EUR-Lex -  61994CC0157 - NL - Gevoegde conclusies van advocaat-generaal Cosmas van 26 november 1996. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Koninkrijk der Nederlanden, Italiaanse Republiek, Franse Republiek en Koninkrijk Spanje. - Niet-nakoming - Exclusieve invoerrechten voor elektriciteit bestemd voor openbare voorziening. - Zaken C-157/94, C-158/94, C-159/94 en C-160/94.

Conclusie van de advocaat generaal

Met vier verzoekschriften, die ik om redenen van systematiek tezamen zal behandelen, verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen, dat de verlening door de verwerende Lid-Staten van exclusieve rechten op invoer (en, in het geval van de Franse Republiek, het Koninkrijk Spanje en de Italiaanse Republiek, ook uitvoer) van elektriciteit (en, in het geval van de Franse Republiek, aardgas) een schending oplevert van de verplichtingen die krachtens de artikelen 30, 34 en 37 (of, in het geval van het Koninkrijk der Nederlanden, de artikelen 30 en 37) op die Lid-Staten rusten, en, in het geval van het Koninkrijk Spanje, ook krachtens artikel 48 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek en de aanpassing van de Verdragen (PB 1985, L 302, blz. 23; hierna: "Toetredingsakte").

In de aanhangige beroepen interveniëren het Verenigd Koninkrijk, concluderend tot toewijzing van de beroepen, Ierland, concluderend tot verwerping, en ten slotte de Franse Republiek, die concludeert tot verwerping van de beroepen tegen het Koninkrijk Spanje, de Italiaanse Republiek en het Koninkrijk der Nederlanden.

De enkele omschrijving van het voorwerp van de onderhavige beroepen geeft reeds het uitzonderlijke belang aan van de vragen waar het om gaat. Het Hof, gevraagd om uitlegging en toepassing, op een terrein als energie, van de artikelen 30, 34 en 37 (maar ook, zoals nog zal worden uitgelegd, van artikel 90, lid 2) van het Verdrag, wordt in wezen gevraagd, misschien voor het eerst zo rechtstreeks, om een uitspraak over de vraag of de in bepaalde (zo niet de meeste) Lid-Staten heersende opvatting van openbare dienst zich verdraagt met het fundamentele beginsel van vrij verkeer van goederen, althans op enkele cruciale punten.

I - Het communautaire rechtskader

1 Hoewel specifieke bepalingen hierover in het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, zoals dit oorspronkelijk in werking is getreden, ontbreken, heeft de totstandbrenging van een gemeenschappelijke energiemarkt(1) de Gemeenschap al vroeg beziggehouden. Reeds in het jaar 1964 bereikten de regeringen van de Lid-Staten overeenstemming over de noodzaak van een gemeenschappelijke markt voor energie in het "Overeenkomstprotocol betreffende de energievraagstukken"(2), waarin in zeer algemene lijnen de elementen worden genoemd op grond waarvan dit beleid zou moeten worden bepaald, en de doelstellingen waarnaar zal worden moeten gestreefd. Op 18 december 1968 legde de Commissie voorts aan de Raad een document voor, getiteld "Eerste oriëntering voor een gemeenschappelijk energiebeleid", een eerste poging tot gedetailleerde studie van het kader waarin het gemeenschappelijk energiebeleid zou moeten worden geplaatst, een beschrijving van de meest wezenlijke problemen op dit gebied en inventarisatie van de ter beschikking van de gemeenschapsinstellingen staande middelen voor de oplossing daarvan.

2 Die eerste stappen bleven gedurende een lange tijd zonder vervolg. Het probleem kwam veel later weer aan de orde, toen Europa met de rest van de wereld de beproeving van de twee oliecrises van 1973 en 1979 had ondergaan. Het nieuwe vertrekpunt vormde de invoering met de Europese Akte van artikel 8 Á in het Verdrag: het vooruitzicht van de voltooiing van de interne markt tegen 31 december 1992 bracht de kwestie van de totstandbrenging van de interne energiemarkt weer uitgebreid op de agenda. Slechts enkele maanden na de ondertekening van de Europese Akte, en vóór de inwerkingtreding daarvan, noemde de Raad bij resolutie van 16 september 1986(3) als doelstelling van het gemeenschappelijk energiebeleid onder meer (punt 5, sub d) "een betere integratie, zonder handelsbelemmeringen, van de interne energiemarkt teneinde de veiligheid van de voorziening te verbeteren, de kosten te verminderen en het concurrentievermogen te versterken". De Commissie publiceerde op 2 mei 1988 het werkdocument "De interne energiemarkt"(4), waarin zij benadrukte dat de totstandkoming van de interne energiemarkt onder meer een zeer strikte toepassing vergt van alle relevante bepalingen van het geldende gemeenschapsrecht, en er uitdrukkelijk op wees dat in- en uitvoermonopolies voor elektriciteit en aardgas aan die bepalingen moeten worden getoetst.

3 Intussen ontplooide de Commissie een aantal initiatieven op wetgevingsgebied, teneinde door middel van geharmoniseerde bepalingen althans enkele van de belemmeringen weg te nemen waarop de totstandkoming van een interne energiemarkt tot dusver stuitte. Zo werden vastgesteld richtlijn 90/377/EEG van de Raad van 29 juni 1990 betreffende een communautaire procedure inzake de doorzichtigheid van de prijzen van gas en elektriciteit voor industriële eindverbruikers(5), richtlijn 90/547/EEG van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via de hoofdnetten(6) en richtlijn 91/296/ÅEG van de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten.(7)

4 Een aanzienlijk ruimer terrein bestrijken de voorstellen voor richtlijnen die de Commissie op 24 februari 1992 heeft voorgelegd. Het nogal ambitieuze doel van die voorstellen, in de considerans een verdere stap genoemd - na de in punt 3 genoemde richtlijnen - naar de voltooiing van de interne markt voor elektriciteit(8) respectievelijk aardgas(9), is de invoering van een stelsel van bepalingen die elektriciteits- en aardgasproducenten en hun afnemers onder een reeks voorwaarden en beperkingen, recht van toegang geven tot zowel de in de Lid-Staten bestaande netten waarmee de elektriciteit of het aardgas van de plaats van productie naar de distributeurs dan wel de eindafnemers wordt vervoerd (in de voorstellen transmissienetten genoemd), als de in de Lid-Staten bestaande netten waardoor genoemde energiedragers door de distributeurs aan de eindgebruikers worden geleverd (distributienetten). De logische gedachte achter de voorgestelde regeling is duidelijk: een recht van toegang tot de transport- en distributienetten ten gunste van producenten, distributeurs en eindgebruikers (zonder welke uitwisseling van elektriciteit en aardgas uiteraard niet denkbaar is) is noodzakelijk voor het doen ontstaan van daadwerkelijke mededinging in de sectoren van elektriciteit en aardgas, en maakt het de distributeur of eindgebruiker mogelijk zich te bevoorraden bij de producent van zijn keuze, waar in de Gemeenschap deze ook is gevestigd. Evenzeer is evenwel duidelijk dat in de Lid-Staten waar exclusieve rechten bestaan op toegang tot de transport- en distributienetten, toekenning van dat recht herziening van fundamentele beginselen van organisatie en werking van de energiesector zal vergen, van de veiligheidsbescherming van de netten tot de planning op langere termijn van de energiebehoeften. Onder die omstandigheden is het niet vreemd dat thans, nu de onderhavige beroepen aanhangig zijn, binnen de Raad nog steeds over de inmiddels gewijzigde(10) voorstellen van de Commissie wordt onderhandeld.(11)

5 Hoe laten de onderhavige beroepen zich in het perspectief van de totstandbrenging van een interne energiemarkt inpassen? De Commissie wenst met deze beroepen te zien vastgesteld dat, los van de voortgang van de werkzaamheden ter uitwerking van regels van afgeleid recht in de sectoren elektriciteit en aardgas, de verwerende Lid-Staten in ieder geval verplicht zijn bepaalde nationaalrechtelijke bepalingen op deze gebieden af te schaffen, dat wil zeggen de bepalingen waarbij exclusieve invoerrechten (in het geval van Frankrijk, Spanje en Italië ook uitvoerrechten) voor elektriciteit en (in het geval van Frankrijk) aardgas. Nog steeds volgens de Commissie zijn deze bepalingen in strijd met de bepalingen van het Verdrag zelf, meer in het bijzonder de artikelen 30 en 34 (waarbij kwantitatieve invoer- en uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de Lid-Staten zijn verboden), en voorts met artikel 37, lid 1, dat als volgt luidt: "De Lid-Staten passen hun nationale monopolies van commerciële aard geleidelijk aan in dier voege dat aan het einde van de overgangsperiode elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft is uitgesloten. De bepalingen van dit artikel zijn van toepassing op elk lichaam waardoor een Lid-Staat de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten in rechte of in feite rechtstreeks of zijdelings beheerst, leidt of aanmerkelijk beïnvloedt. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op de door een Staat gedelegeerde monopolies." Vanuit dat oogpunt is het kenmerkend dat de Commissie in de aanhef van de reeds genoemde richtlijnvoorstellen heeft gemeend te moeten onderstrepen, "dat de onderhavige richtlijn geen afbreuk doet aan de toepassing van de regels van het Verdrag". Wanneer de beroepen worden toegewezen, zullen de verwerende Lid-Staten, om volledig aan het oordeel te voldoen, ook de overige exclusieve rechten die in de bewuste sectoren zijn ingesteld, moeten afschaffen of althans radicaal herzien. Van de uiteindelijke gevolgen van een voor de Commissie gunstige uitkomst van het geschil zal de belangrijkste ongetwijfeld zijn, dat de verplichting van de verwerende Lid-Staten komt vast te staan, om op de een of andere wijze aan de distributeurs of de eindgebruikers die elektriciteit of aardgas willen in- of uitvoeren, toegang te verzekeren tot de respectieve transport- of distributienetten. Een van de volgens de Commissie belangrijkste belemmeringen (zo niet de belangrijkste) voor het tot stand brengen van de interne energiemarkt zou daarmee zijn weggenomen.

II - De ontvankelijkheid

6 De Franse Republiek zet een vraagteken bij de ontvankelijkheid van het tegen haar gerichte beroep (waarbij zij evenwel zegt zich op dit punt aan het oordeel van het Hof te willen refereren), omdat de Commissie ten aanzien van bepaalde argumenten die de Franse regering in de precontentieuze fase naar voren had gebracht, eerst in haar verzoekschrift een gemotiveerd standpunt had ingenomen, welk standpunt hoe dan ook afweek van het met redenen omkleed advies, waardoor de Commissie het doel van de procedure van artikel 169 van het Verdrag heeft miskend en het recht van verweer van de verwerende Lid-Staat heeft geschonden. De Franse Republiek betoogt in het bijzonder het volgende:

a) Op de aanmaningsbrief had de Franse regering geantwoord dat het invoer- en uitvoermonopolie voor elektriciteit en aardgas de binnenlandse energievoorziening zeker moet stellen en uit dien hoofde verband houdt met overwegingen van "openbare veiligheid" in de zin van artikel 36 van het Verdrag. Voor elektriciteit had de Commissie dat argument in haar met redenen omkleed advies van de hand gewezen, met opgave van redenen waarom zij meende dat afschaffing van de monopolies de voorzieningszekerheid niet in gevaar kan brengen. In het verzoekschrift volgde de Commissie op dit punt, nog steeds volgens de Franse regering, een geheel andere redenering, want daarin erkende zij wel de noodzaak van centraal toezicht op de elektriciteitsvoorziening, maar stelde zij dat de voorzieningszekerheid met minder stringente middelen dan invoer- en uitvoermonopolies kan worden gerealiseerd. Wat voorts aardgas betreft, ontkent de Commissie voor het Hof het verband tussen een invoermonopolie en de voorzieningszekerheid, op grond van argumenten die niet alle reeds in de precontentieuze fase waren aangevoerd (het bestaan van een beduidende communautaire produktie van aardgas, het ontbreken op middellange termijn van alternatieve afzetmogelijkheden voor de landen die gas naar de Gemeenschap uitvoeren, een mindere mate van afhankelijkheid van Frankrijk van gas dan van olie, waarvan de invoer nochtans vrij is).

b) De Franse regering had in antwoord op de aanmaningsbrief ook een beroep gedaan op artikel 90, lid 2, van het Verdrag, onder het betoog dat de litigieuze monopolies zouden zijn gerechtvaardigd wegens de diensten van algemeen economisch belang, met het beheer waarvan de instellingen waren belast te wier behoeve die monopolies waren geschapen. Dat argument werd in het met redenen omkleed advies van de hand gewezen op grond dat een beroep op deze bepaling in casu is uitgesloten, omdat deze uitsluitend en alleen de gedragingen van de in artikel 90, lid 1, bedoelde ondernemingen betreft; niettemin, volgens nog steeds de verwerende Lid-Staat, erkent de Commissie voor het eerst in haar verzoekschrift enerzijds, dat artikel 90, lid 2, van het Verdrag de Lid-Staten machtigt om ten behoeve van bovengenoemde ondernemingen exclusieve rechten in te stellen die de mededinging beperken of in sommige gevallen uitsluiten, mits zulks voor de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak noodzakelijk is, en beschrijft zij anderzijds uitvoerig de criteria op grond waarvan moet worden beoordeeld of aan deze voorwaarde al dan niet is voldaan.

Deze argumenten van de Franse Republiek moeten mijns inziens worden verworpen.

7 Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld(12), heeft de precontentieuze procedure tot doel de betrokken Lid-Staat in de gelegenheid te stellen de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen na te komen en verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven. Het met redenen omkleed advies waarmee deze procedure wordt besloten, dient derhalve het onderwerp van het geschil met de grootst mogelijke duidelijkheid en volledigheid te definiëren: het moet daarom alle gegevens bevatten die nodig zijn om de betrokken Lid-Staat te doen begrijpen op welke feitelijke(13) en juridische(14) gronden de Commissie van mening is dat die Lid-Staat zijn verplichtingen niet is nagekomen. Wanneer het met redenen omkleed advies aan die vereisten voldoet, is het beroep van de Commissie ontvankelijk, ook wanneer de motivering daarin ten aanzien van de feiten (de feitelijke omstandigheden die de toestand of gedraging die de Commissie als niet-nakoming van de betrokken Lid-Staat beschouwt) dan wel in juridisch opzicht (de uitlegging van de bepalingen van gemeenschapsrecht die volgens de Commissie niet zijn nagekomen) is aangevuld ten opzichte van de motivering in het met redenen omkleed advies; uiteraard mag deze aanvulling van de motivering geen verandering of uitbreiding van de juridische en feitelijke grondslag van het geschil inhouden, zoals deze is vastgelegd in het met redenen omkleed advies.(15)

8 In dit geval houden de door de Franse regering gesignaleerde verschillen tussen het met redenen omkleed advies en het verzoekschrift geen verandering of uitbreiding in van het voorwerp van het geschil, zoals dit in de precontentieuze procedure is afgebakend: de essentie van de aan de Franse Republiek toegeschreven niet-nakoming is in feitelijk opzicht (handhaving van exclusieve invoer- en uitvoerrechten voor elektriciteit en aardgas ten behoeve van openbare lichamen) en in juridisch opzicht (niet-nakoming van de artikelen 30, 34 en 37 van het Verdrag) in zowel het met redenen omkleed advies als in het verzoekschrift dezelfde, en de betrokken Lid-Staat is derhalve niet de mogelijkheid ontnomen om gedurende de precontentieuze procedure haar standpunt omtrent de wezenlijke punten van het geschil kenbaar te maken. Immers:

a) Waar de Franse regering de noodzaak de voorziening zeker te stellen als rechtvaardiging in de zin van artikel 36 aanvoert voor de exclusieve invoerrechten voor elektriciteit en aardgas, wordt het eigenlijke argument van de Commissie (tegenwerping dat de voorzieningszekerheid met andere middelen kan worden bereikt die de invoer minder beperken) in het met redenen omkleed advies voldoende duidelijk uiteengezet. In het verzoekschrift licht de Commissie dit argument, voor wat elektriciteit betreft, enkel nader toe met een uiteenzetting van de constitutieve elementen voor het begrip "voorzieningszekerheid", en haar zienswijze dat geen van deze elementen door afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten in het gedrang kan komen, en wat aardgas betreft, met het noemen van bepaalde feitelijke omstandigheden met betrekking tot de situatie op de betrokken markt.

b) Wat het beroep van de Franse regering op artikel 90, lid 2, van het Verdrag betreft, is het juist dat de Commissie in haar met redenen omkleed advies heeft volstaan met het betoog dat die bepaling, anders dan de artikelen 30, 34 en 37 van het Verdrag, geen betrekking heeft op overheidsmaatregelen, maar op met het Verdrag strijdige gedragingen van de in het eerste lid van artikel 90 bedoelde ondernemingen, maar in het verzoekschrift voegt zij daaraan toe dat, ook al zou men aanvaarden dat artikel 90, lid 2, ook overheidsmaatregelen kan rechtvaardigen die in strijd zijn met artikel 30 e.v. van het Verdrag, in ieder geval moet vaststaan dat zulke maatregelen, getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn voor de vervulling van de bijzondere taak waarmee de ondernemingen zijn belast te wier behoeve die maatregelen strekken. Dit laatste argument (dat, let wel, subsidiair wordt aangevoerd: de door de Commissie in het met redenen omkleed advies geformuleerde zienswijze blijft ook in het verzoekschrift het belangrijkste argument waarmee de Commissie het beroep van de Franse regering op artikel 90, lid 2, bestrijdt), brengt geen verandering in de juridische of feitelijke grondslag van de aan de verwerende Lid-Staat toegeschreven niet-nakoming, en vormt evenmin anderszins een inbreuk op diens recht van verweer, waar het juist het door die Lid-Staat zelf aangevoerde verweer beoogt te weerleggen. Bovendien heeft de verwerende Lid-Staat in zijn antwoord op het met redenen omklede advies, zij het terloops, de vraag aan de orde gesteld in hoeverre de litigieuze exclusieve rechten nodig zijn voor de vervulling van de bijzondere taak waarmee de ondernemingen zijn belast te wier behoeve die monopolies waren ingesteld, met de bewering (zie blz. 15 van genoemd document) dat "controle op de transacties voor de vervulling van deze taak technisch en economisch nodig is". Daarom kan, ook onder de aanname dat de Commissie deze kwestie in haar verzoekschrift niet had mogen aanroeren zonder deze eerst in het met redenen omkleed advies te berde te hebben gebracht, het recht van verweer niet worden geacht te zijn geschonden nu de verwerende Lid-Staat reeds vóór de indiening van het verzoekschrift dit punt als aspect van het geschil heeft beschouwd.(16)

9 Alvorens ik de beroepen ten gronde zal bespreken, lijkt het mij dienstig kort in te gaan op nog een ander probleem.

De Spaanse regering betoogt in haar verweerschrift in zaak C-160/94 dat de totstandkoming van een werkelijke interne markt in de sector energie (en meer in het bijzonder in de sector elektriciteit), gelet op de uiteenlopende beleidskeuzen van de Lid-Staten op het gebied van energie en de grote diversiteit in organisatorisch opzicht, harmonisatie of wijziging vergt van de regels die in de respectieve Lid-Staten voor deze sector gelden, alsook aanpak van de technische problemen die zijn verbonden aan liberalisatie van het handelsverkeer op het gebied van elektriciteit. Onder die omstandigheden, zo vervolgt de Spaanse regering, is voor de totstandbrenging van een interne markt op energiegebied het ontplooien van wetgevingsinitiatieven als methode te prefereren boven een tot het uiterste doorgevoerde en ongecontroleerde liberalisering, zoals de Commissie die met onderhavige beroepen nastreeft. Te meer, zo besluit de Spaanse regering, nu uit de considerans van de door de Commissie voorgelegde ontwerp-richtlijnen van de Raad inzake gemeenschappelijke bepalingen voor de interne markt voor elektriciteit (hierboven reeds genoemd onder punt 4) rechtstreeks op te maken valt dat de volledige vrijmaking van deze markt ook volgens de Commissie zelf alleen geleidelijk kan geschieden.

10 Ook de Franse regering uit haar twijfels omtrent het doel van het tegen haar gerichte beroep: in haar memorie van dupliek in zaak C-159/94 wijst zij erop dat het beroep alleen betrekking heeft op de exclusieve invoer- en uitvoerrechten voor elektriciteit en aardgas, terwijl de desbetreffende sectoren in Frankrijk zo zijn georganiseerd, dat de afschaffing van die exclusieve rechten zonder de afschaffing van ook de andere geldende exclusieve rechten (en vooral van het exclusieve recht van transport) volledig zinloos zou zijn. In dit opzicht noemt de Franse regering het kenmerkend, dat de Commissie in haar richtlijnvoorstellen voor de invoering van gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en aardgas, het regime voor in- en uitvoer van deze goederen niet geïsoleerd heeft aangepakt, maar in combinatie met de andere factoren van de betrokken sectoren tezamen. Gelijksoortige overwegingen formuleert ook de Italiaanse Republiek in haar opmerkingen op de memorie in interventie van het Verenigd Koninkrijk ter ondersteuning van het tegen haar gerichte beroep van de Commissie.

11 Voorzover met deze aanmerkingen op de opportuniteit van onderhavige beroepen de ontvankelijkheid van de beroepen wordt aangevochten, moeten de argumenten ter zake worden verworpen. Volgens vaste rechtspraak is het Hof in het kader van in het Verdrag neergelegde institutioneel evenwicht niet bevoegd te onderzoeken met welke oogmerken een beroep krachtens artikel 169 is ingesteld; de opportuniteit van het beroep, dat een rechtsinstrument is van zuiver objectieve aard, staat geheel ter beoordeling van de Commissie.(17) In dat licht bezien kunnen de door de Commissie voorgelegde ontwerprichtlijnen waarmee de invoering van gemeenschappelijke regels op het gebied van elektriciteit en aardgas wordt beoogd, in geen enkel opzicht van invloed zijn, evenmin als het feit dat de desbetreffende onderhandelingen binnen de Raad nog gaande waren op het moment dat de verzoekschriften werden ingediend, en de inhoud van de in voorbereiding zijnde regelingen ontslaan de Lid-Staten niet van hun verplichtingen die eventueel voor hen voortvloeien uit de bepalingen die voor de betrokken sectoren blijven gelden totdat de regelingen waarover wordt beraadslaagd in werking zullen treden.(18)

III - Ten gronde

Á - De artikelen 30, 34 en 37

a) Zijn energievormen als elektriciteit en aardgas "goederen"?

12 De rechtspraak van het Hof kent een ruime opvatting van het begrip "goederen" zoals deze term in titel I van het Verdrag wordt gebruikt. In het arrest van 10 december 1968, Commissie/Italië, oordeelde het Hof dat tot het begrip "goederen" zoals gebruikt in de verdragsbepalingen inzake vrij verkeer van goederen, moeten worden gerekend "waren die op geld waardeerbaar zijn en als zodanig het voorwerp van handelstransacties kunnen vormen".(19) In het arrest van 9 juli 1992, Commissie/België(20), kwam het Hof voor de vraag te staan of niet-recycleerbare afvalstoffen "goederen" zijn in de hierboven aangegeven zin, welke vraag het Hof bevestigend beantwoordde, overwegend (r.o. 26) dat "voorwerpen die in het kader van handelstransacties over een grens worden vervoerd, binnen de werkingssfeer van artikel 30 vallen, ongeacht de aard van die transacties".

13 Het is waar dat de bijzondere fysieke eigenschappen van elektriciteit en aardgas een zekere aarzeling kunnen rechtvaardigen met betrekking tot de vraag in hoeverre deze energievormen "producten" of "voorwerpen" zijn in de hierboven aangegeven zin, die binnen de werkingssfeer vallen van de artikelen 30, 34 en 37(21) van het Verdrag. Het Hof schijnt zulke aarzeling echter nooit te hebben gevoeld. Reeds in zijn arrest van 15 april 1964, Costa(22) had het Hof indirect aanvaard dat elektriciteit binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake afschaffing van kwantitatieve beperkingen tussen de Lid-Staten valt. Dit standpunt heeft het uitdrukkelijk herhaald in het arrest van 27 april 1994, Almelo.(23) In rechtsoverweging 28 van laatstgenoemd heet het immers: "Het staat in de communautaire rechtsorde, evenals overigens in de nationale rechtsorden, vast, dat elektriciteit een goed in de zin van artikel 30 van het Verdrag is", wat, zoals in dezelfde rechtsoverweging uiteen wordt gezet, ook af te leiden is uit het feit dat elektriciteit in de tariefnomenclatuur van de Gemeenschap als een goed wordt aangemerkt.

14 De Italiaanse Republiek, de enige van de verwerende Lid-Staten die de kwalificatie van elektriciteit als "goed" in twijfel trekt, betoogt dat de geciteerde rechtsoverweging uit het arrest Almelo werd geformuleerd zonder voldoende analyse van de fysieke eigenschappen van elektriciteit en van de omstandigheden waaronder elektriciteit wordt geproduceerd, geleid, gedistribueerd en verbruikt. Nadere bestudering van deze factoren voert, aldus nog steeds de Italiaanse Republiek, tot de conclusie dat de in- en uitvoer van elektriciteit niet zozeer onder de bepalingen inzake vrij verkeer van goederen alswel onder de bepalingen inzake vrij verrichten van diensten thuishoren: elektriciteit is onstoffelijk, kan niet worden opgeslagen en heeft geen op zichzelf staand economisch bestaan, aangezien het gebruik ervan alleen betekenis heeft wegens de toepassingen die het heeft; bovendien vergen de in- en uitvoer niet meer dan eenvoudige beheershandelingen van het betrokken net, welke slechts tot het begrip "dienst" kunnen worden gerekend. Uit de arresten Schindler en ERT is bovendien op te maken dat de in- of uitvoer van een goed die uitsluitend de verrichting van een bepaalde dienst tot doel heeft, in die dienst opgaat en om die reden niet onder de werkingssfeer vallen van de bepalingen inzake vrij verkeer van goederen. De Italiaanse Republiek voegt hieraan toe dat het feit dat in de Italiaanse rechtsorde een bepaling moest worden ingevoerd, dat elektriciteit bij wijze van juridische fictie als "roerend goed" wordt beschouwd, juist aantoont dat de kwalificatie van elektriciteit als "goed" niet geheel vanzelfsprekend is.

15 Deze argumenten kunnen niet worden aanvaard. Wat de reden ook moge zijn waarom in het Italiaanse recht een uitdrukkelijke bepaling nodig was om elektriciteit tot "roerend goed" te verklaren, de omstandigheid dat het gebruik van een goed zonder de tussenkomst van diensten niet mogelijk is, is naar gemeenschapsrecht, waar het begrip "dienst" een subsidiair karakter heeft ten opzichte van het begrip "goed"(24), zoals duidelijk uit artikel 60 van het Verdrag blijkt, niet voldoende om aan dat goed de kwalificatie van goed te ontnemen, wanneer het partijen bij de transactie eerst en vooral om dat goed te doen is geweest. Vanuit dit oogpunt zij erop gewezen dat elektriciteit, ondanks de kenmerken van deze energievorm, voorwerp kan zijn en in de praktijk ook is van handelstransacties, waarbij partijen (zoals bijvoorbeeld de distributeur of de eindgebruiker) de elektriciteit als goed opvatten dat niet alleen volledig zijn zelfstandig bestaan behoudt ten opzichte van verschillende activiteiten die na de opwekking zijn vereist om transport, distributie en verbruik mogelijk te maken, maar zich ook tot die activiteiten verhoudt als hoofdzaak tot bijzaak.

16 Noch het arrest Schindler noch het arrest ERT, welke de Italiaanse regering op dit punt aanhaalt, bevat elementen die deze conclusie omver kunnen werpen. Het arrest Schindler(25) werd gewezen ten aanzien van feitelijke omstandigheden die ingrijpend verschillen van de gegevens in de onderhavige zaak: gesteld voor de prejudiciële vraag van de nationale rechter, of loterijen niet, althans gedeeltelijk, onder artikel 30 van het Verdrag vallen, voor zover zij de verzending en de verspreiding veronderstellen naar een andere Lid-Staat van materiële voorwerpen, antwoordde het Hof ontkennend, overwegende (r.o. 22) dat de betrokken werkzaamheid niet los kon worden gezien van de loterijactiviteit waaraan zij gekoppeld was en die een "dienst" was in de zin van de verdragsbepalingen, en geen doel op zichzelf was, maar enkel diende om de deelneming aan de loterij door bewoners van de Lid-Staat van invoer te vergemakkelijken.(26) De verschillen tussen de activiteit waarom het in het arrest Schindler ging en een activiteit die de in- en uitvoer van elektriciteit behelst voor verdere distributie of voor verbruik springen, zo dunkt mij, in het oog. In het kader van de laatste activiteit, is het doel van de betrokken transactie de verkrijging of de overdracht van elektriciteit, en blijft dat ook een doel op zichzelf, zonder dat het feit daaraan iets afdoet, dat bij de uitvoering daarvan de betrokkene eventueel ontvanger wordt van diensten die tegen vergoeding worden verstrekt. In het arrest ERT(27) ten slotte verklaarde het Hof in rechtsoverweging 14, het arrest Sacchi(28) bevestigend, dat het handelsverkeer in allerlei producten die worden gebruikt voor de uitzending van televisieberichten aan de regels inzake het vrije verkeer van goederen zijn onderworpen, en oordeelde het vervolgens (r.o. 15 en 16) dat de verlening van een exclusieve bevoegdheid tot invoer van de uitrusting en producten, nodig voor de uitoefening van het exclusieve recht, in handen van dezelfde onderneming, op dienstverrichting in de vorm van van televisieuitzending, geen maatregel van gelijke werking is als een kwantitatieve invoerbeperking, tenzij de verlening van de exclusieve invoerbevoegdheid tot rechtstreekse of indirecte discriminatie ten nadele van ingevoerde producten zou leiden. Dit oordeel, dat een exclusieve bevoegdheid tot invoer van goederen, verleend ten behoeve van de uitoefening van een exclusief recht op dienstverrichting, op zichzelf geen maatregel van gelijke werking vormt (op de juiste betekenis van dit oordeel kom ik hierna onder punt 64 nog terug), kan geenszins aldus worden uitgelegd, dat het een activiteit die de in- of uitvoer van een goed behelst, waarvan de verkrijging of de overdracht gepaard gaat met verrichtingen van diensten of zulke verrichting vooronderstellen, a priori van de werkingssfeer van de bepalingen inzake vrij verkeer van goederen zou uitsluiten, wanneer, zoals bij in- of uitvoer van elektriciteit het geval is, zulke verkrijging of overdracht de oogmerken zijn die hun zelfstandig bestaan ten opzichte van genoemde diensten volledig behouden.(29)

17 Elektriciteit en aardgas zijn derhalve "goederen" in de zin van titel I van het Verdrag, en activiteiten als in- of uitvoer van deze energievormen vallen dus binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen.

b) Vormt het handhaven van de litigieuze exclusieve rechten een inbreuk op de artikelen 30, 34 en 37?

aa) De verhouding tussen de artikelen 30 en 34 enerzijds en 37 anderzijds

18 Waar de Commissie het Hof verzoekt vast te stellen dat de verwerende Lid-Staten hun verplichtingen uit hoofde van zowel artikel 30 (en in het geval van Frankrijk, Spanje en Italië, ook van artikel 34) als artikel 37 niet zijn nagekomen, rijst direct de vraag naar de verhouding tussen de artikelen 30 en 34 enerzijds en artikel 37 anderzijds: is het denkbaar dat de litigieuze exclusieve rechten een inbreuk opleveren van zowel de artikelen 30 en 34 als van artikel 37 of moet de vraag naar de verenigbaarheid van die exclusieve rechten met het Verdrag, gelet op de bijzondere aard van artikel 37, worden beoordeeld uitsluitend en alleen aan de hand van deze laatste bepaling?

19 Het is niet voor het eerst dat de vraag naar de verhouding tussen artikel 37 en andere verdragsbepalingen voor het Hof aan de orde wordt gesteld. Reeds in het midden van de jaren zestig was advocaat-generaal Gand in zijn conclusie bij arrest van 4 februari 1965, Albatros(30), van mening dat voor het antwoord op de prejudiciële vragen die waren gesteld, namelijk of, op het tijdstip waarop de feiten in het hoofdgeding zich hadden toegedragen, de artikelen 30, 31, 32 en 33 enerzijds en artikel 37 anderzijds naar hun juiste uitlegging van rechtswege tot afschaffing hadden geleid van de nationale maatregelen die binnen de werkingssfeer van die bepalingen vielen, de verhouding moest worden onderzocht tussen artikel 37 en de overige bepalingen van het hoofdstuk van het Verdrag inzake de afschaffing van kwantitatieve restricties tussen de Lid-Staten. Er waren volgens de advocaat-generaal twee oplossingen mogelijk: men moet ofwel de nationale monopolies van commerciële aard waarop artikel 37 betrekking heeft, elk ontleden tot de elementen waaruit zij bestaan, om die elementen vervolgens te toetsen aan de artikelen 30 tot en met 36, of men moet artikel 37 beschouwen als de enige bepaling die de kwestie van nationale monopolies van commerciële aard beheerst. Bij de tweede oplossing zou toepassing van de in de artikelen 30 tot en met 36 neergelegde regels niet geheel zijn uitgesloten, maar zouden deze artikelen via artikel 37 worden toegepast, voor zover dit artikel daarnaar verwijst. De advocaat-generaal sprak zich voor de tweede oplossing uit, menend dat de door de artikelen 30 en 34 verboden kwantitatieve invoer- en uitvoerbeperkingen een van de verschijningsvormen zijn waarin de ingevolge artikel 37 op te heffen, door nationale handelsmonopolies veroorzaakte "discriminatie wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" zich kan voordoen. In zijn arrest Albatros nam het Hof op deze vraag echter geen standpunt in. Het overwoog immers dat het Verdrag niet de onmiddellijke afschaffing meebracht van de ten tijde van zijn inwerkingtreding bestaande controlemaatregelen voor invoer, maar wel iedere nieuwe beperking of discriminatie verbood, en de verplichting meebracht tot geleidelijke afschaffing van de bestaande beperkingen en discriminaties, die uiterlijk aan het einde van de overgangsperiode geheel verdwenen moesten zijn, en vervolgde dat het onder die omstandigheden "geen aanleiding ziet de vraag te beantwoorden of toepassing van artikel 37 op nationale monopolies al dan niet de toepassing uitsluit van iedere andere bepaling uit het hoofdstuk met betrekking tot de afschaffing van de kwantitatieve beperkingen tussen de Lid-Staten, daar deze interpretaties - ook indien van verschillende strekking - binnen het kader van de door de rechtbank verstrekte juridische gegevens tot hetzelfde gevolg zouden leiden".

20 Tot eenzelfde conclusie als de advocaat-generaal in de zaak Albatros kwam ook advocaat-generaal Reischl in zijn conclusie bij arrest van 17 februari 1976, Rewe(31), in welke zaak prejudiciële vragen waren gesteld over de uitlegging van enerzijds artikel 37 en anderzijds artikel 95 van het Verdrag, dat hogere belastingen op uit andere Lid-Staten ingevoerde producten dan op gelijksoortige nationale producten verbiedt, naar aanleiding van een nationale belasting op ingevoerde en nationale producten in het kader van een monopolie van commerciële aard. De advocaat-generaal sprak zich uit voor de opvatting(32) dat voor een antwoord op die prejudiciële vragen een uitlegging van artikel 95 niet nodig was, maar dat het zijns inziens bij de beoordeling van monopolieheffingen "(...) alleen maar om artikel 37 gaat, dat vergeleken met artikel 95 als lex specialis is te beschouwen", voor welke opvatting de advocaat-generaal steun vond in het arrest van 16 december 1970 (zaak 13/70, Cinzano(33)), waarin een heffing, toegepast bij de invoer van waren die binnenslands aan een monopolie waren onderworpen, alleen aan artikel 37 en het daarin omschreven discriminatieverbod werd getoetst. In het arrest Rewe koos het Hof echter voor een andere weg(34): eerst toetste het de litigieuze heffing aan artikel 95, en na te hebben geoordeeld dat die bepaling onder bepaalde voorwaarden de oplegging van die heffing niet uitsluit, toetste het dezelfde heffing vervolgens aan artikel 37 van het Verdrag, overwegende (r.o. 21) "dat de omstandigheid dat een nationale maatregel aan de eisen van artikel 95 voldoet nog niet mede brengt dat zij ook de toets van andere verdragsbepalingen (...) kan doorstaan" en dat dus diende te worden nagegaan of de litigieuze heffing, ook al was deze in overeenstemming met de vereisten van artikel 95, niettemin als verband houdende met het bestaan en de functie van een nationaal monopolie van commerciële aard, een discriminatie meebrengt wat betreft de voorwaarden van voorziening en afzet in de zin van artikel 37.

21 Op dezelfde datum als in het arrest Rewe wees het Hof eveneens het arrest Miritz(35), naar aanleiding van prejudiciële vragen over de uitlegging van artikel 12 - inzake afschaffing van douanerechten en van heffingen van gelijke werking tussen de Lid-Staten - respectievelijk artikel 37 van het Verdrag, in verband met een door een Lid-Staat gelegde heffing op ingevoerde produkten. Het Hof, op dat punt advocaat-generaal Trabucchi volgend, is bij de beantwoording van deze vragen niet op artikel 12 ingegaan, hoewel de eerste vraag daarop expliciet was gericht, overwegende (r.o. 5) "dat waar de [litigieuze heffing] naar opzet en aard verband houdt met het stelsel van het Duitse alcoholmonopolie, het antwoord op de eerste vraag moet worden gezocht bij artikel 37 dat in het bijzonder handelt over de aanpassing van nationale monopolies".(36) Vervolgens overwoog het Hof (r.o. 8) dat artikel 37, lid 1, niet uitsluitend betrekking heeft op kwantitatieve beperkingen, maar elke discriminatie tussen de onderdanen der Lid-Staten in de voorwaarden van de voorziening en de afzet verbiedt, en het daarin vervatte verbod niet slechts geldt voor de rechtstreeks onder het monopolie vallende in- of uitvoer, doch voor ieder handelen dat met het bestaan van het monopolie verband houdt en het handelsverkeer tussen Lid-Staten beïnvloedt, derhalve ook voor belastingen waardoor ingevoerde producten worden gediscrimineerd ten opzichte van nationale - onder het monopolie vallende - producten. Op grond daarvan kwam het Hof tot het oordeel dat de verplichting die artikel 37, lid 4, de Lid-Staten oplegt ,"dient om de naleving van de fundamentele regel van het vrije verkeer van goederen te verzekeren en wel in het bijzonder door de afschaffing van douanerechten en heffingen van gelijke werking in het handelsverkeer tussen de Lid-Staten" en dat een heffing met zulke kenmerken als die waarop de prejudiciële vragen betrekking hadden, ingevoerd na de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag, in strijd is met standstill-bepaling van artikel 37, lid 2.

22 Vallen de arresten Rewe en Miritz met elkaar in overeenstemming te brengen? Bij eerste lezing zou de conclusie ontkennend kunnen luiden, omdat het Hof in het eerste arrest de heffing op ingevoerde goederen die in de staat van invoer onder een nationaal monopolie vielen, eerst toetste aan artikel 95 en vervolgens aan artikel 37, maar in het andere arrest een heffing op goederen, geheven bij invoer en verband houdende met een nationaal monopolie van commerciële aard, uitsluitend en alleen toetste aan artikel 37, dat het als specifieke bepaling beschouwde. Ik acht nochtans de in deze twee arresten gekozen benaderingen van de vraag naar de verhouding tussen artikel 37 en andere, aanverwante verdragsbepalingen niet per se onverenigbaar. In het arrest Miritz schijnt het Hof te hebben aanvaard dat een "heffing op een ingevoerd produkt die een verboden heffing van gelijke werking" vormt in de zin van artikel 12, noodzakelijkerwijs, onder de verdere voorwaarde dat die heffing verband houdt met een nationaal monopolie van commerciële aard, een verboden "discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" vormt in de zin van artikel 37, lid 1, van het Verdrag, en dat deze laatste bepaling, als specifiek betrekking hebbend op nationale monopolies van commerciële aard, in casu de enig toepasselijke bepaling is. In het arrest Rewe heeft het Hof, na overweging dat de heffing waarop de prejudiciële vragen betrekking hadden onder bepaalde voorwaarden verenigbaar was met artikel 95, vervolgens onderzocht of die heffing desondanks niet uit anderen hoofde een door artikel 37 verboden "discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" vormde. Het Hof kwam dus niet toe aan de vraag (en hierin is volgens mij het verschil met het arrest Miritz gelegen) of een heffing op ingevoerde goederen die wel in strijd is met artikel 95 noodzakelijkerwijs, onder de verdere voorwaarde dat zij verband houdt met een nationaal monopolie van commerciële aard, een door artikel 37 verboden discriminatie wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft vormt en of in dat geval alleen die laatste bepaling moet worden geacht te zijn geschonden.

23 Zoveel is in ieder geval zeker, dat het Hof in het latere arrest van 13 maart 1979, Peureux II(37), op een prejudiciële vraag over onder meer de uitlegging van artikel 37 en andere verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, weliswaar het specifieke karakter bevestigde van artikel 37 (r.o. 27), maar niettemin een bepaling van nationaal recht (een verbod om voor de vervaardiging van onder een nationaal handelsmonopolie vallende produk

cten grondstoffen uit andere Lid-Staten te distilleren, terwijl dat verbod niet gold ten aanzien van identieke, op het nationale grondgebied geproduceerde grondstoffen) kwalificeerde als maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking als bedoeld in artikel 30, en tegelijkertijd als discriminatie met betrekking tot de voorwaarden van voorziening en afzet, als bedoeld in artikel 37, lid 1, van het Verdrag. Daarmee schijnt het Hof dus de in het arrest Miritz gekozen benadering (toetsing van een nationale maatregel die verband houdt met de functie van een nationaal monopolie aan alleen artikel 37) te hebben verlaten. Voor dezelfde oplossing koos het Hof in de latere arresten van 21 juni 1983, Commissie/Frankrijk(38), en 13 december 1990, Commissie/Griekenland(39), waarin het (in r.o. 27 respectievelijk 50) een nationale regeling als inbreuk op zowel artikel 30 als artikel 37, lid 1, heeft aangemerkt.

24 Het Hof schijnt het dus voorstelbaar te achten dat een nationale maatregel een inbreuk vormt op zowel artikel 30 (en/of artikel 34) als artikel 37. Ik meen echter dat de respectieve werkingssfeer van de artikelen 30 en/of 34 enerzijds en van artikel 37 anderzijds elkaar zodanig overlappen, dat aan de vraag of een bepaalde nationale maatregel met genoemde bepalingen verenigbaar is, een enkel onderzoek moet worden gewijd, waarbij om te beginnen moet worden nagegaan of aan de voorwaarden van toepassing van artikel 37 is voldaan, dat wil zeggen of de betrokken maatregel te beschouwen is als onlosmakelijk in verband staande met de specifieke functie van een nationaal handelsmonopolie.(40) Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend, dan geschiedt het verdere onderzoek uiteraard uitsluitend aan de hand van artikel 30 en/of artikel 34. Is daarentegen aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 37 althans in beginsel voldaan, dan moet vervolgens worden nagegaan of de betrokken maatregel een door die bepaling verboden "discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" vormt.

25 Precies op dat punt moet de scheidslijn tussen de werkingssfeer van artikel 37 enerzijds en die van de artikelen 30 en 34 anderzijds worden getrokken. Herhaaldelijk heeft het Hof uitgemaakt(41) dat met het verbod in artikel 37, lid 1, van "elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft", is beoogd om na het verstrijken van de betrokken overgangsperiode(42) alle belemmeringen voor het vrije verkeer van goederen wegens het bestaan van handelsmonopolies in de Lid-Staten, weg te nemen en op die wijze de normale mededingingsvoorwaarden tussen de economieën van de Lid-Staten te handhaven. Zoals uit de rechtspraak(43) rechtstreeks valt af te leiden, zijn tot zulke belemmeringen in de eerste plaats die nationale maatregelen te rekenen die, onlosmakelijk in verband staande met de functie van nationale monopolies, kwantitatieve in- of uitvoerbeperkingen dan wel maatregelen van gelijke werking vormen in de zin van de artikelen 30 en 34.(44) Moet men derhalve constateren dat de thans aan de orde zijnde nationale maatregel een kwantitatieve beperking of maatregel van gelijke werking vormt, dan is die maatregel, zijnde in strijd met artikel 30 of 34, ipse facto ook in strijd met het verbod van artikel 37.

26 Er is slechts één mogelijkheid dat een dergelijke maatregel niet automatisch onder het verbod van artikel 37, lid 1, valt: wanneer wordt gesteld en aangetoond dat hij wordt gerechtvaardigd door een van de in artikel 36 van het Verdrag genoemde gronden. Tot deze oplossing dwingt mijns inziens de noodzakelijke logische samenhang van het hoofdstuk van het Verdrag inzake afschaffing van kwantitatieve beperkingen, waartoe ook artikel 37 behoort: volgens de tegengestelde lezing zou een nationale maatregel die, hoewel te kwalificeren als kwantitatieve beperking of maatregel van gelijke werking, rechtvaardiging zou vinden in een van de in artikel 36 genoemde gronden, alsnog met het Verdrag botsen op de enkele grond dat hij verband houdt met de functie van een nationaal monopolie; geen enkele uitlegging biedt evenwel steun voor de opvatting dat een dergelijke maatregel onder twee verschillende regimes kan worden gebracht, afhankelijk van de vraag of er al dan niet verband bestaat met een nationaal monopolie. De hier verdedigde opvatting sluit naar ik meen ook aan op de rechtspraak van het Hof: in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Griekenland (voetnoot 39) komt het Hof tot de bevinding dat de Helleense Republiek de krachtens de artikelen 30 en 37, lid 1, op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen (r.o. 50), na eerst (r.o. 47-49) het betoog van de verwerende Lid-Staat te hebben verworpen dat de handhaving van die maatregel (die, zoals uit r.o. 42-46 op te maken valt, volgens het Hof ook in strijd was met artikel 30) zou zijn gerechtvaardigd om redenen van openbare veiligheid, dat wil zeggen om in de opsomming van artikel 36 genoemde redenen.(45) Ik wil daarbij wel verklaren dat een beroep op dit laatste artikel naar mijn opvatting niet mogelijk zou zijn ter rechtvaardiging van andere vormen van "discriminatie wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft", dan kwantitatieve beperkingen of maatregelen van gelijke werking in de zin van de artikelen 30 en 34.(46) Een andere opvatting zou in strijd komen met de in de rechtspraak herhaaldelijk gestipuleerde noodzaak van een strikte uitlegging van de bepaling van artikel 36, dat als uitzonderingsbepaling op de fundamentele regel van vrij verkeer van goederen, geen andere maatregelen kan rechtvaardigen dan de maatregelen bedoeld in de artikelen 30 en 34.(47)

27 Volgens het hierboven uiteengezette schema zal ik hierna eerst onderzoeken of de litigieuze exclusieve rechten onlosmakelijk in verband staan met de specifieke functie van nationale handelsmonopolies (zie hierna onder bb), en vervolgens of die rechten discriminatie behelzen tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft (zie hierna, onder cc). In die tweede fase van het onderzoek zal ik eerst onderzoeken (onder cc-1) of de onderhavige exclusieve rechten kwantitatieve beperkingen of maatregelen van gelijke werking vormen en vervolgens (onder cc-2) of het opleggen van die maatregelen kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag.

bb) Houden de litigieuze rechten verband met de specifieke functie van nationale handelsmonopolies?

28 Blijkens de tekst zelf van artikel 37, lid 1, heeft deze bepaling, waar de term "nationale monopolies van commerciële aard" wordt gebruikt, betrekking op situaties waarin de nationale autoriteiten in staat zijn het handelsverkeer tussen Lid-Staten te beheersen, te leiden of aanmerkelijk te beïnvloeden door middel van een hiertoe ingesteld lichaam of een gedelegeerd monopolie.(48) Constitutief voor het begrip "nationaal monopolie van commerciële aard" zijn dus een tweetal factoren:

a) een organieke factor, die kan bestaan in de oprichting van een ad hoc "lichaam" met monopolistische rechten bij soevereine handeling van de staat onder ongeacht welke rechtsvorm(49), waarvan de verschillende exclusieve rechten de meest typische vorm zijn(50), dan wel uit de toekenning van dergelijke rechten aan een instantie van andere aard zoals bijvoorbeeld een particuliere onderneming of een organisme van een plaatselijke overheid(51);

b) een functionele factor, bestaande in de mogelijkheid van de nationale instanties om invloed uit te oefenen op de intracommunautaire handel door middel van een "lichaam" of andere subjecten als bovenbedoeld, welke invloed volgens het bepaalde in de tweede alinea van artikel 37, lid 1, de jure of de facto neerkomt op leiding of beheersing van de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten of een andere wijze van al dan niet rechtstreekse, maar in ieder geval aanmerkelijke beïnvloeding. Zulke beïnvloeding is alleen mogelijk wanneer bedoelde "lichamen" of andere subjecten, zoals het in het arrest Costa (aangehaald in voetnoot 22) heet, "betrekking hebben op de handel in een produkt dat voorwerp van concurrentie en van het ruilverkeer tussen de Lid-Staten kan zijn en (...) voorts in dit ruilverkeer een rol van gewicht vervullen".

Zijn deze twee factoren in onderhavige zaken terug te vinden en zo ja, zijn de litigieuze exclusieve rechten te beschouwen als inherent aan de in de verwerende Lid-Staten wellicht bestaande nationale monopolies van commerciële aard?

i) Nederland

29 In Nederland bepaalt artikel 34 van de Elektriciteitswet van 16 november 1989 (Stb. 535; hierna: "EW"), het volgende:

"1. Het invoeren van elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening, is slechts toegestaan aan de aangewezen vennootschap.

2. Het eerste lid geldt niet voor het invoeren van elektriciteit met een spanning van minder dan 500 V."

Ingevolge artikel 37 van dezelfde wet is het voorts verboden elektriciteit die niet is ingevoerd door de in artikel 34, lid 1, bedoelde vennootschap aan andere personen door te leveren.

Bij Ministerieel Besluit van 20 maart 1990 (Stc. van 22 maart 1990) werd de NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (hierna: "SEP") aangewezen als vennootschap die gerechtigd is om elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening in te voeren.

30 De Commissie maakt uit de hierboven genoemde bepalingen op dat het exclusieve recht tot invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening, dat SEP geniet en waarop het tegen het Koninkrijk der Nederlanden gerichte beroep betrekking heeft, een nationaal monopolie van commerciële aard is in de zin van artikel 37, lid 1, van het Verdrag.

31 De Nederlandse regering brengt daartegen in dat er geen sprake van kan zijn dat artikel 37 van het Verdrag van toepassing is, omdat:

- Het litigieuze exclusieve recht geen monopolistisch karakter heeft, aangezien de eindverbruikers blijkens artikel 34, lid 1, juncto 37, lid 1, van de EW ook het recht hebben om elektriciteit in te voeren, onder voorwaarde dat de door hen ingevoerde elektriciteit uitsluitend wordt gebruikt voor hun eigen behoeften.

- Ook al zou het exclusieve recht van SEP als "nationaal monopolie" moeten worden beschouwd, dan is dat nog geen "nationaal monopolie van commerciële aard", omdat SEP haar activiteiten niet volgens commerciële criteria verricht.

32 Deze stellingen snijden geen hout. Het is juist dat uit de hierboven geciteerde artikelen van de EW blijkt, dat de betrokken verbruikers de mogelijkheid hebben om elektriciteit in te voeren, mits de door hen ingevoerde stroom door henzelf wordt gebruikt. Uit artikel 47 van de EW blijkt dat ten behoeve van die verbruikers het recht is verzekerd om, binnen bepaalde grenzen en onder bepaalde voorwaarden, ingevoerde stroom te transporteren via de bestaande leidingen die in beginsel voor de openbare voorziening zijn bestemd. Dit element neemt echter de monopolistische aard van het exclusieve recht van SEP niet weg: andere ondernemingen dan SEP (en vooral de bestaande elektriciteitsdistributiebedrijven, volgens het verweerschrift veertig in getal) blijft het recht om een bepaalde economische activiteit uit te oefenen, namelijk om elektriciteit in te voeren ter verdere distributie aan de eindverbruikers, volledig onthouden.

33 Maar ook al zou men aanvaarden dat de sector van invoer van elektriciteit in Nederland in zijn totaliteit moet worden beschouwd, zonder te onderscheiden of de ingevoerde elektriciteit voor eigen verbruik door de importeur of voor verdere distributie aan de eindverbruikers is bestemd, dan blijft het feit dat het exclusieve recht van SEP inhoudelijk een zo beslissende invloed heeft op de invoer, dat het ook onder deze aanname als monopolistisch moet worden beschouwd.

Het lijkt mij immers duidelijk dat een verbruiker eerst door rechtstreekse invoer van elektriciteit in zijn behoefte zal gaan voorzien wanneer zijn verbruik zo hoog is, dat hij hierdoor enerzijds van gunstiger prijzen kan profiteren en anderzijds de transportkosten kan compenseren. Men kan dunkt mij rustig stellen dat de kring van deze verbruikers beperkt is en dat de grote meerderheid van verbruikers in de praktijk geen andere keuze heeft dan de levering van elektriciteit via de openbare voorziening.(52) Gelet op een en ander stelt het exclusieve invoerrecht van SEP, dat juist ziet op elektriciteit die is bestemd voor de openbare voorziening, de nationale autoriteiten van Nederland in staat om via SEP de invoer van elektriciteit "aanmerkelijk te beïnvloeden" en is er derhalve dus sprake van een nationaal monopolie in de zin van artikel 37, lid 1, van het Verdrag.(53)

34 De tegenwerping van de Nederlandse regering dat SEP haar activiteiten niet uitvoert volgens commerciële maatstaven, doet aan de kwalificatie van het litigieuze nationale monopolie als monopolie van commerciële aard niets af. Voor die kwalificatie volstaat de vaststelling (zie op dit punt ook hierboven punt 28), dat het monopolie van SEP, dat de invoer van een goed zoals elektriciteit tot voorwerp heeft, aanmerkelijke beïnvloeding van het betrokken intracommunautaire handelsverkeer mogelijk maakt.

35 Het exclusief invoerrecht voor elektriciteit voor de openbare voorziening, dat SEP in Nederland geniet, is, gelet op al het bovenstaande, een "nationaal monopolie van commerciële aard" dat binnen de werkingssfeer valt van artikel 37, lid 1, van het Verdrag.

ii) Italië

36 In Italië werd de sector elektriciteit genationaliseerd bij wet nr. 1643 van 6 december 1992 (GURI nr. 316, van 12 december 1962), waarbij de "Ente nazionale per l'energia elettrica" (hierna: "ENEL") werd opgericht. Bij artikel 1, eerste alinea, van wet nr. 1643 kreeg dit openbare bedrijf, waaraan de industriële ondernemingen werden overgedragen die tot dusver op het gebied van elektriciteit werkzaam waren, de zorg voor de productie, invoer en uitvoer, transport, transformatie, distributie en verkoop van elektriciteit voor het gehele Italiaanse grondgebied, ongeacht de herkomst van die elektriciteit.

De rechten van ENEL werden nader gepreciseerd bij wetsdecreet nr. 342 van 18 maart 1965 (GURI nr. 104 van 26 maart 1965). Bij artikel 20 van dit decreet werd andere ondernemingen dan ENEL verboden zich bezig te houden met de invoer, de uitvoer en de uitwisseling van elektriciteit alsmede met elektriciteitstransport voor rekening van derden.

37 Ingevolge een reeks andere bepalingen (artikelen 133 e.v. van de Testo Unico nr. 1775 van 11 december 1933, zoals nadien gewijzigd bij wet nr. 127 van 26 januari 1942 en wet nr. 606 van 19 juli 1959) is voorts voor in- of uitvoer van elektriciteit een vergunning vereist, die door de minister van Openbare werken wordt afgegeven zodra vaststaat dat aan een voorwaarden is voldaan (het bestaan van een tekort in de nationale productie in geval van invoer, het bestaan van een overschot in de nationale productie in geval van uitvoer enz.). De Commissie betoogt in haar verzoekschrift (zich baserend op gegevens die zij zegt van de Italiaanse regering te hebben ontvangen) dat ENEL ten tijde van het instellen van het beroep ingevolge de haar in 1989 verleende en tot 31 december 1997 geldige vergunning het recht had om jaarlijks tot 30 000 TWh (Therawatt/uur = 1 miljard kWh), met een tolerantiemarge van + 20 %, uit of naar de Europese buurlanden van Italië in- of uit te voeren.

38 Onder die omstandigheden zijn de exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit die ENEL geniet, en waarop het beroep van de Commissie tegen Italië betrekking heeft, het voorwerp van een nationaal monopolie van commerciële aard in de zin van artikel 37 van het Verdrag: de nationale instanties kunnen door middel van de bij wet opgerichte houdster van deze exclusieve rechten de in- en uitvoer van elektriciteit uit of naar andere Lid-Staten beheersen.

iii) Frankrijk

39 In Frankrijk bepaalt artikel 1 van wet nr. 46-628 van 8 april 1946 inzake de nationalisatie van elektriciteit en aardgas (JORF van 9 april 1946; hierna: "wet van 1946") het volgende:

"Vanaf de uitvaardiging van deze wet worden genationaliseerd:

1. de productie, het transport, de distributie, de invoer en de uitvoer van elektriciteit;

2. de productie, het transport, de distributie, de invoer en de uitvoer van aardgas als brandstof."

Bij de artikelen 2 en 3 van dezelfde wet werd het beheer van de genationaliseerde elektriciteits- en aardgasbedrijven opgedragen aan openbare lichamen van industriële en commerciële aard onder de naam "Électricité de France (EDF), Service National" en "Gaz de France (GDF), Service National" (hierna: "EDF" respectievelijk "GDF").

40 Zoals uit die bepalingen af te leiden is, vormen de exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit en aardgas, waarop het onderhavige beroep tegen de Franse Republiek betrekking heeft, uitgeoefend door openbare lichamen via welke de nationale autoriteiten in staat zijn het intracommunautaire handelsverkeer in bedoelde goederen te beheersen, nationale monopolies van commerciële aard die binnen de werkingssfeer vallen van artikel 37 van het Verdrag.

iv) Spanje

41 In Spanje bepaalt artikel 1, lid 1, van de wet nr. 49/84 van 26 december 1984 inzake de uniforme exploitatie van het nationale elektriciteitsstelsel (ÂÏÅ nr. 311 en 312, blz. 5466; hierna: "wet van 1984") het volgende:

"De uniforme exploitatie van het nationale elektriciteitsstelsel via het net van hoogspanningsleidingen is een openbare overheidsdienst, die een zo goed mogelijk functioneren van het stelsel tot doel heeft, in het kader van de in artikel 2 van de wet genoemde functies en activiteiten. Deze openbare dienst wordt door een staatsbedrijf uitgeoefend overeenkomstig het bepaalde in deze wet en de uitvoeringsbepalingen daarvan."

De taken en activiteiten van deze openbare onderneming worden genoemd in artikel 2, lid 1, en omvatten onder meer:

"(...)

e) de exploitatie en het onderhoud (...) van alle onderdelen van internationale verbinding;

(...)

i) de verrichting van internationale handelstransacties voorzover dienstig teneinde de elektriciteitsvoorziening te verzekeren, de kosten van productie op nationaal niveau te verminderen of, om redenen van nationaal belang, de mate te bepalen waarin elke onderneming aan bedoelde handelstransacties deel heeft en op de uitvoering daarvan toezicht te houden."

Bij koninklijk decreet nr. 91/85 van 23 januari 1985 (ÂÏÅ nr. 24, blz. 448; hierna: "koninklijk decreet van 1985"), uitgevaardigd krachtens de wet van 1984, werden bovengenoemde taken en activiteiten opgedragen aan een staatsbedrijf, "Red Eléctrica de España" (hierna: "Redesa") genaamd.(54)

42 Volgens de Commissie blijkt uit de aangehaalde bepalingen van de wet van 1984 regelrecht, dat in Spanje sprake is van een nationaal monopolie van commerciële aard in de zin van artikel 37 van het Verdrag, aangezien de in- en de uitvoer van elektriciteit volgens die bepaling onderworpen is aan exclusieve rechten die aan het staatsbedrijf Redesa zijn verleend, door middel van welk bedrijf de nationale instanties het betrokken intracommunautaire handelsverkeer beheersen.

43 Het Koninkrijk Spanje brengt daartegen in, dat het beroep waarin de vaststelling wordt gevraagd dat de in Spanje bestaande exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit in strijd zijn met de artikelen 30, 34 en 37 van het Verdrag alsmede met artikel 48 van de Toetredingsakte, in zijn geheel op een onjuiste veronderstelling berust, aangezien de door de Commissie geciteerde bepalingen geen exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit aan Redesa toekennen. De verwerende Lid-Staat betoogt meer in het bijzonder het volgende:

- Reeds bij koninklijk decreet van 12 december 1924 was de elektriciteitsvoorziening tot openbare dienst verklaard. De enige consequentie hiervan was evenwel de regeling in dat decreet, dat de elektriciteitstarieven door de overheid worden vastgesteld. Voor het overige kwam noch de productie noch de distributie van elektriciteit onder de uitsluitende bevoegdheid van de staat te vallen; talloze bedrijven bleven onder het regime van een vergunningenstelsel die activiteiten uitoefenen.

- Het grote aantal ondernemingen in de elektriciteitssector leidde tot problemen rond de voorzieningszekerheid voor de verbruikers en tot aanzienlijke overschotten waardoor de productiekosten stegen. Om die problemen het hoofd te bieden werd bij de wet van 1984 (artikel 1, lid 1) de "gebundelde exploitatie van het nationale elektriciteitsstelsel door middel van hoogspanningsnetten" tot openbare dienst verklaard, en werd de uitvoering daarvan opgedragen aan een staatsbedrijf. Volgens de considerans van deze wet, die de verwerende Lid-Staat uitgebreid citeert, heeft de wetgever met deze regeling niet alle tot dusver door particuliere bedrijven uitgeoefende activiteiten rond de productie en distributie van elektriciteit aan een staatsbedrijf willen opdragen, maar enkel een stelsel van samenwerking tussen de betrokken ondernemingen enerzijds en het staatsbedrijf anderzijds tot stand willen brengen, zonder te raken aan het particuliere karakter van deze laatste ondernemingen noch aan het vrije gebruik en beheer van hun inrichtingen, teneinde met de invoering van uniforme criteria van economische doelmatigheid en rationeel beheer van de productie- en distributiecyclus, met het oog op een optimale voorzieningszekerheid en realisering van de doelstellingen van het door de successieve regeringen uitgestippelde energiebeleid mogelijk te maken.

- Om de "gebundelde exploitatie" te doen functioneren, werden aan het genoemd staatsbedrijf verschillende bevoegdheden toegekend, waartoe onder meer behoren:

1) De exploitatie en het onderhoud van het hoogspanningsnet (waardoor de elektriciteit wordt getransporteerd van de plaats van productie naar de plaats van ontvangst door de distributiebedrijven om vervolgens via laagspanningsnetten te worden doorgegeven aan de eindverbruikers) alsmede de exploitatie en het onderhoud van de onderdelen van het hoogspanningsnet die de koppeling met de corresponderende netten van andere landen mogelijk maken (artikel 2, lid 1,sub e, van de wet van 1984).

2) Bevoegdheden op het gebied van internationale in- en verkooptransacties van elektriciteit (artikel 2, lid 1, sub i, van dezelfde wet), die Redesa volgens de Spaanse regering enkel een mogelijkheid geven om in deze sector in te grijpen.

Dat laatste kan inhouden dat Redesa zelf in- en uitvoertransacties voor elektriciteit verricht, wanneer dat nuttig wordt geoordeeld voor de voorzieningszekerheid of voor vermindering van kosten van de binnenlandse elektriciteitsproductie, dan wel met het oog op de vaststelling, wanneer het nationaal belang dat gebiedt, van de precieze mate waarin ieder van de ondernemingen deel heeft aan de internationale transacties, en het toezicht op de naleving van de betrokken bepalingen. Volgens de Spaanse regering laat de mogelijkheid voor Redesa om elektriciteit invoer- of uit te voeren als zij dat nodig oordeelt, het recht van particuliere ondernemingen om hetzelfde te doen onverlet; dat recht kan alleen worden beperkt doordat het staatsbedrijf, om "redenen van nationaal belang", bepaalt in welke mate elke onderneming deel zal hebben aan internationale transacties. Een en ander met dien verstande, aldus vervolgt de Spaanse regering, dat waar particuliere ondernemingen bedoeld recht uitoefenen, telkens moet worden gecontroleerd of vanuit technisch oogpunt aan de vereiste voorwaarden is voldaan, zodat de concrete in- of uitvoertransactie van elektriciteit (die alleen kan plaatsvinden via de internationale verbindingselementen van het hoogspanningsnet, de exploitatie waarvan ingevolge de wet van 1984 onder de bevoegdheid van Redesa valt) de werking van het elektriciteitssysteem niet in gevaar brengt.

Gelet op al deze factoren betoogt de Spaanse regering dat noch een letterlijke noch een systematische uitlegging van de door de Commissie aangehaalde bepalingen steun kan bieden voor de opvatting, dat Redesa exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit geniet.

44 Ik acht de argumenten van de Commissie inderdaad zeer weinig overtuigend.

45 Haar opvatting dat Redesa exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit geniet, hoewel een uitdrukkelijke bepaling omtrent de toekenning van zulke rechten aan dat staatsbedrijf ontbreekt, steunt in de eerste plaats op het feit dat het betrokken staatsbedrijf enerzijds de tot openbare dienst verklaarde "gebundelde exploitatie" van het nationale elektriciteitsstelsel uitoefent en anderzijds het hoogspanningsnet van het land exploiteert, waaronder begrepen alle internationale verbindingselementen van dat net. Ik acht echter noch het een noch het ander voldoende, gelet met name op door de verwerende Lid-Staat verschafte toelichting met betrekking tot de juiste betekenis van het begrip "gebundelde exploitatie" en op de ratio van de wet van 1984, om aan te nemen dat Redesa exclusieve in- en uitvoerrechten zijn voorbehouden.

46 Zoals de Spaanse regering heeft uitgelegd (zonder op dit punt door de Commissie te zijn weersproken) bestonden er in Spanje noch voor noch na de invoering van de wet van 1984 exclusieve rechten op productie en distributie van elektriciteit. Gelet op deze omstandigheid kan de belasting van Redesa met de "gebundelde exploitatie" van het nationale elektriciteitsstelsel in geen geval worden uitgelegd als een verkapte nationalisering van dat systeem in zijn geheel en als overdracht van exclusieve rechten op alle betrokken activiteiten, daaronder ook de in- en uitvoer van elektriciteit, aan dat staatsbedrijf.(55)

47 Anderzijds behoeft het enkele feit dat aan Redesa de exploitatie en het onderhoud is opgedragen van de internationale verbindingselementen van het nationale transportsysteem niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie te voeren dat dat bedrijf exclusieve in- en uitvoerrechten geniet, aangezien die opdracht het verrichten van in- en uitvoertransacties van elektriciteit door andere ondernemingen vanuit technisch oogpunt geenszins onmogelijk maakt.(56) Dit geldt des te meer nu artikel 2, lid 1, sub i, van de wet van 1984 onder bepaalde voorwaarden een regelend optreden van Redesa voorschrijft met betrekking tot de wijze waarop de andere ondernemingen deel hebben aan internationale elektriciteitstransacties, welk optreden zonder enige twijfel veronderstelt dat die ondernemingen in beginsel de mogelijkheid hebben om dergelijke activiteiten te ondernemen.(57)

48 Om het bestaan van de litigieuze exclusieve rechten te bewijzen, voert de Commissie bovendien aan, dat de Spaanse regering geen enkel concreet voorbeeld noemt waarin een particuliere onderneming elektriciteit in Spanje heeft ingevoerd of uit Spanje heeft uitgevoerd, waaraan zij toevoegt dat volgens haar ter beschikking staande inlichtingen geen enkele onderneming dan Redesa elektriciteit in- of uitvoert. Ten aanzien van deze stelling volstaat naar mijn mening de opmerking dat het ontbreken van gegevens met betrekking tot het verrichten van in- of uitvoer van elektriciteit op zichzelf geen aanwijzing kan zijn voor het bestaan van de betrokken exclusieve rechten.(58)

Voorzover de Commissie hiermee in werkelijkheid wil betogen dat in casu, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling in de wet van 1984 die Redesa exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit toekent, nietemin aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 37 van het Verdrag is voldaan, omdat de nationale instanties hoe dan ook door middel van dit staatsbedrijf het betrokken intracommunautaire handelsverkeer in feite kunnen beheersen, dan is haar stelling onder deze hypothese evenmin houdbaar. Mij dunkt immers dat voor het bewijs dat de Spaanse autoriteiten de invoer of de uitvoer van elektriciteit in feite beheersen, als bedoeld in artikel 37, lid 1, tweede alinea, van het Verdrag, de Commissie (op wie op dit punt de bewijslast rust) niet enkel kan aanvoeren dat omtrent zulke transacties geen gegevens voorhanden zijn, maar ten minste gegevens moet leveren, waaruit blijkt dat relevante bepalingen van de wet van 1984 zijn gebruikt als grondslag voor handelingen (bijvoorbeeld afwijzingen van aanvragen) die invoer- of uitvoertransacties voor elektriciteit door andere ondernemingen dan Redesa zonder meer uitsluiten.

49 De Commissie wijst er ten slotte op dat de Spaanse regering in haar antwoord op het met redenen omkleed advies heeft vermeld dat het indertijd in voorbereiding zijnde wetsontwerp (dat uiteindelijk op een tijdstip na het aanhangig maken van het onderhavige beroep de wet van 1984 heeft vervangen, zie ter zake voetnoot 54) uitdrukkelijk voorzag in de mogelijkheid voor ook andere ondernemingen dan Redesa om, onder voorwaarden en beperkingen, elektriciteit invoer- en uit te voeren. Het argument dat de Commissie aan dit gegeven ontleent lijkt mij zeer zwak: uit het feit dat een nieuwere bepaling uitdrukkelijk het recht tot uitoefening van een economische activiteit uitdrukkelijk erkent, en de voorwaarden daarvoor vaststelt, mag niet a contrario de conclusie worden getrokken dat onder het eerdere regime die activiteit geheel was verboden, wanneer die conclusie, zoals in casu, niet wordt gesteund door andere uitleggingsgegevens.

50 Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de Commissie niet heeft bewezen dat in Spanje exclusieve rechten bestaan voor de in- en uitvoer van elektriciteit. Derhalve dient het onderhavige beroep, waarbij het Hof wordt gevraagd vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door zulke rechten in te stellen, zijn verplichtingen uit hoofde van een aantal bepalingen van het Verdrag en van artikel 48 van de Toetredingsakte niet is nagekomen, in de eerste plaats om die reden, in zijn geheel worden verworpen.(59)

cc) Vormen de litigieuze rechten een discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft?

51 Zoals hierboven uiteengezet (zie punt 24 e.v.), zal ik hierna onderzoeken of de litigieuze exclusieve rechten kwantitatieve beperkingen of maatregelen van gelijke werking vormen als kwantitatieve invoerbeperkingen (zie hierna sub 1) en vervolgens of het instellen daarvan kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag (zie hierna onder 2).

1) Vormen de litigieuze rechten kwantitatieve beperkingen of maatregelen van gelijke werking?

i) De exclusieve invoerrechten

52 Volgens de Commissie kunnen de in de verwerende Lid-Staten(60) bestaande exclusieve rechten voor invoer van elektriciteit en (in het geval van Frankrijk) aardgas, het intracommunautaire handelsverkeer belemmeren en zijn zij uit dien hoofde maatregelen van gelijke werking als invoerbeperkingen in de zin van artikel 30 van het Verdrag, aangezien zij

- de in andere Lid-Staten gevestigde producenten beletten om elektriciteit of aardgas te verkopen aan andere in de verwerende Lid-Staten gevestigde personen dan de houders van de litigieuze rechten en

- de in de verwerende Lid-Staten gevestigde ondernemingen (bijvoorbeeld distributeurs) of (in het geval van Italië, Frankrijk en Spanje) verbruikers beletten om een in een andere Lid-Staat gevestigde leverancier van elektriciteit of aardgas te kiezen.

53 Ik meen dat voor dit standpunt van de Commissie in de rechtspraak van het Hof steun te vinden is.

54 Ten eerste in het reeds aangehaalde (zie voetnoot 36) arrest Manghera. Dat arrest werd gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen, waarvan de eerste luidde of in het kader van de in artikel 37, lid 1, van het Verdrag voorgeschreven "aanpassing" van nationale monopolies van commerciële aard, de bestaande exclusieve rechten tot invoer uit andere Lid-Staten moesten worden afgeschaft. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend (r.o. 13), met de overweging dat genoemde bepaling ertoe strekt de eerbiediging te verzekeren van de grondregel van het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt, "met name langs de weg van afschaffing van kwantitatieve beperkingen en van maatregelen van gelijke werking in het handelsverkeer tussen Lid-Staten" (r.o. 9), dat "deze doelstelling niet zou worden bereikt indien in een Lid-Staat met een monopolie van commerciële aard het vrije verkeer van uit de andere Lid-Staten komende waren van gelijke aard als die waarnaar het nationale monopolie zijn bemoeiingen uitstrekt, niet zou zijn verzekerd" (r.o. 10), en dat daarom een uitsluitend recht op invoer, toegekend ten behoeve van een nationaal monopolie van commerciële aard, als een in artikel 37, lid 1, verboden discriminatie is te beschouwen (r.o. 12). De volgorde waarin deze redenering wordt opgebouwd laat er naar mijn mening zeer weinig twijfel over bestaan dat volgens het arrest Manghera een exclusief invoerrecht, gecombineerd met de functie van een nationaal monopolie van commerciële aard, een door de bewuste verdragsbepaling verboden discriminatie is, juist omdat het een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking vormt.(61) In dit verband is het kenmerkend dat advocaat-generaal Warner, zich in die zaak op het standpunt stelde dat artikel 37 van het Verdrag de afschaffing van exclusieve invoerrechten voorschrijft, erop wijzend dat die laatste bepaling niet alleen werkelijke, maar ook potentiële discriminatie verbiedt, hetgeen volgens de advocaat-generaal dwingt tot een uitlegging van die bepaling volgens de criteria van het arrest Dassonville (reeds aangehaald in voetnoot 44) ten aanzien van de inhoud van het begrip "maatregel van gelijke werking".(62)

55 Wanneer de juiste betekenis van het arrest Manghera inderdaad is, dat exclusieve rechten op invoer maatregelen zijn van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen, dan staat die uitspraak geenszins op zichzelf. Het maakt integendeel deel uit van de vaste rechtspraak van het Hof, dat tot de maatregelen die al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel het intracommunautaire handelsverkeer kunnen belemmeren, ook behoort iedere nationale regeling of handelwijze die ertoe leidt dat de importen zodanig worden gekanaliseerd dat slechts enkele handelaren daartoe kunnen overgaan, terwijl anderen ervan worden uitgesloten.(63)

56 Men zou van mening kunnen zijn, dat het oordeel van het Hof in het arrest Manghera verband houdt met het feit dat de houder van het exclusieve recht op invoer van tabak waarop de gestelde prejudiciële vraag betrekking had, ook het exclusieve recht op de fabricage van datzelfde product in de betrokken Lid-Staat was toegekend; daardoor zou de ongunstige invloed van het exclusieve recht op de invoer op het intracommunautaire handelsverkeer zijn toe te schrijven aan de "natuurlijke" neiging van de rechthebbende van deze exclusieve rechten om de afzet van zijn eigen producten te bevorderen en niet zo zeer die van soortgelijke ingevoerde producten. Een dergelijke lezing van het arrest Manghera, zo moet ik benadrukken, vindt geen steun in de wijze waarop het Hof zijn oordeel heeft geformuleerd (geen van de rechtsoverwegingen in het arrest schijnt steun te bieden voor de opvatting dat het Hof tot een andere standpunt zou zijn gekomen wanneer de houder van het litigieuze exclusieve invoerrecht niet tevens houder was van een exclusief fabricagerecht) en evenmin uit de in punt 55 bedoelde rechtspraak over nationale maatregelen die de kring van personen beperken die tot invoer uit andere Lid-Staten kunnen overgaan.

57 Hoe dit ook zij, voor dit soort twijfels kan naar mijn mening geen grond meer bestaan na het arrest in Frankrijk/Commissie.(64) Dat arrest werd gewezen in een door de Franse Republiek ingesteld beroep tot nietigverklaring van sommige bepalingen van richtlijn 88/301/EEG van de Commissie(65), vastgesteld op de grondslag van artikel 90, lid 3, van het Verdrag. Tot de artikelen waarvan de nietigverklaring werd gevorderd, behoorde ook artikel 2 van de richtlijn, volgens hetwelk de Lid-Staten die ondernemingen bijzondere of uitsluitende rechten op onder meer invoer van telecommunicatie-eindapparatuur toestonden, "voor de opheffing daarvan moesten zorgen". Naar uit de considerans van de richtlijn blijkt, was deze bepaling ingevoerd omdat handhaving van bedoelde exclusieve rechten volgens de Commissie behalve met andere bepalingen van het Verdrag ook in strijd zou zijn met artikel 30, omdat (aldus de derde overweging van de considerans) "dit tot belemmeringen van de invoer uit andere Lid-Staten kan leiden, hetgeen in de praktijk ook dikwijls gebeurt". De verzoekende Lid-Staat betoogde dat de bepaling van artikel 2 nietig diende te worden verklaard, onder meer omdat de Commissie ten onrechte had aangenomen dat de exclusieve rechten waarop die bepaling betrekking had, in strijd waren met het Verdrag. Beginnend (r.o. 33) met de klassieke formule uit het in voetnoot 44 aangehaalde arrest Dassonville, kwam het Hof integendeel tot het oordeel dat de Commissie de exclusieve rechten op invoer (alsmede verhandeling) op het gebied van telecommunicatie-eindapparatuur terecht onverenigbaar had bevonden met artikel 30 van het Verdrag, aangezien (r.o. 36) die rechten "de intracommunautaire handel kunnen beperken". Dit oordeel baseert het Hof mede op de vaststelling dat het bestaan van bedoelde uitsluitende rechten "de marktdeelnemers van de mogelijkheid berooft, hun producten door de consumenten te laten kopen" (r.o. 34), alsmede op de overweging dat, gelet op de grote verscheidenheid en de zeer technische aard van de betrokken producten, "niet is gewaarborgd, dat de houder van het monopolie in staat is alle op de markt bestaande modellen aan te bieden, de klanten op de hoogte te stellen van de staat en de werking van alle eindapparatuur en de kwaliteit ervan te garanderen" (r.o. 35). Het Hof erkent aldus dat de litigieuze exclusieve rechten (waaronder ook exclusieve invoerrechten) naar hun aard de intracommunautaire handel beperken, zonder belang te hechten aan de vraag in hoeverre de rechthebbende van de litigieuze exclusieve rechten ook producent is van de betrokken producten, volstaande met de vaststelling dat die rechten aan de aanbodzijde de ondernemingen beletten hun producten aan alle consumenten aan te bieden, en aan de vraagzijde de consumenten de toegang beletten tot het gehele scala van op de betrokken markt aangeboden producten.

58 Gelet op deze rechtspraak moeten de exclusieve rechten op invoer van elektriciteit en aardgas, waarop de onderhavige beroepen van de Commissie betrekking hebben - los van de vraag of de instellingen waaraan zij zijn toegekend ook producenten zijn van de betrokken producten(66) - worden beschouwd als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen. Doordat die rechten ondernemers (producenten of distributeurs) de mogelijkheid ontnemen om de betrokken producten zonder uitzondering aan alle in de verwerende Lid-Staten gevestigde potentiële afnemers aan te bieden en deze afnemers (dit is de keerzijde van de medaille) beletten die producten bij de ondernemer van hun keuze te betrekken, en aldus de kring van personen waartussen die transacties kunnen plaatsvinden, beperken, kunnen zij het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig beïnvloeden.

59 De verwerende Lid-Staten bestrijden deze conclusie in een eerste serie argumenten, inhoudende dat de litigieuze exclusieve rechten op invoer niet onder de werkingssfeer van artikel 30 van het Verdrag vallen, omdat zij geen discriminatie beogen tussen ingevoerde en nationale producten en zulks discriminatie ook niet tot resultaat kunnen hebben, aangezien op de ingevoerde elektriciteit en aardgas precies dezelfde handelsvoorwaarden worden toegepast (wijze van transport en distributie, vaststelling van prijzen, enz.) als op de overeenkomstige nationale producten. De Italiaanse, de Franse en de Spaanse regering zijn met name van mening dat voor de beoordeling van de vraag of een nationale maatregel onder de werkingssfeer valt van artikel 30 van het Verdrag, een beslissend criterium is, of die maatregel de invoering van discriminatie beoogt of op andere wijze daartoe leidt, volgens de uitspraak van het Hof in het arrest Keck en Mithouard(67): niet als een maatregel die de handel tussen de Lid-Staten kan belemmeren, kan worden beschouwd de toepassing op producten uit andere Lid-Staten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, "mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale produkten en op die van produkten uit andere Lid-Staten".

60 De geciteerde rechtsoverweging uit het arrest Keck en Mithouard is de conclusie van een redenering die begint (r.o. 11) bij de formule uit het arrest Dassonville (aangehaald in voetnoot 44), dat als maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking is te beschouwen elke maatregel die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren. Hiervan uitgaande stelde het Hof ten aanzien van een nationale bepaling die wederverkoop met verlies verbood, eerst vast (r.o. 12), dat die bepaling niet tot doel had "het goederenverkeer tussen de Lid-Staten te regelen", herinnerde er vervolgens aan (r.o. 15), dat volgens het in voetnoot 40 aangehaalde arrest Rewe ("Cassis de Dijon") als door artikel 30 verboden maatregelen van gelijke werking zijn aan te merken belemmeringen van het vrije goederenverkeer die voortvloeien uit de toepassing op goederen uit andere Lid-Staten van voorschriften betreffende de voorwaarden waaraan die goederen moeten voldoen, ook indien die voorschriften zonder onderscheid op alle producten van toepassing zijn, om uiteindelijk tot het oordeel te komen dat de toepassing op producten uit andere Lid-Staten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, daarentegen niet te beschouwen is als een maatregel die de handel tussen de Lid-Staten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak, wanneer aan de in rechtsoverweging 15 van het arrest genoemde voorwaarden is voldaan. Uit deze reeks rechtsoverwegingen maakt de Franse regering op dat a) de vraag omtrent de werkingssfeer van artikel 30 van het Verdrag slechts voor twee categorieën nationale maatregelen relevantie kan hebben (namelijk maatregelen met betrekking tot de voorwaarden waaraan ingevoerde producten moeten beantwoorden en maatregelen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden) en b) nu de litigieuze exclusieve invoerrechten in geen enkel opzicht tot de eerste van de hierboven genoemde categorieën van nationale maatregelen kan worden gerekend, de vraag of het gaat om maatregelen van gelijke werking moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria die het Hof in het arrest Keck en Mithouard heeft toegepast ten aanzien van bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten verbieden of aan banden leggen: wanneer zij dus van toepassing zijn op alle marktdeelnemers en dezelfde invloed hebben op de verhandeling van ingevoerde en nationale producten, dan zijn zij als verenigbaar met artikel 30 van het Verdrag te beschouwen.

61 Deze redenering is niet aanvaardbaar, in de eerste plaats omdat hier over het hoofd wordt gezien dat blijkens het arrest Keck en Mithouard zelf (r.o. 12) er nog een andere categorie van maatregelen bestaat die eventueel aan te merken zijn als maatregelen van gelijke werking: de maatregelen die tot doel hebben het goederenverkeer tussen de Lid-Staten te regelen. De criteria aan de hand waarvan moet worden nagegaan in hoeverre zulke maatregelen al dan niet tot de werkingssfeer van artikel 30 behoren, worden op geen enkele wijze beïnvloed door de beoordeling van het Hof of nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten verbieden of aan banden leggen, onder de werkingssfeer van dat artikel vallen. Het Hof was om de in rechtsoverweging 17 van het arrest Keck en Mithouard uiteengezette redenen weliswaar van oordeel, dat zulke nationale bepalingen in beginsel geen belemmeringen vormen voor het handelsverkeer tussen de Lid-Staten, maar deze vraag blijft open voor de nationale maatregelen die rechtstreeks betrekking hebben op het intracommunautaire handelsverkeer, en moet, ook na het arrest Keck en Mithouard, per geval worden beoordeeld, aan de hand van alleen de definitie van maatregel van gelijke werking zoals geformuleerd in het arrest Dassonville.(68) Aangezien de hier in geding zijnde exclusieve rechten op invoer, die rechtstreeks terug te voeren zijn op de beperkingen en voorwaarden voor het verrichten van het buitenlandse handelsverkeer van de verwerende Lid-Staten, bij uitstek maatregelen zijn die tot doel hebben "het goederenverkeer tussen de Lid-Staten te regelen", volstaat het feit dat zij (om de hierboven in punt 58 uiteengezette redenen) het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig kunnen beïnvloeden om hen als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen te kwalificeren, zonder dat, anders dan de verwerende Lid-Staten beweren, de voorwaarden waaronder de verhandeling van de ingevoerde en van de nationale producten plaatsvindt, behoeven te worden vergeleken.

62 Onhoudbaar is ook het argument (in verschillende varianten door alle verwerende Lid-Staten aangevoerd), als zouden de litigieuze exclusieve rechten op invoer van elektriciteit het betrokken intracommunautaire handelsverkeer niet beperken, aangezien de instellingen waaraan die rechten toebehoren, en die verplicht zijn om de elektriciteitsvoorziening tegen zo gunstig mogelijke voorwaarden te verzekeren, elektriciteit invoeren telkens wanneer vergelijking tussen de prijzen van de buitenlandse producenten of distributeurs enerzijds en de productiekosten van binnenlandse elektriciteit anderzijds zulks gebiedt: dat de houder van het exclusieve recht elektriciteit invoert wanneer de aangeboden prijzen lonend zijn, doet nog niet af aan het potentieel beperkende effect van dat recht, zolang althans geen enkele andere ondernemer of verbruiker(69), rechtstreeks in contact gekomen met in andere Lid-Staten gevestigde ondernemers, zelf op grond van eigen behoeften en mogelijkheden kan nagaan of invoer van elektriciteit lonend is of niet.

63 Het gemis van deze mogelijkheid ontkracht bovendien ook het argument dat het bestaan van de exclusieve invoerrechten in de praktijk geen invloed zou hebben gehad op het volume van in de verwerende Lid-Staten ingevoerde elektriciteit en aardgas. Ook al zou in 1993 15 % van de totale behoefte aan elektriciteit in Nederland door invoer zijn gedekt, zoals de Nederlandse regering betoogt, of ook al zou Italië het land zijn in Europa dat de meeste elektriciteit invoert, zoals de Italiaanse regering beweert, en ook al zou Frankrijk noodgedwongen een groot importeur van aardgas zijn wegens de ontoereikende binnenlandse productie, zoals de Franse regering aanvoert, dan blijft het cruciale feit dat de exclusieve invoerrechten van invloed kunnen zijn op de invoer die plaats gehad zou kunnen hebben als die rechten niet bestonden.(70)

64 De Italiaanse regering betoogt voorts dat volgens het arrest ERT (aangehaald in voetnoot 27) een exclusieve recht op invoer van een product, waarvan de afzet nauw in verband staat met de verrichting van een dienst, niet reeds binnen de werkingssfeer valt van artikel 30 van het Verdrag wanneer dat recht de handel tussen de Lid-Staten kan beperken in de zin van de Dassonville-rechtspraak, maar eerst wanneer wordt aangetoond dat dat recht discriminatie tussen ingevoerde en nationale producten tot gevolg heeft. Een en ander geldt, aldus nog steeds de Italiaanse regering, juist voor het exclusieve recht op invoer van elektriciteit, aangezien elektriciteit, ook gesteld dat dit een "goed" is (welke opvatting de Italiaanse regering bestrijdt, zie hierboven onder punt 12 e.v.), de verhandeling van dat goed in ieder geval zo afhankelijk is van de transportmogelijkheden, dat zij ten dele als dienstverrichting moet worden aangemerkt. De Franse regering volgt een vergelijkbare redenering, waar zij het bestaan van exclusieve rechten op invoer van elektriciteit inherent beschouwt aan het bestaan van exclusieve rechten op het transport daarvan.

65 Heeft het arrest ERT de betekenis die de Italiaanse en Franse regering daaraan toeschrijven? In het arrest is in beginsel uitgemaakt (r.o. 12) dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet, dat om redenen van openbaar belang een televisiemonopolie wordt toegekend, maar de inrichting en uitoefening van dat monopolie niet in strijd mogen komen met de verdragsbepalingen. Bij onderzoek van de vraag of een televisiemonopolie in strijd is met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, oordeelde het Hof, zoals hierboven onder punt 16 reeds vermeld, dat de verlening van een exclusief recht van invoer (of verhuur of distributie) van de uitrusting en producten die voor de uitoefening van dat exclusieve recht op dienstverrichting, bestaande uit het uitzenden van televisieberichten, benodigd is, alleen een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking is, "wanneer dat al dan niet rechtstreeks discriminatie van ingevoerde produkten ten opzichte van nationale produkten tot gevolg zou hebben" (zie r.o. 15 en 16 van het arrest). Mijns inziens is de juiste betekenis van het arrest ERT dat wanneer de houder van een exclusief recht op het verrichten van diensten (dat op zichzelf niet in strijd is met het gemeenschapsrecht) ook het exclusieve recht krijgt op invoer van goederen die voor de verrichting van die dienst benodigd zijn, er in beginsel geen sprake is van een maatregel die het handelsverkeer van de betrokken staat met de andere Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden, aangezien de activiteit voor de uitoefening waarvan de invoer van die producten nodig is, hoe dan ook door slechts één persoon (ik herhaal, zonder dat dit botst met het gemeenschapsrecht) wordt uitgeoefend. Een conflict met artikel 30 van het Verdrag zou in dat geval alleen aan de orde komen wanneer onder de dekmantel van een "noodzakelijk" - in de hierboven aangegeven zin - invoermonopolie een discriminerende behandeling ten gunste van nationale producten schuil gaat. De in Italië en Frankrijk geldende exclusieve rechten op invoer van elektriciteit horen echter in een geheel ander kader thuis: elektriciteit die wordt ingevoerd door instellingen die daartoe de exclusieve rechten bezitten is uiteraard niet voor uitsluitend gebruik van die instellingen bestemd, maar voor gebruik door alle ondernemingen en verbruikers van die Lid-Staat tezamen. Hier ontbreken dus de specifieke omstandigheden waardoor het exclusieve invoerrecht waarop het arrest ERT betrekking heeft, in beginsel ongevaarlijk is voor de intracommunautaire handel: waar de exclusieve rechten op invoer van elektriciteit het contact beletten tussen de in de andere Lid-Staten gevestigde ondernemers en de talloze in Italië en Frankrijk gevestigde potentiele afnemers, kunnen zij, zoals reeds eerder opgemerkt, het volume van de betrokken intracommunautaire transacties beperken. Deze laatste vaststelling volstaat om die exclusieve rechten te kwalificeren als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen(71) en derhalve zijn de argumenten waarmee de Italiaanse en de Franse regering het tegendeel beweren, met een beroep op het arrest ERT en het nauwe verband tussen de exclusieve rechten op invoer van elektriciteit en de transportmogelijkheden van elektriciteit naar het binnenland, ongegrond.(72)

ii) De exclusieve uitvoerrechten

66 Zijn de andere maatregelen waarop onderhavige beroepen betrekking hebben, te weten de exclusieve uitvoerrechten(73), maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen in de zin van artikel 34 van het Verdrag?

67 Uit de rechtspraak op deze bepaling van het Verdrag is naar mijn mening af te leiden, dat het Hof onderscheid maakt tussen:

- maatregelen waarbij rechtstreeks een uitvoerverbod dan wel kwantitatieve uitvoerbeperkingen worden opgelegd: zulke maatregelen worden uiteraard als kwantitatieve beperkingen in strikte zin in strijd geacht met artikel 34(74);

- maatregelen die rechtstreeks betrekking hebben op de voorwaarden voor het verrichten van uitvoertransacties, zonder daarbij uitdrukkelijk kwantitatieve beperkingen te stellen: hoewel de arresten waarin de verenigbaarheid van zulke maatregelen met het Verdrag wordt getoetst geen rechtsoverweging ter zake van algemene aard bevatten, komt uit deze arresten tezamen naar voren, onomstotelijk naar ik meen, dat zulke maatregelen worden beschouwd als maatregelen van gelijke werking als door artikel 34 verboden kwantitatieve beperkingen, wanneer zij het intracommunautaire handelsverkeer, zij het ook potentieel, kunnen belemmeren(75);

- maatregelen die niet rechtstreeks betrekking hebben op het uitgaande handelsverkeer van de betrokken Lid-Staat: die maatregelen zijn te beschouwen als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen alleen wanneer het gaat om "nationale maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaand goederenverkeer tot doel of tot gevolg hebben en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een Lid-Staat leiden, waardoor aan de nationale produktie of de binnenlandse markt van de betrokken Lid-Staat ten koste van de produktie of de handel van andere Lid-Staat een bijzonder voordeel wordt verzekerd".(76) Daarmee is uitgemaakt dat met artikel 34 van het Verdrag in strijd zijn nationale regelingen die, onder de dekmantel van bepalingen die zonder onderscheid toepasselijk zijn op zowel voor de export als voor de nationale markt bestemde producten, in werkelijkheid stilzwijgende uitvoerverboden of -beperkingen behelzen.(77)

68 De hier in geding zijnde exclusieve rechten, die rechtstreeks betrekking hebben op de voorwaarden voor uitvoer van elektriciteit en aardgas, behoren klaarblijkelijk tot de tweede hierboven bedoelde categorie van maatregelen. De vraag of die rechten met artikel 34 van het Verdrag verenigbaar zijn, zal daarom moeten worden beoordeeld aan de hand van de ratio die aan de in voetnoot 75 aangehaalde rechtspraak ten grondslag ligt, en niet, zoals de Commissie lijkt voor te staan, op grond van de met het in voetnoot 76 aangehaalde arrest Groenveld gevestigde rechtspraak, die, zo herhaal ik, mijns inziens betrekking heeft op nationale maatregelen die niet rechtstreeks op het uitgaande handelsverkeer betrekking hebben. De vaststelling derhalve dat de hier in geding zijnde maatregelen, die de mogelijkheid van uitvoer voorbehouden aan één enkel lichaam, de in andere Lid-Staten gevestigde ondernemers of verbruikers beletten om zich voor hun elektriciteitsvoorziening tot andere personen te wenden dan bedoeld lichaam, is volgens mij voldoende om aan te nemen dat die maatregelen de desbetreffende intracommunautaire handelstransacties ongunstig, zij het ook potentieel, kunnen beïnvloeden, en daarom maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen zijn in de zin van artikel 34 van het Verdrag(78), zonder dat verder, zoals de Spaanse regering schijnt te menen, de voorwaarden behoeven te worden onderzocht waaronder de verhandeling van de betrokken producten binnen de verwerende Lid-Staten plaatsvindt. Voorts is ook onhoudbaar het argument van de Italiaanse regering, dat, aangezien Italië een land is met een tekort aan elektriciteit, het ten behoeve van ENEL ingestelde exclusieve recht op de uitvoer geen werkelijke invloed heeft op de uitvoer uit dat land: om de litigieuze rechten onder de werkingssfeer van artikel 34 van het Verdrag te doen vallen, volstaat de vaststelling dat die rechten belemmeringen kunnen opleveren voor het intracommunautaire handelsverkeer, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat die maatregelen daadwerkelijk de uitvoer beperken.(79) Om dezelfde reden ten slotte doet niet ter zake het betoog van de Franse regering dat de Franse invoer van elektriciteit, in 1981 begonnen, in 1993 ongeveer 12 % bedroeg van de nationale productie, evenmin als het betoog dat de Franse productie van aardgas hoe dan ook te verwaarlozen is en steeds minder wordt; de Franse regering zegt trouwens zelf dat elektriciteit en aardgas die in Frankrijk wordt geproduceerd bij voorrang bestemd is voor de in het land zelf gevestigde verbruikers en dat het daarom, ook wegens de verplichting tot een ononderbroken voorziening van elektriciteit en aardgas die op de ondernemingen EDF en GDF, houdsters van de exclusieve rechten, rust, "mogelijk is dat niet in alle gevallen de hand wordt gehouden aan het beginsel van artikel 34 van het Verdrag".

2) Kan de instelling van de litigieuze rechten worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag?

69 Volgens de verwerende Lid-Staten zijn de litigieuze exclusieve rechten, gesteld al dat deze maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen zijn, in ieder geval op grond van artikel 36 gerechtvaardigd en derhalve verenigbaar met het Verdrag. De argumenten ter zake variëren natuurlijk volgens de in elk land heersende omstandigheden, maar hebben alle de opvatting gemeen dat de instelling van de litigieuze rechten wordt gerechtvaardigd om redenen van "openbare veiligheid", in de zin van artikel 36 van het Verdrag, aangezien zij bedoeld zijn om de elektriciteits- en aardgasvoorziening in de verwerende Lid-Staten veilig te stellen.

70 Deze redenering is stellig geïnspireerd op het arrest Campus Oil.(80) In het kader van deze zaak had de Ierse High Court prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 30, 31 en 36 van het Verdrag, om de verenigbaarheid met het Verdrag te kunnen beoordelen van een nationale regeling, die importeurs van aardolieproducten verplichtte die producten tot een bepaald percentage en tegen door de bevoegde minister vastgestelde prijzen te betrekken van een staatsbedrijf dat een op Iers grondgebied gevestigde raffinaderij exploiteert. Na te hebben geoordeeld (r.o. 20) dat die regeling een maatregel vormt van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking, onderzocht het Hof vervolgens of de redenen die tot invoering daarvan hadden genoopt, redenen zijn van "openbare veiligheid" in de zin van artikel 36 van het Verdrag. Het Hof aanvaardde in dat verband (r.o. 34) dat aardolieproducten, "vanwege hun uitzonderlijk belang als energiebron in de moderne economie, van fundamenteel belang zijn voor het bestaan van een staat, daar niet alleen de goede werking van de economie, doch vooral van de instellingen en belangrijkste overheidsdiensten en zelfs het overleven van de bevolking ervan afhankelijk zijn" en dat "een mogelijke onderbreking van de bevoorrading met aardolieprodukten en de daaraan verbonden gevaren voor het bestaan van een staat (...) derhalve in ernstige mate afbreuk [kunnen] doen aan de openbare veiligheid, die krachtens artikel 36 mag worden beschermd". Het Hof voegde daaraan toe (r.o. 35) dat artikel 36 ertoe strekt, belangen van niet-economische aard te beschermen en dat het de Lid-Staten niet is toegestaan, zich aan de gevolgen van de in het Verdrag voorziene maatregelen te onttrekken onder voorwendsel van economische moeilijkheden ten gevolge van de opheffing van de belemmeringen van het intracommunautaire handelsverkeer, maar dat gezien de omvang van de gevolgen die een onderbreking van de bevoorrading met aardolieproducten voor het bestaan van een staat kan hebben, "het streven, te allen tijde een minimale bevoorrading met aardolieprodukten te waarborgen, verder gaat dan overwegingen van zuiver economische aard en derhalve een doel kan vormen dat door het begrip openbare veiligheid wordt gedekt".

71 Er kan niet aan worden getwijfeld dat deze overwegingen in het arrest Campus Oil ook gelden voor elektriciteit. Men kan zich immers niet voorstellen dat een moderne staat of een moderne economie zou kunnen functioneren zonder een ononderbroken elektriciteitsvoorziening, waarvan bovendien de voorziening in fundamentele dagelijkse behoeften van de burgers afhangt. Even groot, zij het wellicht minder evident, is het belang van aardgas voor het functioneren van de staat, de maatschappij en de economie, tenminste in het geval van Frankrijk, de enige Lid-Staat die exclusieve rechten op in- en uitvoer van aardgas heeft ingesteld: zoals uit het verweerschrift van de Franse regering blijkt, werd de behoefte van dit land aan primaire energiebronnen in 1990 voor 13 % met aardgas gedekt. Los van de vraag of de deskundigen eensluidend van oordeel zijn dat in de volgende 20 jaar de consumptie van aardgas met 50 % zal stijgen, zoals eveneens in het verweerschrift wordt betoogd, is het enkele feit dat aardgas in Frankrijk thans reeds in genoemde omvang als primaire energiebron wordt gebruikt, voldoende grond om aan te nemen dat de veiligstelling van de bevoorrading met aardgas voor dat land een doel is dat binnen het begrip openbare veiligheid valt, zoals deze term in artikel 36 van het Verdrag wordt gebruikt.

72 De Commissie bestrijdt niet dat het veilig stellen van de elektriciteitsvoorziening een reden van openbare veiligheid is in de zin van artikel 36 van het Verdrag, gelet op het oordeel in het arrest Campus Oil. Zij brengt echter onder de aandacht dat het Hof geen precieze definitie heeft gegeven van het begrip "veiligstellen van de voorziening" en betoogt, dat dit laatste begrip voor wat elektriciteit betreft, drie elementen inhoudt, waarvan er geen van de afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten te lijden kan hebben. Die drie elementen zijn volgens de Commissie de veiligstelling van de bevoorrading met de voor de elektriciteitsproductie benodigde grondstoffen, de veiligstelling van voldoende hoeveelheden elektriciteit voor voorziening in de vraag en ten slotte de veiligheid van het transportsysteem.

73 Wat dat laatste punt betreft betoogt de Commissie in het bijzonder, dat afschaffing van de exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit zeer wel gepaard zou kunnen gaan met zowel invoering of handhaving van centraal toezicht op het betrokken transportnet, zodat te allen tijde kan worden gewaarborgd dat het aanbod precies aan de vraag beantwoordt en technische problemen door discrepanties tussen vraag en aanbod worden vermeden, als de uitvaardiging van door de gebruikers van het net na te leven technische voorschriften ter verzekering van de kwaliteit van de voorziening. Van hun kant voeren de verwerende Lid-Staten geen concrete argumenten aan voor hun stelling dat de litigieuze exclusieve rechten voor een betrouwbaar distributienet volstrekt noodzakelijk zijn. Het is trouwens kenmerkend dat, zoals reeds vermeld (zie voetnoot 56), in de onder punt 4 genoemde ontwerprichtlijn betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor energie, de regeling inzake toegang voor producenten en transporteurs van elektriciteit tot het betrokken net samengaat met de regeling inzake de "netbeheerder", die verantwoordelijk is voor het beheer van het net en de ononderbroken werking daarvan verzekert, en die het recht behoudt om in bepaalde omstandigheden toegang tot het net te weigeren.

74 De vraag die de Commissie en de Lid-Staten in feite verdeeld houdt, is of afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten een ongunstige invloed kan hebben op de bevoorrading met de voor de elektriciteitproductie benodigde grondstoffen of de veiligstelling van de hoeveelheden die nodig zijn om ten alle tijde aan de vraag te voldoen, in gevaar kan brengen.

75 Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt op dit punt het volgende:

- Teneinde te waarborgen dat er op korte en middellange termijn voldoende elektriciteit beschikbaar is, voorziet de reeds genoemde wet EW (zie punt 29 e.v.) in een planning op landelijk niveau van de elektriciteitproductie. Iedere twee jaar wordt door SEP (de houdster van het litigieuze exclusieve recht op invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening) in samenwerking met de elektriciteits-productiebedrijven en de organisatie die de distributiebedrijven vertegenwoordigt, het Elektriciteitsplan (E-plan) opgesteld, waarin de productiecapaciteit wordt bepaald die nodig is ter dekking van de totale te verwachten vraag naar elektriciteit in Nederland voor de eerstkomende tien jaren. Het E-plan, dat moet worden goedgekeurd door minister van Economische zaken, behelst bepaalde verplichtingen voor zowel de productiebedrijven als de distributiebedrijven, waarvan de nakoming ook langs rechterlijke weg kan worden afgedwongen. De productiebedrijven worden daarmee verplicht de in het E-plan voorziene nieuwe productie-eenheden te bouwen en in bedrijf te houden. Vooral echter is ieder productiebedrijf verplicht om aan de distributiebedrijven in hun regio alle gevraagde stroom te leveren, terwijl ieder distributiebedrijf op zijn beurt de plicht heeft om aan binnen hun leveringsgebied gevestigde afnemers alle elektriciteit te leveren die deze verlangen. Er bestaat aldus een nauwe samenhang tussen de uitwerking van het E-plan enerzijds en de bovengenoemde wederzijdse verplichtingen anderzijds: de verplichting voor de distributiebedrijven om elektriciteit te leveren aan hun afnemers kan alleen worden opgelegd wanneer de productiebedrijven voldoende elektriciteit produceren; tegenover de verplichting voor de productiebedrijven om volledig aan de vraag van de zijde van de distributiebedrijven te voldoen, moeten de productiebedrijven garanties krijgen dat alle door hen geleverde elektriciteit zal worden afgenomen.

- Volgens het Koninkrijk der Nederlanden moet bij de beoordeling van de vraag of de instelling van het litigieuze exclusieve recht op invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening gerechtvaardigd kan worden op grond van artikel 36 van het Verdrag(81) rekening worden gehouden met het hierboven omschreven systeem in zijn geheel alsmede met de gevaren die zijn verbonden aan de productie van meer elektriciteit dan kan worden afgenomen. Vrije invoer door de distributiebedrijven van grote hoeveelheden elektriciteit zou aanzienlijke overschotten tot gevolg hebben, met een zo grote financiële belasting voor de producenten, dat het voorzieningsstelsel dreigt te worden gedestabiliseerd: de uitgaven voor het beheer van die overschotten zouden door de producenten op de eindverbruiker moeten worden afgewenteld, waardoor de tarieven per regio zouden gaan verschillen. De vrije invoer van elektriciteit zou voorts zulk een onzekerheid scheppen met betrekking tot de gegevens op grond waarvan het E-plan wordt uitgewerkt, dat er geen leveringsplicht meer zou kunnen worden opgelegd aan de distributie- en productiebedrijven, en de productiebedrijven ook niet meer zouden kunnen worden verplicht om nieuwe productie-eenheden te bouwen.

76 De Italiaanse regering betoogt dat de exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit de bevoorrading zeker moeten stellen, hetgeen volgens haar enerzijds omvat het waarborgen van enerzijds een optimale werking van de nationale elektriciteitsvoorziening en anderzijds van een ononderbroken elektriciteitsvoorziening, en wel tegen redelijke en stabiele prijzen.

- De Italiaanse regering herinnert er in de eerste plaats aan dat Italië vanouds een energie-importerend land is, omdat haar behoeften aan elektriciteit voor 17 % worden gedekt met uit het buitenland ingevoerde elektriciteit en voor 65,4 % met elektriciteit die door ENEL wordt geproduceerd uit eveneens ingevoerde koolwaterstoffen. Ter dekking van haar behoeften aan ingevoerde elektriciteit en koolwaterstoffen sluit ENEL contracten op lange termijn (voor perioden van 7 of 8 jaar), om de negatieve gevolgen van koersschommelingen of door politieke ontwikkelingen veroorzaakte energiecrises tot een minimum te beperken. ENEL kan zich echter alleen jegens haar leveranciers op zo een lange termijn binden, wanneer zij zo precies mogelijk op de hoogte is van de vraag waarin zij zal moeten voorzien. Even noodzakelijk is een juiste beoordeling van de toekomstige vraag voor een juiste planning van de productiecapaciteit en de transportcapaciteit, aangezien die planning alleen op lange termijn mogelijk is, gelet op de tijd die met de bouw van een nieuwe productie-eenheid of een nieuwe transportlijn (ongeveer 7 jaar) is gemoeid. Afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten zou de juiste inschatting van de toekomstige vraag onmogelijk maken en de voorzieningszekerheid in gevaar brengen, aangezien ENEL dan niet meer in staat zou zijn om die hoeveelheid elektriciteit te verzekeren die een optimale werking van de nationale elektriciteitsvoorziening waarborgt.

- Wat voorts de elektriciteitsvoorziening tegen aanvaardbare en stabiele prijzen betreft, betoogt de Italiaanse regering dat ENEL voor het gehele land een uniform tariefbeleid voert, waardoor het mogelijk is om de hogere kosten van de elektriciteitsvoorziening aan in geïsoleerde of moeilijk toegankelijke gebieden gevestigde verbruikers te compenseren met de winsten die de levering aan grootverbruikers opbrengt. Bij afschaffing van de exclusieve in- en uitvoerrechten evenwel zouden de grootverbruikers, waarvan de meesten zijn gevestigd in gebieden die niet ver van de landsgrenzen zijn gelegen, zich tot producenten in het buitenland wenden, wat de werking van het hierboven bedoelde compensatiemechanisme zou doorkruisen en de gemiddelde prijs van elektriciteit zou doen stijgen, juist ten koste van de verbruikers die wegens hun geringe verbruik of ongunstige plaats van vestiging geen profijt zouden kunnen trekken van de afschaffing van de exclusieve rechten en van de mogelijkheid om bij producenten in het buitenland te voorzien in hun behoefte aan elektriciteit.

77 Volgens de Franse regering moet onder verzekering van de bevoorrading in de zin van het arrest Campus Oil niet alleen worden verstaan de voorziening van de energie die nodig is om aan de vraag te beantwoorden, onafhankelijk van de prijs waartegen of de omstandigheden waaronder deze wordt geleverd, omdat een dergelijke opvatting de bevolking en de economie van een land alleen veiligheid biedt voor noodsituaties en bij aanzienlijke stijging van de energieprijzen tot ernstige financiële problemen kan leiden. Om die reden is de Franse regering van mening dat:

- De zekerstelling van de bevoorrading van een staat zich niet beperkt tot verzekering van de beschikbaarheid van primaire energie in voldoende hoeveelheid, ongeacht de soort ervan en de prijs waartegen deze op de markt wordt afgezet: er is beleid nodig met betrekking tot de vraag welke vorm van energie moet worden gebruikt, waar deze vandaan moet komen en welke investeringen nodig zijn.

- Afschaffing van de litigieuze invoer- en uitvoermonopolies voor elektriciteit een beleid op bovengenoemde punten onmogelijk zou maken, omdat EDF en de andere producenten over de toekomstige vraag volledig in het duister zouden tasten. Onder zulke omstandigheden zouden de producenten de voorkeur geven aan investeringen met een zo snel mogelijk rendement boven het risico van grote investeringen met rendement op veel langere termijn. In de praktijk zou dat voor wat Frankrijk betreft betekenen, dat nucleaire energie als grondstof voor de opwekking van elektriciteit zou worden losgelaten en in plaats daarvan zou worden gekozen voor aardgascentrales, wat een mogelijk gevaar inhoudt wanneer men in aanmerking neemt dat het in dit land gebruikte aardgas voor meer dan 90 % wordt ingevoerd.

De Franse regering voegt eraan toe dat de afschaffing van de exclusieve rechten op in- en uitvoer voorspellingen op lange termijn van de ontwikkeling van de vraag naar elektriciteit onmogelijk zou maken en daardoor aanpassing van de nationale productiecapaciteit aan de behoefte van het land zou belemmeren en de voorzieningszekerheid in gevaar zou brengen: als enig, maar buitengewoon kostbaar alternatief zou overblijven het om veiligheidsredenen handhaven van een grotere productiecapaciteit dan voor de te dekken vraag nodig is.

78 Wat specifiek aardgas betreft betoogt de Franse regering dat:

- Omdat in de productielanden de productie en de verhandeling in de regel wordt beheerst door nationale monopolies, alleen een grote importeur die zekerheid heeft omtrent de vraag waaraan op lange termijn zal moeten worden voldaan, met die monopolies kan onderhandelen vanuit een economisch voldoende krachtige positie om de voorzieningszekerheid te waarborgen.

- Alleen een dergelijke importeur in staat is om met de producenten de voor de voorzieningszekerheid nodige contracten op lange termijn te sluiten, aangezien de producenten voor het sluiten van dergelijke contracten vaak verlangen dat aan kostbare investeringsprogramma's wordt deelgenomen.

- Bij afschaffing van de exclusieve rechten op in- en uitvoer van aardgas zouden de ondernemers zich met het oog op verbetering van hun concurrentiepositie tot markten wenden waar de prijzen op korte termijn het gunstigst zijn. Wanneer er geen langetermijncontracten meer zouden worden gesloten, en niet in investeringen in de productielanden zou worden deelgenomen, loopt de bevoorrading gevaar te worden onderbroken, waardoor de consument zijn vertrouwen in aardgas zou verliezen en zich tot andere energiebronnen, vooral aardolie, zou wenden. Dat zou de mislukking betekenen van een van de belangrijkste doelstellingen van het Franse energiebeleid, namelijk een zo breed mogelijke diversificatie van energiebronnen.

79 De Spaanse regering ten slotte betoogt dat de regelingen in de Spaanse wetgeving, waaruit de Commissie de instelling van exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit afleidt(82), in ieder geval kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag, aangezien die regelingen die voorzien in een "gebundelde exploitatie" van het nationale elektriciteitsstelsel door de vennootschap Redesa, de gemiddelde kosten van elektriciteit en de uiteindelijk door de verbruiker te betalen prijs tot een minimum beogen te verlagen.

80 Deze argumenten van de verwerende Lid-Staten stelt direct een vraag van kapitaal belang aan de orde: worden maatregelen van een Lid-Staat op het gebied van energiebeleid, meer in het bijzonder in de sectoren elektriciteit en aardgas, alleen geacht te zijn opgelegd om redenen van "openbare veiligheid" in de zin van artikel 36 van het Verdrag, wanneer zij tot zekerstelling strekken van een minimumhoeveelheid elektriciteit of aardgas, zonder welke de staat en de economie niet kunnen functioneren en in de elementaire behoeften van de burgers niet kan worden voorzien, of ook wanneer die maatregelen strekken tot een voorziening van deze energievormen onder zo gunstig mogelijke voorwaarden wat de prijzen en de kwaliteit van de verrichte aanverwante diensten betreft? Met andere woorden kunnen maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve in- of uitvoerbeperkingen die in de hier aan de orde zijnde sectoren worden genomen, worden geacht te zijn opgelegd om redenen van "openbare veiligheid" in de zin van artikel 36 van het Verdrag, alleen wanneer zij de verzekering beogen van de nodige minimale hoeveelheden elektriciteit en aardgas of ook wanneer zij de verzekering daarvan nastreven onder optimale omstandigheden?

81 Hoewel de centrale vragen in de zaak Campus Oil niet in precies deze termen waren gesteld, laat de wijze waarop het Hof in genoemd arrest op die problematiek is ingegaan bij mij geen twijfel bestaan omtrent het op de hier zojuist gestelde vraag te geven antwoord. In rechtsoverweging 34 van het arrest Campus Oil verklaarde het Hof immers dat aan de openbare veiligheid van een Lid-Staat in ernstige mate afbreuk kan worden gedaan door de eventuele onderbreking van de bevoorrading met aardolieproducten en de daaraan verbonden gevaren voor het bestaan van de staat, en in de direct daaropvolgende rechtsoverweging verklaarde het dat het streven, te allen tijde een minimale bevoorrading met aardolieproducten te waarborgen, verder gaat dan overwegingen van zuiver economische aard en derhalve een doel kan vormen dat door het begrip openbare veiligheid wordt gedekt. Hiervan uitgaande oordeelde het Hof vervolgens (r.o. 47 en 51) dat een Lid-Staat die voor zijn bevoorrading met aardolieproducten geheel of nagenoeg geheel op importen is aangewezen, om redenen van openbare veiligheid in de zin van artikel 36 van het Verdrag de importeurs de verplichting kan opleggen om een bepaald percentage van hun behoeften te dekken bij een op zijn grondgebied gevestigde raffinaderij door aankopen tegen prijzen die door de bevoegde minister zijn vastgesteld op basis van de exploitatiekosten van die raffinaderij, maar dat de hoeveelheden aardolieproducten waarvoor een dergelijke regeling geldt, niet groter mogen zijn dan wat overeenkomt met de minimale bevoorrading van de betrokken Lid-Staat, zonder welke de goede werking van de belangrijkste openbare diensten en de overleving van de bevolking in gevaar komt. Uit deze overwegingen wordt mijns inziens duidelijk dat het arrest Campus Oil een zeer voorzichtige en weloverwogen stap is geweest: het Hof aanvaardt weliswaar dat een maatregel die de verzekering van de bevoorrading met aardolieproducten in beginsel kan worden gerechtvaardigd als afgedwongen door redenen van openbare veiligheid, maar het onderstreept herhaaldelijk en nadrukkelijk dat onder maatregel die de zekerstelling van de bevoorrading beoogt in de aangegeven zin is te verstaan de maatregel die de waarborging van een overlevingsminimum beoogt, zonder welke het staatsverband zelf zou worden bedreigd en de voorziening in de elementaire behoeften van de bevolking onmogelijk zou zijn.

82 Alleen deze enge opvatting is naar mijn mening verenigbaar met het karakter van artikel 36 van uitzonderingsbepaling op een fundamenteel beginsel van het Verdrag. Zou men tot de maatregelen tot zekerstelling van de bevoorrading met bepaalde energievormen die voor de goede werking van de staat en de economie van cruciaal belang zijn, niet alleen maatregelen rekenen die de zekerstelling van een overlevingsminimum beogen, maar ook de maatregelen die een bevoorrading onder gunstiger omstandigheden beogen vanuit het oogpunt van kosten, kwaliteit en een rationeel beheer, dan zou zich een onafzienbaar veld van mogelijke uitzonderingen op het beginsel van vrij verkeer van goederen openen: iedere maatregel die al dan niet rechtstreeks verband zou houden met productie- en handelsvoorwaarden voor deze vorm van energie en uiteindelijk iedere maatregel die terug te leiden is tot de betrokken sector van het energiebeleid van de betrokken Lid-Staat zou dan kunnen worden geacht verband te houden met redenen van "openbare veiligheid". Een dergelijk resultaat zou in de praktijk gelijk staan met aanwijzing van het energiebeleid als een specifieke, op zichzelf staande reden op grond waarvan een afwijking van de artikelen 30 en 34 van het Verdrag kan worden gerechtvaardigd.

83 In dit licht bezien zijn de beweringen van de Lid-Staten, dat de instelling van de litigieuze exclusieve rechten is gerechtvaardigd om redenen van openbare veiligheid, naar mijn mening niet houdbaar. Waar regelingen die niet specifiek en rechtstreeks een minimale elektriciteits- en aardgasvoorziening beogen zeker te stellen, en niet kunnen worden geacht verband te houden met de bescherming van de openbare veiligheid in de zin van artikel 36 van het Verdrag, kan immers niet worden aanvaard dat de handhaving van de litigieuze exclusieve rechten in die laatste bepaling een rechtvaardigingsgrond kan vinden, omdat afschaffing ervan het bestaande mechanisme dat voordelen voor de gemiddelde verbruiker of uniforme tarieven voor het land moet bewerkstelligen (zoals alle verwerende Lid-Staten stellen), dan wel "de optimale werking van de nationale elektriciteitsvoorziening" (zoals de Italiaanse regering betoogt) of ten slotte het slagen van het energiebeleid van een Lid-Staat op het punt van de diversificatie van de in die staat gebruikte energiebronnen en het gevolgde investeringsbeleid (zoals de Franse regering betoogt), in gevaar zou brengen.

84 Evenmin houdbaar zijn volgens mij de beweringen van de Nederlandse, de Italiaanse en de Franse regering, dat de exclusieve rechten op in- en uitvoer worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag, omdat zonder die rechten geen doelmatige planning mogelijk is van de met het oog op toekomstige behoefte benodigde uitbreiding van de productiecapaciteit. Het leidt uiteraard geen twijfel dat het ontwikkelen en uitvoeren van een nationaal energiebeleid niet denkbaar is zonder planning op middellange en lange termijn, vooral in een sector als die van elektriciteit, waar degene die verantwoordelijk is voor de beslissingen niet om de zeer specifieke eigenschappen van elektriciteit heen kan (afhankelijkheid van een net, waarvan de veiligheid dwingt tot een absolute overeenstemming tussen aanbod en vraag op elk moment, onmogelijkheid van opslag). Ik heb eveneens begrip voor de argumenten van genoemde Lid-Staten, dat afschaffing van de exclusieve rechten op invoer, waarna afzonderlijke ondernemers tot invoer zouden kunnen overgaan, hoogstwaarschijnlijk tot elektriciteitsoverschotten zou leiden, aangezien in de productieplanning op middellange en lange termijn rekening was gehouden met de van die ondernemers uitgaande vraag. Maar noch de Nederlandse, noch de Italiaanse of de Franse regering bieden een overtuigende verklaring waarom het optreden van zulke overschotten de voorzieningszekerheid in gevaar zou brengen, dat wil zeggen de zekerstelling van de minimale bevoorrading die nodig is voor de bescherming van de openbare veiligheid. De argumenten ter zake van de Nederlandse regering hebben betrekking op de economische consequenties van het ontstaan van overschotten(83), waaronder de negatieve consequenties voor de doelmatigheid van het in dat land bestaande planningstelsel, de Franse regering noemt het om veiligheidsredenen handhaven van een grotere productiecapaciteit dan de in werkelijkheid te dekken behoeften een kostbare aangelegenheid en de Italiaanse regering voert enkel aan dat het ontstaan van overschotten ENEL verhindert om de "optimale werking van het nationale elektriciteitsstelsel" te waarborgen.(84) Noch de Italiaanse noch de Franse regering leggen overigens uit waarom het nationale planningstelsel niet een minimale elektriciteitsvoorziening (in het geval van Frankrijk ook aardgasvoorziening) zou kunnen waarborgen zonder de in Italië en Frankrijk geldende exclusieve uitvoerrechten. Er wordt geen enkele uitleg gegeven in het bijzonder met betrekking tot de vraag waarom een minimaal niveau niet zou kunnen worden verzekerd door het opleggen van beperkingen of van een verbod tot uitvoer voor een individuele ondernemer, telkens wanneer diens concrete uitvoertransactie de beschikbaarheid de minimale overlevingshoeveelheid voor de bescherming van de openbare veiligheid in gevaar zou brengen.

c) Conclusie

85 Gelet op al het bovenstaande moet naar mijn mening worden aanvaard dat het in Nederland bestaande exclusieve recht op invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening, de in Italië bestaande exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit en de in Frankrijk bestaande exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit en aardgas, door artikel 30 respectievelijk 34 van het Verdrag verboden maatregelen zijn van gelijke werking als kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen, en uit dien hoofde een door artikel 37, lid 1, van het Verdrag verboden discriminatie vormen tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft.

B - Artikel 90, lid 2 a) Kan artikel 90, lid 2, een afwijking van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen rechtvaardigen?

86 De verwerende Lid-Staten betogen subsidiair, dat ook al zouden de litigieuze exclusieve rechten in strijd worden geacht met de artikelen 30, 34 en 37, zij in ieder geval op grond van het bepaalde in artikel 90, lid 2, verenigbaar kunnen worden geacht met het Verdrag. Deze verdragsbepaling luidt als volgt: "De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (...) vallen onder die regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap." Naar de verwerende Lid-Staten beweren, zijn de litigieuze exclusieve rechten toegekend aan ondernemingen "die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang" en zou de afschaffing daarvan de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak verhinderen.

87 De Commissie wijst deze beweringen van de hand, onder het betoog dat deze laatste verdragsbepaling niet kan dienen als grondslag voor overheidsmaatregelen die in strijd zijn met de bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen. Deze opvatting doet zij voornamelijk steunen op de uitspraak van het Hof in het reeds aangehaalde arrest Campus Oil. In die zaak (waarin het ging om de uitlegging van de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van goederen, in verband met een nationale regeling die importeurs verplichtte zich tot een bepaald percentage te bevoorraden bij een op het nationale grondgebied gevestigde raffinaderij) had de Griekse regering met een beroep op artikel 90, lid 2, betoogt, "dat een raffinaderij een onderneming van algemeen economisch belang is en dat een staatsraffinaderij niet met de grote aardoliemaatschappijen kan concurreren zonder dat te haren gunste bijzondere maatregelen worden getroffen". In rechtsoverweging 19 van dit arrest verwoordde het Hof zijn standpunt ter zake als volgt: "(...) luidens artikel 90, lid 1, [mogen] de Lid-Staten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel (...) nemen of handhaven welke in strijd is met de regels van het Verdrag. Artikel 90, lid 2, dient aan te geven, binnen welke grenzen onder meer ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de regels van het Verdrag vallen. Dit lid bevrijdt de Lid-Staat die een onderneming met een dergelijk beheer heeft belast evenwel niet van het verbod, om ten gunste van die onderneming en ter bescherming van haar activiteiten maatregelen te nemen die in strijd met artikel 30 EEG-Verdrag de invoer uit andere Lid-Staten belemmeren."

88 De opvatting die het Hof in de laatste zin van de geciteerde rechtsoverweging uit het arrest Campus Oil tot uitdrukking bracht, laat zich weliswaar verklaren door de plaats van de betrokken bepaling onder de verdragsbepalingen inzake de mededinging en de zorg om niet een veld van andere afwijkingen van de bepalingen inzake het vrij verkeer van goederen te openen naast die welke in artikel 36 zijn genoemd, maar in hoeverre deze opvatting in overeenstemming te brengen is met de tekst zelf van de bepaling, blijft niettemin een open vraag. Want na de formulering van het beginsel dat ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de gezamenlijke verdragsregels vallen, voorziet artikel 90, lid 2, in de mogelijkheid van afwijking van die regels zonder hierbij enig onderscheid aan te brengen. Uit de laatste volzin van de uitgelegde bepaling blijkt overigens rechtstreeks dat de binnen de werkingssfeer daarvan vallende maatregelen eventueel niet alleen het beginsel van gezonde mededinging, maar ook van het intracommunautaire handelsverkeer al dan niet rechtstreeks kunnen beïnvloeden.(85)

89 Los daarvan heeft het standpunt van het Hof in de zaak Campus Oil geen bevestiging gevonden in latere rechtspraak.

In het arrest Frankrijk/Commissie (reeds aangehaald in voetnoot 64), beschreef het Hof het doel van artikel 90, lid 2, van het Verdrag als volgt (r.o. 12): "door onder bepaalde voorwaarden afwijkingen van de algemene verdragsregels toe te staan, beoogt laatstgenoemde bepaling het belang van de Lid-Staten om gebruik te maken van bepaalde ondernemingen, met name in de openbare sector, als instrument van economisch of fiscaal beleid, te verzoenen met het belang van de Gemeenschap bij naleving van de mededingingsregels en bij behoud van de eenheid van de gemeenschappelijke markt" (cursivering van mij). Nog duidelijker is het arrest van 10 december 1991, Merci convenzionali porto di Genova.(86) In antwoord op de prejudiciële vraag, of een havenonderneming en/of havencorporatie te beschouwen is als een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, en of de toepassing op die ondernemingen van bepaalde verdragsbepalingen (waaronder ook artikel 30) haar de vervulling van de haar toevertrouwde bijzondere taak kan verhinderen, overwoog het Hof (r.o. 27) dat uit de overgelegde gegevens niet bleek, dat de havenwerkzaamheden een algemeen economisch belang dienden, dat deze onderscheidde van andere economische activiteiten of dat, "zelfs indien dit wel het geval zou zijn, de toepassing van de verdragsregels, met name de mededingingsregels en de regels betreffende het vrije verkeer, de vervulling van een dergelijke taak zou verhinderen" (cursivering ook hier van mij). Volgens het arrest van 19 mei 1993, Corbeau(87) (r.o. 14), staat artikel 90, lid 2, van het Verdrag in zijn juiste betekenis de Lid-Staten toe, aan ondernemingen die zij belasten met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, exclusieve rechten te verlenen die de toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag kunnen belemmeren, voor zover beperkingen van de mededinging - of zelfs een uitsluiting van elke mededinging - van andere marktdeelnemers noodzakelijk zijn om te verzekeren, dat de aan de houders van de exclusieve rechten opgedragen bijzondere taak kan worden vervuld. Tot een zelfde oordeel kwam het Hof in het arrest Almelo, reeds aangehaald in voetnoot 23 (r.o. 46). Waar het Hof echter in deze arresten heeft erkend dat de Lid-Staten in afwijking van artikel 90, lid 2, niet alleen tot beperking maar eventueel tot gehele uitsluiting van de mededinging kunnen overgaan, bevestigt het naar mijn mening de conclusie waartoe de tekst van die bepaling prima facie voert, namelijk dat de Lid-Staten in beginsel krachtens die bepaling maatregelen in kunnen voeren die niet alleen afwijken van de bepalingen ter bescherming van de mededinging maar ook van de overige verdragsbepalingen.(88)

90 In beginsel kunnen de verwerende Lid-Staten zich dus beroepen op artikel 90, lid 2, van het Verdrag ter rechtvaardiging van de litigieuze exclusieve rechten. Rest uiteraard nog de vraag, of voldaan is aan de voorwaarden waaronder die rechten, hoewel in strijd met de artikelen 30, 34 en 37, niettemin op grond van die bepaling onder het stelsel van het Verdrag kunnen worden aanvaard.(89) Hierna zal ik sub b voor iedere van de verwerende Lid-Staten afzonderlijk onderzoeken, of de houders van de litigieuze exclusieve rechten door de overheid zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang en zo ja, of toepassing van de betrokken verdragsbepalingen, dus van de artikelen 30, 34 en 37, de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak verhindert. Vervolgens zal ik sub c, onder de aanname dat de vervulling van die bijzondere taak tot afwijking van genoemde verdragsbepalingen noopt, onderzoeken of zulk een afwijking uiteindelijk niet toch onaanvaardbaar is, omdat zij het intracommunautaire handelsverkeer zodanig beïnvloedt dat het belang van de Gemeenschap daaronder lijdt.

b) Zijn de houders van de litigieuze exclusieve rechten belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang? Zo ja, verhindert dan de toepassing van de regels inzake vrij verkeer van goederen de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak?

aa) Nederland

91 Zoals reeds vermeld (zie hierboven punt 29) is SEP bij ministerieel besluit van 20 maart 1990 aangewezen als enige onderneming die gerechtigd is om in Nederland elektriciteit voor de openbare voorziening in te voeren (voor zover het niet gaat om elektriciteit met een spanning van minder dan 500 V). Volgens artikel 2 EW hebben de onderneming waaraan bovengenoemd exclusief recht wordt toegekend, alsook vergunninghouders, voor het bouwen of het in werking hebben van elektriciteitscentrales ten behoeve van de openbare voorziening "tot taak (...) gezamenlijk zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze". Het lijdt volgens mij geen twijfel dat deze bepaling SEP belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag. Ook al moet dit begrip, gelet op het uitzonderingskarakter van genoemde bepaling, eng worden uitgelegd(90), het belang van elektriciteit is voor het normaal functioneren van een moderne staat en een moderne economie en voor de voorziening in de dagelijkse behoeften van alle burgers zo groot, dat bevoegdheden als die waarmee SEP krachtens de geciteerde bepaling van de EW is belast, te beschouwen zijn als misschien het meest typische voorbeeld van een dienst, waarvan het doelmatig beheer niet alleen een beperkte kring personen aangaat maar alle burgers gezamenlijk. Uit het reeds herhaaldelijk geciteerde arrest Almelo blijkt trouwens (r.o. 47) dat het Hof het vanzelfsprekend acht dat een onderneming, die belast is met de taak om de elektriciteitsvoorziening van een deel van het nationaal grondgebied te verzekeren, is belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang.(91)

92 Dat SEP is belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang wordt door de Commissie niet bestreden. In haar beschikking 91/50/EEG(92), uitgevaardigd na klachten van plaatselijke elektriciteitsdistributiebedrijven in Nederland over schending door SEP en een regionale elektriciteitsdistributeur van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, oordeelde de Commissie (overweging 40 van de considerans) dat SEP, gelet op vooral het bepaalde in artikel 2 van de EW, inderdaad is belast met het beheer "van een dienst van algemeen economisch belang".(93) Zij vraagt zich evenwel af, in hoeverre het exclusieve invoerrecht dat aan SEP is verleend nodig is voor vervulling van de haar toevertrouwde bijzondere taak. Op dat punt wijst zij erop dat SEP in ieder geval niet belast is met de taak van de elektriciteitsdistributie aan de eindverbruikers, en betoogt dat de Nederlandse regering zal moeten bewijzen dat de afschaffing van bedoeld exclusief recht tot gevolg zou hebben dat de importeurs hun activiteiten tot de meest winstgevende activiteiten zouden concentreren, dat dit de economische levensvatbaarheid van SEP in gevaar zou brengen, en dat er uiteindelijk geen alternatieve oplossingen zijn die de vervulling van de op haar openbare dienst rustende verplichtingen kunnen waarborgen.

93 Uit de argumenten van de Nederlandse regering met betrekking tot de hier onderzochte problematiek moet men het volgende punt vasthouden: artikel 2 van de EW legt SEP de verplichting op om zorg te dragen voor het functioneren van de landelijke elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten. Blijkens hetgeen ik hierboven onder punt 14 e.v. heb vermeld, alsmede punt 113 van het verweerschrift, ligt aan de gehele regeling in de EW van de vaststelling van het elektriciteitstarief het beginsel ten grondslag dat de kosten van de landelijke elektriciteitsvoorziening op evenwichtige wijze over alle eindverbruikers moeten worden omgeslagen. Voor de toepassing van dit beginsel kent de EW een mechanisme waarbij aan SEP een centrale rol is toebedacht. Dat mechanisme werkt als volgt: de kosten van de elektriciteitproductie door de vier bestaande productiebedrijven worden voor 90 % in gemeenschappelijk beheer gedragen. Die bedrijven leveren alle door hen geproduceerde elektriciteit aan SEP, tegen forfaitaire prijzen die deze laatste heeft bepaald, afhankelijk van de grondstof die voor de productie is gebruikt. Bij deze prijzen worden door SEP de kosten geteld die zij zelf maakt voor het onderhoud van het nationale transportnet en de invoer van elektriciteit, en vervolgens wordt de elektriciteit teruggeleverd aan de productiebedrijven tegen het uit deze bijtelling resulterende tarief, dat het "landelijke basistarief" wordt genoemd (LBT). De productiebedrijven voegen aan dit LBT de 10 % van hun overige, niet-gepoolde kosten toe en leveren de elektriciteit aan de distributiebedrijven tegen het aldus ontstane tarief, het "regionaal basistarief" (RBT), dat een bepaald maximum niet te boven mag gaan. Ten slotte leveren de distributiebedrijven de elektriciteit aan de verbruikers, tegen tarieven die bepaalde, per categorie verbruikers verschillende, maxima niet mogen overschrijden. In het kader van dit stelsel is het de taak van SEP om door de vaststelling van het "landelijk basistarief" in de prijs van de elektriciteit die door alle eindverbruikers wordt betaald, de kosten te verdisconteren van de landelijke productie, de kosten van transport via het hoogspanningsnet en ten slotte de kosten van invoer, teneinde een gelijke verdeling te verkrijgen tussen alle in het land gevestigde verbruikers van de kosten van het functioneren van de landelijke elektriciteitsvoorziening, die in ieder geval op een zo laag mogelijk niveau moeten worden gehouden.

94 Volgens de Nederlandse regering zou deze bijzondere taak van SEP niet kunnen worden vervuld wanneer het litigieuze exclusieve invoerrecht zou worden afgeschaft. Zoals uiteengezet in punt 34 van het verweerschrift, zou de omstandigheid dat in dat geval een groot deel van de in Nederland geproduceerde elektriciteit ongebruikt zou blijven, uiteindelijk leiden tot kostenstijging van de binnenlandse elektriciteitsproductie, die alleen zou moeten worden gedragen door distributiebedrijven die hun elektriciteit zouden blijven afnemen van het stelsel van landelijke elektriciteitsvoorziening (kennelijk wegens de onmogelijkheid van opslag van ontstane overschotten voor latere verkoop aan de verbruiker(94)) en, via die bedrijven, uiteindelijk door hun afnemers (eindverbruikers), waarvan de meeste overigens wegens hun geringe verbruik niet in staat zijn elektriciteit voor uitsluitend eigen gebruik uit het buitenland in te voeren, met gebruikmaking van de mogelijkheid die de EW daartoe verschaft.

95 Uit deze argumenten over en weer blijkt dat partijen op een belangrijk punt van mening verschillen: voor rechtvaardiging van het litigieuze exclusieve recht op grond van artikel 90, lid 2, moet volgens de Commissie in ieder geval worden bewezen dat afschaffing van die rechten het financiële evenwicht van SEP teniet zou doen. Volgens de Nederlandse regering daarentegen volstaat het bewijs dat afschaffing van het exclusieve recht de handhaving onmogelijk maakt van een van de beginselen van de nationale elektriciteitsvoorziening, met de uitvoering waarvan de houder van het exclusieve recht bij wet is belast. Dat vooral dit punt partijen verdeeld houdt valt duidelijk op bij lezing van de memories van dupliek en repliek: de Commissie onderstreept in haar memorie van repliek (punten 35 en 36) dat SEP, die immers niet is belast met de levering van elektriciteit aan de eindverbruikers, naar haar mening niet de verplichtingen heeft die worden genoemd in rechtsoverweging 48 van het arrest Almelo, welk arrest uitsluitend betrekking had op een distributiebedrijf, en voegt daar in de punten 38 en 39 aan toe, dat de stelling van de Nederlandse regering, dat het litigieuze exclusieve recht nodig is om SEP de vervulling van haar taak mogelijk te maken, te weten een billijke verdeling van de kosten van het functioneren van de landelijke stroomvoorziening, in casu niet van invloed is, omdat de noodzaak dat alle elektriciteitsverbruikers deelnemen in de kosten voor het instandhouden van de binnenlandse productiecapaciteit een beroep op artikel 90, lid 2, niet kan rechtvaardigen. De Nederlandse regering betoogt van haar kant in haar memorie van dupliek (punten 66 en 67) dat voor rechtvaardiging van het litigieuze exclusieve recht op grond van deze laatste bepaling niet behoeft te worden aangetoond dat door afschaffing van dat recht het economisch evenwicht van SEP wordt verstoord, maar slechts dat deze afschaffing de fundamentele beginselen aantast waarop het beheer berust van de nationale elektriciteitsvoorziening, waarvan SEP een deel van de taken vervult.

96 Ik ben van mening dat de opvatting van de Commissie inzake de rechtvaardigingsgronden voor afwijkingen van het Verdrag krachtens artikel 90, lid 2, te beperkt is. Ik onderschat uiteraard niet, dat het uitzonderingskarakter van deze bepaling tot bijzondere oplettendheid noopt bij de uitlegging en toepassing daarvan. Ik meen evenwel dat waar de betrokken bepaling naar de letterlijke tekst afwijkingen van het Verdrag toestaat, in de mate als nodig is voor de vervulling van de bijzondere taak die is toevertrouwd aan een onderneming, belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, die beschikking kan worden geacht te zijn gericht op verzekering van niet alleen het economisch evenwicht van bedoelde onderneming(95), welk economisch evenwicht een minimale voorwaarde is voor vervulling van de bijzondere taak die haar is toevertrouwd, maar bovendien ter verzekering van alle overige omstandigheden die voor de vervulling van haar taak nodig zijn. Het volstaat dat die taak niet buiten de kring valt van bevoegdheden en taken die redelijkerwijs in verband te brengen zijn met het beheer van een "dienst van algemeen economisch belang", zoals dit begrip in het gemeenschapsrecht wordt opgevat. Op dit punt heeft het Hof uiteraard steeds het laatste woord.

97 Kan het aan SEP verleende exclusieve invoerrecht in dit licht bezien worden gerechtvaardigd op grond van artikel 90, lid 2, van het Verdrag? Ik meen dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Het streven de productiekosten voor elektriciteit zo laag mogelijk te houden en die productiekosten of, nog ruimer, de totale kosten van de elektriciteitsvoorziening gelijkelijk over de verbruikers te verdelen, zijn naar mijn mening beginselen waaraan dezelfde ratio ten grondslag ligt als aan het beheer van een "dienst van algemeen economisch belang": een economische activiteit, bij de resultaten waarvan per definitie alle burgers betrokken zijn (zoals bij uitstek het geval is bij de elektriciteitproductie) of tenminste brede maatschappelijke groeperingen, moet worden uitgeoefend met oog voor onder meer de noodzaak tot terugdringing van de kosten(96) en van de zekerstelling van bepaalde fundamentele vormen van solidariteit tussen degenen die baat hebben of kunnen hebben bij de uitoefening(97) van deze activiteit. In casu is de behartiging van deze belangen aan SEP toevertrouwd, de houder van het litigieuze exclusieve recht, en de Nederlandse regering betoogt, naar mijn mening overtuigend, dat de afschaffing van dat recht, zelfs al zou dat het economisch evenwicht van SEP niet bedreigen, in ieder geval om bovengenoemde redenen (punt 94) de vervulling van deze "bijzondere taak" zou belemmeren.

98 Maar wellicht kan die taak ook met andere middelen worden vervuld? De Commissie beantwoordt deze vraag bevestigend, wijzend (zie repliek, punt 40) op mogelijke alternatieven, zoals de oprichting van een "fonds ter subsidiëring van taken van openbare dienst" of het afsluiten van "openbare-dienstcontracten" of het instellen van een heffing voor toegang tot het netwerk. Naar mijn mening worden de eerste twee alternatieven in zulke algemene bewoordingen voorgesteld dat niet te beoordelen valt of aanvaarding daarvan de vervulling van de plichten van SEP tot het bereiken van zo laag mogelijke productiekosten en tot gelijke verdeling van de kosten van de nationale elektriciteitsvoorziening werkelijk volledig zeker zou stellen. Wat de derde voorgestelde oplossing betreft, herinner ik eraan dat het gezochte alternatief minder beperkend moet zijn voor de intracommunautaire handel dan het litigieuze exclusieve recht. Wanneer een door de importeur van elektriciteit ten laste van voor de openbare voorziening te betalen heffing voor het gebruik van het nationale transportnet op een zodanig niveau wordt vastgesteld, dat de importeur mede wordt belast met de productiekosten van binnenlandse elektriciteit op precies dezelfde wijze als een distributiebedrijf dat zijn elektriciteit in Nederland blijft betrekken, dan gaat het mogelijke concurrentiële voordeel dat buiten Nederland geproduceerde elektriciteit wegens een lagere prijs oplevert, geheel verloren en wordt het doel de belemmeringen voor het vrij verkeer van de betrokken goederen weg te nemen, niet bereikt.

99 Samenvattend meen ik dat het litigieuze exclusieve recht van SEP op invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening, hoewel een verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking alsmede een verboden discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft, wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van vervulling van de aan SEP toevertrouwde bijzondere taak in het beheer van een dienst van algemeen economisch belang.

bb) Italië

100 Ik vermeldde reeds (zie hierboven punt 36) dat bij wet nr. 1643 van 6 december 1962 aan ENEL de taak werd toebedeeld om voor het gehele Italiaanse grondgebied de productie, in- en uitvoer, transport, transformatie, distributie en verkoop van elektriciteit te verzorgen, ongeacht de herkomst daarvan. In die omstandigheden kan niet worden betwijfeld dat ENEL belast is met het beheer van een dienst van openbaar economisch belang in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag. De Commissie bestrijdt dit dan ook niet direct. Volgens haar toont de Italiaanse regering echter niet aan, dat de aan ENEL toegekende exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit nodig zijn voor de vervulling van de bijzondere verplichtingen die uit hoofde van haar taakvervulling op haar rusten.

101 De Italiaanse regering brengt daartegen in dat eventuele afschaffing van de exclusieve rechten de vervulling van de aan ENEL toevertrouwde bijzondere taak onmogelijk zou maken, met name van haar verplichting om de eindverbruikers te voorzien van elektriciteit tegen laag gehouden prijzen, zodat de evenwichtige ontwikkeling van het land verzekerd blijft. In haar dupliek verklaart zij (punten 8 en 9) dat die verplichting, die op ENEL rust krachtens het bepaalde in artikel 1 van reeds genoemde wet nr. 1643 van 1963, zoals uitgelegd door de Corte costituzionale, wordt vervuld door de aanleg en exploitatie van een geïntegreerd distributiestelsel voor elektriciteit, dat de compensatie mogelijk maakt tussen winst- en verliesgevende sectoren. Afschaffing evenwel van de aan ENEL toegekende exclusieve rechten zou, althans volgens de Italiaanse regering, tot de volgende gevolgen leiden: de meeste grootverbruikers zouden naar buitenlandse leveranciers uitwijken (de meeste grootverbruikers zijn gevestigd in gebieden in Noord-Italië, hetgeen zulke ontwikkeling vergemakkelijkt omdat die gebieden niet ver van de landsgrenzen zijn verwijderd), hetgeen ENEL de belangrijkste mogelijkheid zou ontnemen om de distributiekosten te compenseren, welke kosten bijzonder hoog zijn vanwege de noodzaak om een ononderbroken voorziening voor zonder uitzondering alle verbruikers te garanderen, met ingebrip van degenen die zijn gevestigd in geïsoleerde of moeilijk toegankelijke gebieden; de noodzaak om deze verliezen aan te vullen zou leiden tot stijging van de gemiddelde elektriciteitsprijs, welke stijging die verbruikers zou treffen die, vanwege hun geringe verbruik of hun vestiging in gebieden die voor buitenlandse leveranciers onbereikbaar of economisch oninteressant zijn, aangewezen zijn op de elektriciteitsvoorziening door ENEL (zie ter zake ook punt 8 van het verweerschrift, met name blz. 16 van de Franse vertaling, alsmede punt 6 van de dupliek).

102 Deze argumenten van de Italiaanse regering acht ik overtuigend voor zover zij strekken tot rechtvaardiging van de handhaving van de exclusieve rechten op invoer van elektriciteit. Gelet op de reeds meermaals aangehaalde arresten Corbeau (r.o. 15 e.v.) en Almelo (r.o. 48 en 49) kan het streven, in het kader van het beheer van een dienst van algemeen economisch belang, naar zo uniform mogelijke tarieven in het gehele land, "zonder te letten op bijzondere situaties en op de graad van economische rentabiliteit van elke individuele verrichting"(98), nopen tot invoering van een mechanisme waarmee "compensatie tussen rendabele en minder rendabele sectoren van bedrijvigheid"(99) wordt beoogd, waarvan de noodzakelijke rentabiliteit op haar beurt een afwijking van de verdragsbepalingen op grond van artikel 90, lid 2, kan rechtvaardigen. Naar gewoonlijk te verwachten is, kan afschaffing van het aan ENEL toegekende exclusieve invoerrecht evenwel, om de door de Italiaanse regering genoemde redenen, de werking van het compensatiemechanisme belemmeren waarmee ENEL de resultaten van de meer of minder rendabele sectoren waarop zij actief is, compenseert. Deze mogelijkheid is naar mijn mening voldoende om de in de handhaving van het betrokken recht gelegen schending van het Verdrag te rechtvaardigen. Het argument van de Commissie dat de hierboven omschreven bijzondere taak van ENEL met andere middelen zou kunnen worden vervuld, is trouwens niet houdbaar, in de eerste plaats omdat de door de Commissie voorgestelde alternatieven in zulke algemene termen worden omschreven (financiële steun voor verbruikers in een ongunstige positie, oprichting van een "Nationaal Steunfonds") dat niet valt te beoordelen of deze de vervulling van bedoelde bijzondere taak volledig zouden kunnen waarborgen.

103 Daarentegen voert de Italiaanse regering geen enkel overtuigend gegeven aan om te verklaren, waarom afschaffing van het exclusieve recht op uitvoer van elektriciteit de vervulling van bedoelde bijzondere taak of welke andere taak dan ook waarmee ENEL wellicht is belast, zou verhinderen.(100)

104 Samenvattend: hoewel de handhaving van het aan ENEL toegekende exclusieve recht op invoer van elektriciteit een verboden maatregel van gelijke werking vormt als een kwantitatieve invoerbeperking alsmede een verboden discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft, is zij gerechtvaardigd door de noodzaak van vervulling van de aan ENEL toevertrouwde bijzondere taak in het kader van het beheer van een dienst van algemeen economisch belang. Dit levert daarentegen geen rechtvaardigingsgrond op voor de met de artikelen 34 en 37 strijdige handhaving van het aan dezelfde onderneming toegekende exclusieve recht op uitvoer van elektriciteit.

cc) Frankrijk

i) De exclusieve rechten met betrekking tot elektriciteit

105 Het valt niet te betwijfelen dat EDF, waaraan bij wet nr. 46-628 van 9 april 1946 het beheer is toevertrouwd van de genationaliseerde elektriciteitsbedrijven, een onderneming is die belast is met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang. Partijen verschillen niettemin van mening met betrekking tot de precieze inhoud van de verplichtingen van EDF uit hoofde van deze taak. Uit de talloze argumenten over en weer met betrekking tot deze vraag, zijn uiteraard hier alleen relevant de argumenten die betrekking hebben op de rechtsgrondslag en de omvang van bedoelde verplichtingen van EDF, waarvan volgens de Franse regering de vervulling bij de afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit zou worden verhinderd.

106 Uit het geheel van argumenten in het verweerschrift en de memorie van dupliek blijkt het standpunt van de Franse regering, dat afschaffing van de bedoelde rechten de vervulling van de volgende taken van EDF onmogelijk zou maken: 1) de verplichting om het beginsel van gelijke behandeling van haar afnemers te eerbiedigen, 2) de verplichting om elektriciteit te leveren tegen zo laag mogelijke prijzen, 3) de verplichting om haar activiteit uit te oefenen met zo weinig mogelijk weerslag op het milieu, en 4) de verplichting om bij te dragen aan de uitvoering van het nationale ruimtelijke-ordeningsbeleid.(101)

107 Volgens de Franse regering is EDF gehouden om het beginsel van gelijke behandeling van haar afnemers in acht te nemen ingevolge artikel 24 van de bij decreet goedgekeurde voorwaarden die deel uitmaken van de op 27 november 1958 tussen de staat en EDF gesloten concessieovereenkomst (zie bijlage 4 verweerschrift). Bij deze overeenkomst werd aan EDF de exploitatie van het algemene elektriciteitsnet (RAG) toevertrouwd, dat wil zeggen het hoogspanningsnet dat alle elektriciteitproductiepunten (waaronder ook de internationale verbindingen, via welke de invoer van elektriciteit plaatsvindt) verbindt met de laagspanningsnetten, via welke de elektriciteit door de distributiebedrijven en -diensten wordt doorgegeven aan de eindverbruikers, en met de verbruikers die rechtstreeks via het hoogspanningsnet worden voorzien. Volgens artikel 24 van de voorwaarden (die volgens de Franse regering een specifieke uitdrukking zijn van het gelijkheidsbeginsel, dat volgens de rechtspraak van de Conseil constitutionnel grondwettelijk gezag heeft en volgens vaste rechtspraak van de Conseil d'État alle openbare diensten bindt) is EDF als concessiehouder voor de exploitatie van het algemene voedingsnet, verplicht jegens al haar afnemers een in elk opzicht strikt gelijke behandeling in acht te nemen.

108 De Commissie bestrijdt niet dat deze verplichting op EDF rust. Zij meent daarentegen dat noch uit de voorwaarden bij de concessieovereenkomst van 27 november 1958 noch uit enig ander gegeven blijkt, dat EDF de specifieke verplichting heeft om elektriciteit te leveren tegen zo laag mogelijke prijzen. De Franse regering wijst op dit punt op de artikelen 20 en 22 van bedoelde voorwaarden, getiteld "Aanpassing van de hoogste tarieven" respectievelijk "Herziening van de hoogste tarieven". Hoewel deze bepalingen EDF niet uitdrukkelijk verplichten om haar tarieven zo laag mogelijk te houden, zijn zij volgens mij wel in het geheel door dit beginsel doortrokken, omdat zij de voorwaarden bepalen waaronder verhoging van de tarieven waartegen EDF elektriciteit levert, mogelijk is.(102) Daarom moet de bewering dat EDF de hier besproken verplichting niet zou hebben, worden verworpen.

109 Onhoudbaar zijn ten slotte ook de argumenten van de Commissie waarmee zij in twijfel trekt in hoeverre EDF belast is met een "bijzondere taak" in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, op het gebied van de milieubescherming en de ruimtelijke ordening. Het is waar dat de Franse regering in haar verweerschrift de concrete rechtsgrondslag van de verplichtingen van EDF op genoemde twee gebieden niet noemt. In haar dupliek evenwel (punt 35) citeert zij de bepalingen van het reeds genoemde (zie voetnoot 102) "contrat de plan" tussen de staat en EDF voor de jaren 1993-1996(103), waarbij aan EDF inderdaad bepaalde verplichtingen worden opgelegd zowel op het gebied van de milieubescherming (artikel 6) als op het gebied van de ruimtelijke ordening (artikel 11).(104)

110 Welke zijn volgens de Franse regering de redenen waarom afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten de vervulling van de hierboven genoemde verplichtingen van EDF zou verhinderen?

Voor wat betreft de naleving van het beginsel van gelijke behandeling van de afnemers van EDF en de verplichting om elektriciteit te leveren tegen zo laag mogelijke prijzen, betoogt de Franse regering het volgende: bij afschaffing van het exclusieve recht op invoer zou de overgang van de afnemers van EDF (en wel de grootste) naar buitenlandse voorzieningsbronnen, die per definitie tegen meer concurrerende prijzen dan die van EDF worden aangeboden, en de daaraan verbonden uitsluiting van EDF van het gebruik van die bronnen tot gevolg hebben dat de gemiddelde prijs van de door EDF geleverde stroom stijgt, aangezien het mechanisme voor vaststelling van de elektriciteitstarieven stoelt op een "uniforme prijs", die door EDF moet worden vastgesteld op basis van de totale gemiddelde kosten van de elektriciteitsvoorziening, ongeacht of deze bestaat uit binnenlandse productie of invoer uit het buitenland.

Wat voorts de vervulling van de taken van EDF op de gebieden van milieubescherming en ruimtelijke ordening betreft, betoogt de Franse regering dat het verlies van naar buitenlandse voorzieningsbronnen overgelopen afnemers EDF zou beroven van de economische middelen die voor de vervulling van die taken nodig zijn.

111 Ik acht de argumenten van de Franse regering overtuigend voor zover zij betoogt dat afschaffing van het exclusieve recht op invoer de vervulling van de verplichtingen van EDF met betrekking tot de levering van elektriciteit tegen zo laag mogelijke prijzen en het waarborgen van een gelijke behandeling van haar afnemers onmogelijk zou maken. Afschaffing van het exclusieve recht op invoer kan naar verwachting inderdaad, om de door de Franse regering genoemde redenen, de gemiddelde prijs van elektriciteit doen stijgen, wat bovendien juist die verbruikers zou treffen die elektriciteit van EDF zouden blijven betrekken, terwijl verbruikers die naar buitenlandse voorzieningsbronnen zouden uitwijken, in ieder geval altijd met een beroep op het publieke karakter van de openbare dienst naar de binnenlandse markt terug te keren wanneer de prijzen van buitenlandse elektriciteit niet meer aantrekkelijk zijn (behalve wanneer de tarieven onveranderd blijven, wat gevaar zou opleveren voor het financieel-economische evenwicht van EDF). Het argument van de Commissie, dat de verbruikers die waarschijnlijk naar buitenlandse voorzieningsbronnen zullen uitwijken, juist degenen zijn die wegens hun omvang thans reeds bijzondere tarieven genieten, die lager zijn dan de voor de andere verbruikers geldende tarieven, is naar mijn mening in casu niet van invloed: dat op grond van objectieve criteria en na afweging van het effect op het economisch evenwicht van EDF, voor bepaalde categorieën verbruikers bijzondere tarieven worden ingevoerd, vormt een geoorloofde afwijking van het gelijkheidsbeginsel, maar dat kan niet worden gezegd wanneer bepaalde verbruikers, met hun eigen behoefte als enig criterium, zich tot buitenlandse voorzieningsbronnen wenden, waardoor een lastenverzwaring voor de overigen onvermijdelijk wordt.

112 Daarentegen heeft de Franse regering naar mijn mening niet aangetoond dat afschaffing van het exclusieve recht op invoer eenzelfde invloed zou hebben op de vervulling van haar taken met betrekking tot de milieubescherming en de ruimtelijke ordening, zodanig dat handhaving van dat recht rechtvaardiging kan vinden in artikel 90, lid 2, van het Verdrag: het verlies van afnemers die naar andere voorzieningsbronnen zullen uitwijken kan naar mijn mening geen gegeven zijn dat rechtstreekse en onvermijdelijk leidt tot de onmogelijkheid voor EDF om haar taken op bovengenoemde gebieden te vervullen.

113 Ten slotte heeft de Franse regering geen enkel argument aangevoerd met betrekking tot het aan EDF toegekende exclusieve recht op de uitvoer dat kan verklaren waarom afschaffing van dat exclusieve recht de vervulling verhindert van de zojuist genoemde of enigerlei andere verplichting van EDF die de Franse regering in punt 36 van haar dupliek noemt.

114 Samenvattend: de handhaving van het aan EDF toegekende exclusieve recht op invoer van elektriciteit, hoewel een verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking, alsmede een verboden discriminatie wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft tussen de onderdanen van de Lid-Staten, wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van vervulling van de aan EDF toevertrouwde bijzondere taak in het kader van het beheer van een dienst van algemeen economisch belang. Deze rechtvaardigingsgrond kan echter niet gelden voor de handhaving, in strijd met de artikelen 34 en 37, van het aan dezelfde onderneming toegekende exclusieve recht op uitvoer van elektriciteit.

ii) De exclusieve rechten met betrekking tot aardgas

115 De Commissie bestrijdt niet dat GDF een onderneming is die is belast met een dienst van algemeen economisch belang. Zij bestrijdt evenwel de precieze inhoud van de bijzondere taken die GDF heeft in het kader van het beheer van bedoelde dienst, alsmede de noodzaak van handhaving van de exclusieve in- en uitvoerrechten die haar met het oog op de vervulling van die taken zijn toegekend.

116 De Franse regering betoogt in de eerste plaats (zie punt 20 van het verweerschrift) dat GDF niet alleen houder is van de bewuste exclusieve rechten, maar dat haar zowel in het stadium van transport als in het stadium van distributie van aardgas een taak is toebedeeld. Het transport van aardgas via het hoge-druknet voor levering aan de distributeurs of de industriële ondernemingen die rechtstreeks uit het hoge-druknet worden voorzien, is gebonden aan een door de staat te verlenen concessie. Er zijn drie concessiehouders: de GDF en twee andere maatschappijen, waarvan de een twaalf departementen bedient en de andere een bepaalde regio. De distributie aan de eindverbruikers via het lage-druknet vereist een concessie van de plaatselijke overheden. De belangrijkste concessiehouder is GDF, maar 4 % van de distributie wordt verzorgd door vijftien andere openbare bedrijven.

117 De Franse regering betoogt voorts dat de verplichtingen van GDF zijn vastgelegd in de voorwaarden bij de desbetreffende concessieovereenkomst. Met name de formele voorwaarden bij de transportconcessie, die bij decreet door de Conseil d'État zijn goedgekeurd en met eventuele wijzigingen deel uitmaken van de respectieve concessieovereenkomst (zie bijlage VIII van de memorie van dupliek) leggen de concessiehouder de verplichting op voor een ononderbroken levering van aardgas (artikel 19) alsmede voor de gelijke behandeling van haar afnemers zorg te dragen (artikel 23).(105) De formele voorwaarden bij de distributieconcessie, die bij decreet zijn goedgekeurd en deel uitmaken van de respectieve concessieovereenkomst (zie bijlage IX van de memorie van dupliek) verplichten de concessiehouder aardgas te leveren aan eenieder die daarom vraagt (artikel 17), een ononderbroken levering te waarborgen (artikel 19) en een in ieder opzicht strikt gelijke behandeling van alle afnemers in acht te nemen, wie dat ook zijn (artikel 21).(106)

118 Wat de invloed van de afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten op de vervulling van genoemde taken van GDF betreft, betoogt de Franse regering onder verwijzing naar de argumenten die zij met betrekking tot de toepassing artikel 36 van het Verdrag heeft aangevoerd (zie hierboven punt 78) het volgende: aangezien in de aardgasproducerende landen de productie en verkoop in de regel wordt gecontroleerd door nationale monopolies, is GDF genoodzaakt, om zeker te zijn aan haar verplichting tot een ononderbroken gaslevering te kunnen voldoen, contracten af te sluiten voor buitengewoon grote hoeveelheden, waarbij zij langlopende en vaak uitgebreide verplichtingen moet aangaan ("take or pay"-clausules, deelname in kostbare investeringsprogramma's). Bij afschaffing van het exclusieve invoerrecht zou het verlies van afnemers, die met kortlopende contracten bij buitenlandse leveranciers gunstiger prijzen zouden kunnen krijgen dan bij GDF, alleen kunnen worden goedgemaakt door tariefsverhoging voor de verbruikers die van haar zouden blijven afnemen (afgezien van de mogelijkheid haar tarieven onveranderd te laten, wat weer gevaar zou opleveren voor het financieel-economisch evenwicht van GDF). De Franse regering wil met deze argumenten aantonen dat GDF bij afschaffing van de exclusieve rechten haar verplichting tot ononderbroken levering niet meer kan nakomen, maar in feite toont zij aan dat GDF in geval van afschaffing van het exclusieve invoerrecht een andere verplichting niet meer kan naleven, namelijk de gelijke behandeling van haar afnemers(107) in acht te nemen: men bedenke dat afnemers die naar buitenlandse leveranciers zouden overstappen waar de prijzen gunstiger zijn dan in het eigen land, altijd de mogelijkheid behouden om met een beroep op het publieke karakter van de openbare dienst weer bij GDF terug te keren zodra hun dat beter uitkomt.

119 Daarentegen wijdt de Franse regering geen enkel specifiek en voldoende duidelijk argument aan de mogelijke invloed van afschaffing van het exclusieve recht op uitvoer van aardgas op de taakvervulling door GDF.

120 Samenvattend: de handhaving van het aan EDF toegekende exclusieve recht op invoer van aardgas, hoewel een verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking alsmede een verboden discriminatie wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft tussen de onderdanen van de Lid-Staten, wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van vervulling van de aan GDF toevertrouwde bijzondere taak in het kader van het beheer van een dienst van algemeen economisch belang. Deze rechtvaardigingsgrond kan echter niet gelden voor de handhaving, in strijd met de artikelen 34 en 37, van het aan dezelfde onderneming toegekende exclusieve recht op uitvoer van aardgas.

dd) Spanje

121 Ter wille van de volledigheid van mijn conclusie zal ik hierna, onder de hypothese dat de door de Commissie aangehaalde bepalingen van de Spaanse wetgeving exclusieve rechten behelzen op in- en uitvoer van elektriciteit(108), onderzoeken of die exclusieve rechten noodzakelijk kunnen worden geacht voor de vervulling van de aan de vennootschap Redesa toevertrouwde bijzondere taak.

122 Het is duidelijk dat Redesa, waaraan de "gebundelde exploitatie" van het nationale elektriciteitsstelsel is toevertrouwd, is belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag. De Commissie betwijfelt evenwel in hoeverre de volgens haar aan genoemd openbaar bedrijf toegekende exclusieve rechten voor de vervulling van haar bijzondere taak noodzakelijk zijn.

123 In haar verweerschrift (zie blz. 34 en 35 van de Franse vertaling) betoogt de Spaanse regering op dit punt: 1) dat Redesa ingevolge artikel 2, lid 1, van wet nr. 49/84 inzake de eengemaakte exploitatie van het nationale elektriciteitsstelsel verplicht is om in het kader van het beheer van de dienst van algemeen economisch belang die haar is toevertrouwd, ervoor zorg te dragen dat de elektriciteitsvoorziening op de binnenlandse markt tegen zo laag mogelijke kosten geschiedt en zodanig, dat de zekerheid en de kwaliteit van de voorziening worden gewaarborgd, en 2) dat de liberalisering van de internationale elektriciteitstransacties de voorzieningszekerheid zou "beïnvloeden" en de voorziening van de nationale markt tegen minimale kosten zou "belemmeren", omdat het enige resultaat hiervan zou zijn dat "de prijzen omhoog schieten". Met geen enkel woord wordt evenwel ingegaan op de vraag waarom afschaffing van de in het verzoekschrift van de Commissie bedoelde exclusieve rechten zo een resultaat zou hebben.

124 Gezien de vaagheid waarmee de Spaanse regering stelt dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 90, lid 2, van het Verdrag is voldaan, zouden de exclusieve rechten die volgens de Commissie aan Redesa zijn verleend, in genoemde verdragsbepaling in geen geval een rechtvaardigingsgrond kunnen vinden.

c) Beïnvloedt de handhaving van de litigieuze exclusieve rechten de ontwikkeling van het handelsverkeer in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap?

125 Nog een laatste punt moet worden onderzocht: zijn de in Nederland, Italië en Frankrijk geldende exclusieve invoerrechten die, zoals reeds uiteengezet, worden gerechtvaardigd door de noodzaak van vervulling van de aan de houders van die rechten toevertrouwde bijzondere taak, niettemin toch in strijd met het Verdrag, omdat zij niet voldoen aan de in de laatste volzin van artikel 90, lid 2, gestelde voorwaarde, namelijk dat zij de ontwikkeling van het handelsverkeer niet mogen beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap?

126 De letterlijke tekst van deze volzin (vooral het gebruik van de woorden "ontwikkeling van het handelsverkeer" en het werkwoord "worden beïnvloed") voert naar mijn mening tot de conclusie dat de opstellers van het Verdrag met deze bepaling de toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 90, lid 2, hebben willen uitsluiten voor maatregelen die niet alleen geschikt zijn om een beperkend effect te hebben op het intracommunautaire handelsverkeer, maar een dergelijk beperkend efect in de praktijk ook hebben, en wel in zulke mate dat het intracommunautaire handelsverkeer in de betrokken sector nagenoeg inexistent wordt.(109)

127 Ik geloof niet dat de ter kennis van het Hof gebrachte gegevens in het kader van de onderhavige beroepen het oordeel wettigen, dat de litigieuze exclusieve rechten in de praktijk een dergelijke invloed op de intracommunautaire elektriciteits- en aardgastransacties hebben. In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de verwerende Lid-Staten zich beroepen op factoren (waarvan de juistheid door de Commissie niet wordt betwist), waaruit blijkt dat de door de houders van die rechten verrichte invoer, ondanks het bestaan van de litigieuze exclusieve invoerrechten, in het geheel niet te verwaarlozen is. Bijvoorbeeld:

- De houder van het bewuste exclusieve recht in Nederland voert de laatste jaren 15 % in van de totale hoeveelheid elektriciteit die via het openbare voorzieningsstelsel wordt afgezet (zie het verweerschrift van de Nederlandse regering, punten 26 en 123).

- De hoeveelheden in Italië ingevoerde elektriciteit (een land dat voor bijna 80,5 % van haar totale energiebehoefte van het buitenland afhankelijk is) is in het jaar 1993 gestegen met 11,6 % ten opzichte van het jaar 1992, tot bijna 40 miljard kWh, een hoeveelheid die volgens de Italiaanse regering overeenkomt met de totale produktie van een land als Oostenrijk (zie het verweerschrift van de Italiaanse regering, punt 1; in haar dupliek, onder punt 4, voegt de Italiaanse regering daaraan toe dat in het jaar 1994 17 % van haar totale behoefte aan elektriciteit door invoer werd gedekt).

- Volgens de Franse regering (zie verweerschrift, punt 13) vertegenwoordigden de elektriciteitstransacties ongeveer 10 % van het totale verbruik in de Gemeenschap van Twaalf.

- In het bijzonder met betrekking tot aardgas betoogt de Franse regering, dat de behoefte van Frankrijk voor 90 % uit invoer wordt gedekt, alsmede dat in het jaar 1992 14 % van de aardgasvoorziening van het land met invoer uit Nederland werd gedekt (zie verweerschrift, blz. 24 en 27).

128 Los van deze gegevens blijkt ook uit de considerans van de richtlijnen 90/547 en 91/296 van de Raad betreffende de doorvoer van elektriciteit respectievelijk aardgas via de hoofdnetten(110), dat het bestaan van exclusieve rechten in Nederland, Italië en Frankrijk niet in zulke mate invloed heeft gehad op het handelsverkeer, dat het belang van de Gemeenschap daaronder lijdt. In de zesde overweging van de considerans van de richtlijn betreffende de doorvoer van elektriciteit heet het immers dat: "(...) tussen de hoogspanningshoofdnetten van de Europese landen uitwisseling van elektrische energie bestaat, waarvan de omvang van jaar tot jaar toeneemt". In gelijke zin luidt ook de achtste overweging van de considerans van de richtlijn betreffende de doorvoer van aardgas.(111)

d) Conclusie

129 Gelet op een en ander is de handhaving van de in Nederland, Italië en Frankrijk bestaande exclusieve rechten op invoer van elektriciteit en aardgas, gelet op het bepaalde in artikel 90, lid 2, onder het stelsel van het Verdrag aanvaardbaar. De handhaving van de in Italië en Frankrijk bestaande exclusieve rechten op uitvoer van elektriciteit en aardgas zijn daarentegen in strijd met de artikelen 34 en 37 van het Verdrag.

IV - Conclusie

Gelet op bovenstaande geef ik het Hof in overweging in de onderhavige beroepen als volgt te beslissen:

"1) In zaak C-157/94, Commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden:

- het beroep te verwerpen;

- de Commissie te verwijzen in de door het Koninkrijk der Nederlanden gemaakte kosten;

- te verstaan dat de Franse Republiek, Ierland en het Verenigd Koninkrijk hun eigen kosten zullen dragen.

2) In zaak C-158/94, Commissie tegen Italiaanse Republiek:

- te verklaren dat de Italiaanse Republiek, door handhaving van exclusieve rechten op uitvoer van elektriciteit, de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens de artikelen 34 en 37 van het Verdrag op haar rusten;

- het beroep voor het overige te verwerpen;

- te verstaan dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

3) In zaak C-159/94, Commissie tegen Franse Republiek:

- te verklaren dat de Franse Republiek, door handhaving van exclusieve rechten op uitvoer van elektriciteit en aardgas, de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens de artikelen 34 en 37 van het Verdrag op haar rusten;

- het beroep voor het overige te verwerpen;

- te verstaan dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

4) In zaak C-160/94, Commissie tegen Koninkrijk Spanje:

- het beroep te verwerpen;

- de Commissie te veroordelen in de kosten door het Koninkrijk Spanje gemaakt;

- te verstaan dat de Franse Republiek, Ierland en het Verenigd Koninkrijk hun eigen kosten zullen dragen."

(1) - Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie bevat het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap thans twee bepalingen die verband houden met de energiesector: volgens artikel 3, sub t, omvat het optreden van de Gemeenschap ter bereiking van haar doelstellingen onder meer ook maatregelen op het gebied van energie, terwijl volgens artikel 129 E, lid 1, de Gemeenschap bijdraagt tot de totstandbrenging en ontwikkeling van Trans-Europese netwerken op het gebied van onder andere de energie-infrastructuur. Volgens een aan de slotacte van het Verdrag betreffende de Europese Unie gehechte verklaring zou de kwestie van de opneming in het Verdrag van titels betreffende het gebied van energie worden behandeld op basis van een verslag dat de Commissie uiterlijk in 1996 aan de Raad zou voorleggen.

(2) - Overeenkomstprotocol betreffende de energievraagstukken, tot stand gekomen tussen de regeringen van de Lid-Staten der Europese Gemeenschappen, ter gelegenheid van de vierennegentigste zitting van de bijzondere Raad van ministers der Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal gehouden op 21 april 1964 te Luxemburg (PB 1964, blz. 1099).

(3) - Resolutie betreffende nieuwe doelstellingen inzake het energiebeleid van de Gemeenschap voor 1995 en de convergentie van het beleid van de Lid-Staten (PB 1986, C 241, blz. 1).

(4) - COM(88) 238 def.

(5) - PB 1990, L 185 blz. 16.

(6) - PB 1990, L 313, blz. 30.

(7) - PB 1991, L 147, blz. 37.

(8) - Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PB 1992, C 65, blz. 4).

(9) - Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (PB 1992, C 65, blz. 14).

(10) - PB 1994, C 123, blz. 1 en 26.

(11) - Na afsluiting van de precontentieuze procedure hebben de ontwikkelingen zich aanzienlijk versneld, met als gevolg dat de Energieraad die op 20 juni 1996 in Luxemburg bijeenkwam, een "gemeenschappelijk standpunt" bekend maakte inzake de beginselen en voorwaarden van de geleidelijke totstandbrenging van een gemeenschappelijke markt voor energie. De Raad kondigde aan in een latere zitting de liberalisering van de nationale markten in de sector aardgas te zullen bespreken. Volgens dit "gemeenschappelijk standpunt" (dat vervolgens in het Europees Parlement zou worden behandeld) zijn de belangrijkste punten in de vast te stellen richtlijn de volgende (zie "Résumé de la $position commune' du Conseil" in Europe/Documents, nr. 1993, 10 juli 1996):

a) Bij het verstrijken van de termijn voor omzetting van de richtlijn in nationaal recht, dienen de Lid-Staten een zodanig gedeelte van hun markt voor de mededinging open te stellen als overeenkomt met het totale verbruik in de Gemeenschap van eindverbruikers die meer dan 40 gWh per jaar verbruiken, welk aandeel wordt geschat op gemiddeld 22,66 % van de nationale markten. Vanaf 1 januari 2000 wordt deze drempel teruggebracht tot 20 gWh en per 1 januari 2003 tot 9 gWh.

b) Voor de regeling van toegang tot de transport- en distributienetten, kunnen de Lid-Staten kiezen tussen de volgende twee formules:

i) de formule van "toegang tot het net na onderhandelingen": de producenten en bepaalde verbruikers (aan te wijzen volgens door de Lid-Staten vast te stellen criteria) onderhandelen met de beheerder van het net over de toegang tot het betrokken net met het oog op het sluiten van overeenkomsten tot levering van elektriciteit. De beheerder kan de toegang tot het net weigeren als hij niet over de nodige capaciteit beschikt.

ii) de formule van de "enige koper": de Lid-Staten wijzen een rechtspersoon aan als enig koper van elektriciteit in de door het net bestreken regio. In dat geval dienen zij te verzekeren dat het tarief voor het gebruik van het net wordt vastgesteld volgens objectieve criteria, en dat de verbruikers die aan bepaalde criteria voldoen, in bepaalde gevallen het recht hebben om leveringscontracten te sluiten. De "enige koper" kan toegang tot het net weigeren of weigeren elektriciteit in te kopen als hij niet beschikt over voldoende transport- of distributiecapaciteit.

c) Tot de verbruikers die het recht hebben om leveringscontracten te sluiten volgens de ene dan wel de andere methode (en dus degenen die in de praktijk verplicht zijn de nationale markten voor concurrentie open te stellen) moeten in ieder geval behoren degenen met een groter verbruik dan 100 gWh.

d) Ter vermijding van onevenwichtigheden bij de opening van de markten moet in de richtlijn een specifieke bepaling worden opgenomen van beperkte geldingsduur, volgens welke het sluiten van een leveringscontract met een verbruiker die het recht heeft om ook zulke contracten in een andere Lid-Staat af te sluiten, niet kan worden verboden, wanneer die verbruiker voldoet aan de desbetreffende criteria van beide betrokken Lid-Staten; in het geval het contract niet kan worden uitgevoerd wegens verschillen omtrent de vaststelling van zulke criteria in beide Lid-Staten, kan de Commissie onder voorwaarden de uitvoering gelasten.

e) de Lid-Staten kunnen de bedrijven in de elektriciteitssector belasten met openbare taken in het algemene economisch belang, met betrekking tot de veiligheid, waaronder begrepen de voorzieningszekerheid, de regelmatigheid, kwaliteit en prijs van de voorziening, alsmede op de bescherming van het milieu.

(12) - Zie bijvoorbeeld beschikking van 11 juli 1995 (zaak C-266/94, Commissie/Spanje, Jurispr. 1995, blz. I-1975, r.o. 16), en arresten van 17 september 1996 (zaak C-289/94, Commissie/Italië, Jurispr. 1996, blz. I-4405, r.o. 15); 2 februari 1988 (zaak 293/85, Commissie/België, Jurispr. 1988, blz. 305, r.o. 13), en 31 januari 1984 (zaak 74/82, Commissie/Ierland, Jurispr. 1984, blz. 317, r.o. 13).

(13) - Zie arresten van 8 februari 1983 (zaak 124/81, Commissie/Verenigd Koninkrijk, Jurispr. 1983, blz. 203, r.o. 5 e.v.); 11 juli 1984 (zaak 51/83, Commissie/Italië, Jurispr. 1984, blz. 2739, r.o. 5 e.v.); 14 juli 1988 (zaak 298/86, Commissie/België, Jurispr. 1988, blz. 4343, r.o. 9 e.v.), en 12 januari 1994 (zaak C-296/92, Commissie/Italië, Jurispr. 1994, blz. I-1, r.o. 11 e.v.).

(14) - Zie arresten van 7 mei 1987 (zaak 186/85, Commissie/België, Jurispr. 1985, blz. 2029, r.o. 11 e.v.); 28 november 1991 (zaak C-198/90, Commissie/Nederland, Jurispr. 1991, blz. I-5799, r.o. 13 e.v.), en 31 maart 1992 (zaak C-52/90, Commissie/Denemarken, Jurispr. 1992, blz. I-2187, r.o. 23 e.v.).

(15) - In dit licht moet naar mijn mening rechtsoverweging 14 van het arrest van 18 mei 1995 (zaak C-57/94, Commissie/Italië, Jurispr. 1995, blz. I-1249) worden bezien, volgens welke de Commissie de gebreken in haar verzoekschrift, die bij een eerder arrest voor het Hof waren vastgesteld, volgens hetwelk dat verzoekschrift niet-ontvankelijk was omdat het petitum daarin verschilde van het met redenen omklede advies, "eenvoudig kon herstellen door een verzoekschrift in te dienen dat gebaseerd was op dezelfde grieven, middelen en argumenten als het met redenen omkleed advies (...)" (cursivering van mij). Zie eveneens arrest van 27 april 1993 (zaak C-375/90, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1993, blz. I-2055). Volgens de uiteenzetting in dit arrest had de Commissie in de precontentieuze procedure aangevoerd dat de Griekse autoriteiten zich schuldig hadden gemaakt aan overtreding van een gemeenschapsverordening omdat zij na controle van een partij vlees volgens methode A, waarbij werd vastgesteld dat het vlees voldeed aan de veterinaire vereisten van de betrokken verordening, nog een tweede controle verrichtte volgens methode B, waarvan het gebruik in de verordening alleen wordt voorgeschreven wanneer controle volgens methode A niet is geschied dan wel heeft aangetoond dat de gecontroleerde producten niet aan de veterinaire vereisten van de verordening voldoen. De Helleense Republiek beweerde zowel in de precontentieuze procedure als voor het Hof dat zij uitsluitend methode B had gebruikt. De Commissie bestreed deze bewering niet maar voerde voor het Hof voor het eerst aan dat de Griekse instanties hoe dan ook verplicht waren om methode A te gebruiken. Het Hof oordeelde dat dit "argument" niet kon worden aanvaard, omdat het noch tijdens de precontentieuze procedure noch tijdens de schriftelijke procedure voor het Hof was aangevoerd. Het is naar mijn mening duidelijk dat met het hier bedoelde "argument" het voorwerp van het geschil werd gewijzigd: terwijl de Helleense Republiek oorspronkelijk werd verweten methode B te hebben gevolgd, terwijl methode A reeds was toegepast, verweet de Commissie vervolgens dat de schending gelegen was in het ongebruikt laten van methode A (zie ter zake ook punt 16 van de conclusie van advocaat-generaal Tesauro).

(16) - Zie op dit punt arresten van 12 maart 1987 (zaken 176/84, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1987, blz. 1193, r.o. 12 e.v., met name r.o. 20) en 178/84 (Commissie/Duitsland, Jurispr. 1987, blz. 1227, r.o. 13 e.v., met name r.o. 23).

(17) - Zie bijvoorbeeld arrest van 21 juni 1988 (zaak 415/85, Commissie/Ierland, Jurispr. 1988, blz. 3097, r.o. 9).

(18) - Zie arresten van 1 juni 1994 (zaak C-317/92, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1994, blz. I-2039, r.o. 5), en 4 december 1986 (zaak 220/83, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1986, blz. 3663, r.o. 7).

(19) - Zaak 7/68 (Jurispr. 1968, blz. 589).

(20) - Zaak C-2/90 (Jurispr. 1992, blz. I-4431).

(21) - Met name met betrekking tot artikel 37 herinner ik eraan, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof zowel uit de plaats van deze bepaling in het hoofdstuk betreffende de afschaffing van de kwantitatieve beperkingen, als uit de in deze bepaling gebruikte termen blijkt, dat deze bepaling op het handelsverkeer in goederen doelt en niet op de verrichting van diensten [zie arresten van 30 april 1974 (zaak 155/73, Sacchi, Jurispr. 1974, blz. 409, r.o. 10); 28 juni 1983 (zaak 271/81, Mialocq, Jurispr. 1983, blz. 2057, r.o. 8); 4 mei 1988 (zaak 30/87, Bodson, Jurispr. 1988, blz. 2479, r.o. 10); 27 oktober 1993 (gevoegde zaken C-46/90 en C-93/91, Lagauche e.a., Jurispr. 1993, blz. I-5267, r.o. 33), en 7 december 1995 (zaak C-17/94, Gervais e.a., Jurispr. 1995, blz. I-4353, r.o. 35)]

(22) - Zaak 6/64 (Jurispr. 1964, blz. 1203).

(23) - Zaak C-393/92 (Jurispr. 1994, blz. I-1477).

(24) - Zie bijvoorbeeld arresten van 11 juli 1985 (gevoegde zaken 60/84 en 61/84, Cinéthèque, Jurispr. 1985, blz. 2605, r.o. 10), en 30 april 1991 (zaak C-239/90, Boscher, Jurispr. 1991, blz. I-2023, r.o. 7-10).

(25) - Arrest van 24 maart 1994 (zaak C-275/92, Jurispr. 1994, blz. I-1039).

(26) - Zie in deze zin ook arrest van 5 oktober 1994 (zaak C-55/93, Van Schaik, Jurispr. 1994, blz. I-4837, r.o. 12-14).

(27) - Arrest van 18 juni 1991 (zaak C-260/89, Jurispr. 1991, blz. I-2925).

(28) - Reeds aangehaald in voetnoot 21.

(29) - Zie ook arrest van 22 september 1988 (zaak 45/87, Commissie/Ierland, Jurispr. 1988, blz. 4929). In die zaak had de Commissie het Hof gevraagd vast te stellen dat Ierland de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rustten krachtens artikel 30 van het Verdrag, door toe te staan dat in een bericht van openbare aanbesteding een clausule was opgenomen volgens welke bepaald bij de uitvoering van het werk te gebruiken materiaal moest voldoen aan een Ierse technische specificatie. Ierland betoogde voor het Hof dat de litigieuze aanbesteding niet de verkoop van goederen maar de uitvoering van werken betrof, en uit dien hoofde tot de werkingssfeer behoorde van de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten en dat de clausules met betrekking tot het te gebruiken materiaal geheel bijkomstig waren. Het Hof verwierp dit argument, overwegende (r.o. 17): "Het feit dat een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken onder de rubriek dienstverrichting valt, onttrekt een clausule in een bericht van aanbesteding, die de keuze van het te gebruiken materiaal beperkt, niet aan de verbodsbepalingen van artikel 30."

(30) - Zaak 20/64 (Jurispr. 1965, blz. 40).

(31) - Zaak 45/75 (Jurispr. 1976, blz. 181).

(32) - Blz. 210.

(33) - Jurispr. 1970, blz. 1089.

(34) - Zie met name r.o. 19 e.v.

(35) - Arrest van 17 februari 1976 (zaak 91/75, Jurispr. 1976, blz. 217).

(36) - Ik wijs erop dat het arrest van 3 februari 1976 (zaak 59/75, Manghera, Jurispr. 1976, blz. 27), waarbij een nationale maatregel waarbij aan een staatsmonopolie een exclusief recht tot invoer van een bepaald product werd toegekend, uitsluitend werd beoordeeld in het licht van artikel 37, zonder uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 30 van het Verdrag, niet kan worden geacht eenzelfde benadering te volgen als het arrest Miritz, in de eerste plaats omdat de prejudiciële vraag waarop het arrest werd gewezen alleen de uitlegging van artikel 37 betrof.

(37) - Zaak 119/78 (Jurispr. 1979, blz. I-975).

(38) - Zaak 90/82 (Jurispr. 1983, blz. 2011).

(39) - Zaak C-347/88 (Jurispr. 1990, blz. I-4747).

(40) - Zie arresten van 20 februari 1979 (zaak 120/78, Rewe-Zentral, Jurispr. 1979, blz. I-321, r.o. 7); 13 maart 1979 (zaak 86/78, Peureux I, Jurispr. 1979, blz. I-879, r.o. 35); 6 oktober 1987 (zaak 118/86, Nertsvoederfabriek Nederland, Jurispr. 1987, blz. 3883, r.o. 7); 11 maart 1992 (gevoegde zaken C-78/90, C-83/90, Compagnie commerciale de l'Ouest e.a., Jurispr. 1992, blz. I-1847, r.o. 36), en 14 december 1995 (zaak C-387/93, Banchero II, Jurispr. 1995, blz. I-4663, r.o. 29).

(41) - Zie arresten Manghera, aangehaald in voetnoot 36 (r.o. 9), en Miritz, aangehaald in voetnoot 35 (r.o. 8), en arresten van 13 maart 1979 (zaak 91/78, Hansen II, Jurispr. 1979, blz. I-935, r.o. 13), en 7 juni 1983 (zaak 78/82, Commissie/Italië, Jurispr. 1983, blz. 1955, r.o. 11); arresten Commissie/Griekenland, aangehaald in voetnoot 39 (r.o. 42) en Banchero II, aangehaald in de vorige voetnoot (r.o. 27).

(42) - Zoals uitgemaakt in het arrest Hansen II, reeds aangehaald in voetnoot 41 (r.o. 8), is de regeling van artikel 37 niet uitgewerkt bij het verstrijken van de overgangsperiode, waarbinnen de geleidelijke aanpassing van nationale monopolies van commerciële aard diende plaats te vinden, maar blijft deze ook na dat tijdstip van toepassing in alle gevallen waarin handhaving of invoering van maatregelen, inherent aan zulke monopolies, een "discriminatie wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" vormt. Bedoelde overgangsperiode is voor de Franse en de Italiaanse Republiek en het Koninkrijk der Nederlanden op 31 december 1969 verstreken (artikel 8 van het Verdrag tot Oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, thans artikel 7 van het Verdrag tot Oprichting van de Europese Gemeenschap). Wat Spanje betreft, bepaalt artikel 48 van de Toetredingsakte het volgende: "1. Onverminderd de leden 2 en 3 past het Koninkrijk Spanje vanaf 1 januari 1986 zijn nationale monopolies van commerciële aard, als bedoeld in artikel 37, lid 1, van het EEG-Verdrag, waarbij, in voorkomend geval, rekening wordt gehouden met artikel 90, lid 2, van het EEG-Verdrag, geleidelijk aan, in dier voege dat uiterlijk op 31 december 1991 elke discriminatie tussen onderdanen van de Lid-Staten, wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft, is uitgesloten (...) 2. Met ingang van 1 januari 1986 schaft het Koninkrijk Spanje alle exclusieve rechten tot uitvoer af. 3. Wat betreft de produkten die voorkomen in de lijst in bijlage V, worden de exclusieve rechten tot invoer uiterlijk op 31 december 1991 afgeschaft . De afschaffing van deze exclusieve rechten vindt plaats door de geleidelijke opening, te beginnen op 1 januari 1986, van invoercontingenten voor produkten afkomstig uit de huidige Lid-Staten (...) 4. (...)" Elektriciteit komt niet voor in de lijst in bijlage V, bedoeld in lid 3.

(43) - Zie arresten Manghera, aangehaald in voetnoot 36 (r.o. 9); het arrest Rewe, aangehaald in voetnoot 31 (r.o. 26); Peureux I, aangehaald in voetnoot 40 (r.o. 30); Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 41 (r.o. 11), en Commissie/Griekenland, aangehaald in voetnoot 39 (r.o. 42).

(44) - De conclusie dat maatregelen die kwantitatieve beperkingen of maatregelen van gelijke werking vormen in de zin van de artikelen 30 en 34 noodzakelijkerwijze ook "discriminaties wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" vormen in de zin van artikel 37, lid 1, schijnt vanzelfsprekend, waar het gaat om maatregelen die rechtstreeks discrimineren tussen ingevoerde en nationale producten. Is dat even vanzelfsprekend waar het gaat om maatregelen die, hoewel zonder onderscheid toegepast op ingevoerde en nationale produkten, niettemin op grond van het arrest van 11 juli 1974 (zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837, r.o. 5) moeten worden aangemerkt als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen omdat zij, zij het indirect en potentieel, het intracommunautaire handelsverkeer kunnen belemmeren? Voor een bevestigend antwoord op deze vraag is niet alleen steun te vinden in de leden 2 en 3 van artikel 37, waaruit regelrecht verband af te leiden is tussen het verbod van "discriminatie wat de voorwaarde van de voorziening en afzet betreft" met het geheel van verboden van de artikelen 30 en 34, maar is ook het enige antwoord dat te rijmen valt met het doel van de bepaling van artikel 37, lid 1, namelijk, zoals in de tekst uiteengezet, de handhaving van het fundamentele beginsel van vrij verkeer van goederen door wegneming van alle belemmeringen die verband houden met de werking van nationale monopolies van commerciële aard. Het is in dat verband opmerkelijk dat in het arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald in voetnoot 41, waarin de Commissie het Hof had verzocht te verklaren dat de handhaving van een nationale maatregel in strijd was met artikel 37, het Hof, na te hebben vastgesteld dat de litigieuze maatregel zonder onderscheid van toepassing was op de binnenlandse en op ingevoerde producten, vervolgens onderzocht (r.o. 12 e.v.), niet alleen of de maatregel niettemin een discriminerende werking kan hebben, maar ook of zij de mededinging niet kan vervalsen door de "invoer van tabaksprodukten te beperken, en dus het intracommunautaire handelsverkeer kan belemmeren" (zie ter zake ook de conclusie van advocaat-generaal Rozès bij dit arrest, onder punt III B). Kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking zijn echter niet de enige door artikel 37, lid 1, verboden "discriminaties wat de voorwaarden van de voorziening en de afzet betreft". Zoals af te leiden valt uit de reeks arresten die hierboven onder punt 19 e.v. worden aangehaald, kunnen eveneens tot de werkingssfeer van dit verbod worden gerekend, maatregelen zoals oplegging van inscheep- of uitvoerrechten of -heffingen in de zin van artikel 12 (zie het in voetnoot 35 aangehaalde arrest Miritz) of het invoeren van fiscale discriminatie in de zin van artikel 95 van het Verdrag (zie het in voetnoot 40 aangehaalde arrest Peureux I) maar ook iedere andere nationale maatregel, ook wanneer deze niet binnen de werkingssfeer van een andere bepaling van het Verdrag valt (zie het in voetnoot 31 aangehaalde arrest Rewe, met name r.o. 21), mits zulke maatregelen onverbrekelijk verband houden met de specifieke functie van een nationaal monopolie van commerciële aard. Zo heeft artikel 37, lid 1, een tweeledige functie: enerzijds verklaart het om iedere mogelijke twijfel uit te sluiten, dat de verboden uit hoofde van fundamentele verdragsbepalingen, zoals de artikelen 12, 30, 34 of 95, ook gelden jegens maatregelen die verband houden met de functie van een nationaal monopolie, en anderzijds behelst het een algemeen verbod van iedere andere discriminatie die de functie van een dergelijk monopolie met zich zou kunnen brengen.

(45) - Zie ook punt 5 van de conclusie van advocaat-generaal Römer bij arrest van 21 maart 1972 (zaak 82/71, SAIL, Jurispr. 1972, blz. 119).

(46) - Voorbeelden van dergelijke maatregelen worden genoemd in voetnoot 44.

(47) - Zie arresten van 25 januari 1977 (zaak 46/76, Bauhuis, Jurispr. 1977, blz. 5, r.o. 12); 28 januari 1981 (zaak 32/80, Kortmann, Jurispr. 1981, blz. 251, r.o. 11); 14 juni 1988 (zaak 29/87, Dansk Denkavit, Jurispr. 1988, blz. 2965, r.o. 32), en 2 mei 1990 (zaak C-111/89, Bakker Hillegom, Jurispr. 1990, blz. I-1735, r.o. 8).

(48) - Zie arrest van 4 mei 1988 (zaak 30/87, Bodson, Jurispr. 1988, blz. 2479, r.o. 13); arresten Almelo, aangehaald in voetnoot 23 (r.o. 29), en Banchero II, aangehaald in voetnoot 40 (r.o. 26).

(49) - Het meer algemene karakter van het begrip "lichaam" maakt duidelijk dat het bepaalde in artikel 37, lid 1, aldus moet worden uitgelegd, dat daaronder alle organisatievormen vallen die de nationale monopolies in de Lid-Staten kunnen aannemen, ongeacht de rechtsvorm naar nationaal recht (zie de conclusie van advocaat-generaal Lagrange in de in voetnoot 22 aangehaalde zaak Costa alsmede de conclusie van advocaat-generaal Da Cruz Vilaça in de in de voorgaande voetnoot aangehaalde zaak Bodson, punten 32 en 33).

(50) - Zie met betrekking tot de kwalificatie van exclusieve rechten als monopolistische rechten bij uitstek bijvoorbeeld het arrest Rewe-Zentral, aangehaald in voetnoot 40 (r.o. 7).

(51) - Zie met betrekking tot deze laatste kwestie het in voetnoot 48 aangehaalde arrest Bodson (r.o. 13).

(52) - Van de juistheid van deze overwegingen schijnt ook de Nederlandse regering overtuigd. In haar verweerschrift, waarin zij uiteenzet dat afschaffing van het litigieuze exclusieve recht zou leiden tot een verhoogde produktie van elektriciteit in Nederland, die op de distributiebedrijven zou worden afgewenteld en via deze op de eindverbruikers, vermeldt zij (blz. 10) dat de meeste eindverbruikers, gezien hun geringe afname, ondanks de in de wet gegeven mogelijkheden tot eigen opwekking en import, "nauwelijks kunnen uitwijken naar andere voorzieningsmogelijkheden".

(53) - Zie het in voetnoot 39 aangehaalde arrest Commissie/Griekenland, waarbij het Hof verklaarde (r.o. 41) dat exclusieve rechten van een Lid-Staat op de invoer en verhandeling van een hoeveelheid produkten overeenkomende met 65 % van de behoeften van de binnenlandse markt, die Lid-Staat de macht verschafte om de invoer van aardolieprodukten uit andere Lid-Staten merkbaar te beïnvloeden, zowel door zijn recht inzake de invoer als door zijn recht inzake de verhandeling, waardoor die rechten te beschouwen waren als een nationaal monopolie van commerciële aard als bedoeld in artikel 37.

(54) - Zoals de Commissie in haar repliek vermeldt, werd na het aanhangig maken van onderhavig beroep tegen het Koninkrijk Spanje wet nr. 40/94 van 30 december 1994 vastgesteld inzake het nationale elektriciteitsstelsel (BOE nr. 313 van 23 december 1994). Bij deze wet, die op 20 januari 1995 in werking trad, werd de wet van 1984 afgeschaft. Deze nieuwe wetgeving is uiteraard niet van invloed op het onderhavig geschil: het krachtens artikel 169 ingesteld beroep heeft tot voorwerp te doen vaststellen, dat de betrokken staat de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen en aan dat verzuim geen einde heeft gemaakt binnen de daartoe in het met redenen omkleed advies van de Commissie gestelde termijn. Derhalve moet voor het onderhavig beroep van de Commissie tegen het Koninkrijk Spanje het nationale wettelijke regime in aanmerking worden genomen zoals dat gold bij het verstrijken van de termijn die aan de verwerende Lid-Staat was gesteld om het met redenen omkleed advies op te volgen (zie bijvoorbeeld arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald in voetnoot 39, r.o. 40, en arrest van 17 november 1992, Commissie/Griekenland, zaak C-105/91, Jurispr. 1992, blz. I-5871, r.o. 21).

(55) - Zoals de Spaanse regering in haar verweerschrift uiteenzet, heeft de Consejo de Estado (volgens artikel 107 van de Spaanse Grondwet het hoogste adviesgevend orgaan van de regering) in zijn advies, uitgebracht op verzoek van de Spaanse regering met het oog op het antwoord aan de Commissie op het met redenen omkleed advies, als zijn standpunt te kennen gegeven, dat waar een uitdrukkelijke regeling ter zake ontbreekt, de wet van 1984 niet kan worden uitgelegd als houdende de toekenning van exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit. Zoals indirect op te maken valt uit het verzoekschrift van de Commissie (zie punt 36), schijnt deze opvatting van de Consejo de Estado te steunen op het uitleggingsbeginsel, dat een rechtsregel, indien de tekst dat mogelijk maakt, aldus moet worden uitgelegd dat hij verenigbaar is met de formeel hoogste rechtsregel die de betrokken materie beheerst. In casu schijnt de Consejo de Estado te hebben aangenomen (nog steeds volgens het verzoekschrift) dat, gelet op de bepalingen van de Spaanse Grondwet en met name de artikelen 38 (dat de vrijheid van uitoefening van economische activiteiten waarborgt) en 128 (dat voorziet in de mogelijkheid dat de uitoefening van bepaalde activiteiten aan de publieke sector voorbehouden blijven, onder de voorwaarde dat dit bij wet wordt geregeld), de toekenning van exclusieve rechten die een ingreep in deze grondwettelijke vrijheid vormt, en het voorbehouden van bepaalde activiteiten aan de publieke sector, zonder uitdrukkelijke wetsbepaling ter zake niet langs interpretatieve weg uit de wetgeving kan worden afgeleid. De Commissie herhaalt op dit punt haar standpunt, dat bij wet van 1984, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke vermelding van exclusieve rechten, de in- en uitvoer van elektriciteit aan de publieke sector is voorbehouden (juister gezegd aan Redesa).

(56) - Ik wijs er in dit verband op dat het gewijzigde voorstel voor een richtlijn betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor energie (hierboven reeds genoemd onder punt 10) de regeling van artikel 21 inzake vrije toegang van elektriciteitsproductie- en -transmissiebedrijven tot het elektriciteitsnet coëxisteert met de regeling van artikel 9 dat over de "transmissienetbeheerder" handelt, die volgens die laatste bepaling niet alleen "tot taak heeft de energiestromen op het net te beheren" en "(...) in zijn gebied [zorgt] voor een veilig, betrouwbaar en efficiënt elektriciteitsnet" maar ook de toegang tot het net kan weigeren indien het in een lid 3 van artikel 21 genoemde geval zich voordoet. Het is trouwens kenmerkend dat de Commissie in het onderhavige beroep tegen de Franse Republiek de noodzaak van centraal toezicht op een nationaal elektriciteitsstelsel onderkent en daaraan toevoegt dat "de afschaffing van exclusieve rechten op een voor de Lid-Staten niet zou beletten om aan de beheerder van het stelsel bepaalde taken van centraal toezicht op te dragen" (zie punt 29 van het verzoekschrift).

(57) - Zie daarentegen voor een geval waarin een nationale bepaling als een "impliciet doch niettemin onbetwistbaar verbod" werd aangemerkt, het arrest van 7 februari 1985 (zaak 173/83, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1985, blz. 491, r.o. 7).

(58) - Zoals het Hof heeft verklaard (zie bijvoorbeeld arrest van 20 maart 1990, zaak C-62/89, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-925, r.o. 37): "dient de Commissie in een procedure krachtens artikel 169 EEG-Verdrag de gestelde inbreuk aan te tonen, en kan zij zich niet baseren op een of ander vermoeden om aan te tonen, dat een Lid-Staat de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen".

(59) - De vraag of het bepaalde in artikel 2, lid 1, sub i, van de wet van 1984 een maatregel behelst van gelijke werking als een kwantitatieve in- en uitvoerbeperking, voor zover het Redesa de mogelijkheid geeft om onder de aldaar genoemde voorwaarden te bepalen in welke mate iedere onderneming kan deelnemen aan internationale elektriciteitstransacties, kan niet worden onderzocht naar aanleiding van het onderhavige beroep, waarin het gaat om de vaststelling in hoeverre het Koninkrijk Spanje zijn verplichtingen niet is nagekomen door exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit in te stellen. Een onderzoek van de hierboven bedoelde vraag zou een ongeoorloofde wijziging van de feitelijke grondslag van de aan de Lid-Staat toegeschreven niet-nakoming inhouden, zoals die grondslag is afgebakend in het met redenen omkleed advies (zie de in voetnoot 13 aangehaalde rechtspraak).

(60) - Ik herinner eraan dat om de redenen die ik hierboven onder punt 41 e.v. heb ingezet, er naar mijn opvatting geen exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit in Spanje bestaan. In mijn verdere betoog ga ik er niettemin vanuit, omwille van de volledigheid van de conclusie, dat de exclusieve rechten waarop in de onderhavige beroepen van de Commissie wordt gedoeld, feitelijk in alle verwerende Lid-Staten bestaan.

(61) - Ook advocaat-generaal Rozès heeft in haar conclusie in zaak 78/82, Commissie/Italië (reeds aangehaald in voetnoot 41) de betekenis van de cruciale rechtsoverwegingen in het arrest Manghera naar ik meen aldus begrepen.

(62) - De betrokken prejudiciële vraag in het arrest van Manghera stelde in de juiste formulering de kwestie aan de orde, of artikel 37, lid 1, van het EEG-Verdrag "in die zin is te verstaan dat het commercieel monopolie zodanig moest worden aangepast dat zelfs de mogelijkheid discriminerend op te treden tegen exporteurs in de Gemeenschap was opgeheven, zodat de uitsluitende invoerrechten (...) waren vervallen" (cursivering van mij).

(63) - Zie met name de algemene formulering in het arrest van 20 mei 1976 (zaak 104/75, De Peijper, Jurispr. 1976, blz. 613, r.o. 13). Zie eveneens arrest van 26 februari 1980 (zaak 94/79, Vriend, Jurispr. 1980, blz. 327, met name r.o. 10), waarbij onverenigbaar werd bevonden met artikel 30 van het Verdrag een nationale regeling waarbij een Lid-Staat, rechtstreeks dan wel door tussenkomst van door de overheid ingestelde of goedgekeurde organen, onder meer ook de invoer van bepaalde producten verbiedt voor personen die niet zijn aangesloten bij een dergelijk orgaan.

(64) - Zaak C-202/88 (Jurispr. 1991, blz. I-1223).

(65) - Richtlijn van 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatie-eindapparatuur (PB 1988, L 131, blz. 73).

(66) - Er zij in ieder geval op gewezen dat, zoals uit de gegevens in het betrokken dossier blijkt, de vennootschap Redesa (rechthebbende van de exclusieve rechten die volgens de Commissie in Spanje bestaan) geen elektriciteitsproducent is. In Nederland daarentegen is de vennootschap SEP, rechthebbende op het in Nederland bestaande exclusieve recht op invoer, tevens producente, zoals uit de argumenten over en weer blijkt (punt 9 van de repliek en punt 44 van dupliek); een recht op productie hebben onder bepaalde voorwaarden ook de distributiemaatschappijen en particulieren. In Italië, waar bij de voornoemde bepaling van de wet van 1962 inzake de nationalisering van de elektriciteitssector onder meer de elektriciteitsproductie aan ENEL is opgedragen, mogen ook anderen elektriciteit produceren (openbare bedrijven, en bedrijven die elektriciteit voor eigen gebruik produceren). In Frankrijk ten slotte produceert EDF weliswaar elektriciteit, maar bestaan bepaalde mogelijkheden ook voor andere personen om elektriciteit te produceren (productie-inrichtingen die de 8 000 kWh niet te boven gaan, productie onder controle van plaatselijke overheden met gebruik van huisafval als grondstof, enz.). GDF produceert geen aardgas.

(67) - Arrest van 24 november 1993 (gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91, Jurispr. 1993, blz. I-6097, r.o. 16).

(68) - Zie van de rechtspraak na het arrest Keck en Mithouard, het arrest van 20 september 1994 (zaak C-249/92, Commissie/Italië, Jurispr. 1994, blz. I-4311), waarin (r.o. 28) een nationale regeling die voor invoer van bepaalde goederen een voorafgaande vergunning verlangt, in strijd werd bevonden met artikel 30 van het Verdrag. Kenmerkender is het arrest van 5 oktober 1994 (zaak C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle, Jurispr. 1994, blz. I-5077), waarbij het Hof met een beroep op het arrest Dassonville verklaarde (r.o. 29) "Een regeling van een Lid-Staat die particuliere marktdeelnemers die op zijn grondgebied rundersperma afkomstig uit een andere Lid-Staat invoeren, verplicht om het tegen betaling te bewaren bij een erkend station met een exclusieve concessie voor de opslag en de inseminatie van sperma, (...) een (...) belemmering van de invoer [vormt]. Omdat dit vereiste geldt voor het stadium dat onmiddellijk volgt op de invoer en voor de importeurs een economische last betekent, kan het de omvang van de invoer beperken.' Dezelfde gedachte is naar ik meen terug te vinden in het arrest van 15 december 1993 (gevoegde zaken C-277/91, C-318/91 en C-319/91, Ligur Carni e.a., Jurispr. 1993, blz. I-6621, r.o. 35-38), waarin het Hof, wederom verwijzend naar de Dassonville-rechtspraak, een nationale regeling waarbij ondernemers die in een gemeente vers vlees invoeren, worden verplicht zich bij het gemeenteslachthuis te vervoegen teneinde het vervoer en de levering van hun goederen op de plaats van uiteindelijke bestemming door een plaatselijke onderneming te doen verzorgen, als een maatregel die het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig kon beïnvloeden en dus als maatregel van gelijke werking heeft aangemerkt. Dat die nationale bepaling ook producten betrof die uit andere gedeelten van het nationale grondgebied in die gemeente werden gebracht, doet naar mijn mening niet af aan de kwalificatie "bepaling die het handelsverkeer tussen de Lid-Staten regelt" aangezien zij rechtstreeks de voorwaarden bepaalde waaronder ook goederen uit andere Lid-Staten in die gemeente konden worden gebracht.

(69) - Zoals reeds vermeld onder punt 29 e.v. hebben de betrokken verbruikers in Nederland het recht om rechtstreeks elektriciteit in te voeren, mits uitsluitend voor eigen gebruik. Het recht op exclusieve invoer van SEP, dat elektriciteit voor de openbare voorziening betreft, ontneemt de distributiebedrijven de mogelijkheid om zelf rechtstreeks elektriciteit in te voeren.

(70) - Volgens vaste rechtspraak behoeft voor invulling van het begrip maatregel van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen "niet te worden vastgesteld dat de maatregelen daadwerkelijk de invoer van de betrokken produkten beperken" (zie arresten van 16 december 1986, zaak 124/85, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1986, blz. 3948, r.o. 7; 20 februari 1975, zaak 12/74, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1975, blz. 181, r.o. 14, en 24 november 1982, zaak 249/82, Commissie/Ierland, Jurispr. 1982, blz. 4005, r.o. 25). Zie ook arrest van 13 maart 1984 (zaak 16/83, Prantl, Jurispr. 1984, blz. 1299, r.o. 20).

(71) - De conclusie dat het in Italië bestaande exclusieve recht op invoer een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking is, logenstraft de bewering van de Italiaanse regering, dat de Testo Unico nr. 1775 van 14 december 1933, die de Commissie in haar verzoekschrift aanhaalt (zie hierboven punt 37), na de oprichting van ENEL zijn betekenis zou hebben verloren en de uit die bepalingen blijkende kwantitatieve beperkingen derhalve niet meer zouden bestaan. De gegevens waarop de Commissie zich beroept ten bewijze dat die bepalingen nog steeds worden toegepast (een concreet besluit dat in 1989 werd uitgevaardigd en geldt tot 1997, en waarbij de hoeveelheden elektriciteit worden bepaald die ENEL jaarlijks mag in- en uitvoeren), worden door de Italiaanse regering niet concreet weersproken. In het verweerschrift wordt eenvoudig gesteld dat voor de verlening van een invoervergunning voor een bepaalde hoeveelheid elektriciteit een aanvraag daartoe van ENEL volstaat. Volgens de rechtspraak evenwel (zie bijvoorbeeld arrest van 8 februari 1983, zaak 124/81, Commissie/Verenigd Koninkrijk, Jurispr. 1983, blz. 203, r.o. 9) verbiedt artikel 30 de toepassing op het intracommunautaire handelsverkeer van nationale maatregelen waarbij, ook al zij het zuiver formeel, invoervergunningen worden verlangd.

(72) - Een geheel andere vraag is uiteraard (die hierna onder 2 zal worden besproken), of de aard en de betekenis van dat verband de instelling van de litigieuze exclusieve rechten krachtens artikel 36 van het Verdrag kunnen rechtvaardigen.

(73) - Ik herinner eraan, dat in Italië en Spanje volgens de Commissie exclusieve rechten op uitvoer van elektriciteit bestaan en in Frankrijk exclusieve rechten op uitvoer van zowel elektriciteit als aardgas. In het beroep van de Commissie tegen Nederland wordt het bestaan van exclusieve rechten op uitvoer in Nederland niet aan de orde gesteld.

(74) - Zie arrest van 23 mei 1996 (zaak C-5/94, Hedley Lomas, Jurispr. 1996, blz. I-2553, r.o. 17) (weigering van Lid-Staat om uitvoervergunning te verlenen), alsmede arrest van 23 november 1978 (zaak 7/78, Thompson, Jurispr. 1978, blz. 2247) (uitvoerverbod).

(75) - Zie arresten van 15 december 1971 (gevoegde zaken 51/71-54/71, International Fruit Company e.a., Jurispr. 1971, blz. 1107, r.o. 8 en 9) (vereiste, zij het ook enkel formeel, van een uitvoervergunning of van een gelijksoortige procedure); 3 februari 1977 (zaak 53/76, Bouhelier, Jurispr. 1977, blz. 197, met name r.o. 16) (vereiste van een uitvoervergunning, alleen voor bepaalde producten, of een certificaat van conformiteit van het product met bepaalde specificaties); 16 maart 1977 (zaak 68/76, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1977, blz. 515, r.o. 14 en 15) (vereiste van een bijzondere uitvoeraangifte voor uitvoer van bepaalde producten); 26 februari 1980, Vriend (reeds aangehaald in voetnoot 63, r.o. 10); 3 februari 1983 (zaak 29/82, Van Luipen, Jurispr. 1983, blz. 151, r.o. 9) (mogelijkheid van uitvoer van bepaalde producten alleen voor ondernemers die zich hebben ingeschreven bij een bepaalde door de overheidsautoriteiten opgerichte of gecontroleerde instelling); 30 mei 1991 (zaak C-110/89, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1991, blz. I-2659, met name r.o. 24) (belemmering of beperking door verschillende maatregelen van uitvoer van een bepaald product door andere ondernemers dan die van een door de overheidsinstanties gecontroleerd orgaan), en ten slotte 22 juni 1994 (zaak C-426/92, Deutsches Milch-Kontor, Jurispr. 1994, blz. I-2757, met name r.o. 42) (stelselmatige controles aan de grens ter vaststelling van de samenstelling en de kwaliteit van een bepaald uitgevoerd product). Kenmerkend is dat in twee van deze arresten, namelijk de arresten Bouhelier en Vriend, het Hof (in r.o. 8 respectievelijk 16) met betrekking tot de litigieuze nationale maatregelen de klassieke formule uit het arrest Dassonville gebruikt.

(76) - Arrest van 8 november 1979 (zaak 15/79, Groenveld, Jurispr. 1979, blz. 3409, r.o. 7).

(77) - Zie arresten van 10 maart 1983 (zaak 172/82, Inter-Huiles, Jurispr. 1983, blz. 555); 9 februari 1984 (zaak 295/82, Rhône-Alpes Huiles, Jurispr. 1984, blz. 575), en 7 februari 1985 [zaak 173/83, Commissie/Frankrijk (reeds aangehaald in voetnoot 57) (zodanige organisatie in een Lid-Staat van inzameling en verwijdering van afgewerkte olie dat stilzwijgend verbod van uitvoer van die producten naar andere Lid-Staat geldt)], alsmede arresten van 6 oktober 1987 [zaak 118/86, Nertsvoederfabriek Nederland (reeds aangehaald in voetnoot 40) (nationale bepaling die producenten verplicht om slachtafvallen van pluimvee af te staan aan de gemeente waar zij zijn gevestigd, is een stilzwijgend uitvoerverbod], en 9 juli 1992 (zaak C-47/90, Delhaize, Jurispr. 1992, blz. I-3669) (nationaal voorschrift dat wijn moet worden gebotteld in de streek van productie, leidt indirect tot beperking van de hoeveelheid wijn die in vaten naar andere Lid-Staten mag worden uitgevoerd).

(78) - Zie voor voorbeelden van maatregelen die tot de werkingssfeer van artikel 34 van het Verdrag werden gerekend, omdat zij de kring van personen beperken die het recht hebben om tot invoer over te gaan, de reeds in voetnoot 75 aangehaalde arresten Vriend, Van Luipen en Commissie/Griekenland.

(79) - Zie de in voetnoot 70 aangehaalde rechtspraak betreffende maatregelen die binnen de werkingssfeer van artikel 30 vallen.

(80) - Arrest van 10 juli 1984 (zaak 72/83, Jurispr. 1984, blz. 2727).

(81) - De bewering van het Koninkrijk der Nederlanden dat het litigieuze exclusieve invoerrecht kan worden gerechtvaardigd door "dwingende vereisten" in de zin van de Cassis de Dijon-rechtspraak, is in ieder geval onhoudbaar. Zoals de Commissie terecht betoogt, is een beroep op dergelijke "dwingende vereisten" alleen mogelijk waar het gaat om maatregelen die zonder onderscheid gelden voor zowel nationale als ingevoerde producten [zie arresten van 25 juli 1991 (gevoegde zaken C-1/90 en C-176/90, Aragonesa de Publicidad Exterior en Publivía, Jurispr. 1991, blz. I-4151, r.o. 13), en 9 juli 1992 (zaak C-2/90, Commissie/België, Jurispr. 1992, blz. I-4431, r.o. 34)]; in casu hebben de litigieuze exclusieve invoerrechten, naar hun inhoud en aard alleen betrekking op ingevoerde elektriciteit, zoals hierboven reeds uiteengezet (zie met name punt 61). Om dezelfde reden moet ook het gelijkluidende argument van de Spaanse regering worden verworpen.

(82) - Naar mijn mening behelzen deze regelingen zulke exclusieve rechten niet (zie hierboven punt 41 e.v.).

(83) - Volgens het arrest Campus Oil (r.o. 36) wordt toepassing van artikel 36 niet uitgesloten door de enkele omstandigheid, dat met een nationale regeling die gerechtvaardigd is om objectieve, aan de vereisten van de in artikel 36 bedoelde belangen beantwoordende redenen, tevens andere, economische doelstellingen kunnen worden bereikt. In het onderhavige geval is een beroep op de zuiver economische gevolgen van de afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten uiteraard niet voldoende om die rechten verenigbaar met het Verdrag te beschouwen, zolang niet is aangetoond dat zij zijn gerechtvaardigd om redenen van openbare veiligheid in de hierboven aangegeven zin.

(84) - Om dezelfde redenen acht ik mutatis mutandis de argumenten van de Italiaanse en Franse regering niet overtuigend, waarmee deze betogen dat afschaffing van de exclusieve rechten waardoor ENEL respectievelijk GDF de mogelijkheid zou ontvallen om zich een juist beeld te vormen van de vraag waarin zal moeten worden voorzien, hun de mogelijkheid zou ontnemen om vanuit een gunstiger positie te onderhandelen over de invoer van grote hoeveelheden elektriciteit (Italië) en aardgas (Frankrijk): er wordt niet uitgelegd waarom de invoer na het sluiten van "grote contracten" van hoeveelheden die groter zouden blijken te zijn dan de oorspronkelijk voorziene vraag, een direct gevaar zouden opleveren voor de verzekering van een minimale voorziening.

(85) - Zie met betrekking tot de vraag of een Lid-Staat zich kan beroepen op artikel 90, lid 2, ter rechtvaardiging van een maatregel die afwijkt van artikel 37 van het Verdrag, punt VI van de conclusie van advocaat-generaal Rozès in de zaak Commissie/Italië (reeds aangehaald in voetnoot 41).

(86) - Zaak C-179/90 (Jurispr. 1991, blz. I-5889).

(87) - Zaak C-320/91, Jurispr. 1993, blz. I-2533.

(88) - Ook advocaat-generaal Darmon schrijft aan r.o. 14 van het arrest Corbeau deze betekenis toe: in zijn conclusie bij het arrest Almelo, reeds aangehaald in voetnoot 23, merkt hij op (voetnoot 111) dat het Hof met de erkenning dat artikel 90, lid 2, van het Verdrag de Lid-Staten toestaat zelfs elke mededinging uit te sluiten, "terugkomt" van het overwogene in r.o. 19 van het arrest Campus Oil.

(89) - Zie voor een opsomming van de voorwaarden waaronder artikel 90, lid 2, afwijking van de verdragsbepalingen toestaat, het reeds in voetnoot 86 aangehaalde arrest Merci convenzionali porto di Genova (r.o. 26).

(90) - Zie ter zake arrest van 21 maart 1974 (zaak 127/73, BRT, Jurispr. 1974, blz. 51, r.o. 19).

(91) - Ik wijs erop dat het arrest Almelo werd gewezen op prejudiciële vragen aan het Hof van een Nederlandse rechterlijke instantie, voor wie in het kader van een arbitrale procedure de vraag was gerezen naar de geldigheid van clausules in overeenkomsten tussen regionale en plaatselijke distributiebedrijven van elektriciteit, welke clausules reeds vóór de inwerkingtreding van de EW een verbod voor plaatselijke bedrijven op invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening behelsden.

(92) - Beschikking van de Commissie van 16 januari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.732 - IJsselcentrale e.a.) (PB 1991, L 28, blz. 32).

(93) - De klacht naar aanleiding waarvan beschikking 91/50 van de Commissie werd gegeven, betrof een clausule in een in 1986 gesloten overeenkomst (dus op een tijdstip vóór de inwerkingtreding van de EW) tussen de elektriciteitsproductiebedrijven en SEP. Die clausule behoudt de exclusieve rechten op in- en uitvoer van elektriciteit aan SEP voor, en verplicht de partijen om in hun leveringscontracten met de distributiebedrijven te bepalen, dat die laatste geen elektriciteit zouden in- of uitvoeren. De Commissie meende dat deze clausule een overtreding opleverde van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, voor zover zij tot doel en tot gevolg had de in- en uitvoer door particuliere ondernemingen te beperken. Zij onthield zich echter van een standpunt over de vraag of de clausule zelf verenigbaar was met het Verdrag voor zover deze een verbod voor de distributiebedrijven behelsde tot invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening. Zij stelde bovendien vast dat dit laatste verbod na de inwerkingtreding van de EW thans is vervat in artikel 34 van genoemde wet, en overwoog (zie overweging 50 van de considerans van beschikking 91/50) dat het niet de plaats was om te oordelen of zulke beperkingen van de mededinging konden worden gerechtvaardigd op grond van artikel 90, lid 2, van het Verdrag omdat "zij anders zou vooruitlopen op de vraag of de nieuwe wet als zodanig met het EEG-Verdrag verenigbaar is". Een tegen de beschikking 91/50 ingesteld beroep werd verworpen bij arrest van het Gerecht van 18 november 1992 (zaak Ô-16/91, Rendo e.a., Jurispr. 1992, blz. II-2417), gedeeltelijk vernietigd bij arrest van het Hof van 19 oktober 1995 (zaak C-19/93 P, Rendo e.a., Jurispr. 1995, blz. I-3319).

(94) - Zie met betrekking tot deze bijzondere eigenschap van elektriciteit, dat van fundamentele betekenis is voor het begrip van de met de productie en verhandeling daarvan gemoeide problemen, bijlage IV (blz. 68, sub Á.2) van het reeds genoemde (zie hierboven punt 2) werkdocument van de Commissie van 2 mei 1988, getiteld "De interne energiemarkt", COM(88) 238 def. Zie ook punt 2 van de conclusie van advocaat-generaal Darmon in de reeds meermaals aangehaalde zaak Almelo.

(95) - In dat licht wordt artikel 90, lid 2, benaderd in de arresten Corbeau (reeds aangehaald in voetnoot 87, met name r.o. 16 e.v.), en Almelo (reeds aangehaald in voetnoot 23, zie met name r.o. 49).

(96) - Op die wijze wordt het ontstaan van elektriciteitsoverschotten, dat om de hierboven uiteengezette redenen (punt 84) de voorzieningszekerheid niet in gevaar kan brengen en daarom geen "reden van openbare veiligheid" kan opleveren in de zin van artikel 36 van het Verdrag, niettemin toch van belang wegens de ongunstige invloed die dit kan hebben op de productiekosten van elektriciteit, wanneer men de vraag benadert vanuit artikel 90, lid 2, van het Verdrag.

(97) - Men mag niet uit het oog verliezen dat de ondernemingen die het recht zouden krijgen elektriciteit voor de openbare voorziening in te voeren, gelet op het fundamentele beginsel van universaliteit van de levering, dat het beheer van ondernemingen van algemeen economisch belang beheerst (zie de herhaaldelijk aangehaalde arresten Corbeau en Almelo. r.o. 15 resp. 48) de vrijheid moeten behouden om zodra zij dat opportuun achten, naar het nationale voorzieningsstelsel kunnen terugkeren om in hun behoeften te voorzien.

(98) - Zie arrest Corbeau, r.o. 15. Zie ook arrest Almelo, r.o. 48 en 49.

(99) - Zie arrest Corbeau, r.o. 17. Zie ook arrest Almelo, r.o. 49.

(100) - Volgens de Italiaanse regering is ENEL, behalve met de in de tekst uitvoerig besproken bijzondere taak, ook belast met het geheel van verplichtingen die volgens rechtsoverweging 48 van het arrest Almelo rusten op ondernemingen waaraan de elektriciteitsvoorziening op het nationale grondgebied is toevertrouwd, met de verplichting om rationeel gebruik van energie te bevorderen alsmede met een reeks specifieke verplichtingen op het gebied van de milieubescherming. De Italiaanse regering voert echter geen specifieke en voldoende duidelijke argumenten aan waaruit af te leiden valt waarom de afschaffing van het exclusieve invoerrecht en/of het exclusieve uitvoerrecht de vervulling van die verplichtingen zou verhinderen. Ik wijs er eveneens op dat het betoog van de Italiaanse regering, dat de litigieuze exclusieve rechten een grondslag zouden vinden in de artikelen 130 Á en 130 Â van het Verdrag hoe dan ook onhoudbaar is. Die bepalingen volgens welke de Gemeenschap (bij de vaststelling en de tenuitvoerlegging van haar beleid en van haar maatregelen en de totstandbrenging van de interne markt) en de Lid-Staten (bij de uitvoering van hun economisch beleid) rekening houden met de noodzaak van versterking van de economische en sociale samenhang van de Gemeenschap, kunnen onder geen enkele interpretatie dienen als grondslag voor de instelling van nationale maatregelen die met fundamentele verdragsbepalingen, zoals die inzake het vrij verkeer van goederen, in strijd zijn.

(101) - In haar memorie van dupliek (punt 38) schijnt de Franse regering, ingaande op de argumenten die de Commissie ter zake bij repliek aanvoert, te betogen dat afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten ook de vervulling onmogelijk zou maken van de verplichting van EDF om zich aan het beginsel van universele levering te houden. De Franse regering voert ter zake geen specifieke en voldoende concrete argumenten aan waaruit duidelijk wordt waarom zij van mening is dat afschaffing van de exclusieve rechten de vervulling van deze laatste verplichting onmogelijk zou maken.

(102) - De Franse regering beroept zich ter zake ook op het bepaalde in het "contrat de plan" dat tussen de staat en EDF is gesloten voor de jaren 1993-1996, waarvan artikel 2 bepaalt dat EDF en de overheidsinstanties de verplichting op zich nemen om het geldende tarief met 1,25 % te verlagen. Ik wijs erop dat met dit "contrat de plan" naar mijn mening in het kader van het onderhavig geschil rekening kan worden gehouden, aangezien het reeds in werking was getreden op het moment dat het Hof volgens vaste rechtspraak in aanmerking neemt om te beoordelen of de door de Commissie gestelde niet-nakoming zich voordoet (zie onder meer arresten van 17 november 1992, C-105/91, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1992, blz. I-5871, r.o. 21, en 1 juli 1995, C-123/94, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1995, blz. I-1457, r.o. 7): het genoemde "contrat de plan" over de periode 1993-1996 is kennelijk reeds vanaf 1 januari 1993 van kracht, op welk tijdstip de termijn van twee maanden nog niet was verstreken, die de Franse Republiek was gesteld bij het met redenen omkleed advies van de Commissie van 26 november 1992.

(103) - Voor de vraag of dit "contrat de plan" in het kader van dit geschil in aanmerking kan worden genomen, zie voetnoot 102.

(104) - Volgens de rechtspraak moet een onderneming krachtens overheidsbesluit zijn belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang, wil toepassing van artikel 90, lid 2, van het Verdrag aan de orde kunnen komen [zie arrest BRT, aangehaald in voetnoot 90 (r.o. 20); arrest van 14 juli 1981 (zaak 172/80, Züchner, Jurispr. blz. 2021, r.o. 7), en arrest van 11 april 1989 (zaak 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen e.a., Jurispr. 1989, blz. 803, r.o. 55)]. Ik meen dat er geen bezwaar tegen kan bestaan dat als overheidsbesluit in boven aangegeven zin, waarbij het beheer van een dienst van algemeen economisch belang aan een bepaalde onderneming wordt opgedragen of meer in het bijzonder de verplichtingen worden vastgelegd die bij dat beheer op de onderneming rusten, niet alleen wordt aangemerkt de eenzijdige, in een wettelijke of bestuursrechtelijke handeling neergelegde wilsuiting van een overheidsorgaan, maar ook de wilsuiting van een dergelijk orgaan in het kader van een contractuele verhouding.

(105) - Ik wijs erop dat de bepaling die in de memorie van dupliek wordt aangeduid als "artikel 23" van de formele voorwaarden bij de transportconcessie voor aardgas niet dezelfde is als de bepaling die wordt gepresenteerd als artikel 23 in de kopie van de bedoelde voorwaarden die als bijlage VIII bij de conclusie van repliek is gevoegd. Het artikel 23 van die tekst, zoals uit die kopie blijkt, legt de concessiehouder niet uitdrukkelijk de verplichting van gelijke behandeling van afnemers op.

(106) - In haar verweerschrift betoogt de Franse regering dat GDF ook de verplichting heeft om de levering van aardgas te verzekeren tegen een zo laag mogelijke prijs, maar vermeldt zij niet op welke concrete rechtsgrondslag deze verplichting berust. De Franse regering betoogt eveneens dat GDF specifieke verplichtingen heeft op het gebied van milieubescherming en ruimtelijke ordening. Als rechtsgrondslag voor deze verplichtingen noemt zij evenwel bepalingen die niet in aanmerking kunnen worden genomen in het onderhavige geschil, omdat zij van latere datum zijn dan de aan de Franse Republiek gestelde termijn in het met redenen omkleed advies van 26 november 1992 (zie op dit punt ook voetnoot 102), dan wel omdat niet nader wordt aangegeven of zij al dan niet van vóór dat tijdstip dateren. Meer in het bijzonder: als rechtsgrondslag van verplichtingen op het gebied van milieubescherming wordt genoemd artikel 10 van de "nieuwe formele voorwaarden" van de distributieconcessie voor aardgas, maar noch uit de memorie van dupliek (zie punt 41) noch uit bedoelde "nieuwe voorwaarden" (zie bijlage X van de memorie van dupliek) blijkt op welk tijdstip die voorwaarden in werking zijn getreden. Als rechtsgrondslag voor de verplichtingen van GDF op het gebied van ruimtelijke ordening, noemt de Franse regering teksten (een ministeriële circulaire van 17 februari 1993, gewijzigd bij ministeriële circulaire van 5 mei 1995, het "contrat de plan" tussen de staat en GDF voor de jaren 1994-1996) van latere datum dan het voor de beoordeling van onderhavige zaak relevante tijdstip.

(107) - Om de redenen die ik in voetnoot 105 uiteen heb gezet, ben ik van mening dat de verplichting van gelijke behandeling van afnemers voor GDF alleen voortvloeit uit artikel 21 van de formele voorwaarden bij de distributieconcessie voor aardgas, en niet ook uit artikel 23 van de formele voorwaarden bij de transportconcessie.

(108) - Ik herinner eraan dat die regelingen naar mijn opvatting zulke rechten niet inhouden (zie hierboven, punt 41 e.v.).

(109) - Zie in deze zin onderdeel C van de conclusie van advocaat-generaal Rozès in zaak 78/82, Commissie/Italië, reeds aangehaald in voetnoot 41.

(110) - Hierboven reeds aangehaald onder punt 3.

(111) - Voor de betekenis van de uitwisseling van elektriciteit via gekoppelde hoofdnetten, zie ook de punten 87 e.v. en 170 van de conclusie van advocaat-generaal Darmon in de reeds meermaals aangehaalde zaak Almelo.

Full & Egal Universal Law Academy