EUR-Lex -  61994CC0157 - FR - Conclusions jointes de l'avocat général Cosmas présentées le 26 novembre 1996

Conclusions de l'avocat général

Par quatre recours, que nous traiterons conjointement pour des raisons de logique, la Commission demande à la Cour de constater que l'octroi, par les États membres défendeurs, de droits exclusifs d'importation (et, dans le cas de la République française, du royaume d'Espagne et de la République italienne, d'exportation) d'électricité (et, dans le cas de la République française, de gaz naturel) est constitutif d'une violation des obligations incombant à ces États membres en vertu des articles 30, 34 et 37 (ou, dans le cas du royaume des Pays-Bas, en vertu des articles 30 et 37) du traité CE et aussi, dans le cas du royaume d'Espagne, en vertu de l'article 48 de l'«acte relatif aux conditions d'adhésion du royaume d'Espagne et de la République portugaise et aux adaptations des traités» (JO 1985, L 302, ci-après l'«acte d'adhésion»).

Des requêtes en intervention dans les procédures concernées ont été déposées par le Royaume-Uni, concluant à ce qu'il soit fait droit aux recours, par l'Irlande, concluant au rejet des recours, et, enfin, par la République française, concluant au rejet des recours dirigés contre le royaume d'Espagne, la République italienne et le royaume des Pays-Bas.

La simple description de l'objet des recours en cause suffit à montrer l'intérêt extraordinaire des problèmes qu'ils soulèvent. Invitée à interpréter et à appliquer dans un secteur tel que celui de l'énergie les dispositions des articles 30, 34 et 37 (mais, ainsi que nous l'exposerons, aussi celles de l'article 90, paragraphe 2) du traité, la Cour est essentiellement invitée, peut-être pour la première fois d'une manière aussi directe, à dire si la manière dont la notion de service public est comprise dans certains États membres (si ce n'est dans la plupart d'entre eux) est, à tout le moins en ce qui concerne certains de ses aspects ayant une importance décisive, compatible avec le principe fondamental de la libre circulation des marchandises.

I - Le cadre juridique communautaire

1 En dépit de l'absence de dispositions particulières y relatives dans le traité instituant la Communauté économique européenne, tel qu'il était en vigueur à l'origine (1), la question de la création d'un marché commun de l'énergie a occupé très tôt la Communauté. Dès 1964, les gouvernements des États membres étaient convenus, dans le «protocole d'accord relatif aux problèmes énergétiques» (2), de la nécessité de créer un marché commun dans le secteur de l'énergie et avaient défini, dans le même texte, les grandes lignes des données sur la base desquelles il convenait de définir cette politique ainsi que les buts qu'elle devait atteindre. Le 18 décembre 1968, la Commission a encore soumis au Conseil un document intitulé «Première orientation pour une politique énergétique communautaire», qui a constitué la première tentative pour établir en détail le cadre d'une politique commune de l'énergie, définir les problèmes majeurs qu'elle soulevait et fixer les moyens dont les institutions communautaires disposaient pour les résoudre.

2 Ces premières démarches sont restées pendant longtemps sans suite. Le problème a ressurgi beaucoup plus tard, après que l'Europe eut fait l'expérience, avec le reste du monde, des deux crises pétrolières de 1973 et 1979. C'est l'insertion, par l'Acte unique européen, de l'article 8 A dans le traité qui a constitué le nouveau point de départ: la perspective de l'intégration du marché intérieur à l'horizon du 31 décembre 1992 a remis à l'ordre du jour, sous une forme impérative, la question de la création du marché intérieur de l'énergie. Quelques mois seulement après la signature de l'Acte unique européen, et avant même que celui-ci n'entre en vigueur, le Conseil a, dans sa résolution du 16 septembre 1986 (3), assigné comme but de la politique énergétique de la Communauté, entre autres [point 5 sous d)], «une meilleure intégration, dégagée des entraves aux échanges, du marché intérieur de l'énergie, en vue d'améliorer la sécurité d'approvisionnement, de réduire les coûts et de renforcer la compétitivité économique». Le 2 mai 1988, la Commission a, quant à elle, publié un document de travail intitulé «Le marché intérieur de l'énergie» (4), dans lequel, après avoir souligné que la création du marché intérieur de l'énergie implique notamment une application plus rigoureuse de toutes les dispositions concernées du droit communautaire en vigueur, elle indique expressément qu'il est nécessaire de contrôler, à la lumière de ces dispositions, les monopoles d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz naturel.

3 Parallèlement, la Commission a pris un certain nombre d'initiatives législatives dans le but d'éliminer, par des règles d'harmonisation, à tout le moins certains des obstacles auxquels est confrontée la création du marché intérieur de l'énergie. C'est ainsi qu'elle a arrêté la directive 90/377/CEE du Conseil, du 29 juin 1990, instaurant une procédure communautaire assurant la transparence des prix au consommateur final industriel de gaz et d'électricité (5), la directive 90/547/CEE du Conseil, du 29 octobre 1990, relative au transit d'électricité sur les grands réseaux (6), et la directive 91/296/CEE du Conseil, du 31 mai 1991, relative au transit du gaz naturel sur les grands réseaux (7).

4 Le champ d'application des propositions de directives, que la Commission a présentées le 24 février 1992, est infiniment plus large. L'élément le plus ambitieux de ces propositions qui, ainsi qu'il est dit dans leurs considérants, constituent la deuxième phase, postérieure à l'adoption des directives énumérées ci-dessus (point 3), de l'établissement du marché intérieur de l'électricité (8) et du gaz naturel (9) est qu'elles introduisent un ensemble de dispositions visant à accorder, sous certaines conditions et avec certaines restrictions, aux producteurs d'électricité et de gaz naturel et à leurs clients (ou, du moins, à certains d'entre eux) le droit d'accès tant aux réseaux, existant dans les États membres, de transport d'électricité ou de gaz naturel des lieux de production vers les lieux de distribution ou vers les utilisateurs finals (réseaux de transport) qu'aux réseaux, existant dans les États membres, par lesquels les sources d'énergie précitées sont livrées par les distributeurs aux utilisateurs finals (réseaux de distribution). La logique de la réglementation contenue dans ces propositions de directives est claire: la reconnaissance du droit d'accès aux réseaux de transport et de distribution (en dehors desquels les échanges d'électricité et de gaz naturel sont évidemment impossibles) aux producteurs, aux distributeurs et aux consommateurs finals est la condition sine qua non de l'établissement d'une situation de véritable concurrence dans les secteurs de l'électricité et du gaz naturel, étant donné qu'elle rend possible l'approvisionnement du distributeur ou du consommateur final par le producteur de son choix, quel que soit le lieu de la Communauté où ce producteur est établi. Or, il est tout aussi évident que, dans les États membres qui ont établi des droits exclusifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution, il faudrait, pour qu'un tel droit soit reconnu, revoir un certain nombre de principes fondamentaux d'organisation et de fonctionnement du secteur de l'énergie, allant de la protection de la sécurité des réseaux à la planification à long terme des besoins énergétiques. Dans ces conditions, il n'est pas étonnant que les propositions de la Commission, telles qu'elles avaient été modifiées entre-temps (10), faisaient toujours l'objet de négociations au sein du Conseil à la date de l'audience dans le cadre des recours en cause (11).

5 Comment les recours en cause s'inscrivent-ils dans la perspective de la création du marché intérieur de l'énergie? Par ces recours, la Commission demande à la Cour de constater que, quels que soient les progrès réalisés dans l'élaboration de règles de droit dérivé dans les secteurs de l'électricité et du gaz naturel, les États membres défendeurs sont en tout cas tenus d'abroger certaines règles de droit interne se rapportant à ces secteurs, à savoir celles qui conféraient des droits exclusifs d'importation (et, dans le cas de la France, de l'Espagne et de l'Italie, également d'exportation) d'électricité (et, dans le cas de la France, aussi de gaz naturel). Toujours selon la Commission, ces règles sont contraires à certaines dispositions du traité lui-même, en particulier, d'une part, les articles 30 et 34 (en vertu desquels sont interdites entre les États membres les restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent) et, d'autre part, l'article 37, paragraphe 1, qui dispose ce qui suit: «Les États membres aménagent progressivement les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon qu'à l'expiration de la période de transition soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres. Les dispositions du présent article s'appliquent à tout organisme par lequel un État membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement, les importations ou les exportations entre les États membres. Ces dispositions s'appliquent également aux monopoles d'État délégués». Il est à cet égard révélateur que la Commission ait jugé utile de souligner, dans le préambule de chacune des propositions de directives que nous avons déjà évoquées, que leur contenu «n'affecte pas l'application des règles du traité». S'il est fait droit aux recours de la Commission, les États membres défendeurs devront aussi, pour se conformer intégralement à l'arrêt de la Cour, supprimer ou, à tout le moins, remanier radicalement les autres droits exclusifs qu'ils ont établis dans les secteurs en cause. Parmi les conséquences à plus long terme d'une issue du litige favorable à la Commission, la principale serait certainement qu'elle fonderait une obligation pour les États membres défendeurs d'assurer aux distributeurs ou aux consommateurs finals qui voudraient importer ou exporter de l'électricité ou du gaz naturel l'accès, sous une forme ou une autre, aux réseaux de transport ou de distribution. Un des principaux obstacles (si ce n'est le principal obstacle), dans l'esprit de la Commission, à l'établissement du marché intérieur dans le secteur de l'énergie serait ainsi levé.

II - Sur la recevabilité

6 La République française (qui souligne en tout cas que, sur ce point, «elle s'en remet à la sagesse de la Cour») s'interroge sur la recevabilité du recours de la Commission dirigé contre elle en faisant valoir que, en ce qui concerne certains des arguments qu'elle avait formulés au cours de la procédure précontentieuse, la Commission n'a exprimé un point de vue motivé que dans son recours, que ce point de vue s'écarte en tout cas de celui qu'elle avait exposé dans l'avis motivé et que, dans ces conditions, elle a méconnu le but de la procédure de l'article 169 du traité, violant ainsi le droit de l'État membre défendeur à soutenir son point de vue. La République française fait plus particulièrement valoir ce qui suit:

a) En réponse à la lettre de mise en demeure, le gouvernement français avait affirmé que les monopoles d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz naturel visaient à assurer l'approvisionnement du pays en sources d'énergie et étaient par conséquent justifiés par des raisons de «sécurité publique» au sens de l'article 36 du traité. Dans la mesure où cette allégation concernait l'électricité, la Commission a, dans son avis motivé, exclu tout recours à cette dernière disposition en exposant les raisons pour lesquelles, selon elle, la suppression des monopoles en question ne pouvait pas compromettre la sécurité d'approvisionnement. Or, toujours selon le gouvernement français, l'argumentation que la Commission développe sur cette question dans son recours est tout à fait différente dans la mesure où la Commission y admet la nécessité d'un contrôle centralisé du système de fourniture d'électricité, tout en estimant que la sécurité d'approvisionnement peut être assurée par des moyens moins contraignants que des monopoles d'importation et d'exportation. D'autre part, en ce qui concerne le gaz naturel, la Commission conteste devant la Cour l'existence d'un lien entre le monopole d'importation et la sécurité d'approvisionnement en se fondant sur des arguments dont certains (l'existence d'une production communautaire relativement importante de gaz, l'absence de débouchés alternatifs à moyen terme pour les pays exportateurs de gaz vers la Communauté, une dépendance de la France plus faible à l'égard du gaz qu'à l'égard du pétrole, dont les importations sont libres) n'avaient pas été avancés au cours de la procédure précontentieuse.

b) Dans sa réponse à la lettre de mise en demeure, le gouvernement français avait également invoqué l'article 90, paragraphe 2, du traité, faisant valoir que les monopoles en cause sont justifiés compte tenu du fait que les organismes auxquels ces monopoles ont été conférés ont été chargés de la gestion de services d'intérêt économique général. L'avis motivé avait réfuté ces allégations par l'argument selon lequel la disposition précitée ne peut pas être invoquée en l'espèce, étant donné qu'elle concerne uniquement et exclusivement le comportement des entreprises visées à l'article 90, paragraphe 1, du traité; or, toujours selon les allégations de l'État membre défendeur, d'une part, la Commission admet, pour la première fois dans le recours, que l'article 90, paragraphe 2, du traité donne aux États membres la possibilité de conférer à ces entreprises des droits exclusifs restreignant ou, dans certains cas, éliminant la concurrence, à la condition que cela soit nécessaire pour accomplir la mission particulière qui leur a été impartie, et, d'autre part, elle s'étend longuement sur les critères qui permettent de déterminer si cette condition est ou non remplie.

Selon nous, ces allégations du gouvernement français doivent être rejetées.

7 Ainsi qu'il a été jugé à plusieurs reprises (12), l'objectif de la procédure précontentieuse, prévue à l'article 169 du traité, est de donner à l'État membre concerné l'occasion de se conformer à ses obligations découlant du droit communautaire ou de faire utilement valoir ses moyens de défense à l'encontre des griefs formulés par la Commission. L'avis motivé, qui clôture cette procédure, doit dès lors déterminer de la manière la plus claire et la plus complète possible l'objet du litige: en d'autres termes, il faut qu'il contienne tous les éléments nécessaires pour que l'État membre intéressé comprenne le fondement matériel (13) et juridique (14) sur lequel la Commission fonde son point de vue selon lequel cet État a manqué à ses obligations. Si l'avis motivé remplit ces conditions, le recours de la Commission est recevable, même lorsque l'argumentation qu'il contient, et qui est soit d'ordre factuel (relative aux faits qui composent la situation ou le comportement que la Commission considère comme constitutif d'une violation des obligations de l'État membre défendeur) soit d'ordre juridique (relative à l'interprétation des dispositions du droit communautaire que la Commission considère comme ayant été violées), a été étoffée par rapport à celle qui était développée dans l'avis motivé; il faut évidemment que, étoffée de la sorte, cette argumentation ne recèle pas un déplacement ou un élargissement de la base juridique ou factuelle du litige, telle qu'elle était cristallisée dans l'avis motivé (15).

8 Dans la présente affaire, les différences que le gouvernement français relève entre l'avis motivé et le recours ne modifient ni n'élargissent l'objet du litige, tel qu'il avait été délimité au cours de la procédure précontentieuse: l'infraction reprochée à la République française n'a pour l'essentiel pas été modifiée entre l'avis motivé et le recours, que ce soit sous l'angle des faits (maintien de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz naturel en faveur d'organismes publics) ou sous l'angle du droit (violation des articles 30, 34 et 37 du traité), ce qui fait que l'État membre intéressé n'a pas été privé de la possibilité de faire valoir utilement, au stade de la procédure précontentieuse, son point de vue sur des éléments essentiels du litige. En effet:

a) En ce qui concerne l'argument du gouvernement français relatif à la nécessité d'assurer l'approvisionnement, en tant que motif justifiant, eu égard aux dispositions de l'article 36 du traité, l'établissement de droits exclusifs d'importation d'électricité et de gaz naturel, l'argumentation de la Commission (rejet des allégations du gouvernement français au motif que la sécurité d'approvisionnement peut être réalisée par d'autres mesures, moins restrictives à l'égard des importations) est pour l'essentiel exposée avec la clarté requise dans l'avis motivé. Dans le recours, cette argumentation est seulement précisée, d'une part, en ce qui concerne l'électricité, en ce sens que la Commission indique les éléments qui, selon elle, constituent la notion de «sécurité d'approvisionnement» et prétend qu'aucun de ces éléments ne doit être affecté par la suppression des droits exclusifs litigieux, d'autre part, en ce qui concerne le gaz naturel, en ce sens qu'elle fait état de certains faits concernant la situation de ce marché.

b) En ce qui concerne l'argument du gouvernement français relatif à la disposition de l'article 90, paragraphe 2, du traité, il est exact que, alors que la Commission s'était bornée dans l'avis motivé à faire valoir que cette disposition concerne non pas des mesures nationales contraires aux articles 30, 34 et 37 du traité, mais des comportements d'entreprises, visées à l'article 90, paragraphe 1, qui sont contraires au traité, elle ajoute dans son recours que, même si l'on admet que l'article 90, paragraphe 2, peut justifier des mesures nationales contraires aux articles 30 et suivants du traité, encore faut-il démontrer, par une appréciation de ces mesures à la lumière du principe de proportionnalité, qu'elles sont nécessaires pour que les entreprises en faveur desquelles elles ont été édictées puissent accomplir la mission particulière qui leur a été impartie. Or, cette dernière allégation (qui, notons-le, n'est invoquée qu'à titre subsidiaire: le point de vue que la Commission avait formulé dans son avis motivé constitue aussi dans son recours son principal argument pour réfuter l'argument du gouvernement français relatif à l'article 90, paragraphe 2, du traité) ne modifie pas la base matérielle ou juridique de l'infraction incriminée à l'État membre défendeur ni ne porte autrement atteinte aux droits de la défense de cet État, puisqu'elle vise précisément à réfuter un moyen de défense que cet État avait lui-même invoqué. D'ailleurs, dans sa réponse à l'avis motivé, l'État membre défendeur avait fait allusion à la question de savoir dans quelle mesure les droits exclusifs litigieux étaient nécessaires pour que les entreprises en faveur desquelles ces mesures avaient été édictées puissent accomplir la mission particulière qui leur a été impartie en assurant (voir la page 15 de la pièce précitée) que «le contrôle sur les échanges est techniquement et économiquement nécessaire pour l'accomplissement de ces missions». Par conséquent, même si l'on considère que la Commission ne pouvait pas évoquer cette question dans son recours sans en avoir fait préalablement état dans son avis motivé, on ne peut en tout cas pas considérer qu'il a été porté atteinte aux droits de la défense de l'État membre défendeur dans la mesure où cet État avait estimé dès la procédure précontentieuse que la question précitée constituait un aspect du litige (16).

9 Avant d'examiner les recours sur le fond, il nous paraît utile d'évoquer très brièvement une dernière question.

Le gouvernement espagnol affirme dans le mémoire en défense qu'il a déposé dans le cadre de l'affaire C-160/94 que, eu égard à la diversité des politiques suivies par les États membres dans le secteur de l'énergie ainsi qu'à l'hétérogénéité des solutions qui ont été adoptées quant à l'organisation de ce secteur, la création d'un véritable marché intérieur dans le secteur de l'énergie (plus particulièrement celui de l'électricité) suppose que les règles régissant ce secteur aient été harmonisées ou modifiées dans les États membres concernés et, en outre, que les problèmes techniques, liés à la libération des échanges dans le secteur précité, aient été résolus. Le gouvernement espagnol ajoute que, dans ces conditions, pour créer le marché intérieur dans le secteur de l'énergie, il est de loin préférable d'agir sur le plan législatif que de libérer totalement et de manière incontrôlée ce marché, ce que la Commission exige dans ses recours. Et cela d'autant plus, conclut-il, qu'il découle directement des considérants de la proposition de directive du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (déjà citée plus haut, point 4), présentée par la Commission, que, selon le point de vue de la Commission aussi, la libération totale de ce marché ne peut être réalisée que progressivement.

10 La République française exprime, elle aussi, des doutes quant aux buts du recours dirigé contre elle: dans le mémoire en défense qu'elle a déposé dans le cadre de l'affaire C-159/94, elle dit que ce recours concerne uniquement les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz, alors que ces secteurs sont organisés en France de telle manière que la suppression de ces droits exclusifs sans suppression des autres droits exclusifs existants (en particulier le droit exclusif de transport) n'a aucun sens. Elle ajoute qu'il est à cet égard révélateur que, dans les propositions de directives concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et du gaz naturel, présentées par la Commission, le régime des importations et des exportations de ces produits n'est pas réglé de manière isolée, mais en liaison avec l'ensemble des autres paramètres des secteurs concernés. La République italienne exprime, elle aussi, des considérations similaires dans les observations qu'elle a présentées sur le mémoire en intervention que le Royaume-Uni a déposé à l'appui du recours que la Commission a formé contre elle.

11 Si l'on devait considérer que les doutes susmentionnés, portant sur l'opportunité des recours en cause, tendaient à faire admettre que ces recours sont irrecevables, l'argumentation développée à cet effet doit être rejetée. Selon une jurisprudence constante, dans l'équilibre institutionnel établi par le traité, il n'appartient pas à la Cour d'examiner quels sont les objectifs poursuivis par un recours en manquement dont elle est saisie en vertu de l'article 169 du traité; l'opportunité d'introduire devant la Cour un recours en manquement, qui a un caractère purement objectif, est appréciée uniquement par la Commission (17). En outre, sous cet angle, la présentation par la Commission de propositions de directives visant à établir des règles communes dans les secteurs de l'électricité et du gaz naturel ne peut avoir aucune incidence: ni le fait que des négociations d'harmonisation étaient en cours au sein du Conseil au moment du dépôt de ces recours ni le contenu des textes qui faisaient l'objet des négociations au sein du Conseil ne dégagent les États membres des obligations auxquelles ils sont éventuellement soumis en vertu des dispositions qui continuent de régir les secteurs concernés jusqu'à l'entrée en vigueur de ces textes (18).

III - Sur le fond A - Sur les articles 30, 34 et 37

a) Les formes d'énergie telles que l'électricité et le gaz naturel sont-elles des «marchandises»?

12 La jurisprudence de la Cour interprète de manière large le concept de «marchandises», tel que ce terme est utilisé au titre I du traité. Ainsi que la Cour l'a jugé dans son arrêt du 10 décembre 1968, Commission/Italie, par «marchandises» au sens des dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises, il faut entendre «les produits appréciables en argent et susceptibles, comme tels, de former l'objet de transactions commerciales» (19). En outre, dans son arrêt du 9 juillet 1992, Commission/Belgique (20), la Cour, saisie de la question de savoir si les déchets non recyclables sont des «marchandises» au sens précité, a répondu par l'affirmative en affirmant (point 26) que «des objets qui sont transportés par-delà une frontière pour donner lieu à des transactions commerciales sont soumis à l'article 30, quelle que soit la nature de ces transactions».

13 Il est vrai que, eu égard aux propriétés physiques particulières de l'électricité et du gaz naturel, on pourrait se demander dans quelle mesure ces formes d'énergie sont des «produits» ou des «objets» au sens précité, entrant dans le champ d'application des articles 30, 34 et 37 (21) du traité. La Cour ne semble jamais partager ces doutes. Déjà dans son arrêt Costa/ENEL (22), elle avait indirectement admis que l'électricité entre dans le champ d'application des dispositions du traité relatives à l'élimination des restrictions quantitatives entre les États membres. Elle a expressément confirmé ce point de vue dans son arrêt Almelo e.a. (23). Au point 28 de ce dernier arrêt, elle dit effectivement qu'«il n'est pas contesté en droit communautaire, ni d'ailleurs dans les droits nationaux, que l'électricité constitue une marchandise au sens de l'article 30 du traité», ce qui, selon ce qui est dit dans le même point des motifs, ressort aussi du fait que l'électricité est considérée comme une marchandise dans le cadre de la nomenclature tarifaire de la Communauté.

14 La République italienne, qui est le seul État membre défendeur à mettre en cause le fait que l'électricité entre dans le concept de «marchandises», fait valoir que le point des motifs de l'arrêt Almelo e.a., reproduit ci-dessus, n'est pas fondé sur une analyse suffisante des propriétés physiques de l'électricité ou des conditions dans lesquelles l'électricité est produite, transportée, distribuée et consommée. Toujours selon la République italienne, une analyse plus approfondie de ces éléments conduit à la conclusion que l'importation et l'exportation d'électricité sont des activités qui sont davantage soumises aux dispositions relatives à la libre prestation de services qu'à celles relatives à la libre circulation des marchandises: l'électricité est une substance immatérielle, elle ne peut pas être stockée et elle n'a pas d'existence économique propre, étant donné que l'on ne conçoit pas qu'elle puisse être utilisée autrement que par ses applications; en outre, son importation et son exportation sont de simples actes de gestion du réseau concerné, qui doivent forcément être considérés comme entrant dans le concept de «prestation de services». D'ailleurs, selon le gouvernement italien, il découle des arrêts Schindler et ERT que des activités consistant dans l'importation ou l'exportation d'une marchandise dans le seul but d'effectuer une prestation de services déterminée s'intègrent dans cette prestation de services et n'entrent pas, pour cette raison, dans le champ d'application des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises. La République italienne ajoute que le fait qu'en droit italien il a été jugé nécessaire de prévoir des dispositions selon lesquelles l'électricité est considérée, par une fiction juridique, comme un «bien meuble» montre bien que la qualification de l'électricité comme «marchandise» n'est pas du tout évidente.

15 Cette argumentation ne peut pas être acceptée. Quelles que soient les raisons pour lesquelles le droit italien qualifie expressément l'électricité de «bien meuble», il n'en reste pas moins qu'en droit communautaire, eu égard aussi au fait que la qualification de «service» a, ainsi qu'il ressort directement de l'article 60 du traité, un caractère résiduel par rapport à la qualification de «marchandise» (24), l'existence d'un service sans lequel le bien ne peut pas être utilisé n'est pas un élément suffisant pour que ce bien puisse être considéré comme n'étant pas une marchandise si ce bien constitue malgré tout, pour les parties contractantes, l'objet principal de l'opération. Sous cet angle, il faut faire remarquer que, en dépit de ses particularités, l'électricité peut être, et est en fait, l'objet d'échanges commerciaux dans le cadre desquels les parties contractantes (par exemple le distributeur ou le consommateur final) la considèrent comme un bien qui non seulement conserve toute son autonomie par rapport aux différentes activités nécessaires pour que, après avoir été produite, elle puisse être transportée, distribuée et consommée, mais qui a aussi, vis-à-vis de ces activités, le statut d'élément principal par rapport à un élément accessoire.

16 Ni l'arrêt Schindler ni l'arrêt ERT, que le gouvernement italien invoque à cet égard, ne contiennent des éléments de nature à ébranler cette constatation. Les faits en cause dans l'arrêt Schindler (25) diffèrent fondamentalement de ceux de la présente affaire: saisie à titre préjudiciel de la question de savoir si les loteries entrent, partiellement du moins, dans le champ d'application de l'article 30, dans la mesure où elles supposent l'envoi et la disposition de matériels dans un autre État membre, la Cour a répondu par la négative, en affirmant (point 22) que ces activités ne peuvent pas être envisagées indépendamment de l'activité de loterie à laquelle elles se rattachent et qui est un «service» au sens des dispositions du traité, étant donné qu'elles ne sont pas des fins en soi, mais sont seulement destinées à permettre la participation à la loterie des habitants de l'État membre importateur (26). Les différences entre l'activité visée dans l'arrêt Schindler et une activité consistant dans l'importation ou l'exportation d'électricité destinée à la distribution ou la consommation sont, à notre avis, très nettes. Dans le cadre de cette dernière activité, les échanges ont pour but l'achat ou la vente d'électricité, sans que l'autonomie de ce but (le fait que ce but soit considéré comme une fin en soi) ne soit un tant soit peu affectée par le fait que, pour que ce but soit atteint, l'intéressé doit éventuellement devenir destinataire de prestations de services rémunérées. Enfin, dans l'arrêt ERT (27), la Cour, après avoir rappelé au point 14, confirmant à cet égard l'arrêt Sacchi (28), que les échanges concernant tous produits utilisés pour la diffusion des messages télévisés sont soumis aux règles relatives à la libre circulation des marchandises, a affirmé ensuite (points 15 et 16) que l'attribution du pouvoir exclusif d'importer des matériels et produits nécessaires pour l'exercice du droit exclusif d'effectuer des prestations de services consistant dans la diffusion de messages télévisés, dont bénéficie également la même entreprise, ne constitue pas une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation, à moins qu'il ne résulte de l'attribution du pouvoir exclusif d'importation une discrimination directe ou indirecte au détriment des produits importés. Or, l'affirmation qu'un droit exclusif d'importer des marchandises, qui est attribué en vue de l'exercice d'un droit exclusif d'effectuer des prestations de services, n'est pas en soi une mesure d'effet équivalent (nous reviendrons sur le sens exact de cette affirmation, voir infra, point 65) ne peut absolument pas être considérée comme ayant pour effet d'exclure a priori du champ d'application des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises une activité consistant dans l'importation ou l'exportation d'une marchandise dont l'achat ou la vente se rattache à une prestation de services ou l'implique lorsque, comme c'est le cas de l'importation ou l'exportation d'électricité, cet achat ou cette vente constitue un but qui conserve toute son autonomie par rapport au service précité (29).

17 Par conséquent, l'électricité et le gaz naturel sont des «marchandises» au sens du titre I du traité et des activités telles que l'importation ou l'exportation de ces formes d'énergie entrent dans le champ d'application des dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises.

b) Le maintien des droits exclusifs en cause est-il constitutif d'une violation des articles 30, 34 et 37?

aa) Le lien entre, d'une part, les articles 30 et 34 et, d'autre part, l'article 37

18 Étant donné que la Commission demande à la Cour de constater que les États membres défendeurs ont manqué à leurs obligations tant au titre de l'article 30 (et, dans le cas de la France, de l'Espagne et de l'Italie, aussi au titre de l'article 34) qu'au titre de l'article 37, une question se pose immédiatement en ce qui concerne le lien entre, d'une part, les articles 30 et 34 et, d'autre part, l'article 37: est-il concevable que les droits exclusifs en cause violent tant les articles 30 et 34 que l'article 37, ou bien la question de la compatibilité de ces droits exclusifs avec le traité doit-elle, eu égard à la spécificité de l'article 37, être appréciée uniquement au regard de cette dernière disposition?

19 Ce n'est évidemment pas la première fois que la question du lien entre l'article 37 et d'autres dispositions du traité se pose devant la Cour. Dans les années soixante déjà, l'avocat général M. Gand avait affirmé, dans ses conclusions sous l'arrêt du 4 février 1965, Albatros (30), que, pour répondre aux questions préjudicielles qui avaient été posées par la juridiction nationale et par lesquelles celle-ci demandait si, en 1959, année à laquelle remontaient les faits en cause dans la procédure au principal, les articles 30, 31, 32 et 33, d'une part, et 37, d'autre part, imposaient, selon leur sens exact, l'élimination de plein droit des mesures nationales entrant dans le champ d'application de ces dispositions, il était nécessaire d'examiner le lien existant entre l'article 37 et les autres dispositions du chapitre du traité relatif à l'élimination des restrictions quantitatives entre les États membres. Selon l'avocat général, deux solutions étaient possibles: ou bien les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, visés à l'article 37, devront chaque fois être analysés dans leurs éléments, afin que ceux-ci soient ensuite appréciés à la lumière des articles 30 à 36, ou bien l'article 37 devra être considéré comme étant le seul à s'appliquer à la question des monopoles nationaux présentant un caractère commercial. Selon les mêmes conclusions, la deuxième solution n'exclurait pas totalement l'application des règles édictées par les articles 30 à 36, mais elle entraînerait leur application par le biais de l'article 37 et dans la mesure où cette dernière disposition se réfère et renvoie aux règles précitées. L'avocat général s'est prononcé en faveur de cette deuxième solution, estimant que les restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, interdites par les articles 30 et 34, sont une des formes que peuvent prendre les «discriminations dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés» liées à l'existence et au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial, discriminations qui doivent être supprimées en vertu de l'article 37. Dans son arrêt Albatros, la Cour n'a toutefois pas pris position sur cette question. En effet, après avoir rappelé que le traité n'implique pas l'abrogation immédiate de toutes les mesures de contrôle des importations, existant à l'époque de son entrée en vigueur, mais comporte par contre l'interdiction de toute restriction ou discrimination nouvelle, l'obligation de supprimer progressivement les restrictions et discriminations existantes, et la nécessité de leur élimination totale au plus tard au terme de la période transitoire, elle a affirmé ensuite que, dans ces conditions, «il n'y a pas lieu de trancher, en l'espèce, la question de savoir si l'application de l'article 37 aux monopoles nationaux exclut ou non l'application de toute autre disposition du chapitre relatif à l'élimination des restrictions quantitatives entre les États membres, l'effet de l'une et de l'autre interprétation étant identique dans le cadre des données juridiques fournies par le tribunal».

20 Une thèse similaire à celle défendue par l'avocat général dans l'affaire Albatros a aussi été défendue par l'avocat général M. Reischl dans ses conclusions sous l'arrêt du 17 février 1976, Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels (31), dans laquelle avaient été posées des questions préjudicielles concernant l'interprétation, à l'égard d'une taxe nationale frappant les produits importés et les produits nationaux dans le cadre d'un monopole présentant un caractère commercial, d'une part de l'article 37, d'autre part de l'article 95, lequel interdit de frapper les produits importés des autres États membres d'impositions supérieures à celles qui frappent les produits nationaux similaires. Soutenant que (32), pour répondre aux questions précitées, il n'était pas nécessaire d'interpréter l'article 95, l'avocat général a affirmé que, à son avis, «pour l'appréciation de charges monopolistiques ... l'article 37 constitue le seul critère décisif puisque, au regard de l'article 95, l'article 37 doit être considéré comme `lex specialis'» et il a invoqué, à l'appui de la pertinence de ce point de vue, l'arrêt du 16 décembre 1970, 13/70, Cinzano (33), dans lequel un problème portant sur la taxation à l'importation de marchandises soumises à un monopole dans le pays d'importation a été apprécié exclusivement sur la base de l'article 37 et de l'interdiction de toute discrimination qu'il contient. Or, dans son arrêt Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, la Cour a suivi une autre voie (34): elle a commencé par examiner l'imposition en cause au regard de l'article 95 et, après avoir jugé que, dans certaines conditions, cette disposition n'exclut pas cette imposition, elle a poursuivi l'analyse de celle-ci au regard de l'article 37 du traité et a jugé (point 21) que «la circonstance qu'une mesure nationale satisfait aux exigences de l'article 95 n'implique pas qu'elle soit légitime au regard des autres dispositions du traité» et que, par conséquent, il fallait se demander si l'imposition en cause, bien que satisfaisant aux exigences de l'article 95, ne constituait pas une discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés au sens de l'article 37, en ce qu'elle se rattache à l'existence et au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial.

21 Le même jour où la Cour a rendu l'arrêt Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, elle a aussi statué dans l'affaire Miritz (35), dans laquelle elle a répondu à un certain nombre de questions préjudicielles dont la première concernait l'interprétation de l'article 12 du traité, qui est relatif à l'élimination des droits de douane à l'importation et à l'exportation ainsi que des taxes d'effet équivalent entre les États membres, à l'égard d'une d'imposition frappant les produits importés dans un État membre, tandis que les deux autres questions concernaient l'interprétation de l'article 37 du traité à l'égard de la même imposition. Suivant sur ce point l'avocat général M. Trabucchi, la Cour a répondu à la première question sans tenir compte de l'article 12, qui était directement en cause dans la question, en affirmant (point 5) que «puisque [l'imposition en cause] est liée, par son économie et par sa nature, au système du monopole allemand des alcools, la réponse à la première question doit être recherchée dans le cadre de l'article 37 qui traite spécifiquement de l'aménagement des monopoles nationaux» (36). La Cour a jugé ensuite (point 8) que, puisque l'article 37, paragraphe 1, ne concerne pas exclusivement les restrictions quantitatives mais interdit toute discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés entre les ressortissants des États membres, l'interdiction qu'il énonce n'est pas limitée aux importations et exportations faisant l'objet direct du monopole, mais s'étend à toute action liée à l'existence de celui-ci et ayant une incidence sur les échanges entre États membres de produits déterminés, monopolisés ou non, et vise ainsi les impositions qui créeraient, au détriment des produits importés, des discriminations par rapport aux produits nationaux affectés par le monopole. La Cour en a déduit que l'obligation imposée aux États membres par l'article 37, paragraphe 1, vise à assurer le respect de la règle fondamentale de la libre circulation des marchandises «par l'abolition en particulier des droits de douane et des taxes d'effet équivalent dans les échanges entre les États membres» et qu'une taxe du type litigieux, introduite après l'entrée en vigueur du traité CEE, est donc contraire à la règle du standstill de l'article 37, paragraphe 2.

22 Les arrêts Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, d'une part, et Miritz, d'autre part, peuvent-ils être considérés comme compatibles? A première vue, on pourrait dire qu'ils ne le sont pas, étant donné que, dans le premier de ces arrêts, la Cour a examiné une imposition frappant les marchandises importées, soumises dans l'État d'importation à un monopole national, tout d'abord à la lumière de l'article 95, ensuite à la lumière de l'article 37, alors que, dans le deuxième arrêt, elle a examiné une imposition frappant des marchandises importées, soumises à un monopole national présentant un caractère commercial, à la lumière du seul article 37, considéré comme une disposition spéciale. Nous pensons toutefois que la double approche, dans ces deux arrêts, de la question de la relation entre l'article 37 et d'autres dispositions connexes du traité n'est pas forcément contradictoire. Dans l'arrêt Miritz, la Cour semble avoir admis que l'application à un produit importé d'une taxe qui constitue une «taxe d'effet équivalant à un droit de douane» au sens de l'article 12 est nécessairement, sous réserve de la condition supplémentaire que cette taxe se rattache au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial, une «discrimination entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés» au sens de l'article 37, paragraphe 1, du traité et que cette dernière disposition, en ce qu'elle concerne en particulier les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, est la seule disposition applicable en l'espèce. Dans l'arrêt Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, la Cour, après avoir affirmé que l'imposition en cause dans les questions préjudicielles était, sous certaines conditions, compatible avec l'article 95, a ensuite examiné si, malgré cela, cette imposition n'était pas, sous un autre angle, «une discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés», interdite par l'article 37. La Cour n'a donc pas eu la possibilité (c'est ce qui fait, selon nous, la différence avec l'arrêt Miritz) d'examiner si une taxe frappant des marchandises importées, contraire à l'article 95, introduit nécessairement, sous réserve de la condition supplémentaire qu'elle se rattache au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial, une discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, interdite par l'article 37, et si, dans ce cas, seule cette dernière disposition doit être considérée comme ayant été violée.

23 Quoi qu'il en soit, il est certain que, dans l'arrêt ultérieur du 13 mars 1979, 119/78, Peureux II (37), rendu à la suite d'une question préjudicielle concernant notamment l'interprétation de l'article 37 ainsi que d'autres dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises, la Cour, tout en confirmant (point 27) que l'article 37 constitue une disposition spécifique, a jugé qu'une disposition de droit interne (interdiction de la distillation de matières premières, provenant d'autres États membres, en vue de la fabrication de produits soumis à un monopole national présentant un caractère commercial, alors que cette interdiction ne touche pas les matières premières produites sur le territoire national) constitue en même temps, d'une part, une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative au sens de l'article 30 et, d'autre part, une discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés au sens de l'article 37, paragraphe 1, du traité. Il semble donc que la Cour ait abandonné l'approche qu'elle avait adoptée dans l'arrêt Miritz (appréciation d'une mesure nationale se rattachant au fonctionnement d'un monopole national à la lumière du seul article 37). Elle a aussi adopté une solution analogue dans les arrêts ultérieurs du 21 juin 1983, 90/82, Commission/France (38), et du 13 décembre 1990, C-347/88, Commission/Grèce (39), dans lesquels la Cour a jugé (respectivement aux points 27 et 50) qu'une réglementation nationale est constitutive d'une violation tant de l'article 30 que de l'article 37, paragraphe 1.

24 Il semble dès lors que, selon la Cour, une mesure nationale puisse être constitutive d'une violation tant de l'article 30 (et/ou de l'article 34) que de l'article 37. Nous pensons toutefois que les champs d'application des articles 30 et/ou 34, d'une part, et 37, d'autre part, se recouvrent de telle manière que, lorsque surgit un problème de compatibilité entre une mesure nationale et les dispositions précitées, ce problème devra faire l'objet d'un examen unique qui, pour des raisons de méthodologie, aura comme point de départ la question de savoir si les conditions d'application de l'article 37 sont réunies, c'est-à-dire si la mesure nationale en question peut être considérée comme étroitement liée au fonctionnement particulier d'un monopole national présentant un caractère commercial (40). S'il est répondu à cette question par la négative, l'appréciation ultérieure devra évidemment se faire exclusivement à la lumière des articles 30 et/ou 34. En revanche, s'il est constaté que les conditions d'une application de principe de l'article 37 sont remplies, il faudra déterminer ensuite si la mesure en cause crée une «discrimination entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés», interdite par cette disposition.

25 C'est précisément ici que les champs d'application de l'article 37, d'une part, et des articles 30 et 34, d'autre part, se superposent. La Cour a jugé à plusieurs reprises (41) que, en interdisant «toute discrimination entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés», la disposition de l'article 37, paragraphe 1, vise à abolir, à partir de la fin de la période de transition (42), tous les obstacles susceptibles d'apparaître dans la libre circulation des marchandises à cause de l'existence dans les États membres de monopoles nationaux présentant un caractère commercial et à maintenir de cette manière des conditions normales de concurrence entre les économies des États membres. Ainsi qu'il ressort clairement de la jurisprudence (43), les mesures nationales qui, étroitement liées à l'existence des monopoles nationaux précités, constituent des restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation ou des mesures d'effet équivalent au sens où ces termes sont utilisés aux articles 30 et 34 viennent en tête de ces obstacles (44). Par conséquent, si la Cour constate que la mesure nationale en cause constitue une restriction quantitative ou une mesure d'effet équivalent, cette mesure, relevant de l'article 30 ou 34, enfreindra ipso facto aussi la disposition prohibitive de l'article 37.

26 Pour éviter qu'une telle mesure ne tombe automatiquement sous le coup de l'interdiction visée à l'article 37, paragraphe 1, il n'existe qu'une seule possibilité: soutenir et prouver qu'elle est justifiée par une des raisons énumérées à l'article 36 du traité. Nous pensons que cette solution est commandée par la nécessité d'une cohérence interne logique du chapitre du traité relatif à l'élimination des restrictions quantitatives, dont l'article 37 fait partie: dans le cas contraire, une mesure nationale qui, bien qu'ayant la nature d'une restriction quantitative ou d'une mesure d'effet équivalent, pourrait être justifiée par une des raisons énumérées à l'article 36 serait contraire au traité pour le seul motif qu'elle se rattacherait au fonctionnement d'un monopole national; or, aucun élément d'interprétation ne peut justifier qu'une telle mesure puisse relever de deux régimes différents, selon qu'elle se rattache ou non à un monopole national. Le point de vue qui est défendu ici nous paraît aussi conforme à la jurisprudence de la Cour: dans l'arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, déjà cité (note 39), l'affirmation que la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 37, paragraphe 1 (point 50), fait suite au rejet (points 47 à 49) de l'allégation de l'État membre défendeur selon laquelle le maintien de cette mesure (qui, ainsi qu'il ressort directement des points 42 à 46, était aussi, selon la Cour, contraire à l'article 30) était justifié par des raisons de sécurité publique, c'est-à-dire des raisons figurant parmi celles énumérées à l'article 36 (45). Il nous paraît de toute façon utile de préciser que, à notre avis, on ne pourrait pas invoquer ce dernier article pour justifier des «discriminations dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés» autres que des restrictions quantitatives ou des mesures d'effet équivalent au sens des articles 30 et 34 (46). Soutenir le contraire irait à l'encontre de la nécessité, confirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence, d'une interprétation stricte de la disposition de l'article 36 qui, en tant que dérogation à la règle fondamentale de la libre circulation des marchandises, ne saurait autoriser des mesures autres que celles visées aux articles 30 et 34 (47).

27 Dans les points suivants, nous nous demanderons, en suivant le schéma indiqué précédemment, tout d'abord si les droits exclusifs en cause sont étroitement liés au fonctionnement particulier des monopoles nationaux présentant un caractère commercial [voir ci-après, sous bb)], ensuite si ces droits constituent des discriminations entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés [voir ci-après, sous cc)]. A ce deuxième stade de notre analyse, nous examinerons d'abord [sous cc) 1] si les droits exclusifs en cause constituent des restrictions quantitatives ou des mesures d'effet équivalent et, ensuite [sous cc) 2], si ces mesures peuvent être justifiées par l'article 36 du traité.

bb) Les droits litigieux se rattachent-ils au fonctionnement spécifique des monopoles nationaux présentant un caractère commercial?

28 Il ressort de la lettre de l'article 37, paragraphe 1, que, en utilisant l'expression «monopoles nationaux présentant un caractère commercial», cette disposition vise une situation où les autorités nationales sont à même de contrôler ou de diriger les échanges entre États membres, ou encore de les influencer sensiblement par la voie d'un organisme institué à cet effet ou d'un monopole délégué (48). Par conséquent, pour qu'il y ait «monopole national présentant un caractère commercial», il faut que deux éléments soient réunis:

a) un élément organique, pouvant consister soit dans l'institution, par un acte souverain de l'État et sous quelque forme juridique que ce soit (49), d'un «organisme» ad hoc, doté de droits de nature monopolistique et dont la forme la plus typique est constituée par les différents droits d'exclusivité (50), soit dans l'attribution de tels droits à une autre entité, telle qu'une entreprise privée ou une unité territoriale de l'État (51);

b) un élément fonctionnel, consistant dans la possibilité pour les autorités nationales d'influencer le commerce intracommunautaire par le biais des «organismes» ou entités précités, influence qui peut, selon la prescription de l'article 37, paragraphe 1, deuxième alinéa, consister dans le fait que l'État contrôle ou dirige, de jure ou de facto, les échanges entre les États membres ou les influence d'une autre manière, directement ou indirectement, mais toujours sensiblement. Pour qu'une telle influence soit possible, les «organismes» ou autres entités précités doivent, selon ce qui est dit dans l'arrêt Costa/ENEL (déjà cité dans la note 22), «avoir pour objet des transactions sur un produit commercial susceptible d'être l'objet de concurrence et d'échanges entre les États membres et ... jouer un rôle effectif dans ces échanges».

Ces deux éléments se retrouvent-ils dans les affaires en cause et, en cas de réponse affirmative à cette question, les droits exclusifs litigieux peuvent-ils être considérés comme étroitement liés aux monopoles nationaux présentant un caractère commercial, existant dans les États membres défendeurs.

i) Les Pays-Bas

29 Aux Pays-Bas, l'«Elektriciteitswet» du 16 novembre 1989, loi portant réglementation de la production, de l'importation, du transport et de la vente d'électricité (Staatsblad 535, ci-après l'«EW»), dispose en son article 34 ce qui suit:

«1. Seule l'entreprise désignée à cet effet est autorisée à importer de l'électricité destinée à la distribution publique.

2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas à l'importation d'électricité d'une tension inférieure à 500 V.»

En outre, l'article 37 de la même loi interdit de livrer à un tiers de l'électricité qui n'a pas été importée par l'entreprise visée à l'article 34, paragraphe 1.

C'est la «NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven» (ci-après la «SEP») qui a été désignée, par arrêté ministériel du 20 mars 1990 (Staatscourant du 22 mars 1990), comme l'entreprise ayant le droit d'importer l'électricité destinée à la distribution publique.

30 La Commission déduit des dispositions que nous venons de citer que le droit exclusif d'importation de l'électricité destinée à la distribution publique, dont la SEP est titulaire et qui est en cause dans le recours contre le royaume des Pays-Bas, constitue un monopole national présentant un caractère commercial au sens de l'article 37, paragraphe 1, du traité.

31 En revanche, le gouvernement néerlandais soutient qu'il n'y a pas lieu à l'application de l'article 37 du traité, et cela pour les raisons suivantes:

- le droit exclusif en question n'a pas un caractère monopolistique dans la mesure où, ainsi qu'il ressort des dispositions combinées des articles 34, paragraphe 1, et 37, paragraphe 1, de l'EW, les consommateurs finals ont, eux aussi, le droit d'importer de l'électricité, pour autant que celle-ci est uniquement destinée à leurs besoins propres;

- même si l'on admet que le droit exclusif de la SEP constitue un «monopole national», il n'est certainement pas un monopole national «présentant un caractère commercial», puisque la SEP n'exerce pas son activité selon des critères commerciaux.

32 Ces allégations sont dénuées de fondement. Il est exact qu'il ressort des dispositions combinées des articles précités de l'EW que les consommateurs finals ont la possibilité d'importer de l'électricité, pour autant qu'ils le font pour leurs besoins propres. Il ressort même de l'article 47 de l'EW que ces consommateurs ont le droit, sous certaines conditions, de transporter l'électricité qu'ils importent sur les réseaux existants, destinés en principe à la distribution publique. Toutefois, cette donnée ne change rien au caractère monopolistique du droit exclusif de la SEP: les entreprises autres que la SEP (en particulier celles qui distribuent l'électricité et qui, selon le mémoire en défense, sont au nombre de quarante environ) sont totalement privées du droit d'exercer une activité économique concrète, à savoir le droit d'importer de l'électricité en vue de sa distribution aux consommateurs finals.

33 Par ailleurs, même si l'on admet que le secteur de l'importation d'électricité aux Pays-Bas doit être considéré dans sa globalité, sans se demander si l'électricité importée est destinée à être consommée par l'importateur ou à être ensuite distribuée aux consommateurs finals, le droit exclusif de la SEP a, par son objet même, une influence tellement déterminante sur les importations qu'il devra, même dans l'acception qu'il a ici, être considéré comme ayant un caractère monopolistique.

Il nous paraît effectivement évident que, pour que l'on puisse concevoir qu'un consommateur satisfait à ses besoins en électricité en l'important directement, il faudra que sa consommation soit telle que, d'une part, il puisse s'en prévaloir comme argument pour obtenir un prix intéressant et, d'autre part, il puisse amortir les frais de transport. Nous ne pensons pas nous avancer en disant que cette catégorie de consommateurs est limitée et que la grande majorité d'entre eux n'a en fait pas d'autre solution que de s'approvisionner en électricité sur le réseau de distribution publique (52). Or, cela étant, le droit exclusif d'importation de la SEP, qui porte précisément sur l'électricité destinée à la distribution publique, permet aux autorités nationales néerlandaises d'«influencer sensiblement» les importations d'électricité par le truchement de la SEP et constitue dès lors un monopole national au sens de l'article 37, paragraphe 1, du traité (53).

34 En outre, pour que le monopole national en cause soit considéré comme présentant un caractère commercial, il est absolument indifférent que, comme le soutient le gouvernement néerlandais, l'activité de la SEP ne comporte aucun élément commercial. Pour que ce monopole soit considéré comme tel, il suffit (voir aussi, à cet égard, ce qui est dit plus haut, au point 28) que le monopole de la SEP, portant sur l'importation d'une marchandise telle que l'électricité, permette d'influencer sensiblement les échanges intracommunautaires de cette marchandise.

35 Le droit exclusif d'importation d'électricité destinée à la distribution publique qui, aux Pays-Bas, est attribué à la SEP constitue, eu égard à tout ce qui est dit ci-dessus, un «monopole national présentant un caractère commercial», entrant dans le champ d'application de l'article 37, paragraphe 1, du traité.

ii) L'Italie

36 En Italie, le secteur de l'électricité a été nationalisé par la loi n_ 1643 du 6 décembre 1962 (GURI n_ 316 du 12 décembre 1962), qui a créé l'«Ente nazionale per l'energia elettrica» (ci-après l'«ENEL»). L'article 1er, paragraphe 1, de la loi 1643 a confié à cette entreprise publique, à laquelle ont été transférées les entreprises industrielles opérant dans le secteur de l'électricité, la tâche d'exercer sur tout le territoire national les activités de production, d'importation et d'exportation, de transport, de transformation, de distribution et de vente d'électricité, quelle que soit sa provenance.

Les droits de l'ENEL ont été précisés plus avant dans le decreto legislativo n_ 342 du 18 mars 1965 (GURI n_ 104 du 26 mars 1965). L'article 20 de cet acte législatif interdit expressément aux entreprises autres que l'ENEL d'importer, d'exporter et d'échanger de l'électricité, ainsi que d'en transporter pour le compte de tiers.

37 En outre, un certain nombre d'autres dispositions (articles 133 et suivants du Testo Unico n_ 1775 du 11 décembre 1933, tel qu'il a été modifié ultérieurement par la loi n_ 127 du 26 janvier 1942 et par la loi n_ 606 du 19 juillet 1959) prévoient que l'importation et l'exportation d'électricité sont subordonnées à l'obtention d'une autorisation, délivrée par le ministre des Travaux publics sous certaines conditions (production nationale déficitaire dans le cas de l'importation, production nationale excédentaire dans le cas de l'exportation, etc.). La Commission expose dans son recours (en invoquant des données qui, selon ce qu'elle prétend, lui ont été communiquées par le gouvernement italien) que, à l'époque du dépôt du recours, l'ENEL avait le droit, en vertu de l'autorisation qui lui a été accordée en 1989 et dont la validité viendra à expiration le 31 décembre 1997, d'importer ou d'exporter chaque année jusqu'à 30 000 TWH (therawatt/H = 1 milliard de KWH), avec une marge de tolérance de + 20 %, en provenance ou à destination des pays européens voisins de l'Italie.

38 Dans ces conditions, les droits exclusifs d'importer et d'exporter de l'électricité, dont l'ENEL est titulaire et qui sont visés dans le recours de la Commission contre la République italienne, relèvent d'un monopole national présentant un caractère commercial au sens de l'article 37 du traité: les autorités nationales peuvent, par l'intermédiaire de l'entreprise créée par la loi et titulaire de ces droits exclusifs, contrôler les importations et les exportations d'électricité en provenance et à destination des autres États membres.

iii) La France

39 En France, l'article 1er de la loi n_ 46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l'électricité et du gaz (JORF du 9 avril 1946, ci-après la «loi de 1946») dispose ce qui suit:

«A partir de la promulgation de la présente loi, sont nationalisés:

1. la production, le transfert, la distribution, l'importation et l'exportation d'électricité;

2. la production, le transport, la distribution, l'importation et l'exportation de gaz combustible.»

En vertu des articles 2 et 3 de la même loi, la gestion des entreprises nationalisées d'électricité et de gaz est confiée à des établissements publics de caractère industriel et commercial, dénommés respectivement «Électricité de France (EDF), Service National» et «Gaz de France (GDF), Service National» (ci-après, respectivement, «EDF» et «GDF»).

40 Ainsi qu'il ressort de ces dispositions, les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz naturel, dont il s'agit dans le recours formé contre la République française et qui sont exercés par des organismes publics, par l'intermédiaire desquels les autorités nationales sont en mesure de contrôler les échanges intracommunautaires de ces marchandises, constituent des monopoles nationaux présentant un caractère commercial entrant dans le champ d'application de l'article 37 du traité.

iv) L'Espagne

41 En Espagne, la loi n_ 49/84 du 26 décembre 1984, relative à l'exploitation unifiée du système national d'électricité (BOE n_s 311 et 312, p. 5466, ci-après la «loi de 1984»), dispose ce qui suit en son article 1er, paragraphe 1:

«L'exploitation unifiée du système national d'électricité à travers les réseaux à haute tension est un service public de l'État, ayant pour objet d'optimiser le système conformément aux fonctions et activités énoncées à l'article 2 de la loi. Ce service public est géré par une société nationale, conformément aux dispositions de la présente loi et aux dispositions prises pour son application.»

Les fonctions et activités de ce service public sont définies à l'article 2, paragraphe 1, et elles comprennent notamment:

«...

e) l'exploitation et l'entretien ... de tout élément de connexion internationale;

...

i) la réalisation des échanges internationaux jugés utiles pour assurer l'approvisionnement en électricité, réduire les coûts de production sur le plan national ou, pour des raisons d'intérêt public, déterminer dans quelle mesure précise chaque entreprise participe aux échanges précités et contrôler la réalisation de ces échanges.»

Le décret royal n_ 91/85 du 23 janvier 1985 (BOE n_ 28, p. 448, ci-après le «décret royal de 1985»), pris en application de la loi de 1984, a confié ces fonctions et activités à une société nationale dénommée «Red Eléctrica de España» (ci-après «Redesa») (54).

42 Selon la Commission, il ressort clairement des dispositions précitées de la loi de 1984 qu'il existe en Espagne un monopole national présentant un caractère commercial au sens de l'article 37 du traité, étant donné que, selon ces dispositions, l'importation et l'exportation d'électricité font l'objet de droits exclusifs octroyés à la société nationale Redesa, par l'intermédiaire de laquelle les autorités nationales contrôlent les échanges intracommunautaires de ce produit.

43 Le royaume d'Espagne rétorque que le recours de la Commission, par lequel celle-ci demande à la Cour de constater que les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité, existant en Espagne, sont contraires aux articles 30, 34 et 37 du traité ainsi qu'à l'article 48 de l'acte d'adhésion, est intégralement basé sur un postulat inexact, étant donné que les dispositions invoquées par la Commission ne confèrent aucun droit exclusif d'importation et d'exportation d'électricité à Redesa. Plus particulièrement, l'État membre défendeur fait valoir ce qui suit:

- Le décret royal du 12 décembre 1924 avait déjà prévu que l'approvisionnement en électricité avait le caractère d'un service public. Or, la seule conséquence de cette qualification était que, en vertu du même décret, les tarifs de l'électricité étaient fixés par les autorités nationales. Pour le surplus, ni la production ni la distribution d'électricité ne sont passées dans la compétence exclusive de l'État; elles ont continué à être exercées par de nombreuses entreprises soumises à un système d'autorisations administratives.

- L'existence d'un grand nombre d'entreprises dans le secteur de l'électricité a engendré des problèmes liés notamment à la sécurité d'approvisionnement des consommateurs et à l'apparition d'excédents importants, dont la gestion grevait le coût de production. Pour faire face à ces problèmes, la loi de 1984 a qualifié (article 1er, paragraphe 1) l'«exploitation unifiée du régime national d'électricité sur les réseaux à haute tension» de service public et a confié l'exercice de cette activité à une société nationale. Selon ce qui est dit dans le préambule de la loi, que l'État membre défendeur invoque largement, le législateur n'a pas voulu, par cette réglementation, confier à une société nationale l'ensemble des activités exercées jusqu'alors par des entreprises privées de production et de distribution d'électricité. Sans toucher au statut de la propriété de ces dernières entreprises ni à la liberté d'exploitation et de gestion de leurs installations, il a seulement voulu instituer un système de collaboration entre ces entreprises, d'une part, et la société nationale, d'autre part, de telle sorte que l'introduction de critères uniformes de rentabilité économique et de gestion rationnelle du cycle production-distribution crée les conditions d'une sécurité d'approvisionnement aussi large que possible et permette d'atteindre les buts de la politique énergétique, définis par chaque gouvernement.

- Pour permettre le fonctionnement du système d'«exploitation unifiée», la société nationale précitée a reçu de nombreuses compétences, notamment les compétences suivantes:

1) l'exploitation et l'entretien du réseau à haute tension (sur lequel se fait le transport de l'électricité des lieux de production vers les lieux de sa réception par les sociétés de distribution en vue d'être transmise, sur des réseaux à basse tension, au consommateur final), ainsi que l'exploitation et l'entretien de ces points du réseau à haute tension, sur lesquels a lieu la connexion avec les réseaux similaires d'autres pays [article 2, paragraphe 1, sous e), de la loi de 1984];

2) des compétences dans le secteur des échanges internationaux d'électricité [article 2, paragraphe 1, sous i), de la même loi], en vertu desquelles Redesa acquiert, selon la thèse du gouvernement espagnol, une simple possibilité d'intervenir dans ce secteur.

Ces interventions peuvent consister soit dans le fait que Redesa importe et exporte elle-même de l'électricité lorsqu'elle le juge utile pour assurer la sécurité d'approvisionnement ou réduire les coûts de production de l'électricité produite en Espagne, soit dans le fait qu'elle décide, chaque fois que des raisons d'intérêt public l'imposent, dans quelle mesure chaque entreprise du secteur concerné participe aux échanges internationaux et contrôle le respect de ses décisions. Selon le gouvernement espagnol, la possibilité pour Redesa d'importer ou d'exporter de l'électricité lorsqu'elle le juge utile n'affecte pas le droit des entreprises privées de faire la même chose; ce droit ne peut être limité, si des «raisons d'intérêt public» l'imposent, que par le fait que cette société nationale détermine dans quelle mesure chaque entreprise participe aux échanges internationaux. Il va pourtant de soi, ajoute le gouvernement espagnol, que, pour que les sociétés privées exercent le droit précité, il faut chaque fois contrôler si les exigences techniques sont remplies, de telle sorte que l'opération concrète d'importation ou d'exportation d'électricité (qui ne peut avoir lieu que sur les éléments de connexion internationale du réseau à haute tension, dont l'exploitation incombe, selon la loi de 1984, à Redesa) ne compromette pas le fonctionnement du système de fourniture d'électricité.

Eu égard à tous ces éléments, le gouvernement espagnol fait valoir que ni l'interprétation littérale ni l'interprétation téléologique des dispositions invoquées par la Commission ne sont de nature à fonder la thèse selon laquelle Redesa bénéficie de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité.

44 L'argumentation de la Commission nous paraît effectivement très peu convaincante.

45 Son allégation selon laquelle Redesa bénéficie de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité, en dépit de l'absence de disposition expresse octroyant de tels droits à cette société nationale, est basée tout d'abord sur le fait que, d'une part, cette société effectue «l'exploitation unifiée» du système national d'électricité, qui a été qualifiée de service public, et, d'autre part, qu'elle exploite le réseau à haute tension du pays, y compris tous les éléments de connexion internationale de ce réseau. Or, nous estimons que, eu égard en particulier aux précisions fournies par l'État défendeur quant au sens exact du terme «exploitation unifiée» et à la ratio de la loi de 1984, ni l'un ni l'autre de ces deux éléments n'est suffisant pour que l'on puisse considérer que des droits exclusifs d'importation et d'exportation sont réservés à Redesa.

46 Selon le gouvernement espagnol (qui n'est pas démenti sur ce point par la Commission), des droits exclusifs de production et de distribution d'électricité n'ont existé en Espagne ni avant ni après l'adoption de la loi de 1984. Toutefois, eu égard à cela, l'attribution à Redesa de «l'exploitation unifiée» du système national d'électricité ne peut en aucun cas être interprétée comme une nationalisation déguisée de ce système dans son ensemble et comme l'octroi à cette société nationale du droit exclusif d'exercer toutes les activités sans exception qui s'y rapportent, y compris celles de l'exportation et de l'importation d'électricité (55).

47 D'autre part, le seul fait que l'exploitation et le maintien des éléments de connexion internationale du réseau national de transport ont été octroyés à Redesa ne suffit pas pour que l'on en déduise nécessairement que des droits exclusifs d'importation et d'exportation ont été attribués à cette société, dès lors que cet octroi ne rend pas techniquement impossible l'importation ou l'exportation d'électricité par d'autres entreprises (56). Cela est d'autant plus vrai que la disposition de l'article 2, paragraphe 1, sous i), de la loi de 1984 prévoit que, sous certaines conditions, Redesa détermine par voie réglementaire comment les autres entreprises participent aux échanges internationaux d'électricité, ce qui implique assurément que ces entreprises puissent en principe exercer pareille activité (57).

48 En outre, pour prouver l'existence des droits exclusifs en cause, la Commission fait valoir que le gouvernement espagnol ne cite aucun cas concret d'une entreprise privée qui aurait importé de l'électricité en Espagne ou en aurait exporté d'Espagne et elle ajoute que, selon les informations dont elle dispose, hormis Redesa, aucune entreprise n'importe ni n'exporte de l'électricité. En ce qui concerne ces allégations, il suffit, selon nous, d'observer que l'absence d'informations quant à l'existence d'importations ou d'exportations d'électricité ne peut pas, à elle seule, faire naître une présomption quant à l'existence de droits exclusifs (58).

Par ailleurs, si l'on considère que la Commission, invoquant l'absence d'informations, fait valoir en fait que, en dépit de l'inexistence de dispositions expresses dans la loi de 1984 en ce qui concerne l'octroi de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité à Redesa, les conditions d'application de l'article 37 du traité sont réunies en l'espèce, puisque les autorités nationales sont de toute façon en mesure, par le biais de cette société nationale, de contrôler de facto les échanges intracommunautaires de ce produit, cette allégation devrait aussi être rejetée. Nous pensons effectivement que, pour prouver l'existence d'un contrôle de facto des autorités espagnoles sur les importations ou les exportations d'électricité au sens de l'article 37, paragraphe 1, deuxième alinéa, du traité, il ne suffit pas que la Commission (à laquelle incombe à cet égard la charge de la preuve) invoque la simple absence d'informations quant à l'existence de tels échanges, mais il faudrait qu'elle avance des éléments dont il ressort à tout le moins que les dispositions concernées de la loi de 1984 servent de fondement pour des actes (par exemple des actes portant rejet de demandes d'importation ou d'exportation) qui empêchent purement et simplement les entreprises autres que Redesa d'importer ou d'exporter de l'électricité.

49 Enfin, la Commission fait valoir que, dans sa réponse à l'avis motivé, le gouvernement espagnol a affirmé que le projet de loi qui était à ce moment sous examen (et qui a finalement, après la date du dépôt du recours, remplacé la loi de 1984; voir à cet égard supra, note 54) prévoyait expressément la possibilité, sous certaines conditions et avec certaines restrictions, pour les entreprises autres que Redesa d'importer et d'exporter de l'électricité. L'argument que la Commission tire de cette donnée nous semble extrêmement faible: ce n'est pas parce qu'une disposition plus récente reconnaît expressément le droit d'exercer une activité économique, en prévoyant aussi les conditions d'exercice de celle-ci, que, a contrario, cette activité était totalement interdite sous le régime antérieur lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, cette conclusion ne peut pas s'appuyer sur d'autres éléments d'interprétation.

50 Eu égard à tout ce qui précède, nous sommes d'avis que la Commission n'a pas prouvé qu'il existe en Espagne des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité. Par conséquent, le recours par lequel elle demande à la Cour de constater que, en instaurant de tels droits, le royaume d'Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu d'une série de dispositions du traité et de l'article 48 de l'acte d'adhésion, doit, principalement pour cette raison, être rejeté dans son ensemble (59).

cc) Les droits exclusifs litigieux constituent-ils des discriminations entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés?

51 Pour les raisons que nous avons déjà exposées plus haut (voir points 24 et suivants), nous nous demanderons dans les points suivants si les droits exclusifs litigieux constituent des restrictions quantitatives ou des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation (voir infra, sous 1) et, ensuite, si leur adoption peut être justifiée sur la base de l'article 36 du traité (voir infra, sous 2).

1) Les droits exclusifs litigieux constituent-ils des restrictions quantitatives ou des mesures d'effet équivalent?

i) En ce qui concerne les droits exclusifs d'importation

52 Selon la Commission, les droits exclusifs d'importation d'électricité et (dans le cas de la France) de gaz naturel, existant dans les États membres défendeurs (60), sont de nature à entraver le commerce intracommunautaire et constituent dès lors des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation au sens de l'article 30 du traité, étant donné que:

- ils empêchent les producteurs établis dans les autres États membres de vendre de l'électricité ou du gaz naturel à des acheteurs, établis dans les États membres défendeurs, autres que les titulaires des droits exclusifs litigieux, et

- ils empêchent les opérateurs (par exemple des distributeurs) ou (dans le cas de l'Italie, de la France et de l'Espagne) les consommateurs, établis dans les États membres défendeurs, de choisir un fournisseur d'électricité ou de gaz naturel établi dans un autre État membre.

53 Nous pensons que ce point de vue de la Commission trouve des fondements solides dans la jurisprudence de la Cour.

54 Le premier de ces fondements découle de l'arrêt Manghera, déjà cité (voir la note 36). Cet arrêt a été rendu à la suite de questions préjudicielles dont la première soulevait le problème de savoir si, dans le cadre de «l'aménagement» des monopoles nationaux présentant un caractère commercial, prescrit par l'article 37, paragraphe 1, du traité, les droits exclusifs d'importation en provenance d'autres États membres devaient être supprimés. Après avoir indiqué que la disposition précitée vise à assurer le respect de la règle fondamentale de la libre circulation des marchandises dans l'ensemble du marché commun, «en particulier par l'abolition des restrictions quantitatives et des mesures d'effet équivalent dans les échanges entre les États membres» (point 9), la Cour a répondu par l'affirmative (point 13), disant que «cette finalité ne serait pas atteinte si n'était pas assurée dans un État membre où existe un monopole commercial la libre circulation, en provenance des autres États membres, de marchandises similaires à celles concernées par le monopole national» (point 10) et que le droit exclusif d'importation, octroyé à un monopole national présentant un caractère commercial, représente donc, à l'égard des exportateurs communautaires, une discrimination prohibée par l'article 37, paragraphe 1, du traité (point 12). L'ordre dans lequel ce raisonnement est développé ne laisse subsister, à notre avis, que très peu de doutes quant au fait qu'un droit exclusif d'importation, lié au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial, constitue, selon l'arrêt Manghera, une discrimination prohibée par la disposition précitée du traité, précisément parce qu'il est une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation (61). Il est à cet égard significatif que, dans ses conclusions sous cet arrêt, l'avocat général M. Warner se soit prononcé en faveur de la thèse selon laquelle l'article 37 du traité impose l'élimination des droits exclusifs d'importation, en faisant valoir notamment que cette dernière disposition interdit non seulement les discriminations actuelles, mais aussi les discriminations potentielles, thèse qui, selon l'avocat général, est dictée par la nécessité d'interpréter cette disposition d'une manière compatible avec l'arrêt Dassonville (déjà cité dans la note 44) quant au contenu du concept de «mesure d'effet équivalent» (62).

55 Si le sens exact de l'arrêt Manghera est effectivement que les droits exclusifs d'importation constituent des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation, cette opinion n'est absolument pas une opinion isolée. Au contraire, elle se rattache à la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle les mesures qui sont aptes à entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire, comprennent aussi toute réglementation ou pratique nationale qui conduit à canaliser les importations en ce sens que seuls certains opérateurs économiques peuvent y procéder, alors que d'autres s'en voient exclus (63).

56 On pourrait toutefois soutenir que le jugement auquel la Cour a abouti dans l'arrêt Manghera s'explique par le fait que le titulaire du droit exclusif d'importation de tabac, qui était le produit en cause dans la question préjudicielle posée dans cette affaire, s'était aussi vu octroyer le droit exclusif de fabrication de ce produit dans l'État membre concerné; c'est donc parce que, selon ce point de vue, le titulaire de ces droits exclusifs avait «naturellement» tendance à favoriser l'écoulement de ses propres produits plutôt que celui des produits similaires importés que le commerce intracommunautaire a été affecté par le droit exclusif d'importation. Il faut souligner que cette interprétation de l'arrêt Manghera n'est confirmée ni par les termes dans lesquels la Cour a formulé son jugement (aucun des points de l'arrêt ne semble fonder la thèse selon laquelle l'opinion de la Cour serait différente si le titulaire du droit exclusif d'importation en cause n'était pas aussi titulaire du droit exclusif de fabrication), ni par la jurisprudence de la Cour, indiquée au point 55, en ce qui concerne les mesures nationales qui restreignent la catégorie des personnes pouvant effectuer des importations en provenance d'autres États membres.

57 Quoi qu'il en soit, depuis l'arrêt du 19 mars 1991 dans l'affaire France/Commission (64), de tels doutes ne peuvent plus, selon nous, être justifiés. Cet arrêt a été rendu sur un recours formé par la République française, par lequel elle demandait l'annulation de certaines dispositions de la directive 88/301/CEE de la Commission (65), prise sur la base de l'article 90, paragraphe 3, du traité. Parmi les dispositions dont cet État membre demandait l'annulation figurait aussi celle de l'article 2 de la directive, en vertu de laquelle les États membres qui octroient à des entreprises des droits spéciaux ou exclusifs, notamment d'importation, d'appareils terminaux de télécommunication «assurent leur abolition». Ainsi qu'il ressort des considérants de ladite directive, l'introduction de cette disposition s'explique par le fait que, selon la Commission, le maintien des droits exclusifs précités violerait, à côté d'autres dispositions du traité, également celle de l'article 30, étant donné que (voir le troisième considérant de la directive) «il peut mener, et mène souvent dans la pratique, à des entraves aux importations des autres États membres». L'État membre requérant avait fait valoir que la disposition de l'article 2 devait être annulée, entre autres parce que la Commission avait considéré, à tort, que les droits exclusifs visés dans cette disposition étaient incompatibles avec le traité. Partant de la formulation classique de l'arrêt Dassonville, déjà cité dans la note 44, la Cour en a déduit, au contraire, que (point 33) la Commission avait à juste titre jugé incompatibles avec l'article 30 du traité les droits exclusifs d'importation (et de commercialisation) dans le secteur des terminaux de télécommunication, étant donné que (point 36) ces droits «sont susceptibles de restreindre le commerce intracommunautaire». La Cour fonde cette appréciation sur le fait que l'existence des droits exclusifs précités «prive les opérateurs économiques de la possibilité de faire acheter leurs produits par les consommateurs» (point 34), ainsi que sur l'observation que, eu égard à la diversité et la technicité des produits concernés, «il n'est pas assuré que le détenteur du monopole soit en mesure d'offrir toute la gamme des modèles existant sur le marché, d'informer les clients sur l'état et le fonctionnement de tous les terminaux et de garantir leur qualité» (point 35). La Cour constate donc que les droits exclusifs en cause (qui incluent aussi les droits exclusifs d'importation) restreignent le commerce intracommunautaire sans tenir compte du fait que cette appréciation dépend de la question de savoir dans quelle mesure les titulaires des droits exclusifs en question sont également producteurs des produits concernés, et elle se borne à constater que, au niveau de l'offre, ces droits empêchent les opérateurs économiques d'offrir leurs produits à tous les consommateurs sans exception et, au niveau de la demande, ils empêchent les consommateurs d'avoir accès à toute la gamme, sans exception, des produits offerts sur le marché concerné.

58 Eu égard à ces éléments de jurisprudence, les droits exclusifs d'importation d'électricité et de gaz naturel, qui sont en cause dans les recours de la Commission, doivent (indépendamment de la question de savoir si les organismes auxquels ces droits ont été octroyés sont aussi les producteurs de ces produits (66)) être considérés comme constituant des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation: ces droits, qui empêchent les opérateurs économiques (producteurs ou distributeurs) d'offrir les produits en question à tous leurs clients sans exception, établis dans les États membres défendeurs, et qui empêchent ces derniers d'acquérir ces produits auprès de l'opérateur de leur choix (ce qui n'est que l'autre face de la médaille) sont de nature à affecter le commerce intracommunautaire en restreignant le groupe des personnes entre lesquelles ces échanges peuvent avoir lieu.

59 Pour réfuter cette conclusion, les États membres défendeurs font valoir, dans une première série d'arguments, que les droits exclusifs d'importation en cause n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 30 du traité, parce qu'ils n'ont ni pour but ni pour effet de créer des discriminations entre les produits importés et les produits nationaux, étant donné que l'électricité et le gaz naturel importés sont soumis exactement aux mêmes conditions de commercialisation (mode de transport et de distribution, fixation des prix, etc.) que celles qui valent pour les produits nationaux similaires. Les gouvernements italien, français et espagnol estiment plus particulièrement que, pour déterminer si une mesure nationale entre dans le champ d'application de l'article 30 du traité, la question de savoir si cette mesure a pour but ou pour effet d'introduire des discriminations est devenue un critère décisif à la suite de l'arrêt Keck et Mithouard (67), selon lequel n'est pas apte à entraver le commerce entre les États membres l'application de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, «pourvu qu'elles s'appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et pourvu qu'elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d'autres États membres».

60 Ce point des motifs de l'arrêt Keck et Mithouard est la conclusion d'un raisonnement qui est parti (point 11) du point des motifs de l'arrêt Dassonville (cité dans la note 44), selon lequel constitue une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative, toute mesure susceptible d'entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire. Sur la base de cette donnée, la Cour, confrontée à une disposition nationale qui interdit la revente à perte, et après avoir constaté (point 12) que cette disposition «n'a pas pour objet de régir les échanges de marchandises entre les États membres» et avoir rappelé (point 15) que, conformément à l'arrêt Cassis de Dijon, cité dans la note 40, constituent des mesures d'effet équivalent, interdites en principe par l'article 30, les règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises en provenance d'autres États membres, même si ces règles sont indistinctement applicables à tous les produits, elle a finalement conclu que, au contraire, l'application à des produits en provenance d'autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente n'est pas apte, pourvu que les conditions indiquées au point 15 de l'arrêt soient réunies, à entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre les États membres au sens de la jurisprudence Dassonville. Le gouvernement français déduit de ces considérations: a) que la question de l'application de l'article 30 du traité ne peut se poser que pour deux catégories de mesures nationales (celles qui concernent les conditions auxquelles les produits importés doivent satisfaire et celles qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente) et b) que, dans la mesure où les droits exclusifs d'importation en cause ne peuvent absolument pas être considérés comme relevant de la première de ces catégories de mesures nationales, la question de savoir s'ils constituent des mesures d'effet équivalent doit être appréciée à la lumière des critères que la Cour a dégagés dans l'arrêt Keck et Mithouard et qui concernent les dispositions interdisant ou limitant certaines modalités de vente: par conséquent, s'ils s'appliquent de la même manière à tous les opérateurs et affectent de la même manière le commerce des produits importés et des produits nationaux, ils devront être considérés comme compatibles avec l'article 30 du traité.

61 Cette argumentation ne saurait être retenue, tout d'abord parce qu'elle méconnaît le fait qu'il ressort de l'arrêt Keck et Mithouard lui-même (point 12) qu'il existe encore une autre catégorie de mesures qui peuvent être considérées comme des mesures d'effet équivalent: celles qui ont pour objet de réglementer le commerce entre les États membres. Les critères sur la base desquels il faut rechercher si ces dernières mesures entrent ou non dans le champ d'application de l'article 30 ne sont absolument pas affectés par l'appréciation de la Cour quant à la possibilité d'appliquer cet article à des dispositions nationales relatives à l'interdiction ou la limitation de certaines modalités de vente. Si la Cour a considéré, pour les raisons indiquées au point 17 de l'arrêt Keck et Mithouard, que ces dernières dispositions ne sont en principe pas de nature à entraver les échanges intracommunautaires, la question reste ouverte pour les mesures nationales qui concernent directement les échanges intracommunautaires et elle doit être chaque fois appréciée, même après l'arrêt Keck et Mithouard, selon le seul critère de la définition de la mesure d'effet équivalent, telle qu'elle figure dans l'arrêt Dassonville (68). Étant donné que les droits exclusifs d'importation en cause, qui se rattachent directement aux conditions du commerce extérieur des États membres défendeurs, sont par excellence des «mesures ayant pour objet de régir les échanges de marchandises entre les États membres», le fait que (pour les raisons déjà exposées au point 58) elles soient aptes, fût-ce potentiellement, à affecter le commerce intracommunautaire suffit à les faire considérer comme des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation, sans qu'il faille de surcroît comparer les conditions dans lesquelles ont lieu le commerce des produits importés et celui des produits nationaux, contrairement à ce que prétendent, à tort, les États membres défendeurs.

62 Il est également dénué de fondement d'alléguer (comme le font, avec certaines variantes, tous les États membres défendeurs) que les droits exclusifs d'importation d'électricité en cause ne limitent pas les échanges intracommunautaires de ces produits, étant donné que les organismes titulaires de ces droits, qui sont obligés de garantir la fourniture d'électricité dans les meilleures conditions économiques possibles, importent de l'électricité chaque fois que la comparaison entre les prix demandés par les producteurs ou les distributeurs étrangers, d'une part, et le prix de revient de l'électricité nationale, d'autre part, le commande: même lorsque le titulaire du droit exclusif importe de l'électricité quand les prix proposés lui paraissent intéressants, cela ne suffit pas pour annuler l'effet restrictif potentiel de ce droit, étant donné que, de toute façon, aucun autre opérateur ou consommateur (69) ne peut, en prenant directement contact avec les opérateurs établis dans d'autres États membres, apprécier lui-même, sur la base de ses besoins et de ses possibilités propres, si l'importation d'électricité est ou non intéressante.

63 Puisque cette possibilité est exclue, l'allégation selon laquelle l'existence des droits exclusifs d'importation n'a pas eu d'effet concret sur le volume des importations d'électricité et de gaz naturel dans les États membres défendeurs est inopérante. Même si, ainsi que l'affirme le gouvernement néerlandais, les importations ont couvert, en 1993, 15 % de la demande totale d'électricité aux Pays-Bas, même si, selon ce que prétend le gouvernement italien, l'Italie est le pays européen qui importe les plus grandes quantités d'électricité, même si, selon ce qu'affirme le gouvernement français, la France est par la force des choses un gros importateur de gaz naturel en raison de l'insuffisance de la production nationale, ces faits n'infirment nullement l'élément qui est en l'espèce décisif, à savoir que les droits exclusifs d'importation sont aptes à entraver les importations qui pourraient être effectuées si ces droits n'existaient pas (70).

64 Le gouvernement italien fait valoir en outre que, conformément à l'arrêt ERT (déjà cité, voir note 27), pour que le droit exclusif d'importation d'un produit dont les échanges sont étroitement liés à des prestations de services entre dans le champ d'application de l'article 30 du traité, il ne suffit pas que ce droit soit apte, au sens de la jurisprudence Dassonville, à restreindre les échanges intracommunautaires de ce produit; il faut en outre prouver qu'il a pour effet d'introduire des discriminations entre les produits importés et les produits nationaux. Tel est précisément le cas, toujours selon le gouvernement italien, du droit exclusif d'importation d'électricité, étant donné que, même si l'on admet que l'électricité est une «marchandise» (ce que le gouvernement italien conteste, voir points 12 et suivants), elle n'en reste pas moins une marchandise dont la commercialisation est tributaire des conditions de transport à un point tel qu'elle s'inscrit en fin de compte dans le cadre d'une prestation de services. Le gouvernement français avance une allégation similaire, estimant que l'existence de droits exclusifs d'importation d'électricité est inséparable de l'existence de droits exclusifs de transport d'électricité.

65 L'arrêt ERT a-t-il le sens que lui donnent le gouvernement italien et le gouvernement français? Cet arrêt commence par affirmer (point 12) qu'il est vrai que le droit communautaire ne s'oppose pas à l'attribution en tant que telle d'un monopole de télévision, pour des considérations d'intérêt public; toutefois, les modalités d'organisation et d'exercice d'un tel monopole ne doivent pas porter atteinte aux dispositions du traité. Examinant plus particulièrement la question de savoir si un monopole de télévision enfreint les dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises, la Cour a affirmé, ainsi qu'il a déjà été dit plus haut (point 16), que l'attribution du droit exclusif d'importer (ou de louer ou de distribuer) des matériels et produits nécessaires pour l'exercice des droits exclusifs de prestation d'un service qui consiste dans l'émission de messages télévisés ne constitue pas une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation, à moins qu'«il n'en résulte, directement ou indirectement, une discrimination entre produits nationaux et produits importés au détriment de ces derniers» (voir les points 15 et 16 de l'arrêt). A notre avis, le sens exact de l'arrêt ERT est que l'octroi, au titulaire d'un droit exclusif de fournir une prestation de services (droit qui n'est pas en soi contraire au droit communautaire), du droit exclusif d'importer les marchandises nécessaires à cette prestation de services n'est pas, en principe, une mesure de nature à entraver les échanges de l'État concerné avec les autres États membres, étant donné que l'activité pour laquelle ces produits doivent être importés est de toute façon exercée par une seule personne (sans que, rappelons-le, cela n'enfreigne le droit communautaire). La question de savoir si, dans ce cas, il y a violation de l'article 30 du traité ne se poserait que si le monopole «nécessaire», au sens précité, d'importation cache une discrimination en faveur des produits nationaux. Les droits exclusifs d'importation d'électricité, existant en Italie et en France, se situent toutefois dans un contexte totalement différent: l'électricité importée par les organismes titulaires des droits exclusifs n'est évidemment pas destinée à la consommation exclusive de ces organismes, mais à la consommation de l'ensemble des entreprises et des consommateurs de l'État membre concerné. Il s'ensuit que les conditions particulières, qui ont pour effet que le droit exclusif dont il s'agit dans l'arrêt ERT n'affecte en principe pas le commerce intracommunautaire, font défaut: en empêchant le contact entre les opérateurs établis dans les autres États membres et la masse de leurs clients potentiels établis en Italie et en France, les droits exclusifs d'importation d'électricité sont, ainsi qu'il a déjà été dit à plusieurs reprises, aptes à restreindre les échanges intracommunautaires de ce produit. Cette constatation suffit pour que ces droits exclusifs soient qualifiés de mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation (71) et, par conséquent, les allégations en sens contraire du gouvernement italien et du gouvernement français, qui invoquent l'arrêt ERT et le lien étroit existant entre les droits exclusifs d'importation d'électricité et les conditions de transport de celle-ci à l'intérieur du pays, sont dénuées de fondement (72).

ii) En ce qui concerne les droits exclusifs d'exportation

66 Les autres mesures dont il est question dans les recours, à savoir les droits exclusifs d'exportation (73), constituent-elles des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'exportation au sens de l'article 34 du traité?

67 A notre avis, il découle de la jurisprudence relative à cette disposition du traité que la Cour fait sur ce point une distinction entre:

- les mesures qui imposent directement soit une interdiction soit une restriction quantitative à l'exportation: pour ce qui est des restrictions quantitatives stricto sensu, la Cour considère évidemment qu'elles sont contraires à l'article 34 (74);

- les mesures qui concernent directement les conditions d'exportation sans imposer expressément des restrictions quantitatives à l'exportation: bien que les arrêts qui se prononcent sur la compatibilité de ces mesures avec le traité ne contiennent pas de considérations générales sur ce point, il ressort de l'ensemble de ces arrêts, clairement selon nous, que la Cour considère ces mesures comme des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives, interdites par l'article 34, si elle les juge aptes à entraver, même potentiellement, le commerce intracommunautaire (75);

- les mesures qui ne concernent pas directement le commerce d'exportation de l'État membre concerné: ces mesures ne peuvent être considérées comme des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'exportation que s'il est établi qu'il s'agit de «mesures nationales qui ont pour objet ou pour effet de restreindre spécifiquement les courants d'exportation et d'établir ainsi une différence de traitement entre le commerce intérieur d'un État membre et son commerce d'exportation, de manière à assurer un avantage particulier à la production nationale ou au marché intérieur de l'État intéressé» (76). La Cour a ainsi jugé contraires à l'article 34 du traité les réglementations nationales qui, sous le couvert de dispositions applicables indistinctement tant aux produits destinés à l'exportation qu'aux produits destinés au marché national, introduisent des interdictions ou des restrictions déguisées aux exportations (77).

68 Les droits exclusifs litigieux, qui concernent directement les conditions d'exportation d'électricité et de gaz naturel, relèvent manifestement de la deuxième de ces catégories de mesures. Aussi la question de savoir si ces droits sont compatibles avec l'article 34 du traité devra-t-elle être appréciée selon la logique qui préside à la jurisprudence indiquée dans la note 75, et non, comme la Commission semble le soutenir, sur la base de la jurisprudence inaugurée par l'arrêt Groenveld, cité dans la note 76 et qui, rappelons-le, se rapporte selon nous à des mesures nationales qui ne concernent pas directement le commerce d'exportation. Par conséquent, il suffit, selon nous, de constater que les mesures qui sont en cause dans la présente affaire et qui réservent le droit d'exportation à un seul organisme privent les opérateurs ou les consommateurs établis dans d'autres États membres de la possibilité de s'approvisionner ailleurs qu'auprès de cet organisme, pour considérer que ces mesures, en tant qu'elles sont aptes, fût-ce potentiellement, à affecter les échanges intracommunautaires de ces produits, constituent des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'exportation au sens de l'article 34 du traité (78), sans qu'il faille, comme le gouvernement espagnol semble le soutenir, encore se pencher sur les conditions dans lesquelles a lieu le commerce des produits concernés à l'intérieur des États membres défendeurs. En outre, il convient également de rejeter l'allégation du gouvernement italien selon laquelle, puisque l'Italie est déficitaire en électricité, le droit exclusif d'exportation, accordé à l'ENEL, n'a pas d'incidence réelle sur les exportations à partir de ce pays: pour que les droits litigieux entrent dans le champ d'application de l'article 34 du traité, il suffit qu'ils soient aptes à entraver le commerce intracommunautaire, sans qu'il faille prouver que les mesures en cause restreignent effectivement les exportations (79). Enfin, l'allégation du gouvernement français quant au fait que les exportations françaises d'électricité, qui ont débuté en 1981, ont atteint en 1993 environ 12 % de la production nationale n'est pour la même raison pas pertinente, pas plus que l'allégation selon laquelle la production française de gaz naturel est de toute façon négligeable et en baisse constante; d'ailleurs, le gouvernement français affirme lui-même que l'électricité et le gaz naturel, produits en France, sont destinés par priorité aux consommateurs établis à l'intérieur du pays et que, eu égard à cette donnée, mais aussi à l'obligation d'EDF et de GDF, titulaires des droits exclusifs, d'assurer la continuité de l'approvisionnement en électricité et en gaz naturel, «le principe de l'article 34 du traité peut ne pas être respecté dans tous les cas».

2) L'introduction des droits exclusifs litigieux peut-elle être justifiée sur la base de l'article 36 du traité?

69 Les États membres défendeurs font valoir que, s'il faut admettre que les droits exclusifs litigieux constituent des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, ils sont en tout cas justifiés sur la base de l'article 36 et ils sont de ce fait compatibles avec le traité. Ces allégations reflètent évidemment la situation spécifique existant dans chaque pays; toutefois, elles s'articulent toutes autour de l'idée que l'introduction des droits exclusifs litigieux est justifiée par des «raisons de sécurité publique» au sens de l'article 36 du traité, étant donné qu'elle vise à assurer l'approvisionnement des États membres défendeurs en électricité et en gaz naturel.

70 Cette argumentation s'inspire évidemment de l'arrêt Campus Oil e.a. (80). Dans cette affaire, la High Court d'Irlande avait interrogé la Cour à titre préjudiciel sur l'interprétation des articles 30, 31 et 36 du traité, afin de pouvoir dire si une réglementation nationale, qui imposait aux importateurs de produits pétroliers l'obligation d'acheter ces produits, à concurrence d'un certain pourcentage et à des prix fixés par le ministre compétent, auprès d'une société nationale qui exploitait une raffinerie sur le territoire irlandais, était compatible avec le traité. Après avoir affirmé (point 20) que cette réglementation nationale constitue une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation, la Cour s'est ensuite demandée si les raisons qui justifient cette réglementation sont des «raisons de sécurité publique» au sens de l'article 36 du traité. A cet égard, elle a affirmé (point 34) que «les produits pétroliers, par leur importance exceptionnelle comme source d'énergie dans l'économie moderne, sont fondamentaux pour l'existence d'un État dès lors que le fonctionnement non seulement de son économie mais surtout de ses institutions et de ses services publics essentiels et même la survie de sa population en dépendent» et que, dès lors, «une interruption de l'approvisionnement en produits pétroliers et les risques qui en résultent pour l'existence d'un État peuvent ... gravement affecter la sécurité publique que l'article 36 permet de protéger». La Cour a ajouté (point 35) que, s'il est vrai que l'article 36 vise à sauvegarder des intérêts de nature non économique et qu'un État ne saurait être autorisé à se soustraire aux effets des mesures prévues par le traité sous prétexte des difficultés économiques occasionnées par l'élimination des entraves au commerce intracommunautaire, toutefois, compte tenu de l'ampleur des conséquences que peut avoir une interruption de l'approvisionnement en produits pétroliers pour l'existence d'un État, «il y a lieu de considérer que le but d'assurer, en tout temps, un approvisionnement minimal en produits pétroliers dépasse des considérations de nature purement économique et peut donc constituer un objectif couvert par la notion de sécurité publique».

71 Il est indéniable que les considérations sur lesquelles ces points des motifs de l'arrêt Campus Oil e.a. sont basés valent aussi pour l'électricité. Il est effectivement tout à fait impossible qu'un État ou une économie moderne puisse fonctionner sans un approvisionnement continu et ininterrompu en électricité, dont dépend d'ailleurs la satisfaction des besoins quotidiens élémentaires des citoyens. Bien que cela soit moins évident, le gaz naturel a une importance comparable pour le fonctionnement de l'État, de la société et de l'économie, du moins dans le cas de la France, qui est le seul des États membres défendeurs qui ait édicté des droits exclusifs d'importation et d'exportation de gaz naturel: ainsi qu'il est dit dans le mémoire en défense dans l'affaire concernant la France, en 1990, les besoins de ce pays en sources d'énergie primaires sont couverts à raison de 13 % par le gaz naturel. Indépendamment du fait que, selon ce qui est dit dans ce mémoire en défense, les spécialistes s'accordent à considérer que la consommation de gaz naturel augmentera de 50 % dans les vingt prochaines années, le seul fait que le gaz naturel détienne déjà la part de marché précitée en France en tant que source d'énergie primaire suffit, selon nous, pour que l'on puisse considérer que la sauvegarde de l'approvisionnement en gaz naturel constitue pour ce pays un objectif relevant de la sécurité publique, tel que ce terme est utilisé à l'article 36 du traité.

72 La Commission ne conteste pas le fait que, eu égard à ce qui est dit dans l'arrêt Campus Oil e.a., la sécurité d'approvisionnement en électricité constitue une raison de sécurité publique au sens de l'article 36 du traité. Elle fait cependant remarquer que la Cour n'a pas donné de définition précise de la notion de «sauvegarde de l'approvisionnement» et elle fait valoir que, dans le secteur de l'électricité, cette notion couvre trois éléments, dont aucun ne peut être affecté par la suppression des droits exclusifs litigieux. Ces trois éléments sont, selon la Commission, la sécurité d'approvisionnement en combustibles primaires pour la production d'électricité, la disponibilité de capacités de production suffisantes pour faire face à la demande et, enfin, la sécurité du système de transmission.

73 En ce qui concerne ce dernier élément, la Commission fait valoir plus particulièrement que la suppression des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité est absolument compatible tant avec l'instauration ou le maintien d'un contrôle centralisé du réseau de transport de ce produit, de manière à garantir que l'offre corresponde à tout moment exactement à la demande et que des problèmes techniques dans le fonctionnement du système ne surgissent pas à cause d'un déséquilibre entre l'offre et la demande, qu'avec l'introduction de règles techniques à respecter par les utilisateurs du réseau afin que soit assurée la qualité de l'approvisionnement. Les États membres défendeurs, quant à eux, ne disent pas expressément que les droits exclusifs litigieux sont absolument nécessaires pour la sécurité du réseau de transport. Il est d'ailleurs révélateur que, ainsi qu'il a déjà été dit (voir note 56), dans la proposition modifiée de la directive concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, citée au point 4, les dispositions concernant l'accès des producteurs et des transporteurs d'électricité au réseau de transport coexistent avec les règles relatives à un «organisme de gestion du réseau», qui a la responsabilité de la gestion du réseau et en assure le fonctionnement normal, en ayant même le droit, sous certaines conditions, de rejeter des demandes d'accès au réseau.

74 Ce qui oppose réellement la thèse de la Commission, d'une part, et celle des États membres, d'autre part, c'est donc essentiellement la question de savoir si la suppression des droits exclusifs litigieux peut affecter l'approvisionnement en matières premières, nécessaires à la production d'électricité, ou compromettre la continuité des quantités nécessaires pour satisfaire à tout moment à la demande.

75 Le royaume des Pays-Bas fait valoir ce qui suit à cet égard:

- Pour assurer, à court mais aussi à moyen terme, que les quantités d'électricité disponibles dans ce pays correspondent exactement à la demande, la loi EW, déjà citée (points 29 et suivants), prévoit un système national de planification de la production d'électricité. Tous les deux ans, la SEP (titulaire du droit exclusif litigieux d'importer de l'électricité destinée à la distribution publique), en collaboration avec les sociétés de production d'électricité et l'organisme qui représente les sociétés de distribution, arrête l'Elektriciteitsplan (E-plan), qui fixe la capacité de production nécessaire pour satisfaire la demande globale prévisible d'électricité aux Pays-Bas pendant les dix années suivantes. L'E-plan, qui est approuvé par le ministre des Finances, impose tant aux sociétés de production qu'aux sociétés de distribution certaines obligations concrètes, dont le respect peut aussi être demandé par voie judiciaire. Les sociétés de production sont ainsi tenues de construire les nouvelles unités de production prévues par l'E-plan et d'en assurer l'exploitation. Toutefois, l'élément principal est, d'une part, que chaque société de production est tenue de livrer à la société de distribution de son ressort toute l'électricité que celle-ci demande et, d'autre part, que chaque entreprise de distribution est quant à elle tenue de livrer en principe toute l'électricité demandée par les consommateurs établis dans la région qu'elle dessert. Il existe donc une interdépendance étroite entre l'établissement de l'E-plan, d'une part, et les obligations réciproques précitées, d'autre part: l'obligation de livrer l'électricité aux consommateurs ne peut être imposée aux sociétés de distribution que si les sociétés de production produisent des quantités suffisantes; en outre, pour compenser l'obligation pour les sociétés de production de satisfaire intégralement à la demande des sociétés de distribution, il faut garantir aux sociétés de production des débouchés pour toute leur production.

- Selon le royaume des Pays-Bas, la question de savoir si le droit exclusif litigieux d'importation d'électricité destinée à la distribution publique peut être justifié sur la base de l'article 36 du traité (81) doit être appréciée en tenant compte du système, décrit plus haut, dans son ensemble et des dangers que comporte la production de quantités d'électricité supérieures aux débouchés. Si les sociétés de distribution étaient autorisées à importer de grandes quantités d'électricité, il en résulterait des excédents importants, ce qui engendrerait pour les producteurs des charges économiques telles qu'elles ébranleraient gravement le système d'approvisionnement: les producteurs répercuteraient les frais de gestion de ces excédents sur le consommateur final, ce qui donnerait lieu à des tarifications différentes selon les régions. En outre, la liberté d'importer de l'électricité créerait une incertitude telle, quant aux données sur la base desquelles est élaboré l'E-plan, qu'on ne pourrait plus obliger les entreprises de distribution et de production à livrer l'électricité ni obliger ces dernières entreprises à construire de nouvelles unités de production.

76 Le gouvernement italien fait valoir que les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité visent à garantir l'approvisionnement, ce qui revient à assurer, d'une part, le fonctionnement optimal du système national de fourniture d'électricité et, d'autre part, non seulement des fournitures ininterrompues d'électricité, mais aussi des fournitures d'électricité à des prix raisonnables et stables.

- Le gouvernement italien rappelle tout d'abord que l'Italie est traditionnellement un importateur de sources d'énergie, étant donné que ses besoins en électricité sont couverts à raison d'environ 17 % par l'électricité importée et à raison de 65,4 % par l'électricité produite par l'ENEL à partir d'hydrocarbures, également importés. Pour couvrir les besoins en électricité importée et en hydrocarbures importés, l'ENEL conclut des contrats de longue durée (sept ou huit ans), afin de limiter au maximum les conséquences néfastes des fluctuations des taux de change ou des crises de l'énergie que la conjoncture politique peut provoquer. Or, pour pouvoir s'engager vis-à-vis des fournisseurs pour une période aussi longue, il faut que l'ENEL sache avec le plus de précision possible quelle demande elle aura à satisfaire. Il est tout aussi nécessaire qu'elle puisse apprécier avec précision la demande future, et cela afin de planifier correctement sa capacité de production et de transport, étant donné que cette planification ne peut se faire que sur une longue durée, eu égard au temps nécessaire pour construire une nouvelle unité de production ou une nouvelle ligne de transport (environ sept ans). La suppression des droits exclusifs litigieux rendrait impossible cette appréciation correcte de la demande future et compromettrait la sécurité d'approvisionnement, puisque l'ENEL ne serait plus en mesure d'assurer la quantité d'électricité qui garantit le fonctionnement le plus correct possible du système national de fourniture d'électricité.

- En outre, en ce qui concerne la garantie d'une fourniture d'électricité à des prix raisonnables et stables, le gouvernement italien fait valoir que l'ENEL pratique une politique tarifaire unique pour tout le pays, permettant de compenser le coût élevé de la fourniture d'électricité à des consommateurs établis dans des régions isolées ou inaccessibles par les bénéfices réalisés par les livraisons d'électricité aux gros consommateurs. Or, si les droits exclusifs d'importation et d'exportation sont supprimés, les gros consommateurs, dont la plupart sont établis dans des régions pas très éloignées des frontières continentales du pays, se tourneront vers des producteurs étrangers, ce qui compliquera le fonctionnement du mécanisme de péréquation, décrit ci-dessus, et aboutira à une augmentation du prix moyen de l'électricité, qui touchera précisément les consommateurs qui, soit en raison de leur faible consommation soit en raison de leur lieu d'établissement, ne pourront tirer aucun avantage de la suppression des droits exclusifs et de la possibilité de se tourner vers des producteurs étrangers pour couvrir leurs besoins en électricité.

77 Selon le gouvernement français, par garantie d'approvisionnement au sens de l'arrêt Campus Oil e.a., il ne faut pas seulement entendre l'assurance de l'énergie nécessaire pour couvrir la demande, quel que soit son prix ou les conditions dans lesquelles elle est offerte, parce qu'une telle définition n'offre à la population et à l'économie d'un pays qu'une sécurité d'urgence et qu'elle peut donner lieu à des problèmes économiques graves en cas de hausse sensible du coût de l'énergie. Aussi le gouvernement français estime-t-il que:

- Pour garantir l'approvisionnement d'un État, il ne suffit pas de lui assurer les formes d'énergie primaires nécessaires sans tenir compte de leur nature et du prix auquel elles sont mises sur le marché, mais il faut définir une politique à suivre quant à la forme d'énergie à utiliser, sa provenance et les investissements nécessaires.

- Si les monopoles d'importation et d'exportation d'électricité en cause étaient supprimés, il serait impossible de définir et d'appliquer une telle politique, étant donné qu'EDF et les autres producteurs seraient dans l'incapacité absolue de prévoir la demande future. Dans ces conditions, les producteurs préféreraient faire des investissements qui leur assureraient le rendement le plus rapide possible, plutôt que de courir le risque de faire des investissements importants avec une durée d'amortissement beaucoup plus longue. Cela reviendrait en fait, dans le cas de la France, à renoncer à l'énergie nucléaire comme matière première dans la production d'électricité et à se tourner vers des unités de production utilisant le gaz naturel comme matière première, ce qui pourrait être risqué compte tenu du fait que le gaz naturel utilisé dans ce pays est importé à raison de 90 %.

Le gouvernement français ajoute que la suppression des droits exclusifs d'importation et d'exportation, qui rend impossible toute prévision à long terme de la demande d'électricité, empêcherait l'adaptation de la capacité de production nationale aux besoins du pays et compromettrait la sécurité d'approvisionnement, ne laissant pas d'autre solution que celle, particulièrement onéreuse, du maintien, pour des raisons de sécurité, de la capacité de production à un niveau dépassant les besoins qu'elle devra réellement couvrir.

78 En ce qui concerne en particulier le gaz naturel, le gouvernement français ajoute que:

- Comme la production et la commercialisation sont en règle générale contrôlées, dans les pays producteurs, par des monopoles nationaux, seul un gros importateur, assuré de la demande qu'il aura à satisfaire à long terme, peut négocier avec ces monopoles dans des conditions économiques satisfaisantes et qui garantissent une sécurité d'approvisionnement.

- Seul un tel importateur est en mesure de conclure avec les producteurs des contrats de longue durée, nécessaires pour assurer l'approvisionnement, étant donné que, pour conclure de tels contrats, les producteurs exigent de surcroît souvent des prises de participation dans des programmes d'investissement coûteux.

- En cas de suppression des droits exclusifs d'importation et d'exportation du gaz naturel, les opérateurs se tourneraient, pour améliorer leur compétitivité vis-à-vis de leurs concurrents, vers les marchés qui offrent les meilleurs prix instantanés. Or, la renonciation aux contrats de longue durée et, partant, aux prises de participation dans des investissements dans les pays producteurs pourrait entraîner un risque de rupture de l'approvisionnement, suscitant la méfiance des consommateurs à l'égard du gaz naturel et un retour vers d'autres sources d'énergie, en particulier le pétrole. La politique énergétique française aurait ainsi manqué un de ses principaux buts, à savoir la diversification la plus large possible des sources d'énergie.

79 Enfin, le gouvernement espagnol fait valoir que la législation de ce pays, dont il découle, selon la Commission, qu'il existe des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité (82), peut en tout cas être justifiée sur la base de l'article 36 du traité, étant donné que, en ce qu'elle prévoit «l'exploitation unifiée» du système national d'électricité par la société Redesa, elle vise à réduire au maximum le coût moyen de l'électricité et, en fin de compte, le prix à payer par le consommateur.

80 Cette argumentation des États membres défendeurs soulève directement une question capitale: les mesures prises par un État membre dans le secteur de la politique énergétique, plus particulièrement dans celui de l'électricité et du gaz naturel, ne sont-elles considérées comme imposées pour «des raisons de sécurité publique» au sens de l'article 36 du traité que lorsqu'elles visent à assurer une production minimale d'électricité ou de gaz naturel, sans laquelle l'État et l'économie ne pourraient pas fonctionner et sans laquelle les besoins élémentaires des citoyens ne pourraient pas être satisfaits, ou le sont-elles aussi lorsqu'elles visent à fournir des sources d'énergie dans des conditions optimales de prix et de qualité des services connexes? En d'autres termes, des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation ou à l'exportation, prises dans les secteurs en cause dans la présente affaire, ne peuvent-elles être considérées comme nécessaires pour des «raisons de sécurité publique» au sens de l'article 36 du traité que lorsqu'elles visent à assurer un approvisionnement minimal en électricité et en gaz naturel ou lorsqu'elles visent, aussi, à fournir ces produits dans des conditions optimales?

81 Bien que les questions qui étaient au centre de l'affaire Campus Oil e.a. n'aient pas été posées exactement dans ces termes, la manière dont la Cour les a examinées dans son arrêt ne nous permet pas d'hésiter quant à la réponse à donner à la question que nous venons de soulever. Au point 34 de l'arrêt Campus Oil e.a., la Cour a effectivement affirmé que la sécurité publique d'un État membre peut être gravement affectée par une interruption de l'approvisionnement en produits pétroliers et les risques qui en résultent pour son existence, tandis que, au point suivant, elle a précisé que le but d'assurer, en tout temps, à tout moment un approvisionnement minimal dépasse des considérations de nature purement économique et peut donc constituer un objectif couvert par la notion de sécurité publique. Se basant sur cette considération, elle a jugé ensuite (points 47 et 51) qu'un État membre dont l'approvisionnement en produits pétroliers dépend totalement ou presque totalement des importations peut en principe se prévaloir de raisons de sécurité publique au sens de l'article 36 du traité pour imposer aux importateurs l'obligation de couvrir un certain pourcentage de leurs besoins auprès d'une raffinerie située sur son territoire, par des achats à des prix fixés par le ministre compétent, mais que les quantités de produits pétroliers couvertes par un tel système ne sauraient dépasser les limites de l'approvisionnement minimal sans lequel le fonctionnement des services publics essentiels de l'État concerné et la survie de sa population seraient mis en danger. Il nous paraît clair, au vu de ces considérations, que l'arrêt Campus Oil e.a. constitue un pas particulièrement judicieux et réfléchi: s'il est vrai que la Cour admet que l'on peut en principe justifier qu'une mesure visant à assurer l'approvisionnement en produits pétroliers soit nécessaire pour des raisons de sécurité publique, elle souligne toutefois, itérativement et avec force, que par mesure visant à assurer l'approvisionnement au sens précité il faut entendre celle qui vise à assurer le minimum vital, sans lequel l'existence même de l'État serait mise en danger et la satisfaction des besoins élémentaires de la population rendue impossible.

82 Nous estimons qu'un tel point de vue étroit est le seul qui soit compatible avec l'article 36 en tant que disposition dérogeant à un principe fondamental du traité. Si l'on admettait que, par mesures visant à assurer l'approvisionnement en une certaine forme d'énergie, nécessaire pour le fonctionnement de l'État et de l'économie, il faut entendre non seulement les mesures qui visent à assurer le minimum vital correspondant, mais aussi celles qui visent à créer des conditions d'approvisionnement favorables sur le plan du coût, de la qualité et d'une gestion rationnelle, on ouvrirait un champ à peu près illimité de possibilités de dérogations au principe de libre circulation des marchandises: toute mesure qui se rattacherait, directement ou indirectement, aux conditions de production et de commercialisation de cette forme d'énergie et, en fin de compte, toute mesure entrant dans le secteur correspondant de la politique énergétique de l'État membre concerné pourraient être considérées comme visées par «des raisons de sécurité publique». Or, un tel résultat reviendrait en fait à considérer la politique énergétique comme une raison spécifique et particulière, susceptible de justifier des dérogations aux articles 30 et 34 du traité.

83 Considérées sous cet angle, les allégations des États membres défendeurs, selon lesquelles les droits exclusifs litigieux sont justifiés par des raisons de sécurité publique, doivent, selon nous, être rejetées. Dans la mesure où des dispositions qui ne visent pas spécifiquement et directement à assurer un approvisionnement minimal en électricité et en gaz naturel ne peuvent pas être considérées comme relevant de la protection de la sécurité publique au sens de l'article 36 du traité, on ne peut effectivement pas admettre que le maintien des droits exclusifs litigieux trouve un fondement dans cette dernière disposition, en ce que leur suppression compromettrait le système existant d'une tarification à la portée du consommateur moyen et uniforme pour tout le pays (ce que font valoir tous les États membres défendeurs) ou le «fonctionnement optimal du système national d'approvisionnement en électricité» (comme le dit le gouvernement italien), soit, enfin, la réalisation des buts de la politique énergétique d'un État membre sur le plan de la diversification des sources d'énergie utilisées dans cet État et de la politique d'investissement à suivre (comme l'affirme le gouvernement français).

84 A notre avis, il faut aussi considérer comme dénuées de fondement les allégations des gouvernements néerlandais, italien et français, selon lesquelles les droits exclusifs d'importation et d'exportation sont justifiés sur la base de l'article 36 du traité, étant donné que, en l'absence de ces droits, on ne pourrait pas planifier efficacement le développement d'une capacité de production en fonction de la demande future. Il est évidemment inconcevable que l'on puisse définir et appliquer une politique énergétique nationale sans planification à moyen et à long terme, en particulier dans un secteur tel que celui de l'électricité, dans lequel celui qui a la responsabilité des décisions doit tenir compte des particularités tout à fait spécifiques de l'électricité (dépendance à l'égard d'un réseau, dont la sécurité oblige à une coïncidence absolue et constante entre l'offre et la demande, impossibilité de stockage). Nous comprenons aussi les arguments avancés par les États membres précités en ce qui concerne le fait que la suppression des droits exclusifs d'importation et, partant, l'existence d'importations par des opérateurs isolés engendreront très probablement des excédents d'électricité, étant donné que la production avait été planifiée à moyen ou à long terme en tenant compte de la demande émanant de ces opérateurs isolés. Or, ni le gouvernement néerlandais, ni le gouvernement italien, ni le gouvernement français n'exposent de manière convaincante pourquoi l'apparition de ces excédents compromettrait la sécurité d'approvisionnement, c'est-à-dire l'assurance d'un approvisionnement minimal, nécessaire pour que la sécurité publique soit assurée. Les allégations du gouvernement néerlandais à cet égard concernent les conséquences économiques de ces excédents (83) ainsi que leurs conséquences négatives sur l'efficacité du système de planification, existant dans ce pays, tandis que le gouvernement français prétend que le maintien, pour des raisons de sécurité, de la capacité de production à un niveau dépassant les besoins réels est une solution coûteuse et que le gouvernement italien se borne à dire que l'apparition d'excédents empêcherait l'ENEL d'assurer le «fonctionnement optimal du système national d'électricité» (84). Ni le gouvernement italien ni le gouvernement français ne disent d'ailleurs pourquoi le système national de planification ne pourrait pas garantir un approvisionnement minimal en électricité (et aussi, s'agissant de la France, en gaz naturel) en l'absence des droits exclusifs d'exportation, existant en Italie et en France. Plus particulièrement, ils n'expliquent pas pourquoi cet approvisionnement minimal ne pourrait pas être assuré en restreignant, voire en interdisant, les exportations pour des opérateurs isolés chaque fois qu'une exportation concrète compromettrait la disponibilité des quantités correspondant au minimum vital pour la protection de la sécurité publique.

c) Conclusion

85 Eu égard à tout ce qui précède, nous estimons qu'il faut admettre que le droit exclusif d'importation d'électricité destinée à la distribution publique, existant aux Pays-Bas, les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité, existant en Italie, et les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz naturel, existant en France, constituent des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, interdites, respectivement, par l'article 30 et l'article 34 du traité, et constituent dès lors une discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés entre les ressortissants des États membres, interdite par l'article 37, paragraphe 1, du traité.

B - Sur l'article 90, paragraphe 2

a) L'article 90, paragraphe 2, peut-il justifier une dérogation aux dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises?

86 Les États membres font valoir subsidiairement que, même si l'on considère que les droits exclusifs en cause tombent sous le coup des articles 30, 34 et 37, ils peuvent toutefois être considérés comme compatibles avec le traité en vertu des dispositions de l'article 90, paragraphe 2. Cette disposition du traité prévoit ce qui suit: «Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ... sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté». Selon les allégations y relatives des États membres défendeurs, les droits exclusifs en cause ont été octroyés à des entreprises «chargées de la gestion de services d'intérêt économique général» et leur suppression ferait échec à l'accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie.

87 La Commission conteste ces allégations en faisant valoir que cette dernière disposition du traité ne peut pas fournir de fondement pour des mesures nationales incompatibles avec les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises. Elle fonde essentiellement ce point de vue sur l'arrêt Campus Oil e.a., déjà cité à plusieurs reprises. Dans cette affaire (qui, rappelons-le, concernait l'interprétation des dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises en relation avec une réglementation nationale qui imposait aux importateurs l'obligation de s'approvisionner, à concurrence d'une certaine quantité, auprès d'une raffinerie établie sur le territoire national), le gouvernement hellénique, se référant à l'article 90, paragraphe 2, avait fait valoir qu'«une installation de raffinage est une entreprise d'intérêt économique général et ... une telle installation nationale n'aurait pas la possibilité, sans mesures particulières prises en sa faveur, de concurrencer les grandes sociétés pétrolières». Au point 19 de cet arrêt, la Cour avait pris position comme suit sur cette question: «... le premier paragraphe de l'article 90 dispose que les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du traité. Le deuxième paragraphe de cet article a pour objet de préciser les limites dans lesquelles notamment les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt général sont soumises aux règles du traité. Ce paragraphe n'exempte cependant pas l'État membre qui a chargé une entreprise d'une telle gestion de l'interdiction de prendre, en faveur de cette entreprise et afin de protéger son activité, des mesures qui entravent, contrairement à l'article 30 du traité, les importations des autres États membres».

88 Si l'appréciation que la Cour a faite dans la dernière phrase du point de l'arrêt Campus Oil e.a. qui est reproduit ci-dessus peut s'expliquer par la place que la disposition concernée occupe parmi les dispositions du traité relatives à la concurrence ainsi que par le souci de ne pas permettre de dérogations aux dispositions relatives à la libre circulation des marchandises autres que celles qui sont prévues par l'article 36, elle n'a toutefois pas dissipé certains doutes quant à la compatibilité de cette appréciation avec la lettre même de la disposition. Après avoir énoncé le principe selon lequel les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général sont soumises à l'ensemble des règles du traité, l'article 90, paragraphe 2, prévoit en effet la possibilité de déroger à ces règles sans qu'il y ait pour autant discrimination entre ces entreprises. Il ressort d'ailleurs directement de la dernière phrase de la disposition interprétée que les mesures qui entrent dans son champ d'application sont susceptibles d'affecter directement non seulement les principes de saine concurrence, mais aussi les échanges intracommunautaires (85).

89 Indépendamment de ce qui précède, la Cour n'a toutefois pas confirmé dans sa jurisprudence ultérieure ce qu'elle avait dit sur cette question dans l'affaire Campus Oil e.a.

Dans l'arrêt du 19 mars 1991 France/Commission, déjà cité (voir la note 64), la Cour a défini (point 12) comme suit les buts poursuivis par l'article 90, paragraphe 2, du traité: «En permettant, sous certaines conditions, des dérogations aux règles générales du traité, cette dernière disposition vise à concilier l'intérêt des États membres à utiliser certaines entreprises, notamment du secteur public, en tant qu'instrument de politique économique ou fiscale avec l'intérêt de la Communauté au respect des règles de concurrence et à la préservation de l'unité du marché commun» (le passage souligné l'est par nous). L'arrêt du 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova (86), est encore plus clair. Répondant à la question préjudicielle de savoir si une entreprise et/ou une compagnie portuaire doit être considérée comme une entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité et si l'application à ces entreprises de certaines dispositions du traité (entre autres celles de l'article 30) peut faire échec à l'accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie, la Cour a affirmé (point 27) qu'il ne ressortait pas des pièces du dossier que les opérations portuaires revêtent un intérêt économique général qui présente des caractères spécifiques par rapport à celui que revêtent d'autres activités de la vie économique et elle a ajouté que «même à supposer que tel soit le cas, l'application des règles du traité, en particulier de celles en matière de concurrence et en matière de libre circulation, serait de nature à faire échec à l'accomplissement d'une telle mission» (les mots soulignés le sont de nouveau par nous). Enfin, selon l'arrêt du 19 mai 1993, Corbeau (87) (point 14), l'article 90, paragraphe 2, du traité permet, selon son sens correct, aux États membres de conférer à des entreprises, qu'ils chargent de la gestion de services d'intérêt économique général, des droits exclusifs qui peuvent faire obstacle à l'application des règles du traité sur la concurrence, dans la mesure où des restrictions à la concurrence, voire une exclusion de toute concurrence, de la part d'autres opérateurs économiques, sont nécessaires pour assurer l'accomplissement de la mission particulière qui a été impartie aux entreprises titulaires des droits exclusifs. La Cour a exprimé un point de vue similaire dans l'arrêt Almelo e.a. (point 46), déjà cité dans la note 23. Reconnaissant toutefois, dans ces arrêts, la possibilité pour les États membres, par dérogation à l'article 90, paragraphe 2, non seulement de restreindre, mais éventuellement aussi d'exclure totalement la concurrence, la Cour ratifie, selon nous, la conclusion à laquelle conduit prima facie la lettre de cette disposition, à savoir que les États membres ont en principe la possibilité d'introduire, par dérogation à cette disposition, des mesures qui s'écartent non seulement des dispositions relatives à la protection de la concurrence, mais aussi des autres dispositions du traité (88).

90 Les États membres défendeurs peuvent donc en principe invoquer l'article 90, paragraphe 2, du traité pour justifier les droits exclusifs litigieux. Il reste évidemment à examiner si les conditions, qui permettent d'affirmer à la lumière de cette disposition que, bien que contraires aux articles 30, 34 et 37, les droits précités sont licites au regard de l'économie du traité, sont remplies (89). Eu égard à cela, nous examinerons dans un instant, sous b), séparément pour chacun des États membres défendeurs, si les détenteurs des droits exclusifs litigieux se sont vu octroyer par l'autorité publique la gestion d'un service d'intérêt économique général et, en cas de réponse affirmative, si l'application des dispositions du traité qui sont en cause dans la présente affaire, à savoir les articles 30, 34 et 37, fait échec à l'accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie. Ensuite, sous c), nous nous demanderons si, malgré tout, et à supposer que ce soit la nécessité d'accomplir la mission particulière en question qui oblige à déroger aux dispositions du traité que nous venons de citer, cette dérogation ne doit pas être refusée, parce qu'elle porte atteinte aux échanges intracommunautaires à un point tel que l'intérêt de la Communauté s'en trouve affecté.

b) Les titulaires des droits exclusifs litigieux sont-ils chargés de la gestion de services d'intérêt économique général? En cas de réponse affirmative à cette question, l'application des règles relatives à la libre circulation des marchandises fait-elle échec à l'accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie?

aa) Les Pays-Bas

91 Ainsi qu'il a déjà été exposé (voir supra, point 29), c'est la SEP qui a été désignée, par arrêté ministériel du 20 mars 1990, comme l'entreprise qui a le droit d'importer aux Pays-Bas de l'électricité destinée à la distribution publique (pour autant qu'il ne s'agit pas d'électricité d'une tension inférieure à 500 V). En vertu de l'article 2 de l'Elektriciteitswet (EW), l'entreprise à laquelle a été octroyé le droit exclusif précité ainsi que les entreprises auxquelles sont accordées des autorisations de construction ou d'exploitation d'unités de production d'électricité destinée à la distribution publique «sont tenues de s'assurer en commun de la mise en oeuvre correcte du système national d'approvisionnement en électricité, au coût le plus bas possible et avec un sens des responsabilités vis-à-vis de toute la société». Il nous semble incontestable que cette disposition a confié à la SEP la gestion d'un service d'intérêt économique général au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité. Bien que, eu égard au caractère dérogatoire de cette disposition, cette notion doive être interprétée strictement (90), l'importance de l'électricité pour le bon fonctionnement d'un État et d'une économie modernes ainsi que pour la satisfaction des besoins élémentaires de l'ensemble des citoyens est telle que des compétences, telles que celles qui ont été conférées à la SEP par la disposition précitée de l'EW, doivent être considérées comme l'exemple, peut-être le plus typique, d'un service dont la gestion efficace intéresse non seulement une catégorie déterminée de personnes, mais l'ensemble des citoyens. Il ressort d'ailleurs de l'arrêt Almelo e.a. (point 47), déjà cité à plusieurs reprises, que la Cour considère comme allant de soi qu'une entreprise, à laquelle a été confiée la tâche d'assurer l'approvisionnement d'une partie du territoire national en électricité, est chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général (91).

92 La Commission ne conteste pas que la SEP se soit vu confier la gestion d'un service d'intérêt économique général. D'ailleurs, dans sa décision 91/50/CEE (92), prise à la suite d'une plainte déposée par des sociétés locales néerlandaises de distribution d'électricité pour violation des articles 85 et 86 du traité par la SEP et par une société régionale de distribution d'électricité, elle avait estimé (considérant 40), eu égard surtout aux dispositions de l'article 2 de l'EW, que la SEP était effectivement chargée de la gestion d'un «service d'intérêt économique général» (93). En revanche, la Commission se demande dans quelle mesure le droit exclusif d'importation, octroyé à la SEP, est nécessaire pour accomplir la mission particulière qui lui a été impartie. Sur ce point, après avoir fait remarquer que la SEP n'est de toute façon pas chargée de la distribution d'électricité aux consommateurs finals, la Commission fait valoir que le gouvernement néerlandais devrait prouver que la suppression du droit exclusif précité aurait pour effet que les importateurs concentreraient leurs activités sur celles qui sont les plus rentables, que cela compromettrait la viabilité économique de la SEP et, enfin, qu'il n'existe pas de solutions de rechange, de nature à assurer l'exécution des obligations de service public auxquelles cette société est soumise.

93 De l'argumentation du gouvernement néerlandais en ce qui concerne le problème qui est examiné ici, il faut, selon nous, retenir ce qui suit: l'article 2 de l'EW oblige la SEP à veiller à ce que le système national d'électricité fonctionne au coût le plus bas possible. D'ailleurs, ainsi qu'il découle de ce qui est dit aux points 14 et suivants, ainsi qu'au point 113 du mémoire en défense, toutes les dispositions de l'EW qui concernent la tarification de la fourniture d'électricité sont régies par le principe selon lequel le coût du fonctionnement du système national de fourniture d'électricité doit être répercuté de manière équilibrée sur l'ensemble des consommateurs. Pour l'application de ce principe, l'EW prévoit un mécanisme dans lequel le rôle central revient à la SEP. Ce mécanisme peut être décrit comme suit: le coût de la production d'électricité par les quatre entreprises de production existantes fait, à raison de 90 %, l'objet d'une gestion commune de la part de ces entreprises. Celles-ci livrent toute l'électricité qu'elles produisent à la SEP, à des prix forfaitaires que la SEP a fixés en fonction de la matière première utilisée dans le cadre de cette production. La SEP ajoute à ces prix ses propres frais d'entretien du réseau national de transport et d'importation d'électricité; l'électricité est ensuite restituée aux entreprises de production au tarif découlant de ces suppléments, dénommé «tarif national de base» (LBT). Les entreprises de production ajoutent au LBT les 10 % du coût de production qui ne font pas l'objet d'une gestion commune et elles livrent l'électricité aux entreprises de distribution sur la base du tarif qui ressort de ce supplément et qui est dénommé «tarif régional de base» (RBT); ce tarif varie sous certains plafonds qui sont définis. Enfin, les entreprises de distribution livrent l'électricité aux consommateurs sur la base de tarifs qui ne peuvent pas dépasser certains plafonds, variant selon les catégories de consommateurs. Dans le cadre de ce système, la mission de la SEP consiste dès lors, par la fixation du «tarif national de base», à incorporer dans le prix de l'électricité payé par tous les consommateurs finals le coût de la production nationale, le coût du transport sur le réseau à haute tension et, enfin, le coût des importations, afin d'obtenir une répartition égale, entre tous les consommateurs établis dans le pays, de la charge que représente le coût du fonctionnement du système national de fourniture d'électricité, lequel coût doit de toute façon être maintenu au niveau le plus bas possible.

94 Selon le gouvernement néerlandais, cette mission particulière de la SEP ne pourrait pas être accomplie si le droit exclusif d'importation en cause était supprimé. Ainsi qu'il est dit au point 34 du mémoire en défense, le fait que, en cas de suppression de ce droit, une grande partie de l'électricité produite aux Pays-Bas resterait inutilisée conduirait finalement (eu égard, apparemment, à l'impossibilité de stocker les excédents en vue d'une distribution ultérieure aux consommateurs (94)) à une augmentation du coût de production de l'électricité nationale, qui n'affecterait de surcroît que les entreprises de distribution qui continueraient de s'approvisionner en électricité dans le cadre du système national d'électricité et, en fin de compte, par l'intermédiaire de ces entreprises, leurs clients (consommateurs finals), dont la plupart ne sont d'ailleurs pas en mesure, du fait de leur faible consommation, d'importer de l'électricité destinée à leurs besoins propres en faisant usage de la possibilité que leur offre l'EW.

95 Il ressort de l'exposé des arguments défendus par chacune des parties que celles-ci sont en désaccord sur un point important: Selon la Commission, pour que l'on puisse admettre que le droit exclusif litigieux est justifié en vertu de l'article 90, paragraphe 2, du traité, il faudrait impérativement prouver que la suppression de ce droit compromet l'équilibre économique de la SEP. En revanche, selon le gouvernement néerlandais, il suffit de prouver que la suppression du droit exclusif rend impossible le respect d'un des principes qui régissent le système national d'approvisionnement en électricité et que le titulaire du droit exclusif est légalement tenu de respecter. Le fait que c'est essentiellement sur ce point que les parties s'opposent ressort clairement de la réplique et de la duplique: dans la réplique, après avoir souligné (points 35 et 36) que, à son avis, puisque la SEP n'est pas chargée des livraisons d'électricité aux consommateurs finals, elle n'est pas soumise aux obligations énumérées au point 48 de l'arrêt Almelo e.a., qui concerne exclusivement une entreprise de distribution, la Commission ajoute (points 38 et 39) que l'allégation du gouvernement néerlandais, selon laquelle le droit exclusif litigieux est nécessaire pour que la SEP remplisse la mission consistant dans la répartition équitable du coût de fonctionnement du système national d'approvisionnement en électricité, est inopérante en l'espèce, étant donné que l'obligation pour tous les consommateurs d'électricité de participer au coût du maintien de la capacité de production nationale n'est pas une raison qui permette à un État membre d'invoquer l'article 90, paragraphe 2, du traité. Le gouvernement néerlandais, quant à lui, fait valoir dans sa duplique (points 66 et 67) que, pour que le droit exclusif litigieux soit justifié sur la base de cette dernière disposition, il n'est pas nécessaire de prouver que la suppression de ce droit compromettrait l'équilibre économique de la SEP, mais il suffit de prouver que cette suppression porterait atteinte aux principes fondamentaux sur lesquels est basée la gestion du système national d'approvisionnement en électricité, dont le fonctionnement est en partie assuré par la SEP.

96 Nous sommes d'avis que le point de vue de la Commission quant aux raisons susceptibles de justifier des dérogations au traité en application de l'article 90, paragraphe 2, est trop étroit. Nous ne sous-estimons évidemment pas le fait que, en raison de son caractère dérogatoire, cette disposition doit être interprétée et appliquée d'une manière particulièrement prudente. Toutefois, nous pensons que, puisque la disposition litigieuse autorise expressément des dérogations au traité lorsqu'elles sont nécessaires pour l'accomplissement de la mission particulière qui a été impartie à une entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général, cette disposition doit être considérée comme visant non seulement à assurer l'équilibre économique de cette entreprise (95), lequel constitue la condition minimale pour l'accomplissement de la mission particulière qui lui a été impartie, mais aussi à satisfaire à l'ensemble des autres exigences requises pour l'accomplissement de cette mission. Il suffit que cette mission n'aille pas au-delà des compétences et des responsabilités qui peuvent raisonnablement être considérées comme liées à la gestion d'un «service d'intérêt économique général», tel que ce concept est compris en droit communautaire. Sur cette question, le dernier mot reviendra évidemment chaque fois à la Cour.

97 Le droit exclusif d'importation, qui a été octroyé à la SEP, peut-il dans ces conditions être justifié sur la base de l'article 90, paragraphe 2, du traité? A notre avis, il faut répondre par l'affirmative à cette question. Le maintien du coût de production de l'électricité au niveau le plus bas possible ainsi que la répartition équilibrée, entre les consommateurs, du coût de production et, plus généralement, du coût global de fonctionnement du système d'approvisionnement en électricité constituent, à notre avis, des principes qui sont imposés par la logique même de la gestion d'un «service d'intérêt économique général»: une activité économique dont les résultats intéressent par définition l'ensemble des citoyens (comme c'est par excellence le cas de la fourniture d'électricité) ou, à tout le moins, des groupes sociaux très larges doit être exercée en tenant compte notamment de la nécessité de comprimer les coûts (96) et d'assurer certaines formes concrètes de solidarité entre ceux qui profitent ou sont susceptibles de profiter (97) de l'exercice de cette activité. Dans la présente affaire, la satisfaction de ces besoins a été confiée à la SEP, titulaire du droit exclusif litigieux, et le gouvernement néerlandais fait valoir, à notre avis de manière convaincante, que, même si elle ne menace pas l'équilibre économique de la SEP, la suppression de ce droit ferait de toute façon échec à l'accomplissement de cette «mission particulière», et cela pour les raisons qui ont été exposées plus haut (point 94).

98 Cette mission ne pourrait-elle pas être accomplie par d'autres moyens? La Commission répond par l'affirmative à cette question, en rappelant (voir la réplique, point 40), comme solutions de rechange possibles, la création d'une «caisse destinée à financer l'accomplissement des missions de service public», la conclusion de «contrats de service public» ou la fixation d'une redevance pour l'accès au réseau. Nous pensons que les deux premières solutions sont soumises à des conditions tellement générales que l'on ne peut pas dire si leur adoption assurerait effectivement l'accomplissement intégral des obligations de la SEP quant au coût de production le plus bas possible et à la répartition équilibrée du coût de fonctionnement du système national d'approvisionnement en électricité. En ce qui concerne la troisième solution, nous rappellerons que la solution de rechange recherchée doit être moins restrictive pour les échanges intracommunautaires que le droit exclusif en cause. Or, si la redevance perçue à charge de l'importateur d'électricité destinée à la distribution publique pour l'utilisation du réseau national de transport est fixée à un niveau tel que cet importateur supporterait le coût de production de l'électricité nationale exactement comme une entreprise de distribution qui continuerait d'être approvisionnée en électricité aux Pays-Bas, l'avantage dont bénéficierait éventuellement, sur le plan de la concurrence, du fait du prix plus bas, l'électricité produite hors des Pays-Bas serait intégralement mis à néant et le but de l'élimination des entraves à la libre circulation de ce bien concret ne serait pas atteint.

99 En conclusion, nous estimons que, bien que le droit exclusif litigieux d'importation d'électricité destinée à la distribution publique constitue une mesure, interdite, d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation et une discrimination, interdite, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés entre les ressortissants des États membres, son institution en faveur de la SEP est justifiée par la nécessité pour cette entreprise d'accomplir la mission particulière qui lui a été impartie dans le cadre de la gestion d'un service d'intérêt économique général.

bb) L'Italie

100 Il a déjà été dit (voir supra, point 36) que la loi n_ 1643 du 6 décembre 1962 a confié à l'ENEL la tâche d'exercer, sur tout le territoire italien, les activités de production, d'importation et d'exportation, de transport, de transformation, de distribution et de vente d'électricité, quelle que soit sa provenance. Dans ces conditions, il est indéniable que l'ENEL a été chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité. La Commission ne le conteste pas directement. Toutefois, elle prétend que le gouvernement italien n'a pas prouvé que les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité, octroyés à l'ENEL, sont nécessaires pour l'exécution des obligations particulières qui lui incombent dans le cadre de l'exercice de cette mission.

101 En revanche, le gouvernement italien prétend que la suppression éventuelle des droits exclusifs litigieux rendrait impossible l'accomplissement de la mission particulière qui a été impartie à l'ENEL, en particulier l'obligation d'approvisionner les consommateurs en électricité à des prix maintenus à un bas niveau, de manière à assurer le développement équilibré du pays. Il précise dans sa duplique (points 8 et 9) que cette obligation, qui incombe à l'ENEL eu égard aux dispositions de l'article 1er de la loi n_ 1643 de 1962, déjà citée, telle qu'elle a été interprétée par la Corte costituzionale, est remplie par la mise en place et l'exploitation d'un système global de distribution d'électricité qui permette de compenser les secteurs bénéficiaires par les secteurs déficitaires. Or, la suppression des droits exclusifs qui ont été octroyés à l'ENEL aurait, toujours selon le gouvernement italien, l'effet suivant: la plupart des gros consommateurs choisiraient de se tourner vers des fournisseurs étrangers (d'autant plus qu'ils sont pour la plupart établis dans des régions d'Italie du Nord, ce qui facilite ce choix puisque ces régions ne sont pas très éloignées des frontières continentales du pays), privant ainsi l'ENEL de la principale source de péréquation du coût de distribution de l'électricité, qui est particulièrement élevé en raison de la nécessité d'assurer l'approvisionnement normal de tous les consommateurs sans exception, y compris ceux qui sont établis dans des régions éloignées ou difficilement accessibles; la nécessité de compenser ces pertes conduirait à une hausse du prix moyen de l'électricité, hausse qui toucherait les consommateurs qui, soit en raison de leur faible consommation, soit en raison du fait qu'ils sont établis dans des régions dans lesquelles l'accès à des fournisseurs étrangers est impossible ou économiquement injustifié, n'ont pas d'autre solution que de s'approvisionner en électricité auprès de l'ENEL (voir aussi, à cet égard, ce qui est dit au point 8 du mémoire en défense, en particulier à la page 16 de la traduction française, ainsi qu'au point 6 de la duplique).

102 Dans la mesure où cet argument du gouvernement italien vise à justifier le maintien des droits exclusifs d'importation d'électricité, il nous paraît convaincant. Eu égard à ce que la Cour a affirmé dans les arrêts Corbeau (points 15 et suivants) et Almelo e.a. (points 48 et 49), déjà cités à plusieurs reprises, le fait de vouloir appliquer, dans le cadre de la gestion d'un service d'intérêt économique général, des tarifs aussi uniformes que possible dans tout le pays, «sans égard aux situations particulières et au degré de rentabilité économique de chaque opération individuelle» (98), peut justifier que soit imposé un mécanisme visant à «compenser les résultats des secteurs d'activité bénéficiaires par ceux des secteurs d'activité moins bénéficiaires» (99), pour lequel la nécessité d'un fonctionnement efficace peut justifier une dérogation aux dispositions du traité en application de l'article 90, paragraphe 2. Or, la suppression du droit exclusif d'importation, octroyé à l'ENEL, est normalement de nature à entraver, pour les raisons invoquées par le gouvernement italien, le fonctionnement du mécanisme de péréquation par lequel l'ENEL compense les résultats des secteurs non rentables de son activité par ceux des secteurs rentables. A notre avis, cette possibilité suffit à justifier la violation du traité, résultant du maintien de ce droit. En outre, les allégations de la Commission concernant le fait que la mission particulière de l'ENEL, décrite ci-dessus, pourrait être accomplie par d'autres moyens doivent être rejetées, essentiellement parce que les solutions de rechange, proposées par la Commission, sont décrites en termes tellement généraux (aide économique aux consommateurs se trouvant dans une situation défavorable, création d'un «Fonds national de soutien») qu'il est impossible de déterminer si elles pourraient assurer totalement l'accomplissement de la mission particulière précitée.

103 En revanche, le gouvernement italien n'avance aucun élément convaincant de nature à expliquer pourquoi la suppression du droit exclusif d'exportation d'électricité ferait échec à l'accomplissement de la mission particulière précitée ou de toute autre mission particulière qui serait éventuellement confiée à l'ENEL (100).

104 Par conséquent, bien que le maintien du droit exclusif d'importation d'électricité, octroyé à l'ENEL, constitue une mesure, interdite, d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation, ainsi qu'une discrimination, interdite, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés entre les ressortissants des États membres, il est justifié par la nécessité d'accomplir la mission particulière qui a été impartie à l'ENEL dans le cadre de la gestion d'un service d'intérêt économique général. En revanche, le maintien du droit exclusif d'exportation d'électricité, octroyé à la même entreprise en violation des articles 34 et 37, ne peut pas trouver de justification dans cette raison.

cc) La France

i) En ce qui concerne les droits exclusifs portant sur l'électricité

105 Il est indéniable qu'EDF, à laquelle la loi n_ 46-628 du 8 avril 1946 a confié la gestion des entreprises nationalisées d'électricité, est une entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général. En revanche, les parties sont en désaccord sur le contenu exact des obligations qui incombent à EDF dans l'exercice de cette gestion. Parmi la foule d'arguments que chacune des parties a avancés sur cette question, seuls ceux qui concernent le fondement juridique et l'étendue des obligations d'EDF, dont l'exécution serait, selon les allégations du gouvernement français, empêchée par la suppression des droits exclusifs litigieux d'importation et d'exportation d'électricité, présentent un intérêt pour l'issue du recours en cause.

106 Il découle de l'ensemble des allégations figurant dans le mémoire en défense et la duplique que, selon le gouvernement français, la suppression des droits en question rendrait impossible l'exécution des obligations suivantes d'EDF: 1) l'obligation de respecter le principe d'égalité de traitement entre ses clients, 2) l'obligation de fournir l'électricité aux prix les plus bas possible, 3) l'obligation d'exercer son activité avec l'impact le plus faible possible sur l'environnement, et 4) l'obligation de contribuer à l'application de la politique nationale d'aménagement du territoire (101).

107 Selon le gouvernement français, l'obligation pour EDF de respecter le principe d'égalité de traitement entre ses clients lui est imposée par l'article 24 du cahier des charges qui, après approbation par décret, est joint au contrat de concession, conclu le 27 novembre 1958 entre l'État et EDF (voir l'annexe 4 au mémoire en défense). Ce contrat a concédé à EDF l'exploitation du réseau d'approvisionnement général en électricité (RAG), c'est-à-dire le réseau à haute tension qui relie tous les points de production d'électricité (y compris les points de connexions internationales, par lesquels se font les importations d'électricité) aux réseaux à basse tension, par lesquels l'électricité est livrée par les services et entreprises de distribution aux consommateurs finals, d'une part, et aux consommateurs qui sont directement approvisionnés par le réseau à haute tension, d'autre part. Selon l'article 24, précité, du cahier des charges (qui, selon le gouvernement français, est une manifestation spécifique du principe d'égalité, qui a, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, valeur constitutionnelle et lie, selon la jurisprudence constante du Conseil d'État, l'ensemble des services publics), EDF, en tant que concessionnaire pour l'exploitation du réseau d'approvisionnement général, est tenue de respecter, strictement et à tous égards, le principe d'égalité de traitement vis-à-vis de tous ses clients.

108 La Commission ne conteste pas qu'EDF soit soumise à l'obligation précitée. En revanche, elle estime qu'il ne ressort ni du cahier des charges qui est annexé au contrat de concession du 27 novembre 1958 ni d'un quelconque autre élément qu'EDF est soumise à une obligation spécifique de fournir l'électricité aux prix les plus bas possible. Or, le gouvernement français invoque à cet égard les articles 20 et 22 du cahier des charges précité, intitulé respectivement «Adaptation des tarifs maximaux» et «Révision des tarifs maximaux». Bien que ces dispositions n'imposent pas expressément à EDF l'obligation de fixer ses tarifs au niveau le plus bas possible, elles s'en inspirent tout à fait, selon nous, étant donné qu'elles déterminent de manière limitative les conditions auxquelles EDF peut augmenter les tarifs sur la base desquels elle fournit l'électricité (102). L'allégation de la Commission, selon laquelle EDF n'est pas soumise à l'obligation qui est examinée ici, doit dès lors être rejetée.

109 Enfin, il convient aussi de rejeter les allégations de la Commission contestant le fait qu'EDF est chargée d'une «mission particulière» au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité dans les secteurs de la protection de l'environnement et de la politique de l'aménagement du territoire. Il est vrai que, dans son mémoire en défense, le gouvernement français ne cite pas le fondement juridique concret des obligations d'EDF dans les deux secteurs précités. Il rappelle toutefois dans sa duplique (point 35) certaines clauses du «contrat de plan» conclu entre l'État et EDF pour la période 1993-1996 (103), déjà cité (voir la note 102), qui soumet effectivement EDF à certaines obligations concrètes, tant dans le secteur de la protection de l'environnement (article 6) que dans celui de la politique d'aménagement du territoire (article 11) (104).

110 Quelles sont, selon le gouvernement français, les raisons pour lesquelles la suppression des droits exclusifs litigieux empêcherait l'exécution des obligations précitées d'EDF?

En ce qui concerne l'obligation de respecter le principe d'égalité de traitement entre les clients d'EDF et celle de fournir l'électricité au prix le plus bas possible, le gouvernement français expose ce qui suit: En cas de suppression du droit exclusif d'importation, le fait que les clients d'EDF (surtout les gros clients) se tourneraient vers des sources d'approvisionnement étrangères, offrant par définition des prix plus compétitifs que ceux d'EDF, et le fait qu'EDF serait dès lors exclue de l'utilisation de ces sources d'approvisionnement auraient pour effet d'augmenter le prix moyen de l'électricité vendue par EDF, étant donné que, à la base du système de tarification de l'électricité, on trouve le «prix unique» qu'EDF fixe en fonction du coût moyen global de la fourniture d'électricité, que cette électricité soit produite sur le territoire national ou importée de l'étranger.

En ce qui concerne d'ailleurs l'exécution des obligations d'EDF dans les secteurs de la protection de l'environnement et de la politique d'aménagement du territoire, le gouvernement français prétend que la perte des clients qui se tourneraient vers des sources d'approvisionnement étrangères priverait EDF des ressources financières nécessaires pour l'exécution de ses obligations.

111 L'argument du gouvernement français nous paraît convaincant dans la mesure où il concerne l'impossibilité pour EDF d'exécuter, en cas de suppression du droit exclusif d'importation, son obligation de fournir l'électricité au prix le plus bas possible et de garantir l'égalité de traitement entre ses clients. La suppression du droit exclusif d'importation peut effectivement entraîner tout naturellement une augmentation du prix moyen de l'électricité, et cela pour les raisons invoquées par le gouvernement français, augmentation qui toucherait de surcroît précisément les consommateurs qui continueraient d'acquérir l'électricité chez EDF (à moins que les tarifs ne restent inchangés, ce qui risquerait de compromettre l'équilibre financier d'EDF), alors que, parallèlement, les consommateurs qui couvrent leurs besoins en électricité en se tournant en principe vers des sources d'approvisionnement étrangères auront toujours la possibilité de revenir au marché national, en invoquant le principe de l'universalité du service public, chaque fois que le prix de l'électricité étrangère cesse d'être intéressant. En outre, l'argument de la Commission selon lequel les consommateurs qui sont susceptibles de se tourner vers des sources d'approvisionnement étrangères sont précisément ceux qui, en raison de leur taille, bénéficient déjà de tarifs particuliers, inférieurs à ceux qui sont appliqués aux autres consommateurs, ne peut à notre avis avoir aucune incidence en l'espèce: la fixation, sur la base de critères objectifs et après évaluation de l'impact sur l'équilibre économique d'EDF, de tarifs particuliers pour certaines catégories de consommateurs constitue une dérogation licite au principe d'égalité, mais on ne peut pas en dire autant lorsque certains consommateurs se tournent vers des sources d'approvisionnement étrangères sur la base du seul critère de leurs besoins propres, rendant inévitable l'augmentation de la charge qui grève les autres consommateurs.

112 En revanche, nous pensons que le gouvernement français n'a pas prouvé que la suppression du droit exclusif d'importation aurait un tel effet sur l'exécution des obligations d'EDF quant à la protection de l'environnement et l'aménagement du territoire, de sorte que le maintien de ce droit trouve un fondement dans l'article 90, paragraphe 2, du traité: la perte des clients qui se tournent vers des sources d'approvisionnement étrangères ne peut pas, à notre avis, être considérée comme un élément qui a directement et inévitablement pour effet qu'EDF se trouve dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations dans les secteurs précités.

113 Enfin, en ce qui concerne en particulier le droit exclusif d'exportation concédé à EDF, le gouvernement français n'a rien dit qui puisse nous éclairer sur les raisons pour lesquelles la suppression de ce droit exclusif empêcherait l'exécution par EDF des obligations dont nous venons de parler ou de ses autres obligations, que le gouvernement français énumère au point 36 de sa duplique.

114 Par conséquent, bien que le maintien du droit exclusif d'importation d'électricité, concédé à EDF, constitue une mesure, interdite, d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation, ainsi qu'une discrimination, également interdite, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés entre les ressortissants des États membres, il est justifié par la nécessité d'accomplir la mission particulière qui a été impartie à EDF dans le cadre de la gestion d'un service d'intérêt économique général. En revanche, le droit exclusif d'exportation d'électricité, concédé à la même entreprise et qui enfreint les articles 34 et 37 du traité, ne peut pas trouver de fondement légitime dans ce motif.

ii) En ce qui concerne les droits exclusifs portant sur le gaz naturel

115 La Commission ne conteste pas que GDF soit une entreprise qui a été chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général. Elle met toutefois en cause le contenu exact des obligations particulières qui incombent à GDF dans le cadre de la gestion du service précité, ainsi que la nécessité des droits exclusifs d'importation et d'exportation, qui lui ont été concédés en vue de l'exécution de ces obligations.

116 Le gouvernement français expose tout d'abord (voir le point 20 du mémoire en défense) que GDF n'est pas seulement titulaire des droits exclusifs litigieux, mais qu'elle a été chargée en outre d'une certaine tâche, tant au stade du transport du gaz naturel qu'au stade de sa distribution. Le transport sur le réseau à haute pression du gaz naturel destiné à être livré soit aux distributeurs soit aux entreprises industrielles qui s'approvisionnent directement sur le réseau à haute pression est une activité concédée par l'État. Les concessionnaires sont au nombre de trois: GDF et deux autres sociétés, dont l'une dessert douze départements et l'autre effectue une prestation déterminée. La distribution aux consommateurs finals sur le réseau à basse pression est une activité concédée par les communes. GDF est le principal concessionnaire, mais la distribution est assurée à raison de 4 % par quinze autres entreprises publiques.

117 Le gouvernement français fait valoir, en outre, que les obligations de GDF sont définies dans le cahier des charges, joint au contrat de concession. Plus particulièrement, le cahier des charges type dans le cadre de la concession du transport, qui a été approuvé par décret en Conseil d'État et qui est joint, avec les adaptations nécessaires, à chaque contrat de concession (voir l'annexe VIII à la duplique), met à la charge du concessionnaire l'obligation d'assurer la fourniture ininterrompue de gaz naturel (article 19) et de respecter l'égalité de traitement entre ses clients (article 23) (105). Le cahier des charges type dans le cadre de la concession de la distribution, qui a été approuvé par décret et est joint à chaque contrat de concession (voir l'annexe IX à la duplique), oblige le concessionnaire à fournir le gaz naturel à quiconque en fait la demande (article 17), à assurer la continuité des fournitures (article 19) et à respecter rigoureusement et à tous égards l'égalité de traitement entre tous ses clients, quels qu'ils soient (article 21) (106).

118 En ce qui concerne l'incidence de la suppression des droits exclusifs litigieux sur l'exécution des obligations précitées par GDF, le gouvernement français, renvoyant également à l'argumentation qu'il a développée en ce qui concerne l'application de l'article 36 du traité (voir supra, point 78), fait valoir ce qui suit: Étant donné que, dans les pays producteurs de gaz naturel, la production et la commercialisation sont normalement contrôlées par des monopoles nationaux, GDF est obligée, pour satisfaire à l'obligation d'une fourniture ininterrompue de gaz naturel, de conclure des contrats qui portent sur des quantités particulièrement importantes et lui imposent des contraintes à long terme souvent lourdes (clauses «take or pay», participation à des programmes d'investissement coûteux). Dans le cas où le droit exclusif d'importation serait supprimé, GDF ne pourrait pas compenser la perte des clients qui, concluant des contrats à court terme avec des fournisseurs étrangers, obtiendraient des prix plus avantageux que ceux proposés par elle (à moins que les tarifs ne restent inchangés, avec le risque d'une atteinte à son équilibre financier), si ce n'est en augmentant les tarifs qu'elle applique aux consommateurs qui resteront ses clients. Bien que ces allégations du gouvernement français visent à prouver que la suppression des droits exclusifs rendrait impossible l'exécution par GDF de son obligation d'assurer un approvisionnement ininterrompu, elles montrent à notre avis que, en cas de suppression du droit exclusif d'importation, GDF serait dans l'impossibilité de respecter une autre de ses obligations, à savoir celle relative à l'égalité de traitement entre ses clients (107), surtout si l'on prend en considération le fait que les clients de GDF, qui se tourneraient vers des fournisseurs étrangers afin de s'approvisionner à des prix plus avantageux que les prix nationaux, auraient toujours le droit de revenir chez GDF, s'ils le jugent opportun, en invoquant le principe de l'universalité du service public.

119 En revanche, l'argumentation du gouvernement français ne contient aucun élément concernant spécifiquement et d'une manière suffisamment claire l'incidence éventuelle de la suppression du droit exclusif d'exportation du gaz naturel sur l'exécution de ses obligations par GDF.

120 Par conséquent, bien que le maintien du droit exclusif d'importation du gaz naturel, concédé à GDF, constitue une mesure, interdite, d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation, ainsi qu'une discrimination, interdite, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés entre les ressortissants des États membres, il est justifié par la nécessité d'accomplir la mission particulière qui a été impartie à GDF dans le cadre de la gestion d'un service d'intérêt économique général. En revanche, le droit exclusif d'exportation du gaz naturel, concédé à la même entreprise, et qui est incompatible avec les articles 34 et 37 du traité, ne saurait trouver aucun fondement légitime dans cette justification.

dd) L'Espagne

121 Pour des raisons d'exhaustivité de nos conclusions, nous examinerons dans les points suivants si, à supposer que les dispositions de la législation espagnole, invoquées par la Commission, établissent des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité (108), ces droits exclusifs pourraient être considérés comme nécessaires pour l'accomplissement de la mission particulière qui a été impartie à l'entreprise publique Redesa.

122 Il est évident que Redesa, à laquelle a été confiée la tâche de l'«exploitation unifiée» du système national d'électricité, est chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité. La Commission conteste toutefois que les droits exclusifs qui, selon elle, ont été concédés à l'entreprise publique précitée soient nécessaires pour accomplir cette mission particulière.

123 Dans le mémoire en défense (voir les pages 34 et 35 de la traduction française), le gouvernement espagnol fait valoir à cet égard: 1) que, conformément à l'article 2, paragraphe 1, de la loi n_ 49/84 sur l'exploitation unifiée du système national d'électricité, Redesa est tenue, dans le cadre de la gestion du service d'intérêt économique général qui lui a été confiée, de s'assurer que l'approvisionnement du marché national en électricité se fait au coût le plus bas possible et d'une manière qui garantit la sécurité et la qualité de l'approvisionnement, et 2) que la libération des échanges internationaux d'électricité «affecterait» la sécurité d'approvisionnement et «empêcherait» l'approvisionnement du marché national au coût moyen minimal, parce que cette libération aurait pour unique effet de «majorer les prix». Il ne donne néanmoins aucune précision quant aux raisons pour lesquelles la suppression des droits exclusifs, dont il est question dans le recours de la Commission, aurait les effets précités.

124 Eu égard à ce caractère vague des allégations du gouvernement espagnol sur le point de savoir si les conditions d'application de l'article 90, paragraphe 2, du traité sont remplies, les droits exclusifs qui, selon la Commission, ont été concédés à Redesa ne pourraient en tout cas pas trouver de fondement légitime dans la disposition précitée du traité.

c) Les droits exclusifs litigieux affectent-ils le développement des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté?

125 Il reste à examiner un dernier point: les droits exclusifs d'importation, existant aux Pays-Bas, en Italie et en France et qui, selon ce que nous avons déjà dit, sont justifiés par la nécessité d'accomplir la mission particulière qui a été impartie aux titulaires de ces droits, sont-ils, malgré cela, incompatibles avec le système établi par le traité au motif qu'ils ne remplissent pas la condition énoncée à la deuxième phrase de l'article 90, paragraphe 2, du traité, en ce sens qu'ils affectent le développement des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté?

126 Le texte de cette deuxième phrase (en particulier l'utilisation de l'expression «développement des échanges» et du verbe «être affecté») nous amène à conclure que les auteurs du traité ont voulu, par cette disposition, exclure l'application de la disposition dérogatoire de l'article 90, paragraphe 2, lorsqu'il s'agit de mesures qui, outre le fait qu'elles sont de nature à avoir des effets restrictifs sur les échanges intracommunautaires, ont en fait produit de tels effets restrictifs, et cela à un point tel que les échanges intracommunautaires dans le secteur concerné en deviennent pratiquement inexistants (109).

127 Nous ne pensons pas que les éléments soumis à la Cour dans le cadre des recours concernés permettent de penser que les droits exclusifs litigieux ont en fait une telle influence sur les échanges intracommunautaires d'électricité et de gaz naturel. Remarquons tout d'abord que les États membres défendeurs invoquent des éléments (dont la Commission ne conteste pas l'exactitude) dont il ressort que, en dépit de l'existence des droits exclusifs d'importation en cause, les importations effectuées par les titulaires de ces droits ne sont absolument pas négligeables. C'est ainsi que:

- Le titulaire du droit exclusif litigieux aux Pays-Bas a importé au cours de ces dernières années 15 % de la quantité totale d'électricité distribuée sur le réseau de distribution publique (voir le mémoire en défense du gouvernement néerlandais, points 26 et 123).

- Les quantités d'électricité importées en Italie (pays dont la dépendance énergétique atteint 80,5 % de ses besoins totaux) ont augmenté en 1993 de 11,6 % par rapport à 1992, approchant les 40 milliards de KWH, quantité qui, selon le gouvernement italien, correspond à la production totale d'un pays tel que l'Autriche (voir le mémoire en défense du gouvernement italien, point 1; dans la duplique, point 4, le gouvernement italien ajoute que, en 1994, 17 % des besoins totaux en électricité ont été couverts par des importations).

- Selon les allégations du gouvernement français (voir le mémoire en défense, point 13), les échanges d'électricité correspondaient à environ 10 % de la consommation totale de la Communauté à Douze.

- En ce qui concerne en particulier le gaz naturel, le gouvernement français fait valoir que les besoins de la France sont couverts à raison de 90 % par des importations et que, en 1992, 14 % de l'approvisionnement du pays en gaz naturel ont été couverts par des importations en provenance des Pays-Bas (voir le mémoire en défense, pages 24 et 27).

128 D'ailleurs, indépendamment de ces éléments, le fait que l'existence de droits exclusifs aux Pays-Bas, en Italie et en France n'a pas affecté le développement des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté ressort aussi des considérants des directives 90/547 et 91/296 du Conseil, relatives au transit, respectivement, d'électricité et de gaz naturel sur les grands réseaux (110). Le sixième considérant de la directive relative au transit d'électricité dit effectivement ce qui suit: «... il existe entre les grands réseaux électriques à haute tension des pays européens des échanges d'énergie électrique dont l'importance croît d'année en année». Le huitième considérant de la directive relative au transit du gaz naturel est rédigé dans des termes similaires (111).

d) Conclusion

129 Eu égard à tout ce qui précède, le maintien des droits exclusifs d'importation d'électricité et de gaz naturel, existant aux Pays-Bas, en Italie et en France, est, au regard des dispositions de l'article 90, paragraphe 2, du traité, compatible avec le système établi par le traité. Le maintien des droits exclusifs d'exportation d'électricité et de gaz naturel, existant en Italie et en France, est en revanche contraire aux articles 34 et 37 du traité.

IV - Conclusion

Eu égard à ce qui précède, nous proposons à la Cour de statuer comme suit sur les recours concernés:

«1) Dans l'affaire C-157/94, Commission/Pays-Bas:

- rejeter le recours;

- condamner la Commission aux dépens exposés par le royaume des Pays-Bas;

- ordonner que la République française, l'Irlande et le Royaume-Uni supporteront leurs propres dépens.

2) Dans l'affaire C-158/94, Commission/Italie:

- constater que, en maintenant des droits exclusifs d'exportation d'électricité, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 34 et 37 du traité;

- rejeter le recours pour le surplus;

- compenser les dépens.

3) Dans l'affaire C-159/94, Commission/France:

- constater que, en maintenant des droits exclusifs d'exportation d'électricité et de gaz naturel, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 34 et 37 du traité;

- rejeter le recours pour le surplus;

- compenser les dépens.

4) Dans l'affaire C-160/94, Commission/Espagne:

- rejeter le recours;

- condamner la Commission aux dépens exposés par le royaume d'Espagne;

- ordonner que la République française, l'Irlande et le Royaume-Uni supporteront leurs propres dépens.»

(1) - A la suite de l'entrée en vigueur du traité sur l'Union européenne, le traité instituant la Communauté européenne comprend maintenant deux dispositions concernant le secteur de l'énergie: l'article 3, sous t), prévoit que, aux fins énoncées à l'article 2, l'action de la Communauté comporte, entre autres, des mesures dans le domaine de l'énergie, tandis que l'article 129 B, paragraphe 1, dispose que la Communauté contribue à l'établissement et au développement de réseaux transeuropéens entre autres dans le secteur des infrastructures de l'énergie. Il convient de faire remarquer que, selon une déclaration annexée à l'acte final du traité sur l'Union européenne, la question de l'introduction dans le traité d'un titre concernant le secteur de l'énergie sera examinée sur la base d'un rapport déposé par la Commission au plus tard en 1996.

(2) - Protocole d'accord relatif aux problèmes énergétiques, intervenu entre les gouvernements des États membres des Communautés européennes, à l'occasion de la 94e session du Conseil spécial de ministres de la Communauté européenne du charbon et de l'acier tenue le 21 avril 1964 à Luxembourg (JO 1964, p. 1099).

(3) - Résolution concernant de nouveaux objectifs de politique énergétique communautaires pour 1995 et la convergence des politiques des États membres (JO C 241, p. 1).

(4) - COM(88) 238 final.

(5) - JO L 185, p. 16.

(6) - JO L 313, p. 30.

(7) - JO L 147, p. 37.

(8) - Proposition de directive du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (JO C 65, p. 4).

(9) - Proposition de directive du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (JO C 65, p. 14).

(10) - JO 1994, C 123, p. 1 et 26.

(11) - Après la procédure orale, l'évolution à cet égard s'est considérablement accélérée, aboutissant à l'adoption par le Conseil «énergie», qui s'est réuni à Luxembourg le 20 juin 1996, d'une «position commune» concernant les principes et les conditions de la création progressive du marché intérieur de l'électricité. Le Conseil s'est réservé d'examiner lors d'une réunion ultérieure la question de l'ouverture des marchés nationaux du gaz naturel. Conformément à la «position commune» précitée (qui devait être transmise au Parlement pour une seconde lecture), les principaux points de la directive à adopter s'établissent comme suit [voir le «Résumé de la position commune du Conseil (établi par le secrétariat du Conseil)» dans Europe/Documents, n_ 1993, 10 juillet 1996]: a) A l'expiration du délai de transposition des dispositions de la directive dans le droit interne, les États membres sont tenus d'ouvrir à la concurrence la partie de leur marché qui correspond, selon la moyenne communautaire, à la quantité d'électricité qui est consommée par les clients dont la consommation annuelle dépasse 40 GWH, partie qui est estimée en moyenne à 22,66 % des marchés nationaux. Le seuil précité de 40 GWH sera ramené à 20 GWH le 1er janvier 2000 et à 9 GWH le 1er janvier 2003. b) Pour l'organisation de l'accès aux réseaux de transport et de distribution, les États membres peuvent choisir entre les deux formules suivantes: i) la formule de «l'accès négocié au réseau»: les producteurs et certains consommateurs (déterminés selon des critères fixés par les États membres) négocient avec le gestionnaire du réseau l'accès à ce réseau en vue de conclure entre eux des contrats de fourniture d'électricité. Le gestionnaire peut refuser l'accès au réseau s'il ne dispose pas de la capacité nécessaire; ii) la formule de «l'acheteur unique»: les États membres désignent une personne morale comme acheteur unique sur le territoire couvert par le réseau. Dans ce cas, les États membres s'assurent, d'une part, que le tarif pour l'utilisation du réseau est fixé sur la base de critères objectifs et, d'autre part, que les consommateurs qui satisfont à certains critères fixés par les États ont dans certains cas le droit de conclure des contrats de fourniture d'électricité. L'«acheteur unique» peut refuser l'accès au réseau ou refuser d'acheter de l'électricité s'il ne dispose pas de la capacité de transport ou de distribution nécessaire. c) Les consommateurs dont la consommation annuelle dépasse 100 GWH devront en tout cas figurer parmi ceux qui ont le droit de conclure des contrats de fourniture d'électricité selon une des formules indiquées ci-dessus (et qui peuvent de ce fait profiter effectivement de l'ouverture des marchés nationaux à la concurrence). d) Pour éviter tout déséquilibre au moment de l'ouverture des marchés, une disposition spécifique, d'application temporaire, est à insérer dans la directive, disposition selon laquelle il ne peut pas être fait interdiction de conclure un contrat de fourniture d'électricité avec un consommateur ayant le droit de conclure un tel contrat dans un autre État membre si ce consommateur satisfait aux critères applicables, prévus dans les deux États membres concernés; lorsque le contrat ne peut pas être exécuté en raison de différences quant au mode de fixation des critères précités dans les deux États membres, la Commission peut, sous certaines conditions, exiger son exécution. e) Les États membres pourront imposer aux entreprises opérant dans le secteur de l'électricité des obligations de service public relatives à la sécurité d'approvisionnement, à la régularité des fournitures, à la qualité et aux prix de l'électricité et à la protection de l'environnement.

(12) - Voir, à titre d'exemple, l'ordonnance du 11 juillet 1995, Commission/Espagne (C-266/94, Rec. p. I-1975, point 16), ainsi que les arrêts du 17 septembre 1996, Commission/Italie (C-289/94, Rec. p. I-4405, point 15); du 2 février 1988, Commission/Belgique (293/85, Rec. p. 305, point 13), et du 31 janvier 1984, Commission/Irlande (74/82, Rec. p. 317, point 13).

(13) - Voir les arrêts du 8 février 1983, Commission/Royaume-Uni (124/81, Rec. p. 203, points 5 et suiv.); du 11 juillet 1984, Commission/Italie (51/83, Rec. p. 2793, points 5 et suiv.); du 14 juillet 1988, Commission/Belgique (298/86, Rec. p. 4343, points 9 et suiv.), et du 12 janvier 1994, Commission/Italie (C-296/92, Rec. p. 1, points 11 et suiv.).

(14) - Voir les arrêts du 7 mai 1987, Commission/Belgique (186/85, Rec. p. 2029, points 11 et suiv.); du 28 novembre 1991, Commission/Pays-Bas (C-198/90, Rec. p. I-5799, points 13 et suiv.), et du 31 mars 1992, Commission/Danemark (C-52/90, Rec. p. I-2187, points 23 et suiv.).

(15) - C'est sous cet angle qu'il faut, selon nous, comprendre le point 14 des motifs de l'arrêt du 18 mai 1995, Commission/Italie (C-57/94, Rec. p. I-1249), selon lequel, pour remédier aux vices constatés dans un recours de la Commission par un arrêt précédent de la Cour, suivant lequel ce recours devait être rejeté en tant qu'il était irrecevable au motif que ses conclusions différaient de celles de l'avis motivé, «il suffisait que la Commission présente une requête fondée sur les mêmes griefs, moyens et arguments que l'avis motivé» (le mot souligné l'est par nous). Voir également l'arrêt du 27 avril 1993, Commission/Grèce (C-375/90, Rec. p. 2055). Selon ce qui est dit dans cet arrêt, la Commission avait fait valoir dans le cadre de la procédure précontentieuse que les autorités helléniques avaient violé un règlement communautaire étant donné que, après avoir effectué le contrôle d'un lot de viandes selon la méthode A, selon laquelle il a été constaté que ces viandes satisfaisaient aux exigences sanitaires du règlement précité, elles ont encore effectué un deuxième contrôle, selon la méthode B, dont l'utilisation n'est prévue par le règlement que dans le cas où le contrôle selon la méthode A soit n'a pas eu lieu, soit a fait apparaître que les produits contrôlés ne satisfont pas aux exigences sanitaires énoncées dans le règlement. La République hellénique avait souligné, tant au cours de la procédure précontentieuse qu'au cours de la procédure judiciaire, qu'elle avait uniquement utilisé la méthode B. La Commission n'a pas contesté cette allégation, mais elle a souligné, pour la première fois devant la Cour, que les autorités helléniques étaient en tout cas tenues d'utiliser tout d'abord la méthode A. La Cour a estimé que cet «argument» ne pouvait pas être pris en considération étant donné que non seulement il n'avait pas été invoqué dans le cadre de la procédure écrite devant la Cour, mais il n'avait pas non plus été invoqué au cours de la procédure précontentieuse. Il est, selon nous, évident que l'objet du litige a été radicalement modifié par l'«argument» précité: tandis qu'il était, au départ, fait grief à la République hellénique d'avoir utilisé la méthode B, alors que la méthode A avait déjà été utilisée, la Commission a fait valoir par la suite que la violation consistait dans le fait que la méthode A n'avait pas été utilisée (voir également ce qui est dit à cet égard au point 16 des conclusions de l'avocat général M. Tesauro sous cet arrêt).

(16) - Sur ce point, voir l'arrêt du 12 mars 1987, Commission/Grèce (176/84, Rec. p. 1193, points 12 et suiv., en particulier le point 20), ainsi que l'arrêt publié à la même date dans l'affaire Commission/Allemagne (178/84, Rec. p. 1227, points 13 et suiv., en particulier le point 23).

(17) - Voir par exemple l'arrêt du 21 juin 1988, Commission/Irlande (415/85, Rec. p. 3097, point 9).

(18) - Voir les arrêts du 1er juin 1994, Commission/Allemagne (C-317/92, Rec. p. I-2039, point 5), et du 4 décembre 1986, Commission/France (220/83, Rec. p. 3663, point 7).

(19) - 7/68, Rec. p. 617.

(20) - C-2/90, Rec. p. I-4431.

(21) - En ce qui concerne plus particulièrement l'article 37, nous rappellerons que, selon une jurisprudence constante de la Cour, il résulte tant de la place de cette disposition dans le chapitre du traité sur l'élimination des restrictions quantitatives que de la terminologie utilisée que cette disposition vise les échanges de marchandises et non les prestations de services (voir les arrêts du 30 avril 1974, Sacchi, 155/73, Rec. p. 409, point 10; du 28 juin 1983, Mialocq, 271/81, Rec. p. 2057, point 8; du 4 mai 1988, Bodson, 30/87, Rec. p. 2479, point 10; du 27 octobre 1993, Lagauche e.a., C-46/90 et C-93/91, Rec. p. I-5267, point 33, et du 7 décembre 1995, Gervais e.a., C-17/94, Rec. p. I-4353, point 35).

(22) - Arrêt du 15 juillet 1964 (6/64, Rec. p. 1141).

(23) - Arrêt du 27 avril 1994 (C-393/92, Rec. p. I-1477).

(24) - Voir, à titre d'exemple, les arrêts du 11 juillet 1985, Cinéthèque e.a. (60/84 et 61/84, Rec. p. 2605, point 10), et du 30 avril 1991, Boscher (C-239/90, Rec. p. 2023, points 7 à 10).

(25) - Arrêt du 24 mars 1994 (C-275/92, Rec. p. I-1039).

(26) - Voir, dans le même sens, également l'arrêt du 5 octobre 1994, Van Schaik (C-55/93, Rec. p. I-4837, points 12 à 14).

(27) - Arrêt du 18 juin 1991 (C-260/89, Rec. p. I-2925).

(28) - Arrêt précité (note 21).

(29) - Voir également l'arrêt du 22 septembre 1988, Commission/Irlande (45/87, Rec. p. 4929). Dans le cadre de cette affaire, la Commission avait demandé à la Cour de déclarer que, en permettant l'inscription, dans le dossier d'appel d'offres d'un marché de travaux publics, d'une clause prévoyant que certains matériaux à utiliser pour l'exécution du marché devaient avoir été certifiés conformes à une norme irlandaise, l'Irlande avait manqué à ses obligations au titre de l'article 30 du traité. L'Irlande avait fait valoir devant la Cour que le marché litigieux ne portait pas sur la vente de marchandises mais sur l'exécution de travaux et qu'il entrait de ce fait dans le champ d'application des dispositions du traité relatives à la libre prestation de services et que les clauses relatives aux matériaux à utiliser étaient tout à fait accessoires. La Cour a rejeté cette allégation et a jugé (point 17) que «le fait qu'un marché public de travaux concerne la prestation de services ne peut donc avoir pour conséquence de soustraire aux interdictions de l'article 30 une limitation des matériaux à utiliser inscrite dans un avis d'appel d'offres».

(30) - 20/64, Rec. p. 39.

(31) - 45/75, Rec. p. 181.

(32) - Conclusions précitées, p. 102 et suiv.

(33) - Rec. p. 1089.

(34) - Voir en particulier les points 19 et suiv.

(35) - Arrêt du 17 février 1976 (91/75, Rec. p. 217).

(36) - Observons que l'arrêt du 3 février 1976, Manghera (59/75, Rec. p. 91), dans lequel une mesure nationale, consistant dans l'attribution à un monopole national d'un droit exclusif d'importation d'un produit déterminé, a été examinée uniquement à la lumière de l'article 37, sans référence expresse à l'article 30 du traité, ne peut pas être considérée comme adoptant une approche similaire à celle de l'arrêt Miritz, principalement parce que la question préjudicielle à la suite de laquelle cet arrêt a été rendu concernait uniquement l'interprétation de l'article 37.

(37) - Rec. p. 975.

(38) - Rec. p. 2011.

(39) - Rec. p. I-4747.

(40) - Voir les arrêts du 20 février 1979, dit «Cassis de Dijon», Rewe-Zentral (120/78, Rec. p. 649, point 7); du 13 mars 1979, Peureux I (86/78, Rec. p. 897, point 35); du 6 octobre 1987, Nertsvoederfabriek Nederland (118/86, Rec. p. 3883, point 7); du 11 mars 1992, Compagnie Commerciale de l'Ouest e.a. (C-78/90 à C-83/90, Rec. p. I-1847, point 36), et du 14 décembre 1995, Banchero II (C-387/93, Rec. p. I-4663, point 29).

(41) - Voir l'arrêt Manghera, cité dans la note 36 (point 9); l'arrêt Miritz, cité dans la note 35 (point 8); les arrêts du 13 mars 1979, Hansen II (91/78, Rec. p. 935, point 13), et du 7 juin 1983, Commission/Italie (78/82, Rec. p. 1955, point 11); l'arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, cité dans la note 39 (point 42), et l'arrêt Banchero II, cité dans la note précédente (point 27).

(42) - Ainsi que la Cour l'a jugé dans l'arrêt Hansen II, déjà cité dans la note 41 (point 8), la règle de l'article 37 n'a pas été épuisée par la fin de la période de transition, dans laquelle devait se faire le réaménagement progressif des monopoles nationaux présentant un caractère commercial, mais elle constitue, même après cette date, la «sedes materiae» s'agissant de l'interdiction de maintenir ou d'introduire des mesures, inhérentes à ces monopoles, qui constituent des «discriminations dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés». A l'égard de la République française, de la République italienne et du royaume des Pays-Bas, la période de transition précitée est venue à expiration le 31 décembre 1969 (article 8 du traité instituant la Communauté économique européenne, devenu article 7 du traité instituant la Communauté européenne). En ce qui concerne l'Espagne, l'article 48 de l'acte d'adhésion dispose ce qui suit: «1. Sans préjudice des paragraphes 2 et 3 du présent article, le royaume d'Espagne aménage progressivement dès le 1er janvier 1986 les monopoles nationaux présentant un caractère commercial au sens de l'article 37 paragraphe 1 du traité CEE, en tenant compte, le cas échéant, de l'article 90 paragraphe 2 du traité CEE, de telle façon que soit assurée au plus tard le 31 décembre 1991, dans des conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres. ... 2. Le royaume d'Espagne supprime dès le 1er janvier 1986 la totalité des droits exclusifs d'exportation. 3. En ce qui concerne les produits repris dans la liste figurant à l'annexe V, les droits exclusifs d'importation sont supprimés au plus tard le 31 décembre 1991. L'abolition de ces droits exclusifs est effectuée par l'ouverture progressive, dès le 1er janvier 1986, de contingents à l'importation de produits en provenance des États membres actuels ... Le royaume d'Espagne augmente les volumes des contingents dans les conditions indiquées à l'annexe visée au premier alinéa. ... 4. ...» L'électricité ne figure pas parmi les produits énumérés dans le tableau de l'annexe V, dont il est question au paragraphe 3 de l'article 48 précité.

(43) - Voir l'arrêt Manghera, cité dans la note 36 (point 9); l'arrêt Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, cité dans la note 31 (point 26); l'arrêt Peureux I, cité dans la note 40 (point 30); l'arrêt du 7 juin 1983, Commission/Italie, cité dans la note 41 (point 11), et l'arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, cité dans la note 39 (point 42).

(44) - La constatation que les mesures qui constituent des restrictions quantitatives ou des mesures d'effet équivalent au sens des articles 30 et 34 sont nécessairement aussi des «discriminations dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés» au sens de l'article 37, paragraphe 1, semble logique lorsqu'il s'agit des mesures qui introduisent une discrimination directe entre produits nationaux et produits importés. Est-elle aussi logique lorsqu'il s'agit de mesures qui, bien qu'appliquées indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, sont toutefois considérées, en application de l'arrêt du 11 juillet 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837, point 5), comme des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation, puisqu'elles sont de nature à empêcher, directement ou indirectement, les échanges intracommunautaires? Non seulement la réponse affirmative à cette question trouve un fondement dans les dispositions de l'article 37, paragraphes 2 et 3, dont on peut déduire l'existence d'un lien direct entre les «discriminations dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés» et toutes les interdictions visées aux articles 30 et 34, mais elle est aussi la seule réponse qui soit conforme au but de la disposition de l'article 37, paragraphe 1, lequel but consiste, selon ce qui est dit dans le texte, dans la sauvegarde de la règle fondamentale de la libre circulation des marchandises par l'abolition de toutes les entraves liées au fonctionnement des monopoles nationaux présentant un caractère commercial. Il est à cet égard révélateur que, dans l'arrêt du 7 juin 1983, Commission/Italie, déjà cité dans la note 41, qui a été rendu sur recours de la Commission, par lequel celle-ci demandait à la Cour de déclarer que le maintien d'une réglementation nationale déterminée est contraire à l'article 37, la Cour, constatant que la mesure en cause est applicable indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, a examiné (points 12 et suiv.) non seulement si, en dépit de cette caractéristique, cette réglementation est susceptible d'avoir un effet discriminatoire, mais aussi, d'une manière générale, si elle est de nature à «fausser la concurrence, en restreignant les importations de produits ... et d'entraver ainsi le commerce intracommunautaire» (voir également, à cet égard, ce qui est dit au point III B des conclusions de l'avocat général Mme Rozès sous cet arrêt). Les restrictions quantitatives et les mesures d'effet équivalent ne sont toutefois pas les seules «discriminations dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés» qui soient interdites par l'article 37, paragraphe 1. Ainsi qu'il ressort des arrêts cités dans les points 19 et suivants, le champ d'application de cette interdiction peut aussi inclure, toujours à la condition qu'elles soient étroitement liées au fonctionnement particulier d'un monopole national présentant un caractère commercial, des mesures telles que des droits de douane ou des impositions au sens de l'article 12 (voir l'arrêt Miritz, cité dans la note 35) ou des discriminations fiscales au sens de l'article 95 du traité (voir l'arrêt Peureux I, cité dans la note 40), mais aussi toutes autres mesures nationales, même si elles n'entrent pas dans le champ d'application d'une autre disposition du traité (voir l'arrêt Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, cité dans la note 31, en particulier le point 21). La disposition de l'article 37, paragraphe 1, a ainsi une double fonction: d'une part, afin d'éliminer toute incertitude, elle précise que les interdictions imposées par certaines règles fondamentales du traité, telles que les articles 12, 30, 34 ou 95, valent également pour des mesures se rattachant au fonctionnement d'un monopole national et, d'autre part, elle énonce une interdiction générale de toutes autres discriminations, susceptibles d'apparaître du fait du fonctionnement d'un tel monopole.

(45) - Voir également le point 5 des conclusions de l'avocat général M. Roemer sous l'arrêt du 21 mars 1972, SAIL (82/71, Rec. p. 119).

(46) - Voir des exemples de telles mesures dans la note 44.

(47) - Voir les arrêts du 25 janvier 1977, Bauhuis (46/76, Rec. p. 5, point 12); du 28 janvier 1981, Kortmann (32/80, Rec. p. 251, point 11); du 14 juin 1988, Dansk Denkavit (29/87, Rec. p. 2965, point 32), et du 2 mai 1990, Bakker Hillegom (C-111/89, Rec. p. I-1735, point 8).

(48) - Voir l'arrêt du 4 mai 1988, Bodson (30/87, Rec. p. 2479, point 13); l'arrêt Almelo e.a., cité dans la note 23 (point 29), et l'arrêt Banchero II, cité dans la note 40 (point 26).

(49) - Le caractère très général du terme «organisme» montre clairement que la disposition de l'article 37, paragraphe 1, doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre toutes les manières dont les monopoles nationaux peuvent être organisés dans les États membres, quelle que soit la forme juridique qui leur est conférée en droit national (voir les conclusions de l'avocat général M. Lagrange sous l'arrêt Costa/ENEL, cité dans la note 22, ainsi que les points 32 et 33 des conclusions de l'avocat général M. da Cruz Vilaça sous l'arrêt Bodson, cité dans la note précédente).

(50) - En ce qui concerne le fait que les droits d'exclusivité sont des droits typiquement monopolistiques, voir, par exemple, l'arrêt Cassis de Dijon, cité dans la note 40 (point 7).

(51) - Voir, sur ce dernier point, l'arrêt Bodson, cité dans la note 48 (point 13).

(52) - L'exactitude de cette considération semble être également partagée par le gouvernement néerlandais. Dans le mémoire en défense qu'il a déposé devant la Cour, développant ses considérations sur le fait que la suppression du droit exclusif litigieux entraînerait une augmentation du coût de l'électricité produite aux Pays-Bas, qui se répercuterait sur les sociétés de distribution et, par ce biais, sur le consommateur final, le gouvernement néerlandais affirme (voir la page 14 de la traduction française) que la plupart des consommateurs finals, en dépit de la possibilité que la loi leur offre de produire eux-mêmes ou d'importer directement de l'électricité, «n'ont pas d'autre solution comme source d'approvisionnement en raison de leur faible consommation».

(53) - Voir l'arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, cité dans la note 39, dans lequel la Cour a indiqué (point 41) que le droit exclusif d'un État membre d'importer et de commercialiser une quantité de produits pétroliers correspondant à 65 % des besoins du marché national met cet État en mesure d'influencer sensiblement les importations de produits pétroliers, et cela tant en vertu de son droit d'importation qu'en vertu de son droit de commercialisation, et doit de ce fait être considéré comme constituant un monopole national au sens de l'article 37.

(54) - Selon ce que la Commission affirme dans sa réplique, après la date du dépôt de son recours contre lui, le royaume d'Espagne a arrêté la loi 40/94, du 30 décembre 1994, relative au régime national d'électricité (BOE n_ 313 du 31 décembre 1994). Cette loi, qui est entrée en vigueur le 20 janvier 1995, a abrogé la loi de 1984. Elle ne joue évidemment aucun rôle dans la présente procédure: par le recours qu'elle forme en vertu de l'article 169 du traité, la Commission demande qu'il soit constaté que l'État concerné a manqué à ses obligations et n'a pas mis fin à ce manquement dans le délai imparti par la Commission dans son avis motivé. Par conséquent, c'est la situation législative nationale qui existait à l'expiration du délai imparti à l'État membre défendeur pour se conformer à l'avis motivé qui doit être prise en considération pour apprécier le recours de la Commission contre le royaume d'Espagne (voir, par exemple, l'arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, déjà cité dans la note 39, point 40, et l'arrêt du 17 novembre 1992, Commission/Grèce, C-105/91, Rec. p. I-5871, point 21).

(55) - Comme le dit le gouvernement espagnol dans son mémoire en défense, le Consejo de Estado (qui est, selon l'article 107 de la Constitution espagnole, l'organe consultatif suprême du gouvernement) a estimé, dans l'avis qu'il a émis à la demande du gouvernement espagnol en vue de la réponse de celui-ci à l'avis motivé de la Commission, que, pour autant qu'il n'existe pas de réglementation expresse dans ce domaine, la loi de 1984 ne peut pas être interprétée en ce sens qu'elle confère des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité. Selon ce que l'on peut déduire indirectement du recours de la Commission (voir point 36), ce point de vue du Consejo de Estado semble être fondé sur le principe d'interprétation selon lequel une règle de droit doit être interprétée, si sa lettre le permet, de manière à la rendre compatible avec la règle de rang supérieur qui régit la matière en question. En l'espèce, le Consejo de Estado semble avoir admis (toujours selon ce qui est dit dans le recours) que, eu égard aux dispositions de la Constitution espagnole, plus particulièrement les articles 38 (qui consacre le libre exercice d'une activité économique) et 128 (qui prévoit la possibilité de réserver au secteur public l'exercice de certaines activités, à condition que la loi le prévoie), l'octroi de droits exclusifs, qui constitue une ingérence dans la liberté constitutionnelle précitée et une attribution d'une certaine activité en propre au secteur public, ne peut pas être déduit par voie d'interprétation si aucune disposition expresse de la loi ne le permet. La Commission reprend sur ce point son allégation selon laquelle, bien qu'elle ne fasse pas expressément référence à des droits exclusifs, la loi de 1984 a réservé au secteur public (plus exactement à Redesa) l'importation et l'exportation d'électricité.

(56) - Nous observerons à cet égard que, dans la proposition modifiée de directive concernant les règles communes relatives au marché intérieur de l'électricité (déjà citée dans la note 10), les dispositions de l'article 21, relatives au libre accès des producteurs et transporteurs d'électricité sur le réseau de transport, coexistent avec celles de l'article 9, concernant «l'organisme chargé de la gestion du réseau», lequel, selon cette dernière disposition, est non seulement «responsable de la gestion des courants d'énergie sur le réseau» et «... garantit la sécurité, la fiabilité et l'efficacité du réseau», mais peut aussi refuser l'accès au réseau si les conditions, citées à l'article 21, paragraphe 3, sont réunies. En outre, il est révélateur que, dans son recours contre la République française, la Commission ait reconnu la nécessité d'un contrôle central d'un régime national d'électricité et ait ajouté que «la suppression des droits exclusifs d'importation et d'exportation n'empêcherait pas les États membres de confier au gérant du système certaines tâches de contrôle centralisé» (voir point 29 du recours).

(57) - Voir, en sens contraire, un cas dans lequel il a été jugé qu'une disposition de droit national contient une «interdiction implicite, mais néanmoins certaine» dans l'arrêt du 7 février 1985, Commission/France (173/83, Rec. p. 491, point 7).

(58) - Ainsi que la Cour l'a jugé (voir, à titre d'exemple, l'arrêt du 20 mars 1990, Commission/Grèce, C-62/89, Rec. p. I-925, point 37), «dans le cadre d'une procédure engagée au titre de l'article 169 du traité CEE, la Commission a l'obligation d'établir l'existence du manquement allégué et ne saurait se fonder sur une présomption quelconque pour prouver l'existence du manquement d'un État membre aux obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire».

(59) - La question de savoir si la disposition de l'article 2, paragraphe 1, sous i), de la loi de 1984 institue une mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, dans la mesure où Redesa se voit reconnaître la possibilité, aux conditions qu'elle fixe, de déterminer dans quelle mesure chaque entreprise participe aux échanges internationaux d'électricité, ne peut pas être examinée dans le cadre du présent recours, lequel vise à faire établir dans quelle mesure le royaume d'Espagne a manqué à ses obligations en édictant des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité. Examiner cette question reviendrait à modifier de manière inadmissible la base matérielle de l'infraction incriminée à l'État membre défendeur, telle que cette infraction a été définie dans l'avis motivé (voir la jurisprudence indiquée dans la note 13).

(60) - Rappelons que, pour les raisons que nous avons exposées aux points 41 et suiv., il n'existe pas, à notre avis, de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité en Espagne. Toutefois, pour des raisons d'exhaustivité de nos conclusions, les développements qui suivent considèrent comme établi que les droits exclusifs visés dans les recours de la Commission existent effectivement dans tous les États membres défendeurs.

(61) - C'est aussi, selon nous, de cette manière que l'avocat général Mme Rozès a compris le sens des points précités de l'arrêt Manghera dans ses conclusions sous l'arrêt du 7 juin 1983, Commission/Italie (déjà cité dans la note 41).

(62) - Remarquons que la question préjudicielle qui a été tranchée par l'arrêt Manghera soulevait, selon ses termes précis, la question de savoir si, conformément à l'article 37 du traité, «le monopole commercial devait être restructuré de façon à éliminer la possibilité même d'opérer des discriminations à l'encontre des exportateurs communautaires, avec pour conséquence la disparition des droits d'importation exclusifs ...» (le passage souligné l'est par nous).

(63) - Voir, en particulier, la formulation générale dans l'arrêt du 20 mai 1976, De Peijper (104/75, Rec. p. 613, point 13). Voir également l'arrêt du 26 février 1980, Vriend (94/79, Rec. p. 327, en particulier le point 10), dans lequel la Cour a jugé qu'une réglementation nationale par laquelle un État membre, directement ou par l'intermédiaire d'organes créés ou homologués par l'autorité publique, interdit, entre autres, l'importation de certains produits aux personnes qui ne sont pas affiliées à un tel organe est incompatible avec l'article 30 du traité.

(64) - C-202/88, Rec. p. I-1223.

(65) - Directive du 16 mai 1988, relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunication (JO L 131, p. 73).

(66) - Il faut remarquer en tout état de cause que, ainsi qu'il ressort des éléments du dossier, la société Redesa (titulaire des droits exclusifs qui, selon la Commission, existent en Espagne) ne produit pas d'électricité. Aux Pays-Bas, en revanche, la société SEP, titulaire du droit exclusif d'importation existant aux Pays-Bas, peut être considérée comme producteur, selon ce que les parties ont soutenu (voir le point 9 de la réplique et le point 44 de la duplique); toutefois, les sociétés de distribution et les particuliers ont également, sous certaines conditions, le droit de produire de l'électricité. En Italie, la disposition déjà citée de la loi de 1962, concernant la nationalisation dans le secteur de l'électricité, a confié entre autres à l'ENEL la production d'électricité; d'autres entités (entreprises municipales, entreprises qui produisent de l'électricité destinée à leurs besoins propres) ont toutefois aussi le droit d'en produire. En France, enfin, EDF produit de l'électricité, mais d'autres entités (établissements dont la production ne dépasse pas 8 000 KWA, production sous le contrôle des communes à partir des déchets urbains comme matière première, etc.) ont aussi, dans une certaine mesure, la possibilité d'en produire. GDF ne produit pas de gaz naturel.

(67) - Arrêt du 24 novembre 1993 (C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097, point 16).

(68) - Voir, pour la jurisprudence postérieure à l'arrêt Keck et Mithouard, l'arrêt du 20 septembre 1994, Commission/Italie (C-249/92, Rec. p. 4311), dans lequel la Cour a jugé (point 28) qu'une disposition nationale qui exige une autorisation préalable pour toute importation de certaines marchandises est contraire à l'article 30 du traité. Plus caractéristique est l'arrêt du 5 octobre 1994, Centre d'insémination de la Crespelle (C-323/93, Rec. p. 5077), dans lequel la Cour a jugé, après avoir invoqué la jurisprudence Dassonville, que (point 29) «la réglementation d'un État membre qui oblige les opérateurs économiques privés important sur son territoire des doses de semence bovine en provenance d'un autre État membre à les déposer, moyennant un prix, auprès d'un centre agréé bénéficiaire d'une concession exclusive en matière de stockage et de mise en place de la semence constitue ... une entrave aux importations», car «cette exigence, du fait qu'elle s'applique au stade suivant immédiatement l'importation et qu'elle impose une charge économique aux importateurs, est de nature à restreindre le volume des importations». L'arrêt du 15 décembre 1993, Ligur Carni e.a. (C-277/91, C-318/91 et C-319/91, Rec. p. I-6621, points 35 à 38), s'inspire à notre avis de la même logique; dans cet arrêt, la Cour a jugé, toujours en se référant à la jurisprudence Dassonville, qu'est de nature à affecter le commerce intracommunautaire et constitue de ce fait une mesure d'effet équivalent une réglementation nationale qui oblige les opérateurs important dans une commune des viandes fraîches à passer par l'abattoir communal pour le transport et la livraison de leurs marchandises au lieu de destination finale. Le fait que cette réglementation nationale concernait aussi les marchandises importées sur le territoire de la commune en provenance d'autres régions du même État membre n'enlève pas, selon nous, à cette disposition le caractère d'une «disposition qui régit les échanges de marchandises entre les États membres», dans la mesure où elle concernait aussi directement les conditions dans lesquelles des marchandises en provenance d'autres États membres pouvaient être importées sur le territoire de ladite commune.

(69) - Ainsi qu'il a déjà été dit aux points 29 et suiv., aux Pays-Bas les consommateurs ont le droit d'importer directement de l'électricité à la condition qu'ils l'utilisent exclusivement pour leurs besoins personnels. Le droit exclusif d'importation de la SEP, qui concerne l'électricité destinée à la distribution publique, prive toutefois les sociétés de distribution de la possibilité d'importer directement elles-mêmes.

(70) - Selon une jurisprudence constante, pour déterminer si une mesure est une mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation, «il n'est pas nécessaire d'établir que ces mesures restreignent effectivement les importations des produits concernés» (voir les arrêts du 16 décembre 1986, Commission/Grèce, 124/85, Rec. p. 3935, point 7, et du 20 février 1975, Commission/Allemagne, 12/74, Rec. p. 181, point 14, ainsi que l'arrêt du 24 novembre 1982, Commission/Irlande, 249/81, Rec. p. 4005, point 25; voir également l'arrêt du 13 mars 1984, Prantl, 16/83, Rec. p. 1299, point 20).

(71) - La constatation que le droit exclusif d'importation, existant en Italie, constitue une mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation rend inopérante l'allégation du gouvernement italien selon laquelle les dispositions du Testo Unico n_ 1775 du 11 décembre 1933, que la Commission invoque dans son recours (voir supra, point 37), sont dépourvues d'objet depuis la création de l'ENEL et que, par conséquent, les restrictions quantitatives, découlant de ces dispositions, n'existent plus. Il faut en tout état de cause faire remarquer que le gouvernement italien ne dément pas, par un quelconque argument concret, les éléments invoqués par la Commission pour prouver que ces dispositions restent applicables (existence d'un acte concret, arrêté en 1989 et en vigueur jusqu'en 1997, qui restreint les quantités d'électricité que l'ENEL est autorisée à importer et à exporter chaque année). Il fait seulement valoir, dans son mémoire en défense, qu'il suffit que l'ENEL introduise une demande d'autorisation d'importation d'une certaine quantité d'électricité pour l'obtenir. Or, selon la jurisprudence (voir, par exemple, l'arrêt du 8 février 1983, Commission/Royaume-Uni, point 9), l'article 30 fait obstacle à l'application, dans les échanges intracommunautaires, d'une législation nationale qui maintiendrait l'exigence, fût-elle purement formelle, de licences d'importation.

(72) - La question (qui sera examinée plus loin, sous 2) de savoir si la nature et l'importance de ce lien peuvent justifier, par application de l'article 36 du traité, les droits exclusifs d'importation litigieux est évidemment totalement différente.

(73) - Rappelons que, selon la Commission, en Italie et en Espagne, il existe des droits exclusifs d'exportation d'électricité et, en France, des droits exclusifs d'exportation tant d'électricité que de gaz naturel. Le recours dirigé contre les Pays-Bas ne parle pas de droits exclusifs d'exportation aux Pays-Bas.

(74) - Voir l'arrêt du 23 mai 1996, Hedley Lomas (C-5/94, Rec. p. I-2553, point 17) (refus d'un État membre d'accorder une autorisation d'exportation), ainsi que l'arrêt du 23 novembre 1978, Thomson e.a. (7/78, Rec. p. 2247) (interdiction d'exportation).

(75) - Voir les arrêts du 15 décembre 1971, International Fruit Company e.a. (51/71, 52/71, 53/71 et 54/71, Rec. p. 1107, points 8 et 9) (obligation, bien que purement formelle, de demander une autorisation d'exportation ou de suivre une autre procédure similaire); du 3 février 1977, Bouhelier e.a. (53/76, Rec. p. 197, en particulier point 16) (exigence d'une autorisation ou d'un certificat de conformité de certains produits avec certaines normes, uniquement dans le cas de l'exportation); du 16 mars 1977, Commission/France (68/76, Rec. p. 515, points 14 et 15) (obligation, pour exporter certains produits, d'une déclaration spécifique d'exportation); Vriend (déjà cité dans la note 63, point 10); du 3 février 1983, Van Luipen (29/82, Rec. p. 151, point 9) (autorisation d'exporter certains produits qui est donnée uniquement à certains opérateurs enregistrés auprès d'un certain organisme constitué ou contrôlé par l'État); du 30 mai 1991, Commission/Grèce (C-110/89, Rec. p. I-2659, en particulier point 24) (entrave ou restriction, par différentes mesures, des exportations d'un produit déterminé par des opérateurs autres qu'un organisme contrôlé par les autorités nationales), et, enfin, du 22 juin 1994, Deutsches Milch-Kontor (C-426/92, Rec. p. I-2757, en particulier point 42) (contrôles douaniers systématiques pour vérifier la composition et la qualité d'un certain produit exporté). Il nous paraît révélateur que, dans deux de ces arrêts, à savoir les arrêts Bouhelier e.a. et Vriend, la Cour (respectivement au point 8 et au point 16) utilise la formule classique de l'arrêt Dassonville pour les mesures nationales en cause.

(76) - Arrêt du 8 novembre 1979, Groenveld (15/79, Rec. p. 3409, point 7).

(77) - Voir les arrêts du 10 mars 1983, Inter-Huiles e.a. (172/82, Rec. p. 555); du 9 février 1984, Rhône-Alpes Huiles e.a. (295/82, Rec. p. 575), et du 7 février 1985, Commission/France (173/83, déjà cité dans la note 57) (organisation sur le territoire d'un État membre du système de ramassage et d'élimination des huiles usagées d'une manière telle qu'il en résulte une interdiction tacite d'exporter ces produits dans un autre État membre), ainsi que les arrêts du 6 octobre 1987, Nertsvoederfabriek Nederland (118/86, Rec. p. 3883) (disposition nationale qui, imposant aux producteurs l'obligation d'effectuer l'équarrissage d'abats de volailles dans la commune où ils sont établis, introduit une interdiction tacite d'exportation), et du 9 juin 1992, Delhaize et Le Lion (C-47/90, Rec. p. I-3669) (disposition nationale qui, imposant une obligation de mise en bouteilles du vin dans la région de production, conduit indirectement à restreindre la quantité de vin pouvant être exporté en vrac vers d'autres États membres).

(78) - Voir, pour des affaires dans lesquelles des mesures ont été considérées comme entrant dans le champ d'application de l'article 34 du traité parce qu'elles limitaient le groupe de personnes ayant le droit d'exporter, les arrêts Vriend, Van Luipen et l'arrêt du 30 mai 1991, Commission/Grèce, déjà cités dans la note 75.

(79) - Voir la jurisprudence concernant des mesures entrant dans le champ d'application de l'article 30, citée dans la note 70.

(80) - Arrêt du 10 juillet 1984 (72/83, Rec. p. 2727).

(81) - L'allégation du royaume des Pays-Bas selon laquelle ce droit exclusif d'importation peut être justifié par des «exigences impératives» au sens de la jurisprudence Cassis de Dijon doit de toute façon être rejetée. Ainsi que la Commission l'affirme avec raison, de telles «exigences impératives» ne peuvent être invoquées que pour des mesures imposées indistinctement tant aux produits importés qu'aux produits nationaux (voir les arrêts du 25 juillet 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior et Publivía, C-1/90 et C-176/90, Rec. p. I-4151, point 13, et du 9 juillet 1992, Commission/Belgique, point 34); ainsi qu'il a déjà été dit plus haut (voir en particulier le point 61), dans le présent cas d'espèce, les droits exclusifs d'importation concernent, par leur objet et leur nature, uniquement et exclusivement l'électricité importée. L'allégation similaire du gouvernement espagnol doit également être rejetée pour la même raison.

(82) - Rappelons que, à notre avis, cette législation n'introduit pas de tels droits exclusifs (voir supra, points 41 et suiv.).

(83) - Selon l'arrêt Campus Oil e.a. (point 36), si l'on admet qu'une réglementation est justifiée par des circonstances objectives, répondant aux exigences de sécurité publique, «le fait que la réglementation soit de nature à permettre d'atteindre, à côté des objectifs relevant de la sécurité publique, d'autres objectifs de nature économique éventuellement poursuivis par l'État membre, n'exclut pas l'application de l'article 36». Or, dans la présente affaire, il ne suffit évidemment pas d'invoquer les conséquences purement économiques de la suppression des droits exclusifs litigieux pour considérer que ces droits sont compatibles avec le traité, étant donné qu'il n'est de toute façon pas démontré qu'ils sont justifiés par des raisons de sécurité publique au sens de cette disposition.

(84) - Les allégations des gouvernements italien et français, selon lesquelles la suppression des droits exclusifs, qui empêcherait, respectivement, l'ENEL et GDF de se faire une idée précise de la demande à satisfaire, les priverait de la possibilité de négocier à partir de positions favorables l'importation de grandes quantités d'électricité (dans le cas de l'Italie) et de gaz naturel (dans le cas de la France), ne nous paraissent pas, pour les mêmes raisons mutatis mutandis, convaincantes: elles n'expliquent pas pourquoi l'importation, sur la base de «gros contrats», de quantités qui s'avéreraient supérieures à la demande initialement prévue compromettrait directement la sécurité d'un approvisionnement minimal.

(85) - Voir, en ce qui concerne la possibilité pour un État membre d'invoquer l'article 90, paragraphe 2, pour justifier une mesure dérogeant à l'article 37 du traité, le chapitre VI des conclusions de l'avocat général Mme Rozès sous l'arrêt du 7 juin 1983, Commission/Italie, cité dans la note 41.

(86) - C-179/90, Rec. p. I-5889.

(87) - C-320/91, Rec. p. I-2533.

(88) - C'est aussi en ce sens que l'avocat général M. Darmon comprend le point 14 de l'arrêt Corbeau: dans ses conclusions sous l'arrêt Almelo e.a., cité dans la note 23, il affirme (note 111) que la Cour, reconnaissant la possibilité pour les États membres de prendre, par dérogation à l'article 90, paragraphe 2, du traité, des mesures excluant totalement la concurrence, «revient» sur le point de vue qu'elle avait adopté au point 19 de l'arrêt Campus Oil e.a.

(89) - Pour une énumération des conditions sous lesquelles il est permis, selon l'article 90, paragraphe 2, de déroger aux dispositions du traité, voir le point 20 de l'arrêt Merci convenzionali porto di Genova, cité dans la note 86.

(90) - Voir, à cet égard, l'arrêt du 30 janvier 1974, BRT (127/73, Rec. p. 51, point 19).

(91) - Nous ferons remarquer que l'arrêt Almelo e.a. a été rendu à la suite d'un renvoi préjudiciel, déféré à la Cour par une juridiction néerlandaise qui avait été saisie, dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, de la question de la validité de clauses contractuelles convenues entre des entreprises régionales et locales de distribution d'électricité, lesquelles clauses interdisaient, dès avant l'entrée en vigueur de l'EW, d'importer de l'électricité destinée à la distribution publique.

(92) - Décision de la Commission, du 16 janvier 1991, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (IV/32732 - IJsselcentrale et autres) (JO L 28, p. 32).

(93) - La plainte qui a été tranchée par la décision 91/50 concernait une clause d'un accord conclu en 1986 (c'est-à-dire avant l'entrée en vigueur de l'EW) entre les sociétés de production d'électricité, d'une part, et la SEP, d'autre part. Cette clause réservait à la SEP le droit exclusif d'importer et d'exporter de l'électricité et imposait aux parties l'obligation de stipuler, dans les contrats de fourniture qu'elles concluaient avec les entreprises de distribution d'électricité, que celles-ci ne pouvaient ni importer ni exporter de l'électricité. La Commission a estimé que cette clause enfreignait l'article 85, paragraphe 1, du traité dans la mesure où elle avait pour but et pour effet de limiter les importations et les exportations par des entreprises privées. Toutefois, elle n'a pas pris position sur la question de savoir si cette clause était compatible avec le traité dans la mesure où elle interdisait aux sociétés de distribution d'importer de l'électricité destinée à la distribution publique. En outre, constatant que, depuis l'entrée en vigueur de l'EW, cette dernière interdiction découlait de l'article 34 de cette loi, elle a considéré (voir le considérant 50 de la décision 91/50) qu'il n'était pas opportun de se prononcer sur la question de savoir si cette restriction de la concurrence était justifiée sur la base de l'article 90, paragraphe 2, du traité, puisque «ce faisant elle préjugerait la question de la compatibilité de la nouvelle loi avec le traité CEE». Le recours formé contre la décision 91/50 a été rejeté par arrêt du Tribunal de première instance du 18 novembre 1992, Rendo e.a./Commission (T-16/91, Rec. p. II-2417), qui a été partiellement annulé par l'arrêt de la Cour du 19 octobre 1995, Rendo e.a./Commission (C-19/93 P, Rec. p. I-3319).

(94) - En ce qui concerne cette particularité de l'électricité, qui a une importance fondamentale pour comprendre les problèmes qu'engendrent la production et la commercialisation de l'électricité, voir ce qui est dit à l'annexe IV (p. 68, sous A.2) du document de travail de la Commission, du 2 mai 1988, intitulé «Le marché intérieur de l'énergie», COM(88) 238 final, déjà cité (voir supra, note 4). Voir aussi ce qui est dit à cet égard au point 2 des conclusions de l'avocat général M. Darmon sous l'arrêt Almelo e.a., déjà cité à plusieurs reprises.

(95) - C'est sous cet angle que la disposition de l'article 90, paragraphe 2, est considérée dans les arrêts Corbeau (cité dans la note 87, voir en particulier les points 16 et suiv.) et Almelo e.a. (cité dans la note 23, voir en particulier le point 49).

(96) - De cette façon, l'apparition d'excédents d'électricité qui, pour les raisons qui ont été exposées plus haut (point 84), ne compromet pas la sécurité d'approvisionnement et ne peut dès lors pas constituer une «raison de sécurité publique» au sens de l'article 36 du traité devient toutefois un fait important en raison de l'incidence négative qu'elle peut avoir sur le coût de production de l'électricité, lorsque ce problème est considéré à la lumière de l'article 90, paragraphe 2, du traité.

(97) - Il ne faut pas perdre de vue que les entreprises auxquelles serait octroyé le droit d'importer de l'électricité destinée à la distribution publique ne devraient pas, eu égard au principe fondamental de l'universalité des fournitures qui régit la gestion d'entreprises d'intérêt économique général (voir les arrêts Corbeau et Almelo e.a., cités à plusieurs reprises, respectivement les points 15 et 48), être privées de leur droit de se tourner vers le système national d'approvisionnement pour satisfaire leurs besoins lorsqu'elles le jugent opportun.

(98) - Voir l'arrêt Corbeau, point 15. Voir aussi l'arrêt Almelo e.a., points 48 et 49.

(99) - Voir l'arrêt Corbeau, point 17. Voir aussi l'arrêt Almelo e.a., point 49.

(100) - Selon le gouvernement italien, l'ENEL est chargée, outre la mission particulière dont il a été largement question dans le texte, de l'ensemble des obligations qui, selon ce que la Cour a affirmé au point 48 de l'arrêt Almelo e.a., sont imposées aux entreprises auxquelles est assigné l'approvisionnement du territoire national en électricité, avec l'obligation de promouvoir l'utilisation rationnelle de l'énergie, ainsi qu'avec une série d'obligations spécifiques dans le secteur de la protection de l'environnement. Or, le gouvernement italien n'avance pas d'allégations particulières et suffisamment précises dont on pourrait déduire pourquoi la suppression du droit exclusif d'importation et/ou du droit exclusif d'exportation entraverait l'exécution des obligations précitées. Notons aussi que les allégations du gouvernement italien concernant le fait que les droits exclusifs litigieux trouvent un fondement dans les articles 130 A et 130 B du traité doivent de toute façon être rejetées. Ces dispositions, selon lesquelles la Communauté (lors de la formulation et la mise en oeuvre des politiques et actions ainsi que la mise en oeuvre du marché intérieur) et les États membres (lorsqu'ils conduisent leur politique économique) tiennent compte de la nécessité de renforcer la cohésion économique et sociale de la Communauté, ne peuvent pas être interprétées en ce sens qu'elles justifient l'adoption par les États membres de mesures enfreignant des dispositions fondamentales du traité, telles que celles relatives à la libre circulation des marchandises.

(101) - Dans sa duplique (point 38), le gouvernement français, répondant à un argument développé par la Commission dans la réplique, semble affirmer que la suppression des droits exclusifs litigieux rendrait également impossible l'obligation pour EDF de respecter le principe de l'universalité de l'approvisionnement. Or, le gouvernement français ne dit rien de spécifique et de suffisamment concret, dont on pourrait déduire clairement pourquoi il estime que la suppression des droits exclusifs rendrait impossible l'exécution de cette dernière obligation.

(102) - Le gouvernement français invoque aussi à cet égard les clauses du «contrat de plan», conclu entre l'État et EDF pour la période 1993-1996 et dont l'article 2 dispose qu'EDF et les autorités publiques s'engagent à réduire de 1,25 % le niveau des tarifs en vigueur. Ce «contrat de plan» peut, selon nous, être pris en considération dans le cadre de la présente procédure, étant donné qu'il était déjà entré en vigueur au moment que la Cour doit prendre en considération, selon une jurisprudence constante (voir, à titre d'exemple, les arrêts du 17 novembre 1992, Commission/Grèce, déjà cité dans la note 54, point 21, et du 1er juin 1995, Commission/Grèce, C-123/94, Rec. p. I-1457, point 7), pour déterminer si le manquement, incriminé par la Commission, a été commis: le «contrat de plan» précité, qui concerne la période 1993-1996, est effectivement de toute évidence en vigueur depuis le 1er janvier 1993, date à laquelle le délai de deux mois, imparti à la République française par l'avis motivé de la Commission du 26 novembre 1992, n'était pas encore venu à expiration.

(103) - En ce qui concerne la possibilité de prendre en considération le «contrat de plan» précité dans le cadre de la présente procédure, voir ce qui est dit dans la note 102.

(104) - Selon la jurisprudence, pour qu'il y ait application de l'article 90, paragraphe 2, du traité, il faut que la gestion d'un service d'intérêt économique général ait été confiée à une entreprise déterminée par un «acte de la puissance publique» (voir l'arrêt BRT, cité dans la note 90, point 20; l'arrêt du 14 juillet 1981, Züchner, 172/80, Rec. p. 2021, point 7, et l'arrêt du 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e.a., 66/86, Rec. p. 803, point 55). A notre avis, rien n'empêche de considérer comme un «acte de la puissance publique» au sens précité, confiant la gestion d'un service d'intérêt économique général à une entreprise déterminée ou définissant plus particulièrement les obligations incombant à l'entreprise dans le cadre de cette gestion, non seulement la déclaration de volonté unilatérale, par voie d'acte législatif ou réglementaire, d'un organe exerçant un pouvoir public, mais aussi la déclaration de volonté d'un tel organe dans le cadre d'une relation contractuelle.

(105) - Il est à noter que la disposition que la duplique indique comme «article 23» du cahier des charges type dans le cadre de la concession du transport du gaz naturel n'est pas la même que celle qui figure comme article 23 dans la copie du cahier des charges type en question, joint en annexe VIII à la duplique. Ainsi qu'il ressort de la copie précitée, l'article 23 du document précité n'impose pas expressément au concessionnaire l'obligation de respecter l'égalité de traitement entre ses clients.

(106) - Dans le mémoire en défense, le gouvernement français fait valoir que GDF est aussi chargée de l'obligation d'assurer la fourniture de gaz naturel au prix le plus bas possible, mais ne dit pas quel est le fondement juridique concret de cette obligation. Le gouvernement français fait également valoir que GDF est soumise à des obligations spécifiques dans le secteur de la protection de l'environnement et de la politique d'aménagement du territoire. Or, il indique, comme fondement juridique de ces obligations, des dispositions de textes qui ne peuvent pas être pris en considération dans la présente affaire, soit parce qu'ils sont postérieurs au délai qui a été imparti à la République française par l'avis motivé de la Commission du 26 novembre 1992 (voir aussi à cet égard ce qui est dit plus haut, dans la note 102), soit parce qu'il n'est pas précisé s'ils sont ou non antérieurs à cette date. Plus particulièrement: il indique, comme fondement juridique des obligations dans le secteur de la protection de l'environnement, l'article 10 du «nouveau cahier des charges type» pour la concession de la distribution du gaz naturel; or, ni les allégations à cet égard de la duplique (voir le point 41) ni le texte du «nouveau cahier des charges type» précité (voir l'annexe X à la duplique) ne permettent de savoir quelle est la date de son entrée en vigueur. En outre, le gouvernement français invoque, comme fondement juridique des obligations de GDF dans le secteur de la politique d'aménagement du territoire, des textes (circulaire interministérielle du 17 février 1993 modifiée par la circulaire ministérielle du 5 mai 1995, «contrat de plan» entre l'État et GDF pour la période 1994-1996) postérieurs à la date précitée, qui est décisive pour l'appréciation de la présente affaire.

(107) - Les raisons que nous avons exposées dans la note 105 nous amènent à penser que l'obligation relative à l'égalité de traitement est uniquement imposée à GDF par l'article 21 du cahier des charges type dans le cadre de la concession de la distribution du gaz naturel, et qu'elle ne l'est pas, aussi, par l'article 23 du cahier des charges type dans le cadre de la concession du transport.

(108) - Nous rappellerons que, à notre avis, ces dispositions n'établissent pas de tels droits (voir points 41 et suiv.).

(109) - Voir, en ce sens, le chapitre C des conclusions de l'avocat général Mme Rozès sous l'arrêt du 7 juin 1983, Commission/Italie, déjà cité dans la note 41.

(110) - Déjà citées plus haut, point 3.

(111) - En ce qui concerne l'importance des échanges d'électricité sur les grands réseaux interconnectés, voir aussi ce qui est dit aux points 87 et suiv. et 170 des conclusions de l'avocat général M. Darmon sous l'arrêt Almelo e.a., déjà cité à plusieurs reprises.

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