros» (apartado 9), e indicando que «esta finalidad no se alcanzaría si no se garantizara, en un Estado miembro en el que existe un monopolio comercial, la libre circulación de mercancías, procedentes de los demás Estados miembros, similares a las afectadas por el monopolio nacional» (apartado 10) y que, habida cuenta de lo anterior, un derecho exclusivo de importación reconocido en favor de un monopolio de carácter comercial representa, pues, en relación con los exportadores comunitarios, una discriminación prohibida por el apartado 1 del artículo 37 del Tratado (apartado 12). El orden en que se desarrolla este razonamiento apenas deja dudas, en mi opinión, sobre el hecho de que un derecho exclusivo de importación vinculado al funcionamiento de un monopolio nacional de carácter comercial constituye, según la sentencia Manghera, una discriminación prohibida por la citada disposición del Tratado, precisamente porque representa una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación. (61) Desde este punto de vista, llama la atención el hecho de que, en sus conclusiones relativas a ese asunto, el Abogado General Sr. J.-P. Warner fuese partidario de considerar que el artículo 37 del Tratado exige la supresión de los derechos exclusivos de importación, alegando, entre otras cosas, que esta última disposición prohíbe no sólo las discriminaciones reales sino también las potenciales, lo que a su entender impone la necesidad de interpretar dicha disposición en consonancia con lo declarado en la sentencia Dassonville (citada en la nota 44) respecto al contenido del concepto de «medida de efecto equivalente». (62)

55 Si el sentido preciso de la sentencia Manghera es, en efecto, que los derechos exclusivos de importación constituyen medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas de la importación, esta apreciación no representa en modo alguno un hecho aislado. Por el contrario, está relacionada con la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual entre las medidas que pueden obstaculizar, directa o indirectamente, efectiva o potencialmente, el comercio intracomunitario se incluye toda normativa o práctica nacional que tenga por efecto canalizar las importaciones, de modo que sólo determinados operadores pueden realizarlas mientras que otros quedan excluidos. (63)

56 No obstante, cabría sostener que la conclusión a la que llegó el Tribunal de Justicia en la sentencia Manghera está relacionada con el hecho de que al titular del derecho exclusivo de importación de tabaco, al que se refería la cuestión prejudicial planteada, se le había otorgado asimismo el derecho exclusivo de elaboración del mismo producto en el correspondiente Estado miembro; así pues, el efecto perjudicial del derecho exclusivo de importación en el comercio intracomunitario se debería, desde este punto de vista, a la tendencia «natural» del titular de dichos derechos exclusivos a favorecer más el tráfico de sus productos que el de los importados. Debo señalar que semejante lectura de la sentencia Manghera no se corrobora ni por los términos en que está redactada (ninguno de los apartados de la sentencia parece sostener la tesis de que la postura del Tribunal de Justicia sería distinta si el titular del derecho exclusivo de importación no fuera también titular del derecho exclusivo de elaboración) ni por la postura adoptada en la jurisprudencia mencionada en el punto 55 acerca de las medidas nacionales que limitan el círculo de personas que pueden efectuar importaciones desde otros Estados miembros.

57 En todo caso, en mi opinión, tales dudas no están justificadas después de la sentencia recaída en el asunto Francia/Comisión. (64) Esta sentencia se dictó con ocasión de un recurso interpuesto por la República Francesa, que había solicitado la anulación de determinadas disposiciones de la Directiva 88/301/CEE de la Comisión, (65) adoptada con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado. Entre las disposiciones cuya anulación se solicitaba estaba la del artículo 2 de la Directiva, a tenor del cual los Estados miembros que concedan a empresas derechos exclusivos de, entre otros, importación de aparatos terminales de telecomunicaciones «velarán por su supresión». Como se desprende de la Exposición de motivos de la Directiva, esta disposición se adoptó debido a que, según la Comisión, el mantenimiento de dichos derechos exclusivos vulneraría, entre otras disposiciones del Tratado, la del artículo 30, porque (véase el tercer considerando de la Directiva) «puede crear y, a menudo, crea en la práctica obstáculos a las importaciones de los demás Estados miembros». El Estado miembro demandante alegó que la disposición del artículo 2 debía anularse porque, entre otras razones, la Comisión había considerado erróneamente que los derechos exclusivos a los que se refiere dicha disposición eran contrarios al Tratado. El Tribunal de Justicia, partiendo (apartado 33) de la redacción clásica de la sentencia Dassonville (antes citada en la nota 44), declaró, por el contrario, que la Comisión tenía razón al considerar incompatibles con el artículo 30 del Tratado los derechos exclusivos de importación (y de comercialización) en el sector de los terminales de telecomunicaciones, dado que (apartado 36) dichos derechos «pueden restringir el comercio intracomunitario». El Tribunal de Justicia basó su apreciación en la comprobación de que la existencia de los citados derechos exclusivos «priva a los agentes económicos de la posibilidad de hacer que los consumidores compren sus productos» (apartado 34) así como en la observación de que, habida cuenta de la diversidad y el elevado grado de tecnicismo de los productos concretos, «no es seguro que quien ostenta el monopolio esté en condiciones de ofrecer toda la gama de modelos existentes en el mercado, de informar a los clientes sobre el estado y funcionamiento de todos los terminales y de garantizar su calidad» (apartado 35). El Tribunal de Justicia reconoció así el carácter restrictivo de los derechos exclusivos controvertidos (que comprenden asimismo los derechos exclusivos de importación) para el comercio intracomunitario, sin estimar que en tal apreciación tuviera alguna influencia el hecho de que los titulares de los derechos exclusivos controvertidos fueran asimismo productores de los correspondientes productos, bastándole con comprobar que dichos derechos, en el lado de la oferta, impiden a los agentes económicos ofrecer sus productos a todos los consumidores sin excepción y, en el lado de la demanda, impiden a estos últimos acceder a todo el espectro de los productos ofertados en el mercado de que se trata.

58 Habida cuenta de estos elementos jurisprudenciales, los derechos exclusivos de importación de electricidad y gas natural a los que se refieren los presentes recursos de la Comisión deben (al margen de que los organismos a los que fueron conferidos sean asimismo productores de los productos correspondientes) (66) considerarse medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación: dichos derechos, al privar a los agentes económicos (productores o distribuidores) de la posibilidad de ofrecer los productos mencionados a todos y cada uno de sus clientes potenciales establecidos en los Estados miembros demandados y al impedir a estos últimos (lo que constituye simplemente la otra cara de la moneda) proveerse de dichos productos en la empresa de su elección, pueden, por restringir el círculo de personas entre las que pueden efectuarse dichos intercambios, influir negativamente en el comercio intracomunitario.

59 Con el fin de refutar la conclusión anterior, los Estados miembros demandados alegan, en una primera línea argumental, que los derechos exclusivos de importación controvertidos no están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado, puesto que no tienen por objeto establecer discriminaciones entre los productos importados y los nacionales ni tienen como resultado la creación de tales discriminaciones, dado que a la electricidad y el gas natural de importación se les aplican exactamente las mismas condiciones comerciales (modo de transporte y distribución, fijación de precios, etc.) que están vigentes respecto a los correspondientes productos nacionales. Los Gobiernos italiano, francés y español estiman, en particular, que para apreciar si una medida nacional está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado, la cuestión de si dicha medida tiene por objeto establecer discriminaciones, o conduce de otro modo a su creación, se ha establecido un criterio de la máxima importancia, a raíz de lo declarado en la sentencia Keck y Mithouard, (67) conforme a la cual la aplicación de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no puede obstaculizar el comercio intracomunitario «siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros».

60 El apartado citado de la sentencia Keck y Mithouard es la conclusión de un razonamiento cuyo punto de partida es (apartado 11) el considerando de la sentencia Dassonville (citada en la nota 44) a tenor del cual constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación toda medida que pueda obstaculizar, directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario. Sobre esta base, el Tribunal de Justicia, pronunciándose sobre una legislación nacional que prohíbe la reventa a pérdida, primero señaló (apartado 12) que dicha legislación «no tiene por objeto la regulación de los intercambios de mercancías entre los Estados miembros», recordó después (apartado 15) que, de conformidad con la sentencia Rewe («Cassis de Dijon»; citada en la nota 40), constituyen medidas de efecto equivalente, prohibidas en principio por el artículo 30, las normas nacionales relativas a los requisitos que deben cumplir dichas mercancías procedentes de otros Estados miembros, aunque dichas normas sean indistintamente aplicables a todos los productos, y por último declaró que, en cambio, la aplicación a mercancías procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no puede obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario, en el sentido de la jurisprudencia Dassonville, siempre que se cumplan los requisitos citados en el apartado 15 de la sentencia. A partir de estos razonamientos, el Gobierno francés deduce que a) sólo dos categorías de medidas nacionales (a saber, las relativas a los requisitos que deben cumplir los productos importados y las que prohíben o limitan ciertas modalidades de venta) pueden plantear la cuestión de la aplicación del artículo 30 del Tratado y b) siempre que los derechos exclusivos de importación en litigio no puedan considerarse, bajo ningún concepto, comprendidos en la primera de las citadas categorías de normas nacionales, la cuestión de si constituyen medidas de efecto equivalente deberá examinarse a la luz de los criterios aplicados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Keck y Mithouard, respecto a las disposiciones que prohíben o limitan ciertas modalidades de venta: por tanto, si se aplican de la misma manera a todos los operadores y afectan del mismo modo a la comercialización de los productos importados y los nacionales, deberán considerarse compatibles con el artículo 30 del Tratado.

61 No cabe acoger esta argumentación, primero porque no tiene en cuenta que de la misma sentencia Keck y Mithouard (apartado 12) se desprende que existe otra categoría de medidas que pueden calificarse como medidas de efecto equivalente: las medidas que tienen por objeto la regulación de los intercambios entre los Estados miembros. Los criterios a la luz de los cuales debe examinarse si dichas medidas están comprendidas o no en el ámbito de aplicación del artículo 30 no resultan afectados en modo alguno por la apreciación del Tribunal de Justicia respecto a la posibilidad de considerar comprendidas en el artículo 30 disposiciones nacionales que prohíban o limiten ciertas modalidades de venta. Aun cuando el Tribunal de Justicia haya considerado, por las razones expuestas en el apartado 17 de la sentencia Keck y Mithouard, que estas últimas normas, en principio, no pueden obstaculizar los intercambios intracomunitarios, la cuestión subsiste respecto a las medidas nacionales directamente relativas a los intercambios comerciales intracomunitarios y deberá apreciarse en cada ocasión, también después de la sentencia Keck y Mithouard, exclusivamente a la luz de la definición de medidas de efecto equivalente, tal como fue expresada en la sentencia Dassonville. (68) Dado que los derechos exclusivos de importación controvertidos, directamente relativos a las condiciones y requisitos para la práctica del comercio exterior de los Estados miembros demandados, constituyen principalmente «medidas que tienen por objeto la regulación de los intercambios entre los Estados miembros», el hecho de que (por las razones ya expuestas en el punto 58) puedan, al menos potencialmente, influir negativamente en el comercio intracomunitario basta para considerarlos medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación, sin que se requiera además, como alegan infundadamente los Estados miembros demandados, comparar las circunstancias en las que tienen lugar los intercambios de los productos importados y los de los productos nacionales.

62 Carece asimismo de fundamento la alegación (formulada, con algunas variantes, por todos los Estados miembros demandados) según la cual los citados derechos exclusivos de importación de electricidad no restringen los correspondientes intercambios intracomunitarios, ya que los organismos titulares de dichos derechos, obligados a garantizar el suministro de electricidad en las mejores condiciones económicas posibles, importan electricidad cada vez que así lo exige la comparación entre los precios propuestos por los productores o distribuidores extranjeros, por un lado, y el coste de producción de la electricidad nacional, por otro: aunque el titular del derecho exclusivo importe electricidad cuando considera interesantes los precios ofertados, ello no basta para neutralizar el potencial efecto restrictivo de este derecho, mientras ningún otro agente económico o consumidor (69) pueda, entrando directamente en contacto con los agentes económicos establecidos en otros Estados miembros, apreciar por sí mismo, en función de sus propias necesidades y posibilidades, si le interesa o no importar electricidad.

63 La exclusión de esta posibilidad priva además de eficacia a las alegaciones en las que se aduce que la existencia de los derechos exclusivos de importación no afecta, en la práctica, a las cantidades de electricidad y gas natural importadas en los Estados miembros demandados. Aun suponiendo que, como alega el Gobierno neerlandés, en 1993 el 15 % de la demanda total de electricidad en los Países Bajos se cubriera con importaciones; que, como alega el Gobierno italiano, Italia sea el país que importa las mayores cantidades de electricidad de Europa, y, que como alega el Gobierno francés, Francia sea, por necesidad, un gran importador de gas natural a causa de la insuficiencia de la producción nacional, sin embargo, estos hechos no invalidan el importante dato que aquí interesa de que los derechos exclusivos de importación pueden afectar a las importaciones que podrían realizarse de no existir tales derechos. (70)

64 El Gobierno italiano alega asimismo que, como se declaró en la sentencia ERT (antes citada en la nota 27), para que el derecho exclusivo de importación de un producto cuya circulación está estrechamente vinculada al suministro de un servicio esté comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado, no basta con comprobar que dicho derecho puede, en el sentido de la jurisprudencia Dassonville, restringir los correspondientes intercambios intracomunitarios, sino que debe asimismo demostrarse que tiene como resultado la creación de discriminaciones entre los productos importados y los nacionales. Exactamente así sucede, siempre según el Gobierno italiano, con el derecho exclusivo de importación de electricidad, puesto que, aun considerando que la electricidad constituya una «mercancía» (lo cual niega el Gobierno italiano; véanse los puntos 12 y ss. de las presentes conclusiones), en todo caso es una mercancía cuya comercialización depende de un modo tan directo de las condiciones de su transporte que, en última instancia, entra en el marco de la prestación del servicio correspondiente. El Gobierno francés aduce un argumento análogo, al entender que la existencia de derechos exclusivos de importación de electricidad es inherente a la existencia de derechos exclusivos de transporte de la misma.

65 ¿Tiene la sentencia ERT el sentido que le atribuyen los Gobiernos italiano y francés? Dicha sentencia admite en primer lugar (apartado 12) que el Derecho comunitario no se opone a la atribución, propiamente dicha, de un monopolio de televisión por razones de interés público, si bien las modalidades de organización y el ejercicio de semejante monopolio no deben ir contra las disposiciones del Tratado. Analizando, en particular, la cuestión de si un monopolio en materia de televisión es contrario a las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, el Tribunal de Justicia declaró, como ya expuse antes (punto 16), que la atribución de la facultad exclusiva de importar (alquilar o distribuir) los materiales y productos necesarios para ejercer el derecho exclusivo de prestación de un servicio consistente en la emisión de mensajes televisivos no constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, salvo que dicha atribución «diera lugar, directa o indirectamente, a una discriminación entre productos nacionales y productos importados en perjuicio de estos últimos» (véanse los apartados 15 y 16 de la sentencia). A mi juicio, el significado exacto de la sentencia ERT es que conferir al titular de un derecho exclusivo de prestación de un servicio (que, en sí, no es contrario al Derecho comunitario) el derecho exclusivo de importación de mercancías necesarias para la prestación del mencionado servicio no constituye, en principio, una medida que pueda afectar negativamente a los intercambios comerciales del Estado de que se trate con los restantes Estados miembros, puesto que, de todos modos, la actividad para cuyo ejercicio es necesaria la importación de esos productos la ejerce (sin que, repito, ello vulnere el Derecho comunitario) una sola persona. En tal caso, sólo se plantearía la cuestión de la infracción del artículo 30 del Tratado si bajo la apariencia del monopolio de importación «necesario», en el sentido expuesto, se encubriese un trato discriminatorio a favor de los productos nacionales. Sin embargo, los derechos exclusivos de importación de electricidad vigentes en Italia y Francia se insertan en un marco enteramente distinto: ciertamente, la electricidad importada por los organismos titulares de los correspondientes derechos exclusivos no se destina al consumo exclusivo de dichos organismos, sino al consumo del conjunto de las empresas y consumidores del Estado miembro de que se trata. Faltan, pues, aquellas condiciones especiales que hacen que, en principio, el derecho exclusivo de importación al que se refiere la sentencia ERT no ponga en peligro el comercio intracomunitario: al excluir el contacto entre los agentes económicos establecidos en otros Estados miembros y sus numerosos clientes potenciales establecidos en Italia y Francia, los derechos exclusivos de importación de electricidad pueden, como ya se ha dicho repetidas veces, restringir el volumen de los correspondientes intercambios intracomunitarios. Esta última observación basta para calificar dichos derechos exclusivos como medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación (71) y, por tanto, los argumentos en contrario aducidos por los Gobiernos italiano y francés, que invocan la sentencia ERT y la estrecha vinculación existente entre los derechos exclusivos de importación de electricidad y las condiciones de transporte de ésta dentro del país, son infundados. (72)

ii) Sobre los derechos exclusivos de exportación

66 Las restantes medidas a las que se refieren los presentes recursos, es decir, los derechos exclusivos de exportación, (73) ¿constituyen medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la exportación, a efectos del artículo 34 del Tratado?

67 A mi juicio, de la jurisprudencia relativa a esta disposición del Tratado se desprende que el Tribunal de Justicia distingue al respecto entre:

- Medidas que imponen directamente una prohibición o una restricción cuantitativa de las exportaciones: dichas medidas, como restricciones cuantitativas stricto sensu, se consideran, ciertamente, contrarias al artículo 34. (74)

- Medidas que se refieren directamente a las condiciones y requisitos de realización de las exportaciones, sin imponer expresamente restricciones cuantitativas al respecto: aunque en las sentencias que se han pronunciado acerca de su compatibilidad con el Tratado no se expone un criterio general sobre este extremo, del conjunto de dichas sentencias puede deducirse fácilmente, a mi entender, que tales medidas se consideran medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas, prohibidas por el artículo 34, si se entiende que pueden obstaculizar, aunque sólo sea potencialmente, el comercio intracomunitario. (75)

- Medidas que no se refieren directamente al comercio de exportación del Estado miembro de que se trate: estas medidas pueden ser consideradas medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la exportación sólo si se comprueba que se trata de «medidas nacionales que tengan por objeto o efecto restringir, específicamente, las corrientes de las exportaciones y establecer, de ese modo, una diferencia de trato entre el comercio interior del Estado miembro y su comercio de exportación, asegurando una ventaja particular a la producción nacional o al mercado interior del Estado interesado». (76) Así, han sido declaradas contrarias al artículo 34 del Tratado aquellas normativas nacionales que, bajo la apariencia de disposiciones aplicables indistintamente tanto a los productos destinados a la exportación como a los destinados al mercado nacional, introducen de forma implícita prohibiciones o restricciones de las exportaciones. (77)

68 Los derechos exclusivos controvertidos, que se refieren directamente a las condiciones de exportación de electricidad y gas natural, pertenecen de forma clara a la segunda de las categorías de medidas antes mencionadas. Por esta razón, la cuestión de si dichos derechos son compatibles con el artículo 34 del Tratado debe enjuiciarse de acuerdo con la lógica que inspira la jurisprudencia citada en la nota 75 y no, como parece proponer la Comisión, conforme a la jurisprudencia que inició la sentencia Groenveld (citada en la nota 76), que, repito, a mi entender, se refiere a medidas nacionales que no son directamente relativas al comercio de exportación. Por consiguiente, la comprobación de que las medidas controvertidas, mediante las cuales se reserva a favor de un solo organismo la posibilidad de realizar importaciones, privan a los agentes económicos o los consumidores establecidos en otros Estados miembros de la posibilidad de dirigirse, para su abastecimiento, a entidades distintas de los mencionados organismos basta, a mi juicio, para considerar que dichas medidas, que pueden, al menos potencialmente, afectar negativamente a los correspondientes intercambios intracomunitarios, constituyen medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la exportación a efectos del artículo 34 del Tratado, (78) sin que se requiera, como parece alegar el Gobierno español, examinar además en qué condiciones tiene lugar el comercio de los productos correspondientes en el interior de los Estados miembros demandados. Por otra parte, tampoco cabe acoger el argumento que aduce el Gobierno italiano, según el cual, dado que Italia es un país deficitario en electricidad, el derecho exclusivo de exportación existente a favor de ENEL no incide, en la práctica, en las exportaciones de ese país: para incluir los derechos controvertidos en el ámbito de aplicación del artículo 34 del Tratado basta con la comprobación de que dichos derechos pueden obstaculizar los intercambios intracomunitarios, sin que se exija demostrar que dichas medidas restringen efectivamente las exportaciones. (79) Por último, por la misma razón, carece de incidencia lo expuesto por el Gobierno francés en el sentido de que las exportaciones de electricidad, que comenzaron en 1981, representaron en 1993 aproximadamente el 12 % de la producción nacional, ni la alegación de que la producción francesa de gas natural es, en todo caso, despreciable y está en constante retroceso; el propio Gobierno francés expone, además, que la electricidad y el gas natural producidos en Francia se destinan, preferentemente, a los consumidores establecidos en el interior del país y que, habida cuenta de esa circunstancia y de la obligación de suministro ininterrumpido de electricidad y gas natural que incumbe a las empresas EDF y GDF, titulares de los derechos exclusivos, «es posible que no se respete en todos los casos el principio del artículo 34 del Tratado».

2) ¿Puede el establecimiento de los derechos controvertidos justificarse en virtud del artículo 36 del Tratado?

69 Los Estados miembros demandados alegan que, suponiendo que los derechos exclusivos controvertidos constituyan medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación, sin embargo, están justificados en virtud del artículo 36 y son, por tanto, compatibles con el Tratado. Los argumentos al respecto reflejan, como es natural, las condiciones particulares imperantes en cada país, si bien todos ellos se articulan en torno a la tesis según la cual el establecimiento de los derechos controvertidos se justifica por «razones de seguridad pública», a efectos del artículo 36 del Tratado, dado que con ello se persigue garantizar el abastecimiento de electricidad y gas natural en los Estados miembros demandados.

70 Esta argumentación se inspira, ciertamente, en la sentencia Campus Oil. (80) En el marco de este asunto, la High Court de Irlanda planteó varias cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación de los artículos 30, 31 y 36 del Tratado, con el fin de que se dilucidase si era compatible con el Tratado una normativa nacional que imponía a los importadores de productos petrolíferos la obligación de abastecerse de dichos productos de una sociedad estatal que explota una refinería instalada en el territorio de Irlanda, hasta un determinado porcentaje y a precios fijados por el ministro competente. El Tribunal de Justicia, tras declarar (apartado 20) que dicha normativa nacional constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, pasó a examinar si las razones que llevaron a establecerla constituían «razones de seguridad pública» a efectos del artículo 36 del Tratado. A este respecto, el Tribunal de Justicia aceptó (apartado 34) que «los productos petrolíferos son esenciales para la existencia de un Estado por cuanto dependen de los mismos el funcionamiento no sólo de su economía sino sobre todo de sus instituciones y servicios públicos esenciales e incluso la supervivencia de su población», y que, por lo tanto, «la interrupción del abastecimiento de productos petrolíferos y los riesgos que de ello se derivan para la existencia de un Estado pueden afectar gravemente a su seguridad pública, que el artículo 36 permite tutelar». El Tribunal añadió (apartado 35) que es cierto que el objetivo del artículo 36 no consiste en la salvaguardia de intereses de índole económica y que no se puede autorizar a ningún Estado miembro a eludir los efectos de las medidas que prevé el Tratado con el pretexto de dificultades económicas causadas por la eliminación de obstáculos al comercio dentro de la Comunidad. No obstante, habida cuenta de la magnitud de las consecuencias que para la existencia de un Estado puede tener la interrupción del abastecimiento de productos petrolíferos, el Tribunal de Justicia declaró que «el objetivo consistente en asegurar en cualquier momento el abastecimiento mínimo de productos petrolíferos supera las consideraciones de índole meramente económica y, por lo tanto, puede constituir un objetivo incluido en el concepto de seguridad pública».

71 No cabe duda de que las observaciones en las que se basan los apartados citados de la sentencia Campus Oil tienen validez asimismo en relación con la electricidad. En efecto, es de todo punto inconcebible que un Estado contemporáneo o una economía contemporánea puedan funcionar sin el suministro continuo e ininterrumpido de electricidad, del que depende además la satisfacción de las necesidades básicas cotidianas de los ciudadanos. Aunque sea menos obvio, es similar la importancia del gas natural en el funcionamiento del Estado, la sociedad y la economía, al menos en el caso de Francia, el único de los Estados miembros que ha establecido derechos exclusivos de importación y exportación de gas natural: tal como se expone en el correspondiente escrito de contestación, en el año 1990 el 13 % de las necesidades de formas de energía primarias de este país se cubrieron con gas natural. Al margen de que, conforme a lo expuesto en el mismo escrito procesal, los especialistas coinciden en estimar que en los próximos veinte años el consumo de gas natural aumentará hasta el 50 %, el mero hecho de que el gas natural se utilice ya en Francia, como forma de energía primaria, en la proporción citada, basta, a mi entender, para considerar que la seguridad del abastecimiento de gas natural constituye, para este país, un fin comprendido en el concepto de la seguridad pública, tal como se emplean estos términos en el artículo 36 del Tratado.

72 La Comisión no duda que, habida cuenta de lo declarado en la sentencia Campus Oil, la seguridad del abastecimiento eléctrico constituye una razón de seguridad pública a efectos del artículo 36 del Tratado. No obstante, señala que el Tribunal de Justicia no ha dado una definición exacta del concepto de «seguridad del abastecimiento» y aduce que el mismo abarca, en el sector de la electricidad, tres elementos que no pueden verse afectados, ninguno de ellos, por la supresión de los derechos exclusivos controvertidos. Según la Comisión, esos tres elementos son la garantía del abastecimiento de las materias primas necesarias para la producción de electricidad, la garantía de cantidades de electricidad suficientes para satisfacer la demanda y, por último, la seguridad del sistema de transporte.

73 Sobre este último extremo, la Comisión alega, en particular, que la supresión de los derechos exclusivos de importación y de exportación de electricidad es perfectamente compatible tanto con el establecimiento o mantenimiento de un control centralizado de la correspondiente red de transporte, para asegurar en todo momento que la oferta coincide exactamente con la demanda y evitar los problemas técnicos que el correspondiente desequilibrio podría ocasionar en el funcionamiento del sistema, como con el establecimiento de normas técnicas que deben respetar los usuarios de la red para asegurar la calidad del suministro. Por su parte, los Estados miembros demandados no han alegado, con argumentos concretos, que los derechos exclusivos controvertidos sean absolutamente necesarios para la seguridad de la red de distribución. Es, asimismo, significativo que, como ya se ha indicado (véase la nota 56), en la Propuesta modificada de Directiva relativa al establecimiento de normas comunes para el mercado interior de la electricidad (citada en el punto 4), las disposiciones referentes al acceso de los productores y distribuidores de electricidad a la red de distribución coexistan con las relativas al «gestor de la red de transmisión», responsable de administrar los flujos de energía en la red, conservando, desde luego, el derecho a denegar, con determinadas condiciones, las solicitudes de acceso a la red.

74 El desacuerdo real entre las posiciones de la Comisión, por una parte, y de los Estados miembros, por otra, se centra así en la cuestión de si la supresión de los derechos exclusivos controvertidos puede afectar negativamente al abastecimiento de las materias primas necesarias para la producción de electricidad o poner en peligro la garantía de las cantidades necesarias para satisfacer la demanda en cualquier momento.

75 A este respecto, el Reino de los Países Bajos alega lo siguiente:

- Para asegurar a corto y medio plazo que las cantidades de electricidad disponibles en dicho país correspondan exactamente a la demanda, la Ley EW, antes citada (puntos 29 y siguientes), establece un sistema de programación, a escala nacional, de la producción de electricidad. Cada dos años, SEP (titular del derecho exclusivo controvertido de importación de la electricidad destinada a distribución pública), en colaboración con las empresas generadoras de electricidad y la entidad representante de las empresas de distribución, elabora el Elektriciteitsplan (E-plan), en el que se determina la capacidad productiva necesaria para satisfacer la demanda global de electricidad prevista para los diez años siguientes en los Países Bajos. El E-plan, que es aprobado por el Ministro de Economía, impone, tanto a las empresas productoras como a las distribuidoras, obligaciones concretas cuyo cumplimiento puede exigirse por vía judicial. Así, las empresas productoras están obligadas a construir las nuevas unidades de producción previstas en el E-plan y a mantenerlas en funcionamiento. Sin embargo, principalmente, cada empresa productora está obligada a entregar a la empresa distribuidora establecida en su región toda la cantidad de electricidad que esta última solicite, mientras que cada empresa distribuidora, por su parte, tiene la obligación de suministrar, en principio, toda la cantidad de electricidad que soliciten los consumidores establecidos en la zona en que presta servicio. Así pues, existe una estrecha interdependencia entre la elaboración del E-plan, por un lado, y la exigencia de las mencionadas obligaciones recíprocas, por otro: únicamente puede imponerse a las empresas distribuidoras la obligación de suministrar electricidad a los consumidores si las cantidades producidas por las empresas productoras son suficientes; además, como compensación por la obligación a cargo de las empresas productoras de satisfacer plenamente la demanda de las empresas distribuidoras, deben concederse a las empresas productoras garantías respecto a la absorción de las cantidades producidas en su conjunto.

- Según el Reino de los Países Bajos, la cuestión de si el establecimiento del controvertido derecho exclusivo de importación de electricidad destinada a distribución pública puede justificarse en virtud del artículo 36 del Tratado (81) debe apreciarse teniendo en cuenta el sistema antes descrito en su conjunto, así como los riesgos que entraña la producción de cantidades de electricidad superiores a las que pueden absorberse. La libre importación de grandes cantidades de electricidad por parte de las empresas distribuidoras originaría importantes excedentes de electricidad, que supondrían una carga económica de tal magnitud para los productores que sacudiría peligrosamente el sistema de abastecimiento: los gastos de gestión de estos excedentes serían repercutidos por los productores a los consumidores finales, con la consiguiente fijación de tarifas distintas en función de la región. Además, la importación libre de electricidad originaría tal incertidumbre acerca de los datos tomados como base para elaborar el E-plan que no sería posible imponer obligaciones de suministro de electricidad a las empresas distribuidoras y a las productoras ni obligar a estas últimas a construir nuevas unidades de producción.

76 El Gobierno italiano sostiene que el establecimiento de los derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad tiene por objeto garantizar el abastecimiento, que, en su opinión, consiste, por definición, por una parte, en garantizar el mejor funcionamiento posible del sistema eléctrico nacional y, por otra, en garantizar no sólo el suministro continuo de electricidad sino también el suministro de la electricidad a unos precios razonables y estables.

- Recuerda, en primer lugar, que Italia es tradicionalmente un país importador de energía, ya que aproximadamente el 17 % de sus necesidades de electricidad están cubiertas con electricidad importada del extranjero, y el 65,4 % con electricidad producida por ENEL utilizando como materia prima hidrocarburos también importados. Para cubrir las necesidades con electricidad e hidrocarburos de importación, ENEL firma contratos a largo plazo (que comprenden períodos de siete u ocho años), con el fin de reducir al mínimo las consecuencias negativas de la oscilación de los tipos de cambio o de las crisis energéticas que puede provocar la coyuntura política. Ahora bien, para que ENEL pueda comprometerse con sus proveedores respecto a períodos tan dilatados debe conocer con la máxima exactitud posible la demanda que tendrá que atender. La estimación exacta de la demanda futura es igualmente indispensable para efectuar una programación correcta de la capacidad productiva y de transporte, dado que, evidentemente, dicha programación, debido al tiempo necesario para la construcción de una nueva unidad de producción o línea de transporte (aproximadamente siete años), sólo puede ser a largo plazo. La supresión de los derechos exclusivos controvertidos imposibilitaría dicha estimación exacta de la demanda futura y pondría en peligro la seguridad del abastecimiento, siempre que ENEL no estuviera en condiciones de asegurar la cantidad de electricidad que garantice el mejor funcionamiento posible del sistema eléctrico nacional.

- Por otra parte, por lo que respecta a la garantía de una electricidad a precios asequibles y estables, el Gobierno italiano alega que ENEL aplica una única política de precios en todo el país, que hace posible compensar el elevado coste del suministro de electricidad a consumidores situados en regiones aisladas y de difícil acceso con los beneficios que obtiene del suministro a los usuarios de gran consumo. Sin embargo, de suprimirse los derechos exclusivos de importación y exportación, los grandes consumidores, la mayoría de los cuales están establecidos precisamente en regiones que no distan mucho de las fronteras terrestres del país, se dirigirían a productores extranjeros, lo que perturbaría el funcionamiento del mecanismo de compensación descrito y conduciría a aumentar el precio medio de la electricidad, aumento que afectaría precisamente a aquellos consumidores que, a causa bien de su pequeño consumo o bien de su lugar de emplazamiento, no podrían sacar partido de la supresión de los derechos exclusivos ni de la posibilidad de acudir a los productores extranjeros para satisfacer sus necesidades de electricidad.

77 Según el Gobierno francés, por seguridad del abastecimiento en el sentido de la sentencia Campus Oil no sólo debe entenderse la garantía de la energía necesaria para cubrir la demanda, independientemente de su precio o de las circunstancias de su comercialización, ya que semejante concepción no ofrece a la población y a la economía de un país nada más que seguridad en casos extraordinarios y podría conducir a graves problemas económicos si el coste de la energía aumentase considerablemente. Por este motivo, el Gobierno francés considera que:

- Con el fin de asegurar el abastecimiento de un Estado, no basta con garantizar las formas de energía primaria necesarias, sin tener en cuenta su naturaleza y el precio al que se encuentran disponibles en el mercado, sino que se exige diseñar una política acerca del tipo de energía que ha de utilizarse, su procedencia y las inversiones necesarias.

- La supresión de los monopolios de importación y exportación de electricidad controvertidos imposibilitaría el diseño y aplicación de una política de las características indicadas, y EDF y el resto de los productores se enfrentarían a una absoluta incertidumbre acerca de la demanda futura. En tales circunstancias, los productores preferirían realizar inversiones que garantizasen la rentabilidad más rápida posible, en lugar de exponerse al riesgo de realizar inversiones elevadas, con períodos de amortización mucho más prolongados. En la práctica, ello significaría, en el caso de Francia, el abandono de la energía nuclear como materia prima para la producción de electricidad y el giro hacia unidades de producción que usan como materia prima el gas natural; posibilidad peligrosa si se tiene en cuenta que más del 90 % del gas natural utilizado en este país es de importación.

El Gobierno francés añade que la supresión de los derechos exclusivos de importación y exportación, al imposibilitar la formulación de previsiones a largo plazo sobre la evolución de la demanda de electricidad, impediría adaptar el potencial productivo nacional a las necesidades del país y pondría en peligro la seguridad del abastecimiento, dejando como única solución alternativa, extraordinariamente costosa, el mantenimiento de la capacidad productiva, en aras de la seguridad, en un nivel superior a las necesidades que realmente haya de cubrir.

78 En lo que atañe en particular al gas natural, el Gobierno francés alega que:

- Ya que en los países productores la producción y la comercialización están controladas, por regla general, por monopolios nacionales, sólo un gran importador, seguro de la demanda que deberá atender a largo plazo, puede negociar con dichos monopolios en condiciones satisfactorias desde el punto de vista económico y que garanticen la seguridad del abastecimiento.

- Sólo un importador semejante estará en condiciones de firmar con los productores los contratos a largo plazo necesarios para asegurar el abastecimiento, dado que, en efecto, para firmar tales contratos los productores a menudo exigen la participación en costosos programas de inversiones.

- De suprimirse los derechos exclusivos de importación y exportación de gas natural, los agentes económicos se dirigirían, para mejorar su posición competitiva, a los mercados que ofrezcan los mejores precios a corto plazo. Sin embargo, el abandono de los contratos a largo plazo y la consiguiente falta de participación en inversiones en los países productores originarían un riesgo de interrupción del abastecimiento, que provocaría la desconfianza de los consumidores frente al gas natural y el retorno a otras fuentes de energía, principalmente el petróleo. Así, la política energética francesa habría fracasado en uno de sus principales objetivos, a saber, el logro de la máxima diversificación posible de las fuentes de energía.

79 Por último, el Gobierno español alega que la normativa de la legislación española de la que, según la Comisión, se desprende el establecimiento de derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad, (82) puede, en todo caso, justificarse en virtud del artículo 36 de Tratado, dado que dicha normativa, que prevé la «explotación unificada» del sistema eléctrico nacional por parte de la sociedad REDESA, tiene por objeto la reducción al mínimo posible del coste medio de la electricidad y, finalmente, del precio exigido al consumidor.

80 Esta argumentación de los Estados miembros demandados plantea directamente una cuestión de capital importancia: ¿se consideran impuestas por «razones de seguridad pública», a efectos del artículo 36 del Tratado, las medidas que adopta un Estado miembro en el ámbito de la política energética y, en particular, en el sector de la electricidad y del gas natural, sólo cuando tienen por objeto asegurar las cantidades mínimas de electricidad o gas natural sin las cuales son imposibles el funcionamiento del Estado y la economía y la cobertura de las necesidades básicas de los ciudadanos o, asimismo, cuando las medidas están encaminadas al suministro de esas formas de energía en las mejores condiciones posibles de precio y de calidad de los servicios conexos suministrados? En otras palabras, ¿pueden considerarse impuestas por «razones de seguridad pública», a efectos del artículo 36 del Tratado, las medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación, adoptadas en los sectores controvertidos, sólo cuando van encaminadas a garantizar las cantidades mínimas necesarias de electricidad y gas natural, o también cuando van encaminadas a suministrarlas en condiciones óptimas?

81 Aunque las cuestiones centrales del asunto Campus Oil no se plantearon exactamente en estos términos, el modo en que fueron abordadas por el Tribunal de Justicia en la correspondiente sentencia no me deja dudas acerca de la respuesta que deberá darse al interrogante que acabo de plantear. En efecto, en el apartado 34 de la sentencia Campus Oil, el Tribunal de Justicia declaró que la interrupción del abastecimiento de productos petrolíferos y los riesgos que de ello se derivan para la existencia de un Estado miembro pueden afectar gravemente a su seguridad pública, mientras que en el siguiente apartado aclaró que una medida que tiene por objetivo asegurar en cualquier momento el abastecimiento mínimo supera claramente las consideraciones de índole económica y, por lo tanto, puede considerarse una medida relativa a la seguridad pública. Sobre esta base, el Tribunal de Justicia declaró posteriormente (apartados 47 y 51) que un Estado miembro cuyo abastecimiento de productos petrolíferos dependa totalmente o casi totalmente de las importaciones puede, en principio, ampararse en razones de seguridad pública, a efectos del artículo 36, para imponer a los importadores la obligación de satisfacer un determinado porcentaje de sus necesidades mediante compras a una refinería situada en su territorio y a precios fijados por el Ministro competente, si bien las cantidades de productos petrolíferos que puedan resultar afectadas por un sistema de obligación de compra del tipo aludido en ningún caso deben rebasar los límites del abastecimiento mínimo del Estado miembro de que se trate, sin el cual quedaría afectado el funcionamiento de sus servicios públicos esenciales y la supervivencia de su población. Estimo que de los apartados expuestos se desprende claramente que la sentencia Campus Oil constituye un paso particularmente cuidadoso y ponderado: el Tribunal de Justicia acepta, por un lado, que una medida destinada a asegurar el abastecimiento de productos petrolíferos puede, en principio, justificarse por exigencias relativas a razones de seguridad pública, pero subraya, reiteradamente y con énfasis, que por medida destinada a asegurar el abastecimiento en el sentido expuesto se entiende la medida que tenga por objeto garantizar ese minimum vital sin el cual peligraría la propia existencia del Estado y sería imposible satisfacer las necesidades básicas de la población.

82 Tal postura estricta es, a mi juicio, la única compatible con el carácter del artículo 36, disposición que establece una excepción a un principio fundamental del Tratado. De aceptarse que se consideran medidas de seguridad del abastecimiento de una forma de energía determinada, crucial para el funcionamiento del Estado y de la economía, no sólo las medidas destinadas a garantizar el correspondiente minimum vital sino también aquellas que tienen por objeto configurar unas condiciones de abastecimiento favorables desde el punto de vista del coste, la calidad y la gestión selectiva, se abriría un campo casi ilimitado de posibles excepciones al principio de la libre circulación de mercancías: toda medida que estuviera vinculada, directa o indirectamente, a las condiciones de producción y comercialización de dicha forma de energía y, finalmente, toda medida comprendida en el sector correspondiente de la política energética del Estado miembro interesado podría considerarse ligada a «razones de seguridad pública». Sin embargo, semejante resultado equivaldría, en la práctica, a distinguir la política energética como razón particular y especial por la cual podría estar justificado apartarse de los artículos 30 y 34 del Tratado.

83 Contemplados desde este punto de vista, a mi juicio, procede desestimar los argumentos de los Estados miembros demandados según los cuales el establecimiento de los derechos exclusivos controvertidos se justifica por razones de seguridad pública. En efecto, si las medidas que no tienen por objeto, de manera especial y directa, la seguridad del abastecimiento mínimo de electricidad y gas natural no se pueden considerar comprendidas en el ámbito de la salvaguardia de la seguridad pública a efectos del artículo 36 del Tratado, no puede, ciertamente, aceptarse que el mantenimiento de los derechos exclusivos controvertidos tenga un fundamento justificado por esta última disposición debido a que su supresión podría poner en peligro el mecanismo vigente de configuración de unas tarifas asequibles para el consumidor medio o uniformes en todo el país (como sostienen todos los Estados miembros demandados), el «mejor funcionamiento posible del sistema eléctrico nacional» (como sostiene el Gobierno italiano) o, por último, el logro de los objetivos de la política energética de un Estado miembro relativa a la diversificación de las fuentes de energía utilizadas en ese Estado y la consiguiente política de inversiones (como sostiene el Gobierno francés).

84 Son asimismo infundados, en mi opinión, los argumentos del Gobierno de los Países Bajos, así como los de los Gobiernos francés e italiano, según los cuales los derechos exclusivos de importación y exportación se justifican en virtud del artículo 36 del Tratado ya que sin esos derechos no es posible programar de modo eficaz el desarrollo de la capacidad productiva necesaria para satisfacer la demanda futura. Por supuesto, no cabe duda de que el diseño y la aplicación de la política energética nacional son inconcebibles sin una programación a medio y largo plazo, en especial en un sector como el de la energía eléctrica, en el cual los responsables de las decisiones están obligados a tener en cuenta las características singulares de la electricidad (dependencia de la red, cuya seguridad exige, en todo momento, una correspondencia absoluta entre la oferta y la demanda, e imposibilidad de almacenamiento). Comprendo asimismo lo que alegan los Estados miembros respecto a que la supresión de los derechos exclusivos de importación y la ulterior realización de importaciones por agentes económicos aislados conducirán probablemente a la aparición de excedentes de electricidad, puesto que la programación a medio o largo plazo de la producción se habría elaborado teniendo en cuenta también la demanda procedente de esos agentes económicos. Pero ni el Gobierno de los Países Bajos ni el italiano ni tampoco el Gobierno francés han explicado de manera convincente por qué la aparición de esos excedentes pondría en peligro la seguridad del abastecimiento, es decir, la garantía del abastecimiento mínimo necesario para salvaguardar la seguridad pública. Los argumentos al respecto aducidos por el Gobierno de los Países Bajos se refieren a las consecuencias económicas de la aparición de los excedentes (83) así como a sus consecuencias negativas en la eficacia del sistema de programación vigente en ese país, mientras que el Gobierno francés menciona que el mantenimiento, por razones de seguridad, de la capacidad productiva en un nivel superior a las necesidades que realmente estará llamada a satisfacer es una solución costosa, y el Gobierno italiano sostiene simplemente que la aparición de excedentes impide a ENEL asegurar el «mejor funcionamiento posible del sistema eléctrico nacional». (84) Por otra parte, ni el Gobierno italiano ni el francés explican las razones por las que el sistema nacional de programación no podría asegurar el abastecimiento mínimo de electricidad (tratándose de Francia, también de gas natural) sin los derechos exclusivos de exportación vigentes en Italia y Francia. Más concretamente, no se ofrece ninguna explicación acerca de las razones por las que la seguridad del citado abastecimiento mínimo no podría lograrse mediante la imposición de una restricción o, incluso, de una prohibición de las exportaciones realizadas por agentes económicos aislados cada vez que la realización de una exportación concreta pusiera en peligro la disponibilidad de las cantidades que constituyen el minimum vital para la salvaguardia de la seguridad pública.

c) Conclusión

85 A la vista de todo lo que antecede, en mi opinión, debe aceptarse que el derecho exclusivo de importación de electricidad destinada a distribución pública existente en los Países Bajos, los derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad existentes en Italia y los derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad y gas natural existentes en Francia constituyen medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación, prohibidas por los artículos 30 y 34 del Tratado, respectivamente, y crean por tanto una discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado, prohibida por el apartado 1 del artículo 37 del Tratado.

B. Sobre el apartado 2 del artículo 90

a) ¿Puede el apartado 2 del artículo 90 justificar la no aplicación de las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías?

86 Con carácter subsidiario, los Estados miembros demandados alegan que, aun suponiendo que los derechos exclusivos controvertidos se considerasen contrarios a los artículos 30, 34, y 37, podrían no obstante reputarse compatibles con el Tratado, con arreglo a lo estipulado en el apartado 2 del artículo 90. A tenor de dicha disposición del Tratado: «Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general [...] quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.» Conforme a los argumentos al respecto de los Estados miembros demandados, los derechos exclusivos controvertidos fueron atribuidos a empresas «encargadas de la gestión de servicios de interés económico general» y su supresión impediría el cumplimiento de la misión específica confiada a dichas empresas.

87 La Comisión discute dichos argumentos, alegando que esta última disposición del Tratado no puede amparar medidas nacionales contrarias a las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías. Fundamenta esta tesis, principalmente, en los considerandos de la tantas veces citada sentencia Campus Oil. En el marco de ese asunto (que versaba, lo recuerdo, sobre la interpretación de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías en relación con una normativa nacional que imponía a los importadores la obligación de abastecerse, hasta un determinado porcentaje, de una refinería instalada en el territorio nacional), el Gobierno griego, remitiéndose al apartado 2 del artículo 90 del Tratado, alegó que «una unidad de refino es una empresa de interés económico general y que, sin medidas especiales adoptadas en su favor, una unidad de tal naturaleza no tiene posibilidad de competir con las grandes sociedades petroleras». En el apartado 19 de la sentencia, el Tribunal de Justicia señaló a este respecto: «[...] el apartado 1 del artículo 90 dispone que, en relación con las empresas públicas y las empresas a las que conceden derechos especiales o exclusivos, los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán ninguna medida contraria a las normas del Tratado. El objeto del apartado 2 de dicho artículo consiste en precisar los límites dentro de los que, especialmente, las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedan sometidas a las normas del Tratado. No obstante, este apartado no exonera al Estado miembro que haya encargado a una empresa una gestión semejante de la prohibición de adoptar, en favor de dicha empresa y con el fin de proteger su actividad, medidas que, contrariamente al artículo 30 del Tratado, obstaculicen las importaciones de los demás Estados miembros».

88 Si bien la postura adoptada por el Tribunal de Justicia en la última frase del citado apartado de la sentencia de Campus Oil puede explicarse por la situación de la disposición pertinente entre las normas del Tratado relativas a la competencia, así como por la preocupación por no dar paso a excepciones a las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías distintas de las previstas en el artículo 36, no obstante, dejó interrogantes acerca de su compatibilidad con el mismo tenor de la disposición. En efecto, una vez sentado el principio de que las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedarán sometidas a todas las normas del Tratado, el apartado 2 del artículo 90 prevé la posibilidad de no aplicar estas normas, sin establecer distinción alguna entre ellas. Además, del último apartado de la disposición interpretada se desprende directamente que las medidas comprendidas en su ámbito de aplicación pueden afectar de forma directa no sólo a los principios de la sana competencia sino también a los intercambios intracomunitarios. (85)

89 Sin embargo, independientemente de lo anterior, la postura adoptada por el Tribunal de Justicia en el asunto Campus Oil no fue confirmada en su ulterior jurisprudencia.

En la sentencia Francia/Comisión, antes citada (véase la nota 64), el Tribunal de Justicia describió (apartado 12) del siguiente modo los objetivos que persigue el apartado 2 del artículo 90 del Tratado: «Al permitir, con sujeción a ciertos requisitos, algunas excepciones a las normas generales del Tratado, esta última disposición pretende conciliar el interés de los Estados miembros en utilizar determinadas empresas, fundamentalmente del sector público, como instrumento de política económica o fiscal con el interés de la Comunidad en la observancia de las normas sobre competencia y en el mantenimiento de la unidad del mercado común» (el subrayado es mío). Aún más clara es la sentencia de 10 de diciembre de 1991, Merci convenzionali porto di Genova. (86) El Tribunal de Justicia, en respuesta a una cuestión prejudicial que tenía por objeto que se dilucidase si una empresa y/o compañía portuaria constituye una empresa encargada de la gestión de servicios de interés económico general en el sentido del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, así como si la aplicación con respecto a ésta de determinadas normas del Tratado (entre otras las del artículo 30) podía impedir el cumplimiento de la misión específica a ella confiada, declaró primero (apartado 27) que, a este respecto, de los elementos aportados no resultaba que las operaciones portuarias respondan a un interés económico general que posea características específicas que las diferencien de otras actividades económicas, y añadió que «aun suponiendo que fuese así, la aplicación de las normas del Tratado, especialmente las relativas a la competencia y a la libre circulación, [tampoco] podría obstaculizar el cumplimiento de dicha misión» (nuevamente, el subrayado es mío). Por último, conforme a lo declarado en la sentencia de 19 de mayo de 1993, Corbeau (87) (apartado 14), el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, correctamente leído, permite que los Estados miembros confieran a empresas, a las que encomiendan la gestión de servicios de interés económico general, derechos exclusivos que pueden obstaculizar la aplicación de las normas del Tratado sobre la competencia, en la medida en que, para garantizar el cumplimiento de la misión específica confiada a dichas empresas, sea necesario establecer restricciones a la competencia o, incluso, excluir toda competencia de otros operadores económicos. En la sentencia Almelo, citada en la nota 23 (apartado 46), se formula un criterio similar. Sin embargo, al reconocer en estas sentencias la posibilidad de los Estados miembros de amparar, invocando el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, no sólo la restricción de la competencia sino también, eventualmente, la exclusión de toda competencia, el Tribunal de Justicia confirma, a mi juicio, la conclusión a la que conduce prima facie la letra de esta disposición, a saber, que los Estados miembros tienen en principio la posibilidad de introducir, invocándola, medidas contrarias no sólo a las disposiciones sobre la salvaguardia de la competencia sino también al resto de las disposiciones del Tratado. (88)

90 En principio, los Estados miembros pueden, pues, invocar la disposición del apartado 2 del artículo 90 del Tratado para justificar los derechos exclusivos controvertidos. Ciertamente, resta por examinar si concurren los requisitos para poder apreciar, de conformidad con esta disposición, que dichos derechos, pese a ser contrarios a los artículos 30, 34 y 37, son sin embargo tolerables a la luz del sistema del Tratado. (89) En consecuencia, a continuación, en el punto b) pasaré a examinar por separado, para cada uno de los Estados miembros demandados, si a los titulares de los derechos exclusivos controvertidos les ha sido confiada por los poderes públicos la gestión de un servicio de interés económico general y, en caso afirmativo, si la aplicación de las normas del Tratado pertinentes en el presente asunto, a saber, los artículos 30, 34 y 37, impide el cumplimiento de la misión específica a ellos confiada. Acto seguido, en el punto c), y suponiendo que la inaplicación de las disposiciones del Tratado que acabo de mencionar venga impuesta por la necesidad de cumplir la citada misión específica, pasaré a examinar, en su caso, si, pese a todo, no puede aceptarse dicha inaplicación por afectar a los intercambios intracomunitarios en tal grado que se lesiona el interés de la Comunidad.

b) ¿Están encargados los titulares de los derechos exclusivos controvertidos de la gestión de servicios de interés económico general? En caso afirmativo, ¿la aplicación de las normas relativas a la libre circulación de mercancías impide el cumplimiento de la misión específica a ellos confiada?

aa) Países Bajos

91 Como ya se ha expuesto (véase el punto 29 de estas conclusiones), mediante Orden Ministerial de 20 de marzo de 1990 se designó a SEP como única empresa con derecho a importar electricidad en los Países Bajos destinada a distribución pública (salvo la electricidad de tensión inferior a 500 V). De acuerdo con el artículo 2 de la EW, la empresa a la que se confiere dicho derecho exclusivo, así como las empresas titulares de licencias para la construcción o explotación de unidades de producción de electricidad destinada a la distribución pública, «tienen el deber de velar en común por el buen funcionamiento del suministro público nacional de electricidad, al mínimo coste posible y de forma responsable frente a la sociedad». A mi juicio, no cabe duda de que mediante esta disposición se confía a SEP la gestión de un servicio de interés económico general a efectos del apartado 2 del artículo 90 del Tratado. Aunque este concepto, dado el carácter excepcional de dicha disposición, debe interpretarse de forma estricta, (90) es tal la importancia de la electricidad para el normal funcionamiento de un Estado y una economía contemporáneos, y para satisfacer las necesidades cotidianas del conjunto de los ciudadanos, que unas competencias como las encomendadas a SEP mediante la citada disposición de la EW deben considerarse el caso más típico de servicio cuya gestión eficaz no sólo interesa a un determinado círculo de personas sino al conjunto de los ciudadanos. De la sentencia Almelo, tantas veces citada, se desprende asimismo (véase el apartado 47) que el Tribunal de Justicia considera evidente que una empresa a la que se ha confiado la misión de garantizar el suministro de energía eléctrica en una parte del territorio nacional está encargada de la gestión de servicios de interés económico general. (91)

92 La Comisión no pone en duda que a SEP le ha sido confiada la gestión de un servicio de interés económico general. Además, mediante su Decisión 91/50/CEE, (92) publicada a raíz de una denuncia presentada por las empresas neerlandesas de distribución local de electricidad y relativa al incumplimiento, por parte de SEP y de una empresa de distribución regional de electricidad, de los artículos 85 y 86 del Tratado, la Comisión apreció (apartado 40), principalmente habida cuenta de lo establecido en el artículo 2 de la EW, que SEP está efectivamente encargada de la gestión «de servicios de interés económico general». (93) Sin embargo, dicha Institución se pregunta en qué medida el derecho exclusivo de importación conferido a SEP es necesario para cumplir la misión específica a ella confiada. A este respecto, tras señalar que SEP, en todo caso, no está encargada de efectuar la distribución de la electricidad a los consumidores finales, alega que el Gobierno neerlandés deberá demostrar que la supresión del mencionado derecho exclusivo tendría como consecuencia el centrar la actividad de los importadores en las actividades más lucrativas, que ello pondría en peligro la viabilidad económica de SEP y, por último, que no existen soluciones alternativas que puedan garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que incumben a esta empresa.

93 De la argumentación del Gobierno neerlandés relativa a esta cuestión estimo que debe retenerse el siguiente extremo: el artículo 2 de la EW impone a SEP el deber de velar por el funcionamiento del sistema nacional de suministro de electricidad al mínimo coste posible. Como se deduce además de lo expuesto en los puntos 14 y siguientes, así como en el punto 113 del escrito de contestación, el conjunto de las disposiciones de la EW relativas a la cuestión de la fijación de las tarifas eléctricas se rigen por el principio de que el coste de funcionamiento del sistema nacional de suministro de electricidad deberá repercutirse de manera equilibrada en el conjunto de los consumidores. Para aplicar este principio, la EW prevé un mecanismo en el marco del cual la función principal se encomienda a SEP. Este mecanismo es el siguiente: el 90 % del coste de producción de electricidad de las cuatro empresas productoras existentes es objeto de gestión común por su parte. Dichas empresas entregan a SEP el total de la electricidad que producen, a unos precios a tanto alzado que fija esta última en función de la materia prima utilizada en la producción. A dichos precios, SEP suma los gastos que soporta por el mantenimiento de la red nacional de transporte y por las importaciones de electricidad, y a continuación la electricidad vuelve a entregarse a las empresas productoras, según la tarifa resultante de dicho incremento, denominada «tarifa nacional básica» (LBT). Las empresas productoras suman a la LBT el 10 % del coste de producción que no es objeto de gestión común y entregan la electricidad a las empresas de distribución a la tarifa resultante de dicho incremento, denominada «tarifa regional básica» (RBT), que oscila dentro de unos límites máximos establecidos en cada ocasión. Por último, las empresas distribuidoras entregan la electricidad a los consumidores, a unas tarifas que no pueden superar determinados límites máximos, que varían según las distintas categorías de consumidores. En este sistema, la misión de SEP consiste por tanto en incorporar al precio que abonarán todos los consumidores finales, mediante la fijación de la «tarifa nacional básica», el coste de la producción nacional, el coste del transporte a través de la correspondiente red de alta tensión y, por último, el coste de las importaciones, para lograr una distribución igual, entre todos los consumidores establecidos en el país, de la carga que constituye el coste de funcionamiento del sistema nacional de suministro de electricidad, que debe en todo caso mantenerse en el nivel más bajo posible.

94 Según el Gobierno neerlandés, esta misión específica de SEP no podría cumplirse si se suprimiera el citado derecho exclusivo de importación. Como se expone en el punto 34 del escrito de contestación, en caso de que se suprimiera, una gran parte de la electricidad generada en los Países Bajos quedaría inutilizada, lo que conduciría por último (en vista, evidentemente, de la imposibilidad de almacenar los excedentes producidos para su posterior suministro al consumidor) (94) a un aumento del coste de producción de la electricidad nacional, que además recaería sólo sobre las empresas de distribución que continuaran abasteciéndose del sistema eléctrico nacional y, finalmente, a través de esas empresas, sobre sus clientes (consumidores finales), la mayoría de los cuales, además, no estarían en condiciones, a causa de su bajo consumo, de importar del extranjero, haciendo uso de la posibilidad que les otorga la EW, electricidad para su exclusivo consumo.

95 El relato de la argumentación de ambas partes demuestra su divergencia en un punto importante: según la Comisión, para aceptar que el derecho exclusivo controvertido se justifica con arreglo al apartado 2 del artículo 90 deberá demostrarse en todo caso que su supresión trastocaría el equilibrio económico de SEP. De acuerdo con el Gobierno neerlandés, por el contrario, basta con demostrar que la supresión del derecho exclusivo imposibilita la observancia de uno de los principios que rigen el sistema eléctrico nacional cuya aplicación está encomendada por la Ley a la titular del derecho exclusivo. Es en este punto en el que se concreta esencialmente el desacuerdo entre las partes, como ponen de manifiesto las alegaciones contenidas en los escritos de réplica y dúplica: en el escrito de réplica, la Comisión, tras subrayar (véanse los puntos 35 y 36) que a su juicio, dado que SEP no es la encargada de suministrar la electricidad a los consumidores finales, no le incumben las obligaciones que se enumeran en el apartado 48 de la sentencia Almelo, relativa exclusivamente a una empresa de distribución, añade (puntos 38 y 39) que el argumento del Gobierno de los Países Bajos según el cual el derecho exclusivo controvertido es necesario para que SEP cumpla su misión, consistente en el reparto equitativo del coste de funcionamiento del sistema nacional de suministro eléctrico, carece por tanto de relevancia, puesto que la necesidad de que el conjunto de los consumidores de electricidad participen en el coste de mantenimiento de la capacidad productiva nacional no constituye una razón que justifique invocar el apartado 2 del artículo 90 del Tratado. Por su parte, en el escrito de dúplica (puntos 66 y 67), el Gobierno neerlandés alega que para justificar dicho derecho exclusivo a la luz de esta última disposición no se exige demostrar que su supresión trastocaría el equilibrio económico de SEP, sino que basta con demostrar que dicha supresión trastocaría los principios básicos en los que se asienta la gestión del sistema de suministro eléctrico nacional, parte de cuyas funciones son desempeñadas por SEP.

96 A mi juicio, la tesis de la Comisión sobre las razones que pueden justificar la no aplicación del Tratado con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 90 es excesivamente estricta. Por supuesto, no subestimo el hecho de que el carácter excepcional de esta disposición exige especial prudencia en su interpretación y en su aplicación. Sin embargo, pienso que puesto que la disposición pertinente permite, según su tenor, la no aplicación del Tratado en la medida en que ello sea necesario para el cumplimiento de la misión específica confiada a una empresa encargada de la gestión de servicios de interés económico general, dicha disposición debe considerarse destinada a garantizar no sólo el equilibrio económico de esta última empresa, (95) equilibrio económico que constituye el requisito mínimo para el cumplimiento de la misión específica a ella confiada, sino, asimismo, el conjunto de las restantes condiciones necesarias para el cumplimiento de esa misión. Es suficiente que dicha misión no exceda del ámbito de las competencias y responsabilidades que razonablemente se consideran vinculadas a la gestión de un «servicio de interés económico general», en el sentido que tiene este concepto en el Derecho comunitario. Naturalmente, sobre esta cuestión la última palabra la tiene siempre el Tribunal de Justicia.

97 A la vista de lo expuesto, ¿puede el derecho exclusivo de importación atribuido a SEP justificarse a la luz del apartado 2 del artículo 90 del Tratado? Estimo que procede responder afirmativamente a esta cuestión. El mantenimiento del coste de producción de la electricidad al nivel más bajo posible, así como el reparto, entre los consumidores, del coste de producción y, en general, del coste global de funcionamiento del sistema de suministro eléctrico constituyen, a mi juicio, principios impuestos por la propia lógica que rige la gestión de un «servicio de interés económico general»: una actividad económica cuyos resultados interesan por definición al conjunto de los ciudadanos (como ocurre, especialmente, con el suministro de electricidad) o, al menos, a amplios sectores de la población deberá ejercerse teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la necesidad de contener el coste (96) y la de garantizar determinadas formas básicas de solidaridad entre quienes se benefician o pueden beneficiarse (97) del ejercicio de esa actividad. En el presente caso, SEP, titular del derecho exclusivo controvertido, es la encargada de atender las mencionadas necesidades, y el Gobierno neerlandés alega, a mi juicio convincentemente, que la supresión de este derecho, aunque no amenace el equilibrio económico de SEP, impedirá, por las razones antes expuestas (punto 94), el cumplimiento de esa «misión específica».

98 No obstante, ¿acaso dicha misión no puede garantizarse con otras medidas? La Comisión responde de manera afirmativa a este interrogante, citando (véase el punto 40 del escrito de réplica) como posibles soluciones alternativas la constitución de un «Fondo de financiación del cumplimiento de las obligaciones de servicio público», la firma de «contratos de servicio público» o la exigencia del pago de una tasa para el acceso a la red. A mi entender, las dos primeras soluciones se proponen en unos términos tan generales que no es posible apreciar si su adopción garantizaría efectivamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones de SEP respecto a la obtención del mínimo coste de producción posible y la distribución uniforme del coste de funcionamiento del sistema de suministro eléctrico nacional. Respecto a la tercera solución propuesta, recuerdo que la solución alternativa anhelada deberá ser menos restrictiva de los intercambios intracomunitarios que el derecho exclusivo controvertido. Sin embargo, si la tasa que, por la utilización de la red nacional de transporte, se exige al importador de electricidad destinada a distribución pública se establece en un nivel tal que el importador soporta el coste de producción de la electricidad nacional exactamente igual que una empresa distribuidora que continúe abasteciéndose de electricidad en los Países Bajos, la posible ventaja competitiva que pueda proporcionar, por su precio inferior, la electricidad producida fuera de los Países Bajos quedará plenamente neutralizada y no se habrá conseguido el objetivo de la eliminación de los obstáculos a la libre circulación del bien de que se trata.

99 Concluyendo, considero que, incluso si el citado derecho exclusivo de importación de electricidad para la distribución pública constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación así como una discriminación prohibida, entre los nacionales de los Estados miembros, respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado, su concesión a SEP se justifica por la necesidad del cumplimiento por esta última de la misión específica que se le ha confiado en el marco de la gestión de un servicio de interés económico general.

bb) Italia

100 Ya se ha mencionado (véase el punto 36 de estas conclusiones) que mediante la Ley nº 1643, de 16 de diciembre de 1962, se encomendó a ENEL la función de ejercer, en todo el territorio italiano, las actividades de producción, importación y exportación, transporte, transformación, distribución y venta de electricidad, cualquiera que fuera su procedencia. Ante estos datos, no cabe duda de que ENEL está encargada de la gestión de un servicio de interés económico general a efectos del apartado 2 del artículo 90 del Tratado. La Comisión no pone en duda directamente este dato. Sin embargo, alega que el Gobierno italiano no ha demostrado que los derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad concedidos a ENEL sean necesarios para el cumplimiento de las obligaciones específicas que le incumben en el desempeño de su función.

101 El Gobierno italiano alega, en cambio, que la eventual supresión de los derechos exclusivos controvertidos imposibilitaría el cumplimiento de la misión específica confiada a ENEL y, en particular, de su obligación de suministrar electricidad a los consumidores a unos precios estables y bajos para garantizar el desarrollo equilibrado del país. En el escrito de dúplica (puntos 8 y 9) aclara que dicha obligación, que incumbe a ENEL conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley nº 1643 de 1962, antes citada, tal como ha sido interpretado por la Corte constituzionale (Tribunal Constitucional italiano), se cumple mediante la instalación y explotación de un sistema integrado de distribución de electricidad, a través del cual es posible efectuar una compensación entre los sectores en pérdidas y los que son rentables. Sin embargo, siempre según el Gobierno italiano, la supresión de los derechos exclusivos conferidos a ENEL tendría la siguiente consecuencia: la mayoría de los grandes consumidores acudirían a los proveedores extranjeros (puesto que, precisamente, la mayoría de dichos consumidores están instalados en regiones del norte de Italia, hecho que facilita esa operación, ya que dichas regiones no están muy alejadas de las fronteras terrestres del país), privando así a ENEL de la principal fuente de compensación del coste de distribución de la electricidad, especialmente incrementado por la necesidad de garantizar el abastecimiento regular de todos y cada uno de los consumidores, incluidos los establecidos en regiones aisladas o de difícil acceso; la necesidad de suplir estas pérdidas conduciría al incremento del precio medio de la electricidad, que afectaría a aquellos consumidores que, bien a causa de su bajo consumo o bien por estar establecidos en regiones desde la cuales el acceso a los proveedores extranjeros es imposible o económicamente desventajoso, no tuvieran otra alternativa que abastecerse de electricidad de ENEL (a este respecto, véase asimismo lo expuesto en el punto 8 del escrito de contestación y en el punto 6 del escrito de dúplica).

102 A mi juicio, esta argumentación del Gobierno italiano, en la medida en que tiene por objeto justificar el mantenimiento de los derechos exclusivos de importación de electricidad, es convincente. De conformidad con lo declarado reiteradamente en las sentencias antes citadas Corbeau (apartados 15 y ss.) y Almelo (apartados 48 y 49), el objetivo perseguido, en el marco de la gestión de un servicio de interés económico general, de la aplicación de tarifas uniformes, en la medida de lo posible, en todo el país, «sin considerar las condiciones particulares y el grado de rentabilidad económica de cada operación individual», (98) puede exigir el establecimiento de un mecanismo encaminado a conseguir «una compensación entre los sectores de actividad rentables y los sectores menos rentables», (99) de manera que la necesidad de funcionamiento rentable puede a su vez justificar, conforme al apartado 2 del artículo 90, una excepción a las disposiciones del Tratado. Sin embargo, la supresión del derecho exclusivo de importación de ENEL puede, en el curso normal de los acontecimientos, obstaculizar, por las razones que alega el Gobierno italiano, el funcionamiento del mecanismo de compensación con el que ENEL compensa los resultados de los sectores de actividad productivos y aquellos otros que no lo son. Esta posibilidad basta, a mi juicio, para justificar el incumplimiento del Tratado cometido al mantener este derecho. Por otra parte, no cabe acoger la alegación de la Comisión según la cual la misión específica de ENEL antes descrita podría lograrse con otros medios, en primer lugar porque las soluciones alternativas que propone la Comisión se describen de un modo tan general (ayuda económica a los consumidores que se encuentran en situación de desventaja, constitución de un «Fondo Nacional de Apoyo») que no es posible apreciar si servirían para garantizar plenamente el cumplimiento de la citada misión específica.

103 En cambio, el Gobierno italiano no invoca ningún elemento convincente para explicar las razones por las que la supresión del derecho exclusivo de exportación de electricidad impediría el cumplimiento de la misión mencionada o de cualquier otra misión específica que pudiera confiarse a ENEL. (100)

104 Concluyendo, el mantenimiento del derecho exclusivo de importación de electricidad reconocido en favor de ENEL, aunque constituye una medida prohibida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, así como una discriminación prohibida entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado, está justificado por la necesidad de cumplimiento de la misión específica confiada a ENEL en el marco de la gestión de un servicio de interés económico general. Por el contrario, esa consideración no puede justificar el mantenimiento del derecho exclusivo de exportación de electricidad concedido a la misma empresa, el cual vulnera los artículos 34 y 37.

cc) Francia

i) Sobre los derechos exclusivos relativos a la electricidad

105 Es indudable que EDF, a quien se encomendó mediante la Ley nº 46-628, de 9 de abril de 1946, la gestión de las empresas nacionalizadas de electricidad, es una empresa encargada de la gestión de un servicio de interés económico general. Las partes no están de acuerdo respecto al contenido exacto de las obligaciones que incumben a EDF en el desempeño de la mencionada función. Ciertamente, del conjunto de los argumentos aducidos por ambas partes en relación con esta cuestión, interesan para el resultado del presente recurso sólo aquellos que atañen a la base jurídica y al alcance de las obligaciones de EDF cuyo cumplimiento se impediría, según sostiene el Gobierno francés, de suprimirse los citados derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad.

106 Del conjunto de las alegaciones contenidas en los escritos de contestación y de dúplica se deduce que, según el Gobierno francés, la supresión de los citados derechos imposibilitaría el cumplimiento de las siguientes obligaciones de EDF: 1) la obligación de respetar el principio de igualdad de trato entre sus clientes, 2) la obligación de suministrar electricidad a los menores precios posibles, 3) la obligación de ejercer su actividad con el menor impacto posible en el medio ambiente, y 4) la obligación de contribuir a la aplicación de la política nacional de ordenación del territorio. (101)

107 Según el Gobierno francés, la obligación de EDF de observar el principio de igualdad de trato entre sus clientes se impone en el artículo 24 del pliego de condiciones que, tras haber sido aprobado mediante un décret, acompañan al contrato de concesión firmado entre el Estado y EDF el 27 de noviembre de 1958 (véase el anexo 4 del escrito de contestación). Mediante este contrato se concedió a favor de EDF la explotación de la red de suministro eléctrico general (RAG), es decir, la red de alta tensión que une todos los puntos de generación de electricidad (incluidas asimismo las interconexiones internacionales, a través de las cuales se realizan las importaciones de electricidad), por un lado, con las redes de baja tensión, a través de las cuales los servicios y empresas de distribución entregan la electricidad a los consumidores finales y, por otro, con los consumidores que se abastecen directamente de la red de alta tensión. Conforme a la disposición del artículo 24 del pliego de condiciones (que, según el Gobierno francés, constituye una manifestación especial del principio de igualdad, que, con arreglo a la jurisprudencia del Conseil constitutionnel, tiene rango constitucional y obliga, según jurisprudencia reiterada del Conseil d'Etat, a todos los servicios públicos), EDF, en su calidad de concesionario de la explotación de la red de suministro general, está obligada a mantener una estricta igualdad de trato entre todos sus clientes.

108 La Comisión no duda que EDF esté sujeta a la mencionada obligación. Ahora bien, considera que ni del pliego de condiciones adjunto al contrato de concesión de 27 de noviembre de 1958 ni de ningún otro elemento se desprende que EDF tenga una obligación especial consistente en suministrar electricidad a los menores precios posibles. El Gobierno francés, sin embargo, invoca a este respecto los artículos 20 y 22 del citado pliego de condiciones, titulados «Fijación de las tarifas máximas» y «Revisión de las tarifas máximas», respectivamente. Si bien estas disposiciones no imponen expresamente a EDF la obligación de ajustar sus tarifas al nivel más bajo posible, a mi juicio se inspiran en conjunto en este principio a la hora de establecer las condiciones con arreglo a las cuales pueden incrementarse las tarifas a las cuales EDF suministra la electricidad. (102) No cabe, pues, acoger el argumento de la Comisión según el cual EDF no tiene la obligación aquí examinada.

109 Por último, tampoco cabe acoger las alegaciones de la Comisión en las que pone en duda que EDF esté encargada de una «misión específica», a efectos del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, en los ámbitos de la protección del medio ambiente y de la política de ordenación del territorio. Es cierto que en el escrito de contestación el Gobierno francés no hace referencia a la base legal de las obligaciones de EDF en los dos ámbitos citados. Ahora bien, en el escrito de dúplica se mencionan (punto 35) las disposiciones del «contrato programa» («contrat de plan») para los años 1993 a 1996 firmado entre el Estado y EDF (véase la nota 102), (103) mediante las cuales, en efecto, se imponen a EDF obligaciones concretas tanto en el ámbito de la protección del medio ambiente (artículo 6) como en el de la política de ordenación del territorio (artículo 11). (104)

110 ¿Cuales son, según el Gobierno francés, las razones por las que la supresión de los derechos exclusivos controvertidos impediría el cumplimiento de las mencionadas obligaciones de EDF?

Por lo que respecta a la obligación de observancia del principio de igualdad de trato entre los clientes de EDF y a la obligación de suministrar la electricidad al menor precio posible, el Gobierno francés alega lo siguiente: de suprimirse el derecho exclusivo de importación, los clientes de EDF (y, además, los de mayor consumo) se dirigirían a fuentes de abastecimiento extranjeras, que necesariamente ofrecerán precios más competitivos que los de EDF, y la consiguiente exclusión de ésta del uso de dichas fuentes tendría por consecuencia un incremento del precio medio de la electricidad suministrada por EDF, puesto que la base del mecanismo de fijación de las tarifas de dicha electricidad es la determinación por EDF de un «precio único» de la electricidad, en función del coste medio total de su suministro, sea producida en el interior del país o importada del extranjero.

Asimismo, por lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones de EDF en los ámbitos de la protección del medio ambiente y de la política de ordenación del territorio, el Gobierno francés alega que la pérdida de los clientes que acudirán a fuentes de abastecimiento extranjeras privará a EDF de los recursos económicos necesarios para el cumplimiento de dichas obligaciones.

111 Estimo que la argumentación del Gobierno francés es convincente en lo que se refiere a la imposibilidad de cumplir, en caso de suprimirse el derecho exclusivo de importación, las obligaciones de EDF de suministro de la electricidad al menor precio posible y de garantía de la igualdad de trato entre sus clientes. La supresión del derecho exclusivo de importación puede, en efecto, conducir, en el curso normal de los acontecimientos, por las razones que aduce el Gobierno francés, al incremento del precio medio de la electricidad, incremento que, además, será soportado (salvo si las tarifas permanecen inalteradas, a riesgo de trastocar el equilibrio financiero de EDF) precisamente por aquellos consumidores que continúen abasteciéndose de electricidad de EDF, mientras que, paralelamente, los consumidores que satisfacen sus necesidades dirigiéndose básicamente a fuentes de suministro extranjeras tendrán siempre la posibilidad, invocando el principio de universalidad del servicio público, de acudir al mercado nacional siempre que los precios de la electricidad extranjera dejen de ser interesantes. Por otra parte, el argumento de la Comisión según el cual los consumidores que probablemente acudirán a fuentes de abastecimiento extranjeras son precisamente los que, debido a sus dimensiones, gozan ya de tarifas especiales inferiores a las aplicadas al resto de los consumidores, no puede, a mi juicio, influir en este caso: la previsión, con arreglo a criterios objetivos y tras ponderar las consecuencias para el equilibrio económico de EDF, de unas tarifas especiales para determinadas categorías de consumidores constituye una excepción lícita al principio de igualdad, lo cual, sin embargo, no puede admitirse cuando determinados consumidores, tomando como único criterio sus propias necesidades, acuden a fuentes de suministro extranjeras, haciendo inevitable el incremento del precio que soportan los demás.

112 En cambio, considero que el Gobierno francés no ha demostrado que la supresión del derecho exclusivo de importación influirá en el cumplimiento de sus obligaciones relativas a la protección del medio ambiente y a la política de ordenación del territorio hasta tal punto que el mantenimiento de dicho derecho encuentra fundamento en el apartado 2 del artículo 90 del Tratado: la pérdida de los clientes que acudirán a fuentes de abastecimiento extranjeras no puede, a mi juicio, considerarse un elemento que conduzca directa e inevitablemente a la imposibilidad del cumplimiento de sus obligaciones por parte de EDF en los mencionados ámbitos.

113 Por último, el Gobierno francés no aduce ningún argumento, específicamente relativo al derecho exclusivo de exportación concedido a EDF, del que se desprendan las razones por las que la supresión de dicho derecho exclusivo impide el cumplimiento de las obligaciones de EDF a las que acabo de referirme o del resto de las obligaciones que enumera el Gobierno francés en el punto 36 del escrito de dúplica.

114 En conclusión, el mantenimiento del derecho exclusivo de importación de electricidad concedido a EDF, aunque constituye una medida prohibida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, así como una discriminación prohibida entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado, está justificado por la necesidad de cumplimiento de la misión específica confiada a EDF en el marco de la gestión de un servicio de interés económico general. Por el contrario, esa consideración no puede justificar el mantenimiento del derecho exclusivo de exportación de electricidad concedido a la misma empresa, el cual vulnera los artículos 34 y 37.

ii) Sobre los derechos exclusivos relativos al gas natural

115 La Comisión no pone en duda que GDF es una empresa a la que se ha confiado un servicio de interés económico general. Sin embargo, duda del contenido exacto de las obligaciones concretas que incumben a GDF en la gestión del citado servicio, así como de la necesidad del mantenimiento de los derechos exclusivos de importación y exportación que le han sido concedidos con el fin de cumplir dichas obligaciones.

116 El Gobierno francés expone en primer lugar (véase el punto 20 del escrito de contestación) que GDF no es meramente la titular de los derechos exclusivos controvertidos, sino que se le ha encomendado una función tanto durante la fase de transporte como durante la fase de distribución del gas natural. El transporte del gas natural, a través de la red de alta presión, para su entrega tanto a los distribuidores como a las empresas industriales que se abastecen directamente de la red de alta presión, es objeto de una concesión estatal. Los concesionarios son tres: GDF y otras dos sociedades, una de las cuales presta servicio en doce départements y la otra en un suministro concreto. La distribución a los consumidores finales a través de la red de baja presión es objeto de concesiones por parte de los organismos de la Administración local. El principal concesionario es GDF, pero el 4 % de la distribución está encomendada a otras quince empresas públicas.

117 El Gobierno francés alega asimismo que las obligaciones de GDF se determinan en el pliego de condiciones que acompaña al correspondiente contrato de concesión. En particular, el pliego de condiciones tipo para la concesión del servicio de transporte, que fue aprobado mediante décret en Conseil d'Etat y acompaña, con las posibles modificaciones necesarias en cada caso, a cada contrato de concesión concreto (véase el anexo VIII del escrito de dúplica), imponen al concesionario la obligación de suministro continuo de gas natural (artículo 19) y la de igualdad de trato entre sus clientes (artículo 23). (105) El pliego de condiciones tipo para la concesión del servicio de distribución, que fue aprobado mediante décret y acompaña a cada contrato de concesión concreto (véase el anexo IX del escrito de dúplica), exige el suministro de gas natural a toda persona que lo solicite (artículo 17), obliga al concesionario a garantizar la continuidad del suministro (artículo 19) y le impone la obligación de dispensar a todos sus clientes, cualesquiera que sean, estrictamente el mismo trato, desde todos los puntos de vista (artículo 21). (106)

118 Respecto a la incidencia de la supresión de los derechos exclusivos controvertidos en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de GDF, el Gobierno francés alega, aludiendo a la argumentación expuesta respecto a la aplicación del artículo 36 del Tratado (véase el punto 78 de estas conclusiones), lo siguiente: dado que en los países productores de gas natural la producción y comercialización están controladas, por regla general, por monopolios nacionales, GDF está obligada, para garantizar que responderá a la obligación de suministro continuo de gas natural, a firmar contratos relativos a cantidades extraordinariamente grandes y en los que se le imponen obligaciones a largo plazo y, a menudo, onerosas (cláusulas «take or pay», participación en costosos programas de inversiones). Si se suprime el derecho exclusivo de importación, la única forma en que GDF podrá suplir la pérdida de los clientes, que mediante la firma de contratos a corto plazo con proveedores extranjeros conseguirán precios mejores que los ofrecidos por ella (salvo si las tarifas permanecen inalteradas, a riesgo de trastocar el equilibrio financiero de GDF), será incrementando las tarifas aplicadas a los consumidores que continúen siendo sus clientes. Aunque el Gobierno francés alega estos argumentos con el fin de demostrar que la supresión de los derechos exclusivos imposibilitaría el cumplimiento por parte de GDF de su obligación de suministro continuo, a mi parecer demuestran la imposibilidad para GDF de cumplir, en caso de suprimirse los derechos exclusivos de importación, otra obligación, a saber, la de la igualdad de trato entre sus clientes, (107) teniendo en cuenta además, que los clientes de GDF que acudiesen a proveedores extranjeros para satisfacer sus necesidades a precios mejores que los nacionales conservarían siempre el derecho, invocando el principio de universalidad del servicio público, a dirigirse de nuevo a GDF cuando lo considerasen necesario.

119 Por el contrario, ningún punto de la argumentación del Gobierno francés menciona, de manera específica y suficientemente explícita, la posible incidencia de la supresión del derecho exclusivo de exportación de gas natural en el cumplimiento de las obligaciones de GDF.

120 En conclusión, el mantenimiento del derecho exclusivo de importación de gas natural concedido a GDF, aunque constituye una medida prohibida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación así como una discriminación prohibida entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado, está justificado por la necesidad de cumplimiento de la misión específica confiada a GDF en el marco de la gestión de un servicio económico de interés general. Por el contrario, esa consideración no puede justificar el mantenimiento del derecho exclusivo de exportación de gas natural concedido a la misma empresa, el cual vulnera los artículos 34 y 37.

dd) España

121 En aras de la exhaustividad de mis conclusiones, en los puntos siguientes examinaré si, suponiendo que las disposiciones de la legislación española que invoca la Comisión establezcan derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad, (108) dichos derechos exclusivos podrían considerarse necesarios para el cumplimiento de la misión específica encomendada a la empresa pública REDESA.

122 Es evidente que REDESA, a la que se ha confiado la función de la «explotación unificada» del sistema eléctrico nacional, está encargada de la gestión de un servicio de interés económico general a efectos del apartado 2 del artículo 90 del Tratado. Sin embargo, la Comisión duda de que los derechos exclusivos que, en su opinión, se han concedido a la empresa pública mencionada sean necesarios para el cumplimiento de su misión específica.

123 A este respecto, en el escrito de contestación (página 32), el Gobierno español alega lo siguiente: 1) que a tenor del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 49/84, sobre Explotación Unificada del Sistema Eléctrico Nacional, REDESA está obligada, en el marco de la gestión del servicio de interés económico general que se le ha confiado, a velar por que el abastecimiento del mercado nacional de electricidad se realice al mínimo coste posible y de tal manera que se garantice la seguridad y la calidad del suministro, y 2) que la liberalización de los intercambios internacionales de electricidad «afectaría» a la seguridad de suministro e «impediría» el abastecimiento del mercado nacional al mínimo coste medio, ya que tendría como único resultado «una presión al alza sobre los precios». Sin embargo, no se ofrece ninguna explicación de las razones por las que la supresión de los derechos exclusivos a los que se refiere el recurso de la Comisión tendría las consecuencias indicadas.

124 Habida cuenta de esta indefinición de las alegaciones del Gobierno español respecto a la concurrencia de los requisitos para la aplicación del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, los derechos exclusivos que, según la Comisión, se han concedido a REDESA no podrían justificarse en modo alguno a la luz de la citada disposición del Tratado.

c) ¿Afecta el mantenimiento de los derechos exclusivos controvertidos al desarrollo de los intercambios en forma contraria al interés de la Comunidad?

125 Resta por examinar una última cuestión: los derechos exclusivos de importación vigentes en los Países Bajos, Italia y Francia, los cuales, como ya se ha expuesto, se justifican por la necesidad del cumplimiento de la misión específica confiada a los titulares de dichos derechos, ¿son, pese a ello, incompatibles con el sistema del Tratado por no satisfacer el requisito establecido en la segunda frase del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, es decir, por afectar al desarrollo de los intercambios en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad?

126 El tenor de la mencionada segunda frase (especialmente el uso de los términos «desarrollo de los intercambios» y del verbo «quedar afectado») lleva, a mi entender, a la conclusión de que los redactores del Tratado quisieron, con esta disposición, excluir la aplicación de la disposición excepcional del apartado 2 del artículo 90 cuando se trate de medidas que, además de poder tener efectos restrictivos en el comercio intracomunitario, hayan producido en la práctica tales efectos restrictivos, siendo éstos, además, de tal magnitud que los intercambios intracomunitarios en el correspondiente sector sean prácticamente inexistentes. (109)

127 No pienso que los elementos presentados al Tribunal de Justicia en el marco de los presentes recursos permitan apreciar que los derechos exclusivos controvertidos afectan de tal forma, en la práctica, a los intercambios intracomunitarios de electricidad y gas natural. En primer lugar, procede señalar que los Estados demandados invocan elementos (cuya veracidad no pone en duda la Comisión) de los que se desprende que, a pesar de la existencia de los derechos exclusivos controvertidos, las importaciones realizadas por los titulares de dichos derechos no son, en absoluto, insignificantes. Así:

- En los últimos años, la titular del derecho exclusivo controvertido en los Países Bajos importó el 15 % de la cantidad total de electricidad disponible a través del sistema de distribución pública (véanse los puntos 26 y 123 del escrito de contestación presentado por el Gobierno neerlandés).

- En el año 1993, las cantidades de electricidad importadas en Italia (país cuya dependencia energética roza el 80,5 % de sus necesidades totales) aumentaron un 11,6 % respecto a 1992, aproximándose a 40.000 millones de KWh, cantidad que equivale, según el Gobierno italiano, a la producción total de un país como Austria (véase el punto 1 del escrito de contestación presentado por el Gobierno italiano; en el punto 4 del escrito de dúplica, el Gobierno italiano añade que durante el año 1994 el 17 % de las necesidades totales de electricidad se cubrieron con importaciones).

- Según lo expuesto por el Gobierno francés (véase el punto 13 del escrito de contestación), los intercambios de electricidad representaban casi el 10 % del consumo total de la Comunidad de los Doce.

- En especial por lo que respecta al gas natural, el Gobierno francés alega que el 90 % de las necesidades de Francia se cubren con importaciones y que en el año 1992 el 14 % del abastecimiento de gas natural del país se cubrió con importaciones de los Países Bajos (véanse las páginas 24 y 27 del escrito de contestación).

128 Por lo demás, independientemente de estos elementos, el hecho de que la existencia de los derechos exclusivos controvertidos en los Países Bajos, Italia y Francia no ha afectado al desarrollo de los intercambios en forma tal que perjudique el interés de la Comunidad se desprende asimismo de las Exposiciones de motivos de las Directivas 90/547 y 91/296 del Consejo, relativas al tránsito de electricidad y gas natural, respectivamente, por las grandes redes. (110) En efecto, en el sexto considerando de la Directiva relativa al tránsito de electricidad se indica lo siguiente: «[...] la importancia de los intercambios de energía eléctrica entre las grandes redes de alta tensión de los países europeos viene creciendo año tras año». Análogo es el contenido del octavo considerando de la Directiva relativa al tránsito de gas natural. (111)

d) Conclusión

129 A la vista de todo lo anterior, el mantenimiento de los derechos exclusivos de importación de electricidad y gas natural existentes en los Países Bajos, Italia y Francia es compatible con el sistema del Tratado, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 90. En cambio, el mantenimiento de los derechos exclusivos de exportación de electricidad y gas natural existentes en Italia y Francia es contrario a los artículos 34 y 37 del Tratado.

IV. Propuesta

A la vista de lo que antecede, propongo al Tribunal de Justicia que se pronuncie del siguiente modo sobre los presentes recursos:

1) En el asunto C-157/94, Comisión/Reino de los Países Bajos, que:

- Desestime el recurso.

- Condene a la Comisión al pago de las costas del Reino de los Países Bajos.

- Declare que la República Francesa, Irlanda y el Reino Unido cargarán con sus propias costas.

2) En el asunto C-158/94, Comisión/República Italiana, que:

- Declare que la República Italiana, al mantener derechos exclusivos de exportación de electricidad, ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 34 y 37 del Tratado.

- Desestime el recurso en todo lo demás.

- Declare que cada parte cargará con sus propias costas.

3) En el asunto C-159/94, Comisión/República Francesa, que:

- Declare que la República Francesa, al mantener derechos exclusivos de exportación de electricidad y gas natural, ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 34 y 37 del Tratado.

- Desestime el recurso en todo lo demás.

- Declare que cada parte cargará con sus propias costas.

4) En el asunto C-160/94, Comisión/Reino de España:

- Desestime el recurso.

- Condene a la Comisión al pago de las costas del Reino de España.

- Declare que la República Francesa, Irlanda y el Reino Unido cargarán con sus propias costas.

(1) - Tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea contiene ya dos disposiciones relacionadas con el sector de la energía: con arreglo a la letra t) del artículo 3, la acción de la Comunidad para alcanzar sus fines implicará, entre otras cosas, la adopción de medidas en el ámbito de la energía, mientras que, de conformidad con el apartado 1 del artículo 129 B, la Comunidad contribuirá al establecimiento y al desarrollo de redes transeuropeas en los sectores de las infraestructuras, entre otras, de la energía. Cabe observar que, de acuerdo con la declaración aneja en el Acta Final del Tratado de la Unión Europea, la cuestión de la introducción en el Tratado de un título relativo al sector de la energía se examinaría tomando como base un informe presentado por la Comisión, a más tardar, en 1996.

(2) - Protocolo de Acuerdo relativo a los problemas energéticos alcanzado entre los Gobiernos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, con motivo de la 94 sesión del Consejo especial de ministros de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, celebrada el 21 de abril de 1964 en Luxemburgo (DO 1964, p. 1099).

(3) - Resolución del Consejo relativa a los nuevos objetivos de política energética comunitaria para 1995 y a la convergencia de las políticas de los Estados miembros (DO C 241, p. 1).

(4) - COM(88) 238 final.

(5) - DO L 185, p. 16

(6) - DO L 313, p. 30

(7) - DO L 147, p. 37

(8) - Propuesta de Directiva del Consejo relativa al establecimiento de normas comunes para el mercado interior de la electricidad (DO C 65, p. 4).

(9) - Propuesta de Directiva del Consejo relativa al establecimiento de normas comunes para el mercado interior del gas natural (DO C 65, p. 14).

(10) - DO 1944, C 123, pp. 1 y 26.

(11) - Concluida la fase oral del procedimiento, el desarrollo de las negociaciones se aceleró considerablemente, con la consiguiente adopción por parte del Consejo de Energía, reunido en Luxemburgo el 20 de junio de 1996, de una «posición común» sobre los principios y condiciones para la realización progresiva del mercado único de la electricidad. El Consejo reservó para su examen en una reunión posterior la cuestión de la liberalización de los mercados nacionales en el sector del gas natural. De acuerdo con la mencionada «posición común» (que sería transmitida al Parlamento Europeo siguiendo el procedimiento), los puntos mas importantes de la Directiva que se adopte serán los siguientes [véase el «Resumé de la "position commune" du Conseil (établi par le secrétariat du Conseil)» en Europe/Documents, nº 1993, 10 de julio de 1996]:

a) Al concluir el plazo para la adaptación del Derecho interno a las disposiciones de la Directiva, los Estados miembros están obligados a abrir a la competencia el porcentaje de su mercado que corresponde, en un promedio comunitario, a la cuota de consumo de electricidad de los clientes que utilizan más de 40 GWh al año, cuota que se calcula que equivale en promedio al 22,66 % de los mercados nacionales. A partir del 1 de enero de 2000, el umbral citado pasará de 40 GWh a 20 GWh, y a partir del 1 de enero de 2003, se reducirá a 9 GWh.

b) Para la regulación del acceso a la red de transporte y distribución, los Estados miembros podrán elegir entre las dos fórmulas siguientes:

i) Fórmula del «acceso a la red negociado»:

los productores, así como algunos consumidores (determinados de acuerdo con los criterios establecidos por los Estados miembros), negociarán con el gestor de la red su acceso a ésta para celebrar contratos de suministro de electricidad entre sí. El gestor de la red de transporte o de distribución de que se trate podrá denegar el acceso en caso de que no disponga de la capacidad necesaria.

ii) Fórmula del «comprador único»: los Estados miembros designarán una persona jurídica en calidad de comprador único de energía eléctrica dentro del territorio que abarque la red. En ese caso, los Estados miembros deberán garantizar, por una parte, que la tarifa de acceso a la red se determine con arreglo a criterios objetivos y, por otra parte, que los consumidores que cumplan unos criterios determinados por los propios Estados tengan, en ciertos casos, el derecho a celebrar contratos de suministro de electricidad. El «comprador único» podrá denegar el acceso a la red y la compra de electricidad si no dispone de la capacidad de transporte o distribución necesaria.

c) Entre los consumidores que podrán celebrar contratos de suministro de electricidad con arreglo a una de las dos fórmulas adoptadas (que, por lo demás, son los que se beneficiarán en la práctica de la apertura de los mercados nacionales a la competencia) deberán contarse, en todo caso, aquellos con un consumo anual superior a 100 GWh.

d) Para evitar desequilibrios en la apertura de los mercados de la electricidad, se incluirá en la Directiva una disposición especial, con un plazo de vigencia limitado, según la cual la celebración de contratos de suministro de electricidad con un consumidor que tiene derecho a celebrar tales contratos en otro Estado miembro no podrá prohibirse si dicho consumidor cumple los correspondientes criterios exigidos en ambos Estados miembros de que se trate; en el caso de que el contrato no pueda ejecutarse debido a diferencias en la forma de establecer los citados criterios en ambos Estados miembros, la Comisión podrá, en determinadas condiciones, obligar a que se efectúe dicha ejecución.

e) Los Estados miembros podrán imponer a las compañías del sector eléctrico obligaciones de servicio público, que podrán referirse a la seguridad de abastecimiento, a la regularidad de la prestación, a la calidad y al precio de la electricidad suministrada, así como a la protección del medio ambiente.

(12) - Véanse, por ejemplo, el auto de 11 de julio de 1995, Comisión/España (C-266/94, Rec. p. I-1975), apartado 16, y las sentencias de 17 de septiembre de 1996, Comisión/Italia (C-289/94, Rec. p. I-4405), apartado 15; de 2 de febrero de 1988, Comisión/Bélgica (293/85, Rec. p. 305), apartado 13, y de 31 de enero de 1984, Comisión/Irlanda (74/82, Rec. p. 317), apartado 13.

(13) - Véanse las sentencias de 8 de febrero de 1983, Comisión/Reino Unido (124/81, Rec. p. 203), apartados 5 y ss.; de 11 de julio de 1984, Comisión/Italia (51/83, Rec. p. 2793), apartados 5 y ss.; de 14 de julio de 1988, Comisión/Bélgica (298/86, Rec. p. 4343), apartados 9 y ss., y de 12 de enero de 1994, Comisión/Italia (C-296/92, Rec. p. I-1), apartados 11 y ss.

(14) - Véanse las sentencias de 7 de mayo de 1987, Comisión/Bélgica (186/85, Rec. p. 2029), apartados 11 y ss.; de 28 de noviembre de 1991, Comisión/Países Bajos (C-198/90, Rec. p. I-5799), apartados 13 y ss., y de 31 de marzo de 1992, Comisión/Dinamarca (C-52/90, Rec. p. I-2187), apartados 23 y ss.

(15) - Desde esta perspectiva debe, a mi parecer, comprenderse el apartado 14 de la sentencia de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia (C-57/94, Rec. p. I-1249), según el cual, para subsanar una irregularidad en el recurso de la Comisión, apreciada en una anterior sentencia del Tribunal de Justicia en la que se declaró la inadmisibilidad del recurso debido a que sus motivos diferían de los formulados en el dictamen motivado, «bastaba que la Comisión presentara un recurso basado en las mismas imputaciones, motivos y alegaciones que el dictamen motivado [...]» (el subrayado es mío). Véase asimismo la sentencia de 27 de abril de 1993, Comisión/Grecia (C-375/90, Rec. p. I-2055). Según lo expuesto en esta sentencia, la Comisión había alegado, en el marco del procedimiento administrativo previo, que las autoridades griegas vulneraron el Derecho comunitario al efectuar el control de un lote de carne mediante el método A, con el que se comprobó que las carnes cumplían las exigencias sanitarias del Reglamento de referencia y, posteriormente, un segundo control mediante el método B, cuya utilización está prevista en el Reglamento sólo cuando el control utilizando el método A no proceda o haya puesto de manifiesto que los productos inspeccionados no cumplen las exigencias sanitarias establecidas en el Reglamento. La República Helénica afirmó, tanto durante el procedimiento administrativo previo como ante el Tribunal de Justicia, que había utilizado exclusivamente el método B. La Comisión no impugnó esta alegación pero sostuvo, por primera vez ante el Tribunal de Justicia, que las autoridades griegas estaban obligadas de todos modos a aplicar inicialmente el método A. Este Tribunal de Justicia declaró que no podía tomar en consideración esa «alegación» puesto que no había sido invocada ni en la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal ni durante el procedimiento administrativo previo. A mi parecer, está claro que al presentar dicha «alegación» se transformó enteramente el objeto del litigio: en principio se reprochaba a la República Helénica el uso del método B, cuando ya se había utilizado el método A, y posteriormente la Comisión alegó que el incumplimiento consistía en la no utilización del método A (véase lo expuesto al respecto en el punto 16 de las conclusiones del Abogado General Sr. G. Tesauro relativas a este asunto).

(16) - A este respecto, véase la sentencia de 12 de marzo de 1987, Comisión/Grecia (176/84, Rec. p. 1193), apartados 12 y ss., especialmente apartado 20, así como la sentencia publicada en la misma fecha en el asunto Comisión/Alemania (178/84, Rec. p. 1227), apartados 13 y ss., especialmente apartado 23.

(17) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 21 de junio de 1988, Comisión/Irlanda (415/85, Rec. p. 3097), apartado 9.

(18) - Véanse las sentencias de 1 de junio de 1994, Comisión/Alemania (C-317/92, Rec. p. I-2039), apartado 5, y de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Francia (220/83, Rec. p. 3663), apartado 7.

(19) - Asunto 7/68, Rec. p. 617.

(20) - Asunto C-2/90, Rec. p. I-4431.

(21) - En especial respecto al artículo 37, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, tanto de la situación del artículo en el Capítulo del Tratado relativo a la supresión de las restricciones cuantitativas como de la terminología empleada en esta disposición se desprende que se refiere a los intercambios de mercancías y no a la prestación de servicios [véanse las sentencias de 30 de abril de 1974, Sacchi (155/73, Rec. p. 409), apartado 10; de 28 de junio de 1983, Mialocq (271/81, Rec. p. 2057), apartado 8; de 4 de mayo de 1988, Bodson (30/87, Rec. p. 2479), apartado 10; de 27 de octubre de 1993, Lagauche y otros (asuntos acumulados C-46/90 y C-93/91, Rec. p. I-5267), apartado 33, y de 7 de diciembre de 1995, Gervais y otros (C-17/94, Rec. p. I-4353), apartado 35].

(22) - Asunto 6/64, Rec. p. 1141.

(23) - Asunto C-393/92, Rec. p. I-1477.

(24) - Véanse, por ejemplo, las sentencias de 11 de julio de 1985, Cinéthèque (asuntos acumulados 60/84 y 61/84, Rec. p. 2605), apartado 10, y de 30 de abril de 1991, Boscher (C-239/90, Rec. p. I-2023), apartados 7 a 10.

(25) - Sentencia de 24 de marzo de 1994 (C-275/92, Rec. p. I-1039).

(26) - Véase asimismo, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 1994, Van Schaik (C-55/93, Rec. p. I-4837), apartados 12 a 14.

(27) - Sentencia de 18 de junio de 1991 (C-260/89, Rec. p. I-2925).

(28) - Antes citada (nota 21).

(29) - Véase asimismo la sentencia de 22 de septiembre de 1988, Comisión/Irlanda (45/87, Rec. p. 4929). En este último caso, la Comisión había solicitado al Tribunal de Justicia que declarase que, al permitir la inserción, en el expediente del anuncio de licitación para la firma de un contrato relativo a la ejecución de una obra pública, de una cláusula que establecía que algunos de los materiales que habían de utilizarse en la ejecución del contrato debían ser conformes a la especificación técnica irlandesa, Irlanda había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 30 del Tratado. Irlanda alegó ante el Tribunal de Justicia que el contrato objeto de litigio no se refería a la venta de mercancías sino a la ejecución de una obra, por lo que estaba comprendido en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios, y que las cláusulas relativas a los materiales que se habían de utilizar eran absolutamente accesorias. Este razonamiento no fue admitido por el Tribunal de Justicia, que declaró (apartado 17) que «el hecho de que un contrato público de obras se refiera a la prestación de servicios no puede tener, por ello, como consecuencia evitar que las prohibiciones del artículo 30 se apliquen a una limitación, incluida en el anuncio de licitación, de los materiales utilizables».

(30) - Asunto 20/64, Rec. p. 39.

(31) - Asunto 45/75, Rec. p. 181.

(32) - Conclusiones antes citadas, pp. 102 y ss.

(33) - Asunto 13/70, Rec. p. 1089.

(34) - Véanse, especialmente, los apartados 19 y ss.

(35) - Sentencia de 17 de febrero de 1976 (91/75, Rec. p. 217).

(36) - Obsérvese que no cabe considerar que en la sentencia de 3 de febrero de 1976, Manghera, (59/75, Rec. p. 91), en la que una medida nacional relativa a la concesión a un monopolio del derecho exclusivo de importación de un producto determinado fue enjuiciada exclusivamente a la luz del artículo 37, sin referencia explícita al artículo 30 del Tratado, se adoptara un enfoque análogo al de la sentencia Miritz, principalmente porque la cuestión prejudicial objeto de esa sentencia versaba única y exclusivamente sobre la interpretación del artículo 37.

(37) - Asunto 119/78, Rec. p. 975.

(38) - Asunto 90/82, Rec. p. 2011.

(39) - Asunto C-347/88, Rec. p. I-4747.

(40) - Véanse las sentencias de 20 de febrero de 1979, «Cassis de Dijon», Rewe (120/78, Rec. p. 649) apartado 7; de 13 de marzo de 1979, Peureux I (86/78, Rec. p. 897), apartado 35; de 6 de octubre de 1987, Nertsvoederfabriek Nederland (118/86, Rec. p. 3883), apartado 7; de 11 de marzo de 1992, Compagnie Commerciale de l'Ouest y otros (asuntos acumulados C-78/90 a C-83/90, Rec. p. I-1847), apartado 36, y de 14 de diciembre de 1995, Banchero II (C-387/93, Rec. p. I-4663), apartado 29.

(41) - Véanse las sentencias Manghera, citada en la nota 36 (apartado 9), y Miritz (citada en la nota 35), apartado 8; las sentencias de 13 de marzo de 1979, Hansen II (91/78, Rec. p. 935), apartado 13, y de 7 de junio de 1983, Comisión/Italia (78/82, Rec. p. 1955), apartado 11; la sentencia Comisión/Grecia (citada en la nota 39), apartado 42, y la sentencia Banchero II (citada en la nota precedente), apartado 27.

(42) - Tal como se declaró en la sentencia Hansen II (citada en la nota 41), apartado 8, el contenido regulador del artículo 37 no se agotó al finalizar el período transitorio dentro del cual debía producirse la adecuación progresiva de los monopolios nacionales de carácter comercial, sino que continúa siendo, incluso después de ese plazo, sedes materiae respecto de la prohibición de mantenimiento o introducción de medidas, inherentes a estos monopolios, que constituyen una «discriminación respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado». El período transitorio concluyó, por lo que respecta a la República Francesa, la República Italiana y el Reino de los Países Bajos, el 31 de diciembre de 1969 (artículo 8 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, actual artículo 7 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea). En lo referente a España, en el artículo 48 del Acta de adhesión se estableció lo siguiente:

«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del presente artículo, el Reino de España adecuará progresivamente, desde el 1 de enero de 1986, los monopolios nacionales de carácter comercial, definidos en el apartado 1 del artículo 37 del Tratado CEE, teniendo en cuenta, en su caso, el apartado 2 del artículo 90 del Tratado CEE, de tal modo que, a más tardar, el 31 de diciembre de 1991, quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado

[...]

2. El Reino de España suprimirá, desde el 1 de enero de 1986, la totalidad de los derechos exclusivos de exportación.

3. En lo que se refiere a los productos incluidos en la lista que figura en el Anexo V, los derechos exclusivos de importación se suprimirán, a más tardar, el 31 de diciembre de 1991. La supresión de estos derechos exclusivos se realizará mediante la apertura progresiva, a partir del 1 de enero de 1986, de contingentes de importación para los productos procedentes de los Estados miembros actuales

[...]

El Reino de España aumentará los volúmenes de los contingentes en las condiciones indicadas en el Anexo contemplado en el párrafo primero

[...]

4. [...]» La electricidad no figura entre los productos enumerados en la lista que figura en el Anexo V al que se refiere el apartado 3 del citado artículo 48.

(43) - Véanse la sentencia Manghera (citada en la nota 36), apartado 9; la sentencia Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Groâhandels (citada en la nota 31), apartado 26; la sentencia Peureux I (citada en la nota 40), apartado 30; la sentencia Comisión/Italia (citada en la nota 41), apartado 11, y la sentencia Comisión/Grecia, (citada en la nota 39), apartado 42.

(44) - La observación según la cual las medidas que constituyen restricciones cuantitativas o medidas de efecto equivalente en el sentido de los artículos 30 y 34 son necesariamente «discriminaciones respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado», a efectos del apartado 1 del artículo 37, parece obvia por lo que respecta a las medidas que distinguen directamente entre los productos importados y los nacionales.

¿Es igualmente obvia respecto a aquellas medidas que, pese a aplicarse indistintamente a los productos importados y a los nacionales, se consideran, conforme a lo declarado en la sentencia de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837), apartado 5, medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación debido a que pueden obstaculizar, aunque sólo sea de manera indirecta o potencial, el comercio intracomunitario? La respuesta afirmativa a esta cuestión no sólo encuentra apoyo en las disposiciones de los apartados 2 y 3 del artículo 37, de las cuales se desprende una vinculación directa entre la prohibición de las «discriminaciones respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado» y el conjunto de las prohibiciones establecidas en los artículos 30 y 34, sino que además es la única que responde a la finalidad de la disposición del apartado 1 del artículo 37, que persigue, de acuerdo con lo expuesto en el cuerpo de estas conclusiones, garantizar el cumplimiento de la norma básica de la libre circulación de mercancías suprimiendo todos los obstáculos al respecto vinculados al funcionamiento de los monopolios nacionales de carácter comercial. Desde este punto de vista, es característico que en la sentencia Comisión/Italia (citada en la nota 41), que se dictó a raíz de un recurso de la Comisión en el que se solicitó que se declarase que el mantenimiento de una medida nacional era contrario al artículo 37, el Tribunal de Justicia, tras comprobar que la medida controvertida se aplicaba indistintamente a los productos importados y a los nacionales, pasó a examinar (apartados 12 y ss.) no sólo si la medida podía, pese a su citado carácter, entrañar discriminaciones, sino si, en general, podía «falsear la competencia, restringiendo las importaciones de los productos [...] y obstaculizar así el comercio intracomunitario» (véase lo expuesto en el punto III B de las conclusiones de la Abogada General Sra. S. Rozès en aquel asunto). Ahora bien, las restricciones cuantitativas y las medidas de efecto equivalente no son las únicas «discriminaciones respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado» que prohíbe el apartado 1 del artículo 37. Como se desprende de la serie de sentencias citadas en los puntos 19 y ss. del cuerpo de las presentes conclusiones, en el ámbito de aplicación de esta prohibición pueden entrar también, siempre que estén intrínsecamente vinculadas al funcionamiento específico de un monopolio nacional de carácter comercial, medidas como la imposición de derechos de aduana o exacciones a efectos del artículo 12 (véase la sentencia Miritz, citada en la nota 35), o la introducción de discriminaciones fiscales a efectos del artículo 95 del Tratado (véase la sentencia Peureux I, citada en la nota 40), aunque también cualquier otra medida nacional, aunque no esté comprendida en el ámbito de aplicación de otra disposición del Tratado (véase la sentencia Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Groâshandels, citada en la nota 31, especialmente su apartado 21). Así, la disposición del apartado 1 del artículo 37 cumple una doble función: por una parte aclara, para disipar cualquier duda posible, que las prohibiciones impuestas en disposiciones fundamentales del Tratado, como los artículos 12, 30, 34 ó 95, se aplican incluso contra las medidas vinculadas al funcionamiento de los monopolios nacionales y, por otra, impone una prohibición general de toda discriminación que pudiera derivarse del funcionamiento de tales monopolios.

(45) - Véase asimismo el punto 5 de las conclusiones del Abogado General Sr. K. Roemer en el asunto en el que recayó la sentencia de 21 de marzo de 1972, SAIL (82/71, Rec. p. 119).

(46) - Véanse ejemplos de tales medidas en la nota 44.

(47) - Véanse las sentencias de 25 de enero de 1977, Bauhuis (46/76, Rec. p. 5), apartado 12; de 28 de enero de 1981, Kortmann (32/80, Rec. p. 251), apartado 11; de 14 de junio de 1988, Dansk Denkavit (29/87, Rec. p. 2965), apartado 32, y de 2 de mayo de 1990, Bakker Hillegom (C-111/89, Rec. p. I-1735), apartado 8.

(48) - Véanse la sentencia de 4 de mayo de 1988, Bodson (30/87, Rec. p. 2479), apartado 13; la sentencia Almelo (citada en la nota 23), apartado 29, y la sentencia Banchero II (citada en la nota 40), apartado 26.

(49) - El carácter muy general del término «organismo» deja claro que el apartado 1 del artículo 37 debe interpretarse de tal manera que abarque todas las formas organizativas que presentan los monopolios nacionales en los Estados miembros, independientemente de la forma jurídica que les confiera el Derecho nacional (véanse las conclusiones del Abogado General Sr. M. Lagrange relativas al asunto Costa/ENEL, citado en la nota 22, así como lo expuesto en los puntos 32 y 33 de las conclusiones del Abogado General Sr. J.L. Da Cruz Vilaça relativas al asunto Bodson, citado en la nota precedente).

(50) - Acerca del carácter de los derechos de exclusividad como, sobre todo, los derechos monopolísticos, véase, por ejemplo, la sentencia Rewe (citada en la nota 40), apartado 7.

(51) - Véase respecto a esta última cuestión la sentencia Bodson (citada en la nota 48), apartado 13.

(52) - También el Gobierno de los Países Bajos parece estar de acuerdo con estas consideraciones. En el escrito de contestación presentado ante el Tribunal de Justicia, en el que expuso su tesis según la cual la supresión del derecho exclusivo controvertido acarrearía un aumento del coste de la electricidad producida en los Países Bajos, que se repercutiría sobre las empresas de distribución y, a través de ellas, sobre los consumidores finales, indicó que la mayoría de estos últimos, a pesar de la posibilidad que les concede la ley de producir ellos mismos o de importar directamente electricidad, «no tienen una solución alternativa por lo que respecta a la fuente de suministro, a causa de su bajo consumo».

(53) - Véase la sentencia Comisión/Grecia, citada en la nota 39, en la que se declaró (apartado 41) que el derecho exclusivo de un Estado miembro a importar y comercializar una cantidad de productos derivados del petróleo que correspondía al 65% de las necesidades del mercado nacional otorgaba a ese Estado el poder de influir en gran medida sobre las importaciones de productos derivados del petróleo en virtud tanto de su derecho en materia de importación como de su derecho en materia de comercialización y, por tanto, constituía un monopolio nacional a efectos del artículo 37.

(54) - Como expone la Comisión en su escrito de réplica, después de la presentación de su recurso contra el Reino de España se publicó la Ley 40/1994, de 30 de diciembre de 1994, de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional (BOE nº 313, de 31 de diciembre). Mediante esta Ley, que entró en vigor el 20 de enero de 1995, se derogó la Ley de 1984. Lógicamente, este nuevo texto legal carece de incidencia en el presente litigio: el objeto del presente recurso, interpuesto con arreglo al artículo 169 del Tratado, es que se declare que el Estado de que se trata incumplió sus obligaciones y que no había puesto fin a esa infracción dentro del plazo que señaló la Comisión en su dictamen motivado. Por consiguiente, lo que ha de tenerse en cuenta, en el examen del presente recurso de la Comisión contra el Reino de España, es el régimen legal nacional que estaba vigente cuando expiró el plazo señalado al Estado miembro demandado para atenerse al dictamen motivado [véanse, por ejemplo, la sentencia Comisión/Grecia (citada en la nota 39), apartado 40, y la sentencia de 17 de noviembre de 1992, Comisión/Grecia (C-105/91, Rec. p. I-5871), apartado 21].

(55) - Como señala el Gobierno español en su escrito de contestación, el Consejo de Estado (que es, de acuerdo con el artículo 107 de la Constitución Española, el supremo órgano consultivo del Gobierno), en un dictamen emitido a petición del Gobierno español con vistas a su respuesta al dictamen motivado que le había dirigido la Comisión, expresó la postura de que a falta de disposición legal expresa al respecto, la Ley de 1984 no puede interpretarse en el sentido de que confiere derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad. Como se desprende indirectamente del escrito de demanda de la Comisión (véase el punto 36), dicha tesis del Consejo de Estado parece basarse en el principio de interpretación según el cual una norma jurídica debe interpretarse, si lo permite su letra, de modo que sea compatible con la norma formal de rango superior reguladora de la materia de que se trate. En este caso, el Consejo de Estado parece haber admitido (siempre según el recurso) que, con arreglo a lo dispuesto en la Constitución Española y, especialmente, en sus artículos 38 (en el que se reconoce la libertad de empresa) y 128 (que prevé la posibilidad del reservar al sector público el ejercicio de determinadas actividades, a condición de que se haga mediante Ley), el otorgamiento de derechos exclusivos, que constituye una intervención en la citada libertad constitucional y en la reserva de una actividad a favor del sector público, no puede deducirse mediante interpretación, a falta de una disposición legal expresa. La Comisión reitera en este punto su postura según la cual con la Ley de 1984, pese a la inexistencia de una referencia expresa a los correspondientes derechos exclusivos, se reservaron a favor del sector público (concretamente, a favor de REDESA) la importación y exportación de electricidad.

(56) - En particular, procede subrayar que, en la Propuesta modificada de Directiva relativa al establecimiento de normas comunes para el mercado interior de la electricidad (citada en la nota 10), las disposiciones del artículo 21 referentes al libre acceso de las empresas de producción y transmisión de electricidad a la red de distribución coexisten con las del artículo 9 relativas al «gestor de la red de transmisión,» quien no sólo, de acuerdo con lo previsto en esta última disposición, «se encargará de administrar los flujos de energía en la red» y «[...] velará por la garantía de una red eléctrica segura, fiable y eficaz», sino que podrá asimismo denegar al acceso a la red si concurren los requisitos mencionados en el apartado 3 del artículo 21. Además, es característico el que en el recurso interpuesto contra la República Francesa, la Comisión reconozca la necesidad de que exista un control centralizado del sistema eléctrico nacional y añada que «la supresión de los derechos exclusivos de importación y exportación no impediría a los Estados miembros confiar al gestor del sistema determinadas funciones de control centralizado» (véase el punto 29 del escrito de demanda en el asunto citado).

(57) - Véase, por el contrario, un caso en que se declaró que la disposición nacional establecía una «prohibición implícita pero cierta», en la sentencia de 7 de febrero de 1985, Comisión/Francia (173/83, Rec. p. 491), apartado 7.

(58) - Como se ha declarado [véase, por ejemplo, la sentencia de 20 de marzo de 1990, Comisión/Grecia (C-62/89, Rec. p. I-925), apartado 37], «[la Comisión,] en el marco de un procedimiento iniciado con arreglo al artículo 169 del Tratado, tiene la obligación de probar la existencia del incumplimiento alegado y no puede basarse en presunción alguna para probar la existencia del incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario».

(59) - La cuestión de si la disposición de la letra i) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley de 1984 establece una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación y exportación, en la medida que otorga a REDESA la posibilidad, con los requisitos que en ella se indican, de asignar la participación precisa de cada empresa en los intercambios internacionales de electricidad, no puede examinarse con motivo del presente recurso, que tiene por objeto que se dilucide en qué medida el Reino de España ha incumplido sus obligaciones al establecer derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad. El examen de dicha cuestión constituiría una modificación inadmisible del fundamento fáctico de la infracción imputada al Estado miembro demandado, tal como se determinó en el correspondiente dictamen motivado (véase la jurisprudencia mencionada en la nota 13 supra).

(60) - Procede recordar que, por las razones expuestas en los puntos 41 y ss., no existen en España, según mi parecer, derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad. Sin embargo, en los razonamientos que siguen se da por supuesto, en aras de la exhaustividad de las conclusiones, que los derechos exclusivos a los que se refieren los presentes recursos de la Comisión existen, efectivamente, en todos los Estados miembros demandados.

(61) - A mi juicio, así comprendió también la Abogada General Sra. Rozès el significado de los apartados pertinentes de la sentencia Manghera, en sus conclusiones relativas al asunto Comisión/Italia (citado en la nota 41).

(62) - Procede señalar que en la importante cuestión prejudicial sobre la que se pronunció la sentencia Manghera, literalmente, se formuló la cuestión de si, con arreglo al artículo 37 del Tratado, «debía reestructurarse el monopolio comercial de tal modo que se eliminara incluso la posibilidad de discriminaciones frente a los exportadores comunitarios, con la consiguiente desaparición del derecho exclusivo de importación [...]» (el subrayado es mío).

(63) - Véase, en especial, la redacción general de la sentencia de 20 de marzo de 1976, De Peijper (104/75, Rec. p. 613), apartado 13. Véase asimismo la sentencia de 26 de febrero de 1980, Vriend (94/79, Rec. p. 327), especialmente su apartado 10, en la que se declaró que no es compatible con el artículo 30 del Tratado una normativa nacional mediante la cual un Estado miembro, bien directamente o a través de organismos constituidos o autorizados por los poderes públicos, prohíbe, entre otras cosas, la importación de determinados productos por personas no pertenecientes a uno de dichos organismos.

(64) - Sentencia de 19 de marzo de 1991 (C-202/88, Rec. p. I-1223).

(65) - Directiva 88/301/CEE de la Comisión, de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones (DO L 131, p. 73).

(66) - Obsérvese que, como se desprende de los elementos obrantes en autos, la sociedad REDESA (titular de los derechos exclusivos que, según la Comisión, existen en España) no es productora de electricidad. En los Países Bajos, en cambio, la sociedad SEP, titular del derecho exclusivo de importación existente en los Países Bajos, puede considerarse generadora de electricidad, como se desprende de lo expuesto por ambas partes (véanse el punto 9 del escrito de réplica y el punto 44 del escrito de dúplica); no obstante, con determinados requisitos, tanto las empresas de distribución como los particulares tienen derecho a producir electricidad. En Italia, mediante la disposición antes citada de la Ley de 1962 relativa a la nacionalización del sector eléctrico, se encomendó a ENEL, entre otras actividades, la producción de electricidad: sin embargo, otras entidades (empresas municipales, empresas productoras de electricidad destinada al consumo propio) tienen posibilidades de producción. En Francia, por último, EDF produce electricidad, pero existen posibilidades de producción también por otras entidades (instalaciones de generación con capacidad no superior a 8.000 kVA, producción controlada por organismos de la administración territorial utilizando como materia prima aguas residuales urbanas, etc.). GDF no produce gas natural.

(67) - Sentencia de 24 de noviembre de 1993 (asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097), apartado 16.

(68) - Véase, entre la jurisprudencia posterior a la sentencia Keck y Mithouard, la sentencia de 20 de septiembre de 1994, Comisión/Italia (C-249/92, Rec. p. I-4311), en la que se declaró contraria al artículo 30 del Tratado (apartado 28) una norma nacional que exige una autorización previa para cualquier importación de determinadas mercancías. Más característica es la sentencia de 5 de octubre de 1994, Centre d'insémination de la Crespelle (C-323/93, Rec. p. I-5077), en la que, invocando la jurisprudencia Dassonville, se declaró (apartado 29) que «la normativa de un Estado miembro que obliga a los agentes económicos privados que importan a su territorio dosis de semen bovino procedentes de otro Estado miembro a depositarlas, pagando un precio, en un centro autorizado que sea titular de una concesión exclusiva en materia de almacenamiento de semen y de inseminación, constituye un obstáculo [...] para las importaciones, "porque" esta exigencia, debido a que se aplica a la fase inmediatamente posterior a la importación y que impone una carga económica a los importadores, se caracteriza por restringir el volumen de las importaciones». A mi entender, esta lógica late asimismo en la sentencia de 15 de diciembre de 1993, Ligur Carni y otros (asuntos acumulados C-277/91, C-318/91 y C-319/91, Rec. p. I-6621), apartados 35 a 38, en la que, invocando de nuevo la jurisprudencia Dassonville, se declaró que una normativa nacional que obligue a los agentes económicos que importan carnes frescas en el territorio de un municipio a pasar por el matadero municipal para encomendar el transporte y la entrega de sus mercancías en el lugar de destino final a una empresa local, puede obstaculizar el comercio intracomunitario y constituye, por consiguiente, una medida de efecto equivalente. El hecho de que la mencionada disposición nacional se refiriera asimismo a las mercancías importadas en el municipio desde otras zonas del mismo Estado miembro no priva, en mi opinión, del carácter de «disposición reguladora de los intercambios entre los Estados miembros» a tal medida, que se refería directamente a las condiciones en las cuales podía efectuarse la importación de mercancías procedentes de otros Estados miembros en el territorio de dicho municipio.

(69) - Como expuse ya en los puntos 29 y ss., en los Países Bajos los restantes consumidores tienen derecho a importar electricidad directamente, a condición de que la electricidad importada se destine, única y exclusivamente, a satisfacer sus propias necesidades. Pero el derecho de importación exclusiva que tiene SEP, respecto a la electricidad destinada a distribución pública, priva a las empresas distribuidoras de la posibilidad de efectuar importaciones directas.

(70) - Según una jurisprudencia reiterada, para la formación del concepto de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación «no es preciso probar que las medidas reduzcan efectivamente las importaciones de los correspondientes productos» [véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1986, Comisión/Grecia (124/85, Rec. p. 3935), apartado 7; de 20 de febrero de 1975, Comisión/Alemania (12/74, Rec. p. 181), apartado 14, así como la sentencia de 24 de noviembre de 1982, Comisión/Irlanda (249/81, Rec. p. 4005), apartado 25; véase asimismo la sentencia de 13 de marzo de 1984, Prantl (16/83, Rec. p. 1299), apartado 20].

(71) - La observación de que el derecho exclusivo de importación existente en Italia constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación convierte en ineficaz el argumento del Gobierno italiano según el cual la normativa del Testo Unico nº 1775, de 11 de diciembre de 1933, invocada en su recurso por la Comisión (véase el punto 37 supra) carece de objeto tras la constitución de ENEL y, por consiguiente, no existen ya las restricciones cuantitativas resultantes de dicha normativa. Sin embargo, procede señalar que los elementos aducidos por la Comisión para demostrar que dichas normas continúan aplicándose (existencia de un acto concreto, adoptado en el año 1989 y vigente hasta 1997, por el que se restringen las cantidades de electricidad que puede importar y exportar anualmente ENEL) no han sido refutados por el Gobierno italiano con un argumento preciso. En el escrito de contestación se alega simplemente que para conceder una autorización de importación de determinada cantidad de electricidad basta la presentación de una solicitud al efecto por parte de ENEL. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia [véase, por ejemplo, la sentencia de 8 de febrero de 1983, Comisión/Reino Unido (124/81, Rec. p. 203), apartado 9], el artículo 30 se opone a la aplicación, en las relaciones comerciales intracomunitarias, de una legislación nacional que imponga la exigencia, aunque sea puramente formal, de licencias de importación.

(72) - Es, por supuesto, enteramente distinta la cuestión [que será examinada más adelante, en 2)] de si la naturaleza e importancia de esta vinculación pueden justificar, con arreglo al artículo 36 del Tratado, el establecimiento de los derechos exclusivos de importación en litigio.

(73) - Recuerdo que, según la Comisión, en Italia y España existen derechos exclusivos de exportación de electricidad, y en Francia, derechos exclusivos de exportación tanto de electricidad como de gas natural. En el recurso interpuesto por la Comisión contra los Países Bajos no se plantea la cuestión de la existencia de derechos exclusivos de exportación en este Estado.

(74) - Véase la sentencia de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas (C-5/94, Rec. p. I-2553), apartado 17 (negativa de un Estado miembro a otorgar una licencia de exportación), así como la sentencia de 23 de noviembre de 1978, Thomson (7/78, Rec. p. 2247) (prohibición de exportar).

(75) - Véanse las sentencias de 15 de diciembre de 1971, International Fruit Company y otros (asuntos acumulados 51/71 a 54/71, Rec. p. 1107), apartados 8 y 9 (exigencia, incluso simplemente formal, de obtener licencias de exportación o de seguir cualquier procedimiento similar); de 3 de febrero de 1977, Bouhelier (53/76, Rec. p. 197), especialmente su apartado 16 (exigencia, sólo para la exportación de determinados productos, de licencia o certificado de conformidad del producto con determinadas especificaciones); de 16 de marzo de 1977, Comisión/Francia (68/76, Rec. p. 515), apartados 14 y 15 (exigencia, para exportar determinados productos, de una declaración especial de exportación); Vriend (citada en la nota 63), apartado 10; de 3 de febrero de 1983, Van Luipen (29/82, Rec. p. 151), apartado 9 (posibilidad de exportar determinados productos reconocida sólo en favor de los agentes económicos inscritos en determinado organismo constituido o controlado por las autoridades estatales); de 30 de mayo de 1991, Comisión/Grecia (C-110/89, Rec. p. I-2659), especialmente su apartado 24 (obstaculización y restricción, mediante diversas medidas, de las exportaciones de determinado producto efectuadas por operadores económicos distintos de un organismo controlado por las autoridades estatales), y, por último, de 22 de junio de 1994, Deutsches Milch-Kontor (C-426/92, Rec. p. I-2757), especialmente su apartado 42 (controles sistemáticos en frontera destinados a verificar la composición y calidad de un determinado producto exportado). En mi opinión, es significativo que en dos de las sentencias citadas, a saber, en las sentencias Bouhelier y Vriend, el Tribunal de Justicia (apartados 8 y 16, respectivamente) empleara, en relación con las medidas nacionales controvertidas, la redacción clásica de la sentencia Dassonville.

(76) - Sentencia de 8 de noviembre de 1979, Groenveld (15/79, Rec. p. 3409), apartado 7.

(77) - Véanse las sentencias de 10 de marzo de 1983, Inter-Huiles (172/82, Rec. p. 555); de 9 de febrero de 1984, Rhône-Alpes Huiles (295/82, Rec. p. 575), y de 7 de febrero de 1985, Comisión/Francia (173/83, citada en la nota 57) (organización, en el territorio de un Estado miembro, del sistema de recogida y eliminación de aceites minerales utilizados, de tal manera que se impone una prohibición implícita de la exportación de esos productos a otro Estado miembro), así como las sentencias de 6 de octubre de 1987, Nertsvoederfabriek Nederland (118/86, Rec. p. 3883) (normativa nacional que, al imponer a los productores de despojos de aves de corral la obligación de entregarlos al ayuntamiento de su lugar de establecimiento, introduce una prohibición implícita de las exportaciones), y de 9 de junio de 1992, Delhaize y Le Lion (C-47/90, Rec. p. I-3669) (normativa nacional aplicable a los vinos designados con una denominación de origen que, al imponer la obligación de embotellar el vino en la zona de producción, conduce indirectamente a limitar la cantidad de vino que puede exportarse a granel a otros Estados miembros).

(78) - Véanse casos de medidas que han sido declaradas comprendidas en el ámbito del artículo 34 del Tratado, por restringir el círculo de personas con derecho a exportar, en las sentencias Vriend, Van Luipen y Comisión/Grecia, citadas en la nota 75.

(79) - Véase la jurisprudencia citada en la nota 70 respecto a las medidas comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 30.

(80) - Sentencia de 10 de julio de 1984 (72/83, Rec. p. 2727).

(81) - En todo caso, no cabe acoger el argumento del Reino de los Países Bajos según el cual el derecho exclusivo de importación controvertido puede justificarse por «exigencias imperativas» en el sentido de la jurisprudencia Cassis de Dijon. Como correctamente sostiene la Comisión, tales «exigencias imperativas» sólo pueden invocarse cuando se trata de medidas que afectan indistintamente tanto a los productos nacionales como a los importados [véanse las sentencias de 25 de julio de 1991, Aragonesa de Publicidad y Publivía (asuntos acumulados C-1/90 y C-176/90, Rec. p. I-4151), apartado 13, y de 9 de julio de 1992, Comisión/Bélgica (C-2/90, Rec. p. I-4431), apartado 34]. En este caso, los derechos exclusivos de importación, por su objeto y naturaleza, se refieren, como ya se ha expuesto (véase especialmente el punto 61), exclusivamente a la electricidad importada. Por la misma razón, no cabe acoger tampoco la argumentación al respecto del Gobierno español.

(82) - Procede recordar que, según mi parecer, esta normativa no establece tales derechos exclusivos (véanse los puntos 41 y ss. supra).

(83) - Según la sentencia Campus Oil (apartado 36), si se demuestra que una normativa nacional se halla justificada por circunstancias objetivas que obedecen a las exigencias de la seguridad pública, «el hecho de que, además de los objetivos relacionados con la seguridad pública, la normativa permita alcanzar otros objetivos de índole económica que, en su caso, se propone el Estado miembro, no impide la aplicación del artículo 36». Ahora bien, en este caso, invocar las consecuencias estrictamente económicas de la supresión de los derechos exclusivos controvertidos ciertamente no basta para considerar estos últimos compatibles con el Tratado si, no obstante, no se demuestra que se justifican por razones de seguridad pública, en el sentido expuesto en el cuerpo de estas conclusiones.

(84) - Por estas razones, mutatis mutandis, no considero convincentes los argumentos expuestos por los Gobiernos italiano y francés según los cuales la supresión de los derechos exclusivos, al privar a ENEL y GDF, respectivamente, de la posibilidad de disponer de una representación exacta de la demanda que será necesario cubrir, las privaría asimismo de la posibilidad de negociar desde una posición favorable la importación de grandes cantidades de electricidad (en el caso de Italia) y de gas natural (en el caso de Francia): no se explica la razón por la cual la importación, a raíz de la firma de «grandes contratos», de cantidades que se demostrasen superiores a la demanda inicialmente prevista pondría directamente en peligro la garantía del abastecimiento mínimo.

(85) - Véase, sobre la posibilidad de un Estado miembro de invocar al apartado 2 del artículo 90 para justificar una medida contraria al artículo 37 del Tratado, el punto VI de las conclusiones de la Abogada General Sra. S. Rozès relativas al asunto Comisión/Italia, citado en la nota 41.

(86) - Asunto C-179/90, Rec. p. I-5889.

(87) - Asunto C-320/91, Rec. p. I-2533.

(88) - Este es el sentido que da también al apartado 14 de la sentencia Corbeau el Abogado General Sr. M. Darmon: en sus conclusiones relativas al asunto Almelo, citado en la nota 23, se refiere (nota 111) a que el Tribunal de Justicia, al reconocer la posibilidad de los Estados miembros de adoptar, invocando el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, medidas que excluyan toda competencia, «modifica» la postura que se adoptó en el apartado 19 de la sentencia Campus Oil.

(89) - Para una enumeración de los requisitos conforme a los cuales es posible, con arreglo al apartado 2 del artículo 90, la inaplicación de las disposiciones del Tratado, véase la sentencia Merci convenzionali porto di Genova, citada en la nota 86, apartado 26.

(90) - Véase al respecto la sentencia de 21 de marzo de 1974, BRT (127/73, Rec. p. 313), apartado 19.

(91) - Procede señalar que la sentencia Almelo se dictó en relación con cuestiones prejudiciales presentadas al Tribunal de Justicia por un órgano jurisdiccional neerlandés ante el cual se había planteado, en el marco de un procedimiento arbitral, la cuestión de la vigencia de las cláusulas de contratos firmados entre empresas regionales y locales distribuidoras de electricidad en las que se imponía a las segundas, incluso antes de la entrada en vigor de la EW, una prohibición de importar electricidad destinada a la distribución pública.

(92) - Decisión 91/50/CEE de la Comisión, de 16 de enero de 1991, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/32.732 - IJsselcentrale y otros) (DO L 28, p. 32).

(93) - La denuncia a raíz de la que se adoptó la Decisión 91/50 de la Comisión se refería a una cláusula de un acuerdo firmado en 1986 (es decir, en un momento anterior a la entrada en vigor de la EW) entre las empresas productoras de electricidad, por una parte, y SEP, por otra. Dicha cláusula otorgaba a SEP un derecho exclusivo de importación y exportación de electricidad e imponía a las partes la obligación de estipular, en los contratos de suministro firmados con empresas de distribución de electricidad, que estas últimas ni importarían ni exportarían electricidad. La Comisión declaró que la mencionada cláusula constituía una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, en la medida en que tenía por objeto o por efecto restringir las importaciones y exportaciones de los consumidores privados industriales. No obstante, no se pronunció sobre la cuestión relativa a si esa misma cláusula era compatible con el Tratado en la medida en que imponía a las empresas de distribución la prohibición de importar electricidad destinada a la distribución pública. Tras observar, asimismo, que esta prohibición había sido establecida, tras la entrada en vigor de la EW, en virtud del artículo 34 de este último texto legal, declaró (véase el apartado 50 de la Decisión 91/50) que no procedía decidir si dicha limitación de la competencia estaba justificada en virtud del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, ya que ello «sería anticipar la decisión sobre la compatibilidad de la nueva Ley con el Tratado CEE». El recurso interpuesto contra la Decisión 91/50 fue desestimado mediante sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de noviembre de 1992, Rendo y otros/Comisión (T-16/91, Rec. p. II-2417), anulada en parte por la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de octubre de 1995, Rendo y otros/Comisión (C-19/93 P, Rec. p. I-3319).

(94) - En relación con esta característica singular de la electricidad, de fundamental importancia para la comprensión de los problemas ocasionados por su producción y comercialización, véase lo expuesto en el Anexo IV (p. 68, punto A.2) del documento de trabajo de la Comisión antes citado (véase el punto 2 supra), de 2 de mayo de 1988, titulado «El mercado interior de la energía» [COM(88) 238 final]. Véase asimismo lo expuesto al respecto en el punto 2 de las conclusiones del Abogado General Sr. M. Darmon relativas al tantas veces citado asunto Almelo.

(95) - Desde esta perspectiva se abordó la norma del apartado 2 del artículo 90 en las sentencias Corbeau (citada en la nota 87; véanse especialmente los apartados 16 y ss.), y Almelo (citada en la nota 23; véase especialmente el apartado 49).

(96) - De este modo, la aparición de excedentes de electricidad que, por las razones antes expuestas (punto 84), no pone en peligro la seguridad del abastecimiento y no puede, por tanto, configurar una «razón de seguridad pública» a efectos del artículo 36 del Tratado, cobra no obstante importancia, a causa de la influencia perjudicial que puede ejercer en el coste de producción de la electricidad, abordando la cuestión a la luz del apartado 2 del artículo 90 del Tratado.

(97) - No debe olvidarse que las empresas a las que se conferiría el derecho de importación de electricidad para la distribución pública deberían, habida cuenta del principio fundamental de universalidad del servicio que rige la gestión de los agentes económicos de interés económico general (véanse las tantas veces citadas sentencias Corbeau y Almelo, apartados 15 y 48, respectivamente), conservar intacto su derecho a dirigirse, cuando lo consideren necesario, al sistema de suministro nacional para satisfacer sus necesidades.

(98) - Véase la sentencia Corbeau, apartado 15. Véase asimismo la sentencia Almelo, apartados 48 y 49.

(99) - Véase la sentencia Corbeau, apartado 17. Véase asimismo la sentencia Almelo, apartado 49.

(100) - Según el Gobierno italiano, aparte de la misión específica a la que se ha hecho extensa referencia en el cuerpo de estas conclusiones, ENEL tiene encomendadas todas las obligaciones que incumben, conforme a lo declarado en el apartado 48 de la sentencia Almelo, a los operadores económicos encargados del suministro de electricidad en el territorio nacional, la obligación de fomento del uso selectivo de la energía, así como una serie de obligaciones especiales en el ámbito de la protección del medio ambiente. No obstante, el Gobierno italiano no alega argumentos concretos y suficientemente explícitos de los que quepa deducir las razones por las que la supresión del derecho exclusivo de importación y/o del derecho exclusivo de exportación impediría el cumplimiento de las mencionadas obligaciones. Procede asimismo señalar que, en todo caso, no cabe acoger la alegación del Gobierno italiano según el cual los derechos exclusivos controvertidos encuentran apoyo en los artículos 130 A y 130 B del Tratado. Esas disposiciones, según las cuales la Comunidad (al formular y desarrollar sus políticas y al desarrollar el mercado interior) y los Estados miembros (en la aplicación de su política económica) toman en consideración la necesidad de fomentar la cohesión económica y social de la Comunidad, no pueden interpretarse en el sentido de que sirven de base para la adopción por los Estados miembros de medidas que vulneran disposiciones fundamentales del Tratado, como las relativas a la libre circulación de mercancías.

(101) - En el escrito de dúplica (punto 38), el Gobierno francés, en respuesta a la argumentación al respecto expuesta por la Comisión en su escrito de réplica, parece alegar que la supresión de los derechos exclusivos controvertidos imposibilitaría el cumplimiento por EDF de su obligación de servicio universal. No obstante, el Gobierno francés no invoca argumentos específicos y suficientemente concretos de los que se desprendan con claridad las razones por las que considera que la supresión de los derechos exclusivos imposibilitaría el cumplimiento de esta última obligación.

(102) - A este respecto, el Gobierno francés invoca asimismo lo previsto en el «contrato programa» (contrat de plan) firmado entre el Estado y EDF para los años 1993 a 1996, en cuyo artículo 2 se establece que EDF y los poderes públicos asumen la obligación de reducir un 1,25 % el nivel de las tarifas vigentes. Procede señalar que en el presente litigio puede, a mi juicio, tomarse en consideración dicho «contrato programa» puesto que ya había entrado en vigor en el momento en que, según una jurisprudencia reiterada [véanse, a título indicativo, las sentencias de 17 de noviembre de 1992, Comisión/Grecia (citada en la nota 54), apartado 21, y de 1 de junio de 1995, Comisión/Grecia (C-123/94, Rec. p. I-1457, apartado 7], debe tomar en consideración el Tribunal de Justicia para apreciar si existe el incumplimiento alegado por la Comisión: en efecto, el citado «contrato programa», relativo al período 1993-1996, está en vigor, evidentemente, desde el 1 de enero de 1993, fecha en la que no había concluido el plazo de dos meses señalado a la República Francesa en el dictamen motivado de la Comisión de 26 de noviembre de 1992.

(103) - En cuanto a la posibilidad de tomar en consideración el «contrato programa» en el marco del presente litigio, véase lo expuesto en la nota 102.

(104) - De conformidad con la jurisprudencia, para plantearse la cuestión de la aplicación del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, la gestión de un servicio de interés económico general debe haberse confiado a una determinada empresa mediante un «acto de los poderes públicos» [véase la sentencia BRT (citada en la nota 90), apartado 20; la sentencia de 14 de julio de 1981, Züchner (172/80, Rec. p. 2021), apartado 7, y la sentencia de 11 de abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen y otros (66/86, Rec. p. 803), apartado 55]. A mi entender, nada impide considerar como «acto de los poderes públicos», en el sentido indicado, por el que se encarga la gestión de un servicio de interés económico general a una determinada empresa o se determinan de manera específica las obligaciones de dicha empresa en el ejercicio de esa gestión, no sólo la declaración de voluntad unilateral, mediante un acto legislativo o normativo, emitida por un órgano en el ejercicio del poder público, sino también la declaración de voluntad de dicho órgano en el marco de una relación contractual.

(105) - Procede señalar que la disposición indicada en el escrito de dúplica como «artículo 23» del pliego de condiciones tipo para la concesión del servicio de transporte de gas natural no es la misma que aparece como artículo 23 en la copia del referido pliego de condiciones tipo adjunta como anexo VIII al escrito de dúplica. El artículo 23 de dicho texto, tal como se desprende de esta copia, no impone expresamente al concesionario una obligación de igualdad de trato entre sus clientes.

(106) - En el escrito de contestación, el Gobierno francés alega que GDF tiene asimismo la obligación de garantizar el suministro de gas natural al mínimo precio posible, pero no hace referencia a la base legal concreta de esta obligación. El Gobierno francés aduce asimismo que GDF tiene obligaciones específicas en el ámbito de la protección del medio ambiente y en el de la política de ordenación del territorio. Sin embargo, invoca como base legal de esas obligaciones disposiciones de textos que no pueden tomarse en consideración en el presente litigio, bien porque son posteriores al plazo que se señaló a la República Francesa en el dictamen motivado de la Comisión de 26 de noviembre de 1992 (véase asimismo, a este respecto, lo expuesto en la nota 102 supra), o bien porque no está claro si son o no anteriores a ese momento pertinente. En particular: como base legal de dichas obligaciones en el ámbito de la protección del medio ambiente invoca el artículo 10 del «nuevo pliego de condiciones tipo» para la concesión del servicio de distribución de gas natural, pero la fecha en que entró en vigor no se desprende ni de lo expuesto al respecto en el escrito de dúplica (véase el punto 41) ni del texto del citado «nuevo pliego de condiciones tipo» (véase el anexo X del escrito de dúplica). Asimismo, como base legal de las obligaciones de GDF en el ámbito de la política de ordenación del territorio, el Gobierno francés invoca textos (circular interministerial de 17 de febrero de 1993, modificada mediante circular ministerial de 5 de mayo de 1995, «contrato programa» entre el Estado y GDF para el período 1994-1996) posteriores al antes referido momento pertinente para la apreciación del presente asunto.

(107) - Por las razones expuestas en la nota 105, considero que sólo el artículo 21 del pliego de condiciones tipo para la concesión del servicio de distribución de gas natural impone a GDF la obligación de igualdad de trato a sus clientes, y no el artículo 23 del pliego de condiciones tipo para la concesión del servicio de transporte.

(108) - Procede recordar que, a mi juicio, esa normativa no establece tales derechos (véanse los puntos 41 y ss. supra).

(109) - Véase, en este sentido, el punto C de las conclusiones de la Abogada General Sra. S. Rozès en el asunto Comisión/Italia, citado en la nota 41 supra.

(110) - Citadas en el punto 3 supra.

(111) - En lo que atañe a la importancia de los intercambios de electricidad por las grandes redes interconectadas, véase asimismo lo expuesto en los puntos 87 y ss. y 170 de las conclusiones del Abogado General Sr. M. Darmon relativas al tantas veces citado asunto Almelo.

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