EUR-Lex -  61994CC0157 - PT - Conclusões apensas do advogado-geral Cosmas apresentadas em 26 de Novembro de 1996. - Comissão das Comunidades Europeias contra Reino dos Países Baixos, República Italiana, República Francesa e Reino da Espanha. - Incumprimento pelo Estado - Direitos exclusivos de importação de electricidade destinada a distribuição pública. - Processos C-157/94, C-158/94, C-159/94 e C-160/94.

Conclusões do Advogado-Geral

Em quatro acções - que, por razões de sistematização, tratarei em conjunto - a Comissão pede que o Tribunal de Justiça declare que a concessão, por cada um dos Estados-Membros demandados, de direitos exclusivos de importação (e, no caso da República Francesa, do Reino de Espanha e da República Italiana, também de exportação) de energia eléctrica (e, no caso da República Francesa, também de gás natural) constitui incumprimento das obrigações que recaem sobre esses Estados-Membros por força dos artigos 30._, 34._ e 37._ (ou, no caso do Reino dos Países Baixos, dos artigos 30._ e 37._) do Tratado e, no caso do Reino de Espanha, também do artigo 48._ do Acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos Tratados (JO 1985, L 302, a seguir «acto de adesão»).

Nesses processos pediram para se constituírem intervenientes o Reino Unido, que requer que os pedidos sejam julgados procedentes, a Irlanda, que pede a absolvição dos pedidos e, por último, a República Francesa, que pede a absolvição dos pedidos contra o Reino de Espanha, a República Italiana e o Reino dos Países Baixos.

A simples descrição do objecto das acções em apreço basta para demonstrar o interesse excepcional das questões que suscitam. O Tribunal de Justiça, chamado a interpretar e a aplicar num sector como a energia as disposições dos artigos 30._, 34._ e 37._ (e, também, como explicarei mais adiante, do artigo 90._, n._ 2) do Tratado, é solicitado, no fundo, talvez pela primeira vez de um modo tão directo, a decidir se o conceito estatal de serviço público - pelo menos em relação a determinados aspectos de importância decisiva - de determinados (se não da maior parte) Estados-Membros é compatível com o princípio fundamental da liberdade de circulação de mercadorias.

I - O enquadramento legal comunitário

1 Apesar da inexistência de disposições especiais do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, na sua redacção inicial (1), a questão da criação de um mercado comum da energia foi tratada desde muito cedo pela Comunidade. Já em 1964, os Governos dos Estados-Membros tinham acordado, através do «Protocolo de acordo sobre os problemas energéticos» (2), na necessidade de criar um mercado comum no sector da energia, definindo em linhas muito gerais, no mesmo texto, os elementos com base nos quais deveria ser definida essa política bem como os objectivos que deveria visar. Em 18 de Dezembro de 1968, a Comissão submeteu ainda ao Conselho um documento intitulado «Primeira orientação para uma política energética comunitária», que constitui a primeira tentativa de análise detalhada do quadro em que deveria agir a política comunitária de energia, de registo dos problemas mais importantes e de definição dos meios à disposição das instituições comunitárias para os resolver.

2 Esses primeiros passos permaneceram durante um largo período sem seguimento. A questão voltou a colocar-se muito mais tarde, depois de a Europa ter sofrido, tal como o resto do mundo, as duas crises do petróleo de 1973 e 1979. O estabelecido no artigo 8._-A do Tratado, introduzido pelo Acto Único Europeu, constituiu o novo ponto de partida: a realização gradual do mercado interno, tendo como perspectiva a data de 31 de Dezembro de 1992, voltou a colocar na ordem do dia, com carácter imperativo, a questão da criação do mercado interno da energia. Poucos meses depois da assinatura do Acto Único Europeu e antes da entrada em vigor deste, o Conselho, numa resolução de 16 de Setembro de 1986 (3), fixou como objectivo da política energética da Comunidade, entre outros [ponto 5, alínea d)], o de uma «melhor integração, liberta dos entraves às trocas comerciais, do mercado interno da energia, com o objectivo de melhorar a segurança do aprovisionamento, de reduzir os custos e de reforçar a competitividade económica». A Comissão, por seu lado, publicou, em 2 de Maio de 1988, um documento de trabalho intitulado «O mercado interno da energia» (4), no qual, depois de sublinhar que, para a criação do mercado interno da energia, é necessária, nomeadamente, uma aplicação mais rigorosa de todas as disposições de direito comunitário em vigor, refere expressamente a necessidade de fiscalização, em aplicação dessas disposições, dos monopólios de importação e de exportação de energia eléctrica e de gás natural.

3 Paralelamente, a Comissão tomou uma série de iniciativas legislativas, com o objectivo de, através de regras de harmonização da importação, conseguir a supressão de pelo menos alguns dos obstáculos com que se defronta a criação de um mercado interno da energia. Foi assim adoptada a Directiva 90/377/CEE do Conselho, de 29 de Junho de 1990, que estabelece um processo comunitário que assegure a transparência dos preços no consumidor final industrial de gás e electricidade (5), a Directiva 90/547/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1990, relativa ao trânsito de electricidade nas grandes redes (6), e a Directiva 91/296/CEE do Conselho, de 31 de Maio de 1991, relativa ao trânsito de gás natural nas grandes redes (7).

4 Incomparavelmente mais vasto é o âmbito das propostas de directivas apresentadas pela Comissão em 24 de Fevereiro de 1992. O aspecto mais ambicioso destas propostas - que, segundo se afirma nos respectivos considerandos, constituem a segunda fase (depois da entrada em vigor das directivas referidas no ponto 3, supra) do processo de realização do mercado interno da energia eléctrica (8) e do gás natural (9) - é a instituição de um sistema de regras que visam a atribuição, em certos termos e sob certas condições, aos produtores de energia eléctrica e de gás natural e aos clientes destes (ou pelo menos a alguns destes), de direitos de acesso tanto às redes existentes nos Estados-Membros, através das quais a energia eléctrica ou o gás natural são transferidos do ponto de produção quer para os distribuidores quer para os utilizadores finais (redes de transporte), como às redes existentes nos Estados-Membros, através das quais as referidas formas de energia são fornecidas pelos distribuidores aos utilizadores finais (redes de distribuição). A lógica que preside à regulamentação proposta é evidente: o reconhecimento, em benefício dos produtores, distribuidores e utilizadores finais, de um direito de acesso às redes de transporte e de distribuição (sem as quais o comércio de energia eléctrica e de gás natural não é evidentemente concebível) constitui o pressuposto imprescindível do estabelecimento de condições de concorrência efectiva nos sectores da energia eléctrica e do gás natural, porque torna possível o abastecimento do distribuidor ou do consumidor final pelo produtor da sua escolha, qualquer que seja o ponto da Comunidade em que este último se encontre estabelecido. É, porém, igualmente evidente que, nos Estados-Membros que prevêem direitos exclusivos de acesso às redes de transporte e de distribuição de energia, o reconhecimento de um tal direito exigiria a revisão de princípios fundamentais de organização e de funcionamento do sector energético, desde a protecção da segurança das redes até ao planeamento a longo prazo das necessidades energéticas. Nestas condições, não é de estranhar que as propostas da Comissão, tal como estas tinham sido entretanto alteradas (10), continuassem a ser alvo, no dia da audiência de discussão das presentes acções, de negociações no quadro do Conselho (11).

5 Como é que as acções em apreço se inscrevem na perspectiva da criação do mercado interno da energia? A Comissão pretende com estas acções que o Tribunal declare que, independentemente do progresso dos trabalhos de elaboração de normas de direito derivado para os sectores da energia eléctrica e do gás natural, os Estados-Membros demandados estão, de qualquer modo, obrigados a revogar determinadas disposições do seu direito interno respeitantes a estes sectores, isto é, as disposições que atribuíam direitos exclusivos de importação (no caso da França, da Espanha e de Itália, também de exportação) de electricidade (e, relativamente à França, de gás natural). Segundo a Comissão, estas disposições são, em qualquer caso, contrárias ao disposto no próprio Tratado e, mais precisamente, por um lado, aos artigos 30._ e 34._ (que proíbem a imposição, entre os Estados-Membros, de restrições quantitativas às importações e às exportações, bem como de quaisquer medidas de efeito equivalente) e, por outro, ao disposto no n._ 1 do artigo 37._, que determina: «Os Estados-Membros adaptarão progressivamente os monopólios nacionais de natureza comercial, de modo a que, findo o período de transição, esteja assegurada a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização. O disposto no presente artigo é aplicável a qualquer organismo através do qual um Estado-Membro, de jure ou de facto, controle, dirija ou influencie sensivelmente, directa ou indirectamente, as importações ou as exportações entre os Estados-Membros. Estas disposições são igualmente aplicáveis aos monopólios delegados pelo Estado.» É sintomático deste ponto de vista que a Comissão tenha julgado útil sublinhar, no preâmbulo de cada uma das propostas de directiva a que já fizemos referência, que «a presente directiva é aplicável sem prejuízo do disposto no Tratado». Se os pedidos das presentes acções forem julgados procedentes, os Estados-Membros demandados, para se conformarem plenamente com o decidido, deverão revogar ou, pelo menos, rever desde a raiz os restantes direitos de exclusividade que instituíram nos sectores em causa. Entre as consequências mais remotas de uma solução da causa favorável à Comissão, a mais importante seria indubitavelmente a imposição aos Estados-Membros demandados da obrigação de, sob uma ou outra forma, garantirem aos distribuidores ou aos consumidores finais que eventualmente pretendam importar ou exportar energia eléctrica ou gás natural o acesso às correspondentes redes de transporte ou de distribuição. Do ponto de vista da Comissão, ficaria desse modo eliminado um dos principais obstáculos (se não o principal) à instituição do mercado interno da energia.

II - Quanto à admissibilidade

6 A República Francesa (sublinhando embora que «deixa ao prudente arbítrio do Tribunal» a decisão quanto a este ponto) levanta a questão da admissibilidade da acção da Comissão em que é demandada, alegando que, em relação a determinados fundamentos por ela invocados no período que antecedeu a propositura da acção, a Comissão não tomou qualquer posição fundamentada a não ser a constante da petição inicial e que, de qualquer modo, esta posição não coincide com a que tinha adoptado no parecer fundamentado e que, nestas condições, a Comissão desrespeitou o fim visado pelo procedimento previsto no artigo 169._ do Tratado, desrespeitando o direito do Estado-Membro demandado de defender os seus pontos de vista. A República Francesa alega nomeadamente o seguinte:

a) Ao responder à carta de interpelação, o Governo francês tinha alegado que os monopólios de importação e de exportação de energia eléctrica e de gás natural se destinavam a assegurar o abastecimento do país em energia e estavam ligados, por conseguinte, a razões de «segurança pública», na acepção do artigo 36._ do Tratado. No que diz respeito à energia eléctrica, a Comissão, no parecer fundamentado, rejeitou a invocação deste artigo, expondo os motivos por que considerava que a abolição dos monopólios em discussão não poderia fazer perigar a segurança do abastecimento. Porém, ainda segundo o Governo francês, a fundamentação que a Comissão expôs na petição a este respeito é completamente diferente, visto que, nesta, a Comissão, embora admita a necessidade de uma fiscalização central do sistema de abastecimento de electricidade, considera, no entanto, que a segurança do abastecimento pode ser conseguida através de meios menos gravosos do que os monopólios de importação e de exportação. Relativamente ao gás natural, a Comissão põe em causa, na acção, a ligação entre o monopólio de importação e a segurança do abastecimento, invocando fundamentos que, nalguns casos (a existência de uma produção comunitária de gás relativamente importante, a inexistência de mercados alternativos a médio prazo para os países que exportam gás para a Comunidade, a menor dependência da França de gás do que de petróleo, cuja importação é livre), não tinham sido aduzidos durante o processo que antecedeu a propositura da acção.

b) O Governo francês, na resposta à carta de interpelação, tinha igualmente invocado o n._ 2 do artigo 90._ do Tratado, alegando que os monopólios em causa tinham justificação como serviços de interesse económico geral cuja gestão foi confiada às entidades em nome das quais foram estabelecidos. No parecer fundamentado, estes fundamentos foram contestados com base no facto de que a invocação desta disposição está excluída no caso em apreço, porque esta diz única e exclusivamente respeito à actuação das empresas a que se refere o n._ 1 do mesmo artigo; assim, sempre segundo o Estado-Membro demandado, a Comissão, por um lado, admite - pela primeira vez na petição inicial - que o n._ 2 do artigo 90._ do Tratado confere aos Estados-Membros a faculdade de estabelecerem a favor das empresas acima referidas direitos exclusivos que limitam ou, em determinados casos, excluem a concorrência, desde que tal seja necessário para realizar a missão particular que lhes foi confiada e, por outro lado, refere de modo circunstanciado os critérios com base nos quais se deve verificar se essa condição se encontra satisfeita.

Na minha opinião, esta argumentação do Governo francês não colhe.

7 Como tem sido reiteradamente decidido (12), o processo que, nos termos do disposto no artigo 169._ do Tratado, antecede a propositura da acção tem por objectivo dar ao Estado-Membro em causa a possibilidade de dar cumprimento às obrigações decorrentes do direito comunitário ou apresentar utilmente os seus argumentos de defesa a respeito das acusações formuladas pela Comissão. O parecer fundamentado, com o qual se conclui esse processo, deve, por conseguinte, definir com a maior clareza e da forma mais completa possível o objecto do litígio: isto é, deve conter todos os elementos necessários à compreensão pelo Estado-Membro interessado da base de facto (13) e jurídica (14) em que a Comissão faz assentar o seu ponto de vista de que esse Estado não cumpriu as suas obrigações. Se o parecer fundamentado satisfizer estas exigências, o pedido da Comissão é admissível, ainda que a argumentação nele contida, quer de facto (respeitante às circunstâncias de facto constitutivas da situação ou do comportamento que a Comissão considera como incumprimento das obrigações do Estado-Membro demandado) quer de direito (relativa à interpretação das disposições do direito comunitário que a Comissão considera infringidas) se tenha enriquecido quando comparada com a fundamentação desenvolvida a esse respeito no parecer fundamentado; naturalmente, desde que esse enriquecimento da argumentação não camufle uma alteração ou um alargamento da base jurídica e de facto do litígio, tal como este se cristalizou no parecer fundamentado (15).

8 No caso em apreço, as diferenças que o Governo francês faz ressaltar entre o parecer fundamentado e a petição inicial não alteram nem alargam o objecto do litígio, tal como este foi definido no quadro do processo que antecedeu a propositura da acção: a substância da infracção imputada à República Francesa, tanto do ponto de vista da matéria de facto (manutenção a favor de entidades públicas de direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade e de gás natural) como do ponto de vista jurídico (violação dos artigos 30._, 34._ e 37._ do Tratado) permanece a mesma tanto no parecer fundamentado como na petição inicial, e, por conseguinte, o Estado-Membro interessado não foi privado da possibilidade de defender utilmente, na fase pré-contenciosa, os seus pontos de vista sobre aspectos fundamentais do litígio. Com efeito:

a) No que se refere à invocação, pelo Governo francês, da necessidade de garantir o abastecimento, como causa justificativa, nos termos do disposto no artigo 36._ do Tratado, do estabelecimento de direitos exclusivos de importação de electricidade e de gás natural, o núcleo essencial da argumentação da Comissão (a refutação das alegações do Governo francês com fundamento no facto de que a segurança do abastecimento pode ser conseguida com outras medidas menos restritivas das importações) foi exposto com a necessária clareza no parecer fundamentado. Na petição inicial, esta argumentação foi apenas reforçada, na parte respeitante à electricidade, pela indicação dos elementos que, segundo a Comissão, conformam o conceito de «segurança do abastecimento» e pela afirmação da tese de que nenhum desses elementos poderá ser afectado pela abolição dos direitos exclusivos em causa, e, na parte respeitante ao gás, pela invocação de determinados factos relativos à situação existente no respectivo mercado.

b) Relativamente à invocação, pelo Governo francês, do n._ 2 do artigo 90._ do Tratado, é exacto que, enquanto no parecer fundamentado a Comissão se contentou em alegar que essa disposição não diz respeito a medidas do Estado contrárias aos artigos 30._, 34._ e 37._ do Tratado, mas sim a comportamentos das empresas a que se refere o n._ 1 do mesmo artigo 90._, contrários ao Tratado, na petição inicial acrescenta que, mesmo admitindo que o n._ 2 do artigo 90._ pudesse justificar medidas do Estado contrárias aos artigos 30._ e seguintes do Tratado, ainda nesse caso seria necessário provar, através da análise dessas medidas à luz do princípio da proporcionalidade, que elas são necessárias ao cumprimento da missão particular confiada às empresas a favor das quais foram estabelecidas. Porém, esta última alegação (que é feita, lembre-se, a título subsidiário: o ponto de vista exposto pela Comissão no parecer fundamentado constitui, também na petição inicial, o principal argumento desta para refutar a invocação pelo Governo francês do artigo 90._, n._ 2, do Tratado) não altera a base jurídica e de facto da infracção imputada ao Estado-Membro demandado nem viola de qualquer outro modo os direitos de defesa deste Estado, visto que visa exactamente refutar a alegação por ele apresentada em sua defesa. Aliás, na sua resposta ao parecer fundamentado, o Estado-Membro demandado abordou, ainda que superficialmente, a questão de saber em que medida é que os direitos exclusivos em causa eram necessários ao cumprimento da missão particular confiada às empresas em benefício das quais tinham sido estabelecidos, afirmando (p. 15 da resposta ao parecer) que «o controlo do comércio é técnica e economicamente necessário para o cumprimento da sua missão». Em consequência, mesmo admitindo que a Comissão não pudesse abordar essa questão na petição inicial sem a ela se ter previamente referido no parecer fundamentado, ainda assim, uma vez que o Estado-Membro considerou, já antes da propositura da acção, que essa questão constituía um aspecto do litígio, os seus direitos de defesa não podem, em qualquer caso, ser havidos como violados (16).

9 Antes de passar à análise de fundo dos pedidos em apreço, parece-me oportuno abordar, muito sucintamente, ainda outra questão.

O Governo espanhol alega, na contestação que apresentou no quadro do processo C-160/94, que, tendo em consideração a diversidade de políticas seguidas pelos Estados-Membros no sector da energia, bem como a heterogeneidade das soluções organizativas adoptadas, a criação de um autêntico mercado interno no sector da energia (e, especialmente, no sector da energia eléctrica) pressupõe uma harmonização ou a alteração das regras que regem este sector em cada um dos Estados-Membros e, além disso, a resolução dos problemas técnicos ligados à liberalização do comércio de energia eléctrica. Nestas condições, prossegue o Governo espanhol, para a criação de um mercado interno no sector da energia, a tomada de iniciativas legislativas nesta matéria é um método em muito preferível a uma liberalização tão extrema e incontrolável como a que é visada pelo pedido nas presentes acções. E isto tanto mais quanto, conclui este governo, dos considerandos da proposta de directiva do Conselho, apresentada pela Comissão, relativa às regras comuns para o mercado interno da energia eléctrica (referida no ponto 4, supra), decorre directamente que, também do ponto de vista da Comissão, a liberalização total deste mercado só gradualmente pode ser atingida.

10 Dúvidas quanto aos objectivos visados pela acção contra ela intentada são igualmente formuladas pela República Francesa: na contestação que apresentou no quadro do processo C-159/94, refere que esta acção diz apenas respeito aos direitos exclusivos de importação e de exportação de energia eléctrica e de gás, quando os sectores correspondentes estão organizados em França de tal modo que a abolição desses direitos exclusivos, sem abolição dos outros direitos exclusivos em vigor (e, mais precisamente, do direito exclusivo de transporte), fica totalmente privada de sentido. Deste ponto de vista, é sintomático, acrescenta o Governo francês, que, nas propostas de directivas apresentadas pela Comissão para a instituição de regras comuns para o mercado interno da energia eléctrica e do gás natural, o regime das importações e exportações desses bens não seja tratado isoladamente, mas em ligação com o conjunto dos restantes factores dos sectores em questão. Pontos de vista semelhantes são igualmente defendidos pela República Italiana nas suas observações apresentadas no quadro da intervenção do Reino Unido em apoio da acção contra ela intentada pela Comissão.

11 Se se considerar que, com essas dúvidas sobre a finalidade das acções em apreço, se pretende alegar que estas não são admissíveis, os fundamentos invocados para esse efeito não procedem. Segundo jurisprudência assente, não incumbe ao Tribunal, no quadro do equilíbrio institucional estabelecido pelo Tratado, o controlo dos objectivos prosseguidos através de uma acção ao abrigo do artigo 169._ do Tratado; a apreciação da oportunidade da acção, que constitui um meio processual de natureza estritamente objectiva, incumbe exclusivamente à Comissão (17). Deste ponto de vista, aliás, a apresentação pela Comissão de propostas de directivas destinadas ao estabelecimento de regras comuns nos sectores da energia eléctrica e do gás natural não pode exercer qualquer influência: nem o facto de que negociações a esse respeito prosseguiam no quadro do Conselho na altura em que as acções foram intentadas, nem o conteúdo das regulamentações em estudo isentam os Estados-Membros das suas obrigações que eventualmente sobre eles recaem por força de disposições que continuam a reger os sectores em causa até à entrada em vigor dos diplomas em discussão (18).

III - Quanto ao mérito

A - Os artigos 30._, 34._ e 37._

a) Formas de energia como a electricidade e o gás natural constituem «mercadorias»?

12 A jurisprudência do Tribunal de Justiça interpreta em sentido lato o conceito de «mercadorias», tal como este figura no título I do Tratado. Como o Tribunal decidiu no seu acórdão de 10 de Dezembro de 1968, Comissão/Itália, por «mercadorias», na acepção em que o termo é utilizado nas normas do Tratado relativas à liberdade de circulação de mercadorias, devem entender-se «os produtos avaliáveis em dinheiro e susceptíveis, como tal, de ser objecto de transacções comerciais» (19). Além disso, no acórdão de 9 de Julho de 1992, Comissão/Bélgica (20), o Tribunal, confrontado com a questão de saber se os resíduos não recicláveis constituíam «mercadorias», na referida acepção, decidiu pela afirmativa, considerando (n._ 26) que «os objectos que são transportados para além duma fronteira para transacções comerciais são sujeitos ao artigo 30._, qualquer que seja a natureza dessas transacções».

13 É verdade que as especiais características naturais da energia eléctrica e do gás natural poderiam justificar algumas dúvidas sobre a questão de saber até que ponto é que essas formas de energia constituem «produtos» ou «objectos», na acepção acima exposta, incluídos no âmbito de aplicação dos artigos 30._, 34._ e 37._ (21) do Tratado. O Tribunal não parece partilhar nunca dessas dúvidas. Já no acórdão Costa/ENEL (22), tinha indirectamente declarado que a electricidade estava incluída no âmbito de aplicação das normas do Tratado sobre a eliminação das restrições quantitativas entre Estados-Membros. Esta tomada de posição foi expressamente confirmada pelo acórdão Almelo (23). No n._ 28 deste último acórdão, afirma-se efectivamente que «não se contesta em direito comunitário, nem, aliás, nos direitos nacionais, que a electricidade é uma mercadoria na acepção do artigo 30._ do Tratado», como, aliás, resulta, segundo se explica no mesmo ponto, do facto de a electricidade ser considerada uma mercadoria pela nomenclatura pautal da Comunidade.

14 A República Italiana, o único Estado-Membro demandado que põe em dúvida que a electricidade esteja abrangida no conceito de «mercadoria», alega que o referido ponto do acórdão Almelo foi formulado sem uma análise suficiente das características naturais da electricidade bem como das condições em que é produzida, transportada, distribuída e consumida. Segundo a República Italiana, a análise exaustiva das características naturais da electricidade leva, em qualquer caso, à conclusão de que a importação e a exportação de electricidade são actividades sujeitas às disposições relativas à livre prestação de serviços mais do que às disposições relativas à livre circulação de mercadorias: a electricidade é incorpórea, não pode ser armazenada e não tem existência económica autónoma, porque a sua utilização não é concebível a não ser através da sua aplicação; além disso, a sua importação e a sua exportação constituem simples actos de administração da rede respectiva, que não podem deixar de se considerar integrados no conceito de «prestação de serviços». Por outro lado, segundo o Governo italiano, decorre dos acórdãos Schindler e ERT que as actividades que consistem na importação ou na exportação de mercadorias, efectuadas com o objectivo exclusivo da prestação de um determinado serviço, são absorvidas por este último e não ficam abrangidas, por essa razão, no campo de aplicação das disposições relativas à liberdade de circulação das mercadorias. A República Italiana acrescenta que o facto de o direito italiano ter julgado necessária a introdução de disposições, nas quais se prevê que a electricidade se considera, por ficção jurídica, como uma «coisa móvel», demonstra exactamente que a caracterização da electricidade como «mercadoria» não é de modo nenhum evidente.

15 Esta argumentação não colhe. Independentemente das razões que impuseram a introdução, em direito italiano, de disposições expressas pelas quais a electricidade é caracterizada como uma «coisa móvel», o facto é que, em direito comunitário, tendo em consideração que o conceito de «serviço», como decorre directamente do artigo 60._ do Tratado, tem um carácter subsidiário relativamente ao conceito de «mercadoria» (24), a intermediação de serviços, sem os quais não é possível o uso de um bem, não basta para retirar a este a natureza de mercadoria, se, apesar disso, esse bem constituir o objectivo visado em primeiro e principal lugar pelos contraentes. Deste ponto de vista, é necessário sublinhar que, apesar das especificidades da electricidade, esta forma de energia pode ser, e é na prática, objecto de trocas comerciais no quadro das quais os contraentes (como, por exemplo, o distribuidor e o consumidor final) tratam a electricidade como um bem que não só mantém completamente a sua autonomia face às várias actividades necessárias para tornar possível - após a sua produção - o transporte, a distribuição e o consumo, mas também que mantém, relativamente a essas actividades, uma relação de principal para secundário.

16 Nem o acórdão Schindler nem o acórdão ERT, que o Governo italiano invoca neste contexto, contêm elementos susceptíveis de pôr em causa esta interpretação. O acórdão Schindler (25) foi proferido sobre factos que divergem significativamente dos factos subjacentes ao presente processo: perante uma questão prejudicial, através da qual o órgão jurisdicional nacional colocava a questão de saber se as lotarias estavam abrangidas, pelo menos parcialmente, pelo campo de aplicação do artigo 30._, na medida em que pressupunham o envio e a colocação à disposição de outro Estado-Membro de objectos materiais, o Tribunal respondeu pela negativa, sublinhando (n._ 22) que estas últimas actividades não podem ser consideradas independentemente da actividade de lotaria em que se inserem e que constitui um «serviço» na acepção do Tratado, porque não constituem um fim autónomo, antes se destinando a facilitar a participação na lotaria dos residentes no Estado-Membro de importação (26). As diferenças entre a actividade a que se refere o acórdão Schindler e uma actividade consistente na importação ou na exportação de electricidade para posterior distribuição ou consumo são, na minha opinião, marcantes. No âmbito desta última actividade, o objectivo da transacção em causa é a aquisição ou a cessão de energia eléctrica, sem que a autonomia deste objectivo (o seu carácter de objectivo autónomo) seja afectado minimamente pelo facto de que, para o realizar, o interessado deva eventualmente ser destinatário de serviços prestados contra remuneração. Finalmente, no acórdão ERT (27), o Tribunal, depois de recordar no n._ 14, confirmando assim o acórdão Sacchi (28), que as trocas comerciais relativas a todos os produtos utilizados para a difusão de mensagens televisivas estão submetidas às regras relativas à livre a circulação de mercadorias, decidiu consequentemente (n.os 15 e 16) que a concessão de direitos exclusivos de importação dos materiais e produtos necessários ao exercício do direito exclusivo de prestação de um serviço consistente na emissão de mensagens televisivas, de que beneficia igualmente a mesma empresa, não constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa na importação, salvo se da concessão desse direito exclusivo de importação de mercadorias resultar, directa ou indirectamente, uma discriminação em detrimento dos produtos importados. Porém, esta decisão, de que o direito exclusivo de importação de mercadorias, atribuído para garantir o exercício do direito exclusivo de prestação de serviços, não constitui, em si mesmo, uma medida de efeito equivalente (decisão sobre cujo sentido exacto voltaremos a falar mais adiante, no n._ 65), não pode de modo nenhum ser considerada como excluindo a priori do âmbito de aplicação das normas relativas à livre circulação de mercadorias uma actividade consistente na importação ou na exportação de mercadorias cuja aquisição ou cessão se ligam a uma prestação de serviços ou a pressupõem quando, como acontece na importação ou na exportação de electricidade, essa aquisição ou essa cessão constituem objectivos que mantêm integralmente a sua autonomia em relação ao referido serviço (29).

17 Em consequência, a electricidade e o gás natural são «mercadorias» para efeitos do título I do Tratado, e actividades como a importação ou a exportação dessas formas de energia enquadram-se no âmbito de aplicação das normas do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias.

b) A manutenção dos direitos exclusivos em causa constitui infracção aos artigos 30._, 34._ e 37._?

aa) A relação entre os artigos 30._ e 34._, por um lado, e o artigo 37._, por outro

18 Pedindo a Comissão ao Tribunal que declare que os Estados-Membros demandados não cumpriram as obrigações para eles decorrentes tanto do artigo 30._ (e, no caso da França, da Espanha e de Itália, também do artigo 34._) como do artigo 37._, surge imediatamente a questão das relações entre os artigos 30._ e 34._, por um lado, e o artigo 37._, por outro: é concebível que os direitos exclusivos em causa constituam uma violação tanto dos artigos 30._ e 34._ como do artigo 37._, ou a questão da compatibilidade desses direitos exclusivos com o Tratado deve, tendo em conta o carácter especial do artigo 37._, ser apreciada única e exclusivamente à luz deste último artigo?

19 A questão das relações do artigo 37._ com outras disposições do Tratado não se põe, evidentemente, pela primeira vez ao Tribunal. Já nos meados da década de 60, o advogado-geral J. Gand, nas conclusões que apresentou no processo 20/64, Albatros (30), considerou que, para responder às questões prejudiciais que tinham sido colocadas, respeitantes à questão de saber se, no ano de 1959, período durante o qual tinham ocorrido os factos que interessavam à decisão da causa no processo principal, os artigos 30._, 31._, 32._ e 33._, por um lado, e 37._, por outro, impunham, segundo o seu sentido exacto, a revogação automática das normas nacionais inseridas no mesmo âmbito de aplicação desses artigos, era necessário analisar a relação entre o artigo 37._ e os restantes artigos do capítulo do Tratado que trata da abolição das restrições quantitativas entre Estados-Membros. Segundo o advogado-geral, havia duas soluções possíveis: ou os monopólios nacionais de natureza comercial, a que se refere o artigo 37._, deviam, de cada vez, ser decompostos nos elementos que os compõem, a fim de analisar, a seguir, esses elementos à luz dos artigos 30._ a 36._, ou deveria entender-se que o artigo 37._ é o único que regula o problema dos monopólios nacionais com natureza comercial. Segundo as mesmas conclusões, a segunda solução não exclui completamente a aplicação das regras estabelecidas pelos artigos 30._ a 36._, mas implica que a sua aplicação se faça através do artigo 37._ e apenas na medida em que este último artigo se refere e remete para os outros artigos. O advogado-geral alinhou-se pela segunda solução, considerando que as restrições quantitativas na importação e na exportação, proibidas por força dos artigos 30._ e 34._, constituíam uma das formas que podem assumir as «discriminações quanto às condições de abastecimento e de comercialização», ligadas à existência e ao funcionamento dos monopólios nacionais de natureza comercial, cuja supressão é imposta pelo artigo 37._ No acórdão Albatros, o Tribunal de Justiça não tomou, porém, posição sobre esta questão. Com efeito, entendendo que o Tratado não impunha a revogação imediata de todas as medidas de fiscalização das importações existentes aquando da sua entrada em vigor, mas que impunha, isso sim, a proibição de qualquer nova restrição ou discriminação e a obrigação de supressão progressiva das restrições e discriminações existentes, bem como a sua total supressão o mais tardar até ao termo do período transitório respectivo, afirmou ainda que, nessas circunstâncias, «não há lugar a decidir, no caso em apreço, se a aplicação do artigo 37._ aos monopólios nacionais exclui ou não a aplicação de qualquer outro artigo do capítulo relativo à eliminação das restrições quantitativas entre Estados-Membros, uma vez que o efeito de uma ou de outra interpretação é idêntico no quadro dos elementos jurídicos apresentados pelo tribunal».

20 Um ponto de vista semelhante ao desenvolvido pelo advogado-geral no processo Albatros foi igualmente defendido pelo advogado-geral G. Reischl nas conclusões apresentadas no processo Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels (31), em que tinham sido colocadas questões prejudiciais respeitantes à interpretação, por um lado, do artigo 37._ e, por outro, do artigo 95._ do Tratado, quanto à proibição de imposição a produtos importados de outros Estados-Membros de um direito interno superior ao incidente sobre os produtos internos equivalentes, em relação com um direito nacional incidente sobre os produtos importados e internos no quadro de um monopólio de natureza comercial. O advogado-geral alinhou-se pelo ponto de vista (32) de que, para responder às questões acima referidas, não era necessário interpretar o artigo 95._, afirmando que, na sua opinião, «Para a apreciação de encargos de monopólio... o artigo 37._ constitui... o único critério decisivo, uma vez que, em face do artigo 95._, o artigo 37._ deve ser considerado como lex specialis», e invocando em apoio da correcção deste ponto de vista o acórdão de 16 de Dezembro de 1970, Cinzano, 13/70 (33), no qual uma questão respeitante à tributação na importação de mercadorias submetidas no território nacional a um monopólio foi apreciada exclusivamente com base no artigo 37._ e na proibição de qualquer discriminação nele contida. O Tribunal, no acórdão Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, seguiu, porém, uma outra via (34): começou por analisar a imposição em causa do ponto de vista do artigo 95._ e, tendo entendido que esta disposição não excluía, em determinadas condições, uma imposição desse tipo, procedeu ao exame desta mesma imposição à luz do artigo 37._ do Tratado, concluindo que (n._ 21) «O facto de uma medida nacional satisfazer as exigências do artigo 95._ não implica que ela seja legítima relativamente a outras disposições do Tratado...» e que, por conseguinte, deveria verificar-se se a imposição em causa, satisfazendo embora as exigências do artigo 95._ do Tratado, constituía, apesar disso, porque ligada à existência e ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial, uma discriminação nas condições de abastecimento e de comercialização, na acepção do artigo 37._

21 Na data em que foi proferido o acórdão Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, foi igualmente decidido o acórdão Miritz (35), proferido sobre questões prejudiciais, das quais a primeira dizia respeito à interpretação, em relação com uma imposição aduaneira incidente, num Estado-Membro, sobre mercadorias importadas, do artigo 12._ do Tratado, que prescreve a abolição dos direitos aduaneiros de importação e de exportação entre Estados-Membros e dos encargos de efeito equivalente, e as duas outras, à interpretação, em relação com essa mesma imposição, do artigo 37._ do Tratado. O Tribunal, seguindo neste ponto a posição do advogado-geral A. Trabucchi, respondeu à primeira questão sem recurso ao artigo 12._, artigo este ao qual essa questão se referia directamente, considerando que (n._ 5) «estando [a imposição em causa] ligada, pela sua economia e pela sua natureza, ao sistema do monopólio alemão do álcool, a resposta à primeira questão deve ser encontrada no quadro do artigo 37._ que trata especificamente da adaptação dos monopólios nacionais» (36). O Tribunal declarou igualmente (n._ 8) que, uma vez que o disposto no n._ 1 do artigo 37._ não se refere exclusivamente às restrições quantitativas nas importações, mas proíbe todas as discriminações entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização, a proibição nele prevista não se limita às importações e exportações que constituem o objecto directo do monopólio, antes se estendendo a qualquer acção ligada à existência deste, susceptível de ter uma incidência no comércio intracomunitário, incluindo assim as imposições que possam criar, em detrimento dos produtos importados, discriminações em relação aos produtos nacionais sujeitos ao monopólio. Nestas circunstâncias, o Tribunal concluiu que a obrigação imposta pelo n._ 1 do artigo 37._ aos Estados-Membros visa garantir a observância da regra fundamental da livre circulação de mercadorias «através da abolição, designadamente, dos direitos aduaneiros e das taxas de efeito equivalente nas trocas comerciais entre Estados-Membros» e que uma taxa do tipo em causa, criada após a entrada em vigor do Tratado CEE, era, portanto, contrária à regra do standstill constante do n._ 2 do artigo 37._

22 É possível considerar concordantes os acórdãos Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels e Miritz? Numa primeira análise, poder-se-ia chegar à conclusão contrária, dado que, no primeiro acórdão, o Tribunal analisou uma imposição aduaneira sobre as mercadorias importadas, sujeitas, no Estado de importação, a um monopólio nacional, inicialmente, à luz do artigo 95._ e, a seguir, à luz do artigo 37._, ao passo que, no segundo acórdão, uma imposição aduaneira sobre as mercadorias importadas, ligada ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial, foi apreciada exclusivamente à luz da norma considerada especial do artigo 37._ Julgo, no entanto, que a diferente abordagem, em cada um dos dois acórdãos, da questão da relação do artigo 37._ com outras normas conexas do Tratado não é necessariamente contraditória. No acórdão Miritz, o Tribunal parece ter declarado que a imposição sobre produtos importados de um direito que constitui uma «imposição [proibida] de efeito equivalente a um direito aduaneiro», na acepção do artigo 12._, é necessariamente, desde que se verifique a condição suplementar de essa imposição estar ligada ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial, uma «discriminação [proibida] entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização», na acepção do artigo 37._, n._ 1, do Tratado, e que este último artigo, dado que trata especialmente dos monopólios nacionais de natureza comercial, era o único aplicável no caso então em apreço. No acórdão Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, o Tribunal, tendo entendido que a imposição a que se referiam as questões prejudiciais era, sob certas condições, compatível com o disposto no artigo 95._, analisou a questão de saber se eventualmente a imposição em causa constituía, apesar disso, de outro ponto de vista, uma «discriminação quanto às condições de abastecimento e de comercialização», proibida pelo artigo 37._ O Tribunal não teve oportunidade (e a diferença entre o acórdão Miritz e este reside neste ponto) de se pronunciar sobre a questão de saber se um imposto sobre mercadorias importadas, que ofende o disposto no artigo 95._, constitui necessariamente, desde que se verifique a condição suplementar de estar ligado ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial, uma discriminação quanto às condições de abastecimento e de comercialização proibida pelo artigo 37._ e, se assim for, se só se deve considerar infringida esta última disposição.

23 É certo que no acórdão posterior, de 13 de Março de 1979, Peureux II (37), proferido sobre uma questão prejudicial respeitante à interpretação, designadamente, do artigo 37._ e de outros artigos do Tratado relativos à livre circulação de mercadorias, o Tribunal, embora confirmando o carácter específico do artigo 37._ (n._ 27), entendeu que uma disposição de direito interno (de proibição de destilação de matérias-primas provenientes de outros Estados-Membros, tendo em vista a produção de mercadorias sujeitas a um monopólio nacional de natureza comercial, quando essa proibição não incide sobre matérias-primas produzidas no território nacional) constitui simultaneamente, por um lado, uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, na acepção do artigo 30._ e, por outro, uma discriminação nas condições de abastecimento e de comercialização, na acepção do artigo 37._, n._ 1, do Tratado. Deste modo, a posição adoptada no acórdão Miritz (exame de uma medida nacional ligada ao funcionamento de um monopólio nacional, exclusivamente, à luz do artigo 37._) parece ter sido abandonada. Uma solução semelhante foi adoptada em acórdãos posteriores, de 21 de Junho de 1983, Comissão/França (38), e de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia (39), nos quais foi decidido (n.os 27 e 50, respectivamente) que uma regulamentação nacional era constitutiva de uma violação tanto do artigo 30._ como do artigo 37._, n._ 1.

24 Parece, portanto, que, segundo o Tribunal de Justiça, uma medida nacional é susceptível de constituir uma violação tanto do artigo 30._ (e/ou do artigo 34._) como do artigo 37._ Julgo, no entanto, que os âmbitos de aplicação dos artigos 30._ e/ou 34._, por um lado, e 37._, por outro, são de tal modo coincidentes que, quando se põe o problema da compatibilidade de determinada medida nacional com as referidas disposições, essa questão deve ser objecto de uma análise nica, que, por razões de metodologia, deve ter como ponto de partida a verificação dos pressupostos de aplicação do artigo 37._, ou seja, a análise da questão de saber em que medida a disposição em exame pode ser considerada indissoluvelmente ligada ao próprio funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial (40). Se for dada uma resposta negativa a esta questão, a análise seguinte far-se-á exclusivamente à luz dos artigos 30._ e/ou 34._ Se, ao invés, se concluir que se verificam os pressupostos de aplicação, em princípio, do artigo 37._, deve examinar-se, a seguir, se a medida em causa constitui uma «discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização», proibida por este artigo.

25 A intersecção entre as esferas de aplicação respectivas do artigo 37._, por um lado, e dos artigos 30._ e 34._, por outro, faz-se precisamente neste ponto. Tem sido reiteradamente decidido pelo Tribunal (41) que o n._ 1 do artigo 37._, ao proibir «qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização», visa abolir, no termo do período de transição (42), todos os entraves que a existência de monopólios de natureza comercial nos Estados-Membros possa provocar à livre circulação de mercadorias e, por aí mesmo, visa a manutenção das condições normais de concorrência entre as economias dos Estados-Membros. Como resulta directamente da jurisprudência (43), assumem um lugar de destaque entre esses entraves todas as medidas nacionais, indissociavelmente ligadas à existência dos referidos monopólios nacionais, que constituem restrições quantitativas às importações e às exportações ou medidas de efeito equivalente, na acepção em que estas expressões são utilizadas nos artigos 30._ e 34._ (44). Por conseguinte, se se verificar que a medida nacional em causa constitui uma restrição quantitativa ou um encargo de efeito equivalente, essa medida, contrária ao disposto no artigo 30._ ou 34._, será igualmente contrária ipso facto ao disposto no artigo 37._

26 Só há uma possibilidade de essa medida não ficar automaticamente sujeita à proibição do artigo 37._, n._ 1: que se alegue e prove que a sua imposição se justifica por um dos motivos enumerados no artigo 36._ do Tratado. Esta solução é imposta, na minha opinião, pela necessidade de coerência lógica do capítulo do Tratado sobre a eliminação das restrições quantitativas, no qual se inclui o artigo 37._; caso contrário, uma medida nacional cuja imposição, apesar do seu carácter de restrição quantitativa ou de medida de efeito equivalente, pudesse encontrar fundamento num dos motivos enumerados no artigo 36._, contrariaria o Tratado pelo simples facto de estar ligada ao funcionamento de um monopólio nacional. Ora, nenhum elemento de interpretação pode prestar fundamento ao ponto de vista de que uma tal medida possa estar sujeita a dois regimes diferentes, em função da existência ou não de uma ligação a um monopólio nacional. A opinião aqui sustentada coincide, ao que nos parece, com a jurisprudência do Tribunal de Justiça: no acórdão de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia, já referido (nota 39), o reconhecimento de que a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 37._, n._ 1, é declarado (n._ 50) depois da rejeição (n.os 47 a 49) do argumento invocado pelo Estado-Membro demandado de que a manutenção da medida em causa (que, como resulta claramente dos n.os 42 a 46, era igualmente incompatível, segundo o Tribunal, com o artigo 30._ do Tratado) era justificada por razões de segurança pública, motivo este incluído entre os enumerados no artigo 36._ (45). Julgo, porém, útil referir que, na minha opinião, a invocação deste último artigo não era susceptível de justificar uma «discriminação, quanto às condições de abastecimento e de comercialização», que não constituem restrições quantitativas ou medidas de efeito equivalente, na acepção dos artigos 30._ e 34._ (46). Se assim não fosse, não seria satisfeita a exigência, repetidamente afirmada pela jurisprudência, de uma interpretação estrita do disposto no artigo 36._, que, por constituir uma derrogação à regra fundamental da livre circulação das mercadorias, não pode justificar a imposição de outras medidas para além daquelas a que os artigos 30._ e 34._ se referem (47).

27 Seguindo o esquema acima detalhado, examinarei, nos pontos seguintes, em primeiro lugar, se os direitos exclusivos em discussão estão indissociavelmente ligados ao funcionamento próprio de um monopólio nacional de natureza comercial [v. bb), infra]; a seguir, se esses direitos constituem uma discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização [v. cc), infra]. Nesta segunda fase da análise, começarei por analisar [cc) 1] se os direitos exclusivos em causa constituem restrições quantitativas ou medidas de efeito equivalente e, a seguir [cc) 2], se a imposição dessas medidas pode justificar-se com base no artigo 36._ do Tratado.

bb) Os direitos controvertidos estão ligados ao próprio funcionamento dos monopólios nacionais de natureza comercial?

28 Resulta da própria letra do artigo 37._, n._ 1, que esta disposição, ao utilizar a expressão «monopólios nacionais de natureza comercial», se refere a uma situação no quadro da qual as autoridades nacionais estão em posição de controlar, de dirigir ou, ainda, de influenciar as importações ou exportações entre Estados-Membros, através de uma entidade constituída com esse fim ou de um monopólio sob concessão (48). Para a tipificação do conceito de «monopólio nacional de natureza comercial», é, pois, necessário que estejam reunidos dois elementos:

a) um elemento orgânico, que pode consistir quer na constituição, através de um acto soberano do poder público, qualquer que seja a sua forma jurídica (49), de um «organismo» ad hoc com direitos de natureza monopolística, cuja forma mais típica é constituída pelos diferentes direitos exclusivos (50), quer na atribuição desses direitos a uma entidade sob outra forma, por exemplo, a uma empresa privada ou a um organismo ligado a uma autarquia local (51);

b) um elemento funcional, consistente na faculdade de as autoridades estaduais influenciarem o comércio intracomunitário através desse «organismo» ou entidade, influência essa que pode, nos termos do disposto no segundo parágrafo do n._ 1 do artigo 37._, consistir em dirigir ou controlar, de jure ou de facto, as importações ou as exportações entre os Estados-Membros, ou em influenciá-las de qualquer outra forma, directa ou indirectamente, mas sempre de modo sensível. Para que essa influência seja possível, os referidos «organismos» ou outras entidades devem, segundo a formulação do acórdão Costa/ENEL (já referido na nota 22), «ter por objecto transacções de um produto comercial susceptível de concorrência e de trocas comerciais entre os Estados-Membros e... desempenhar um papel efectivo nessas trocas».

Estarão estes dois elementos reunidos nos casos ora em apreço e, em caso afirmativo, os direitos exclusivos controvertidos podem considerar-se inseparáveis dos monopólios nacionais de natureza comercial existentes nos Estados-Membros demandados?

i) Países Baixos

29 Nos Países Baixos, a lei «Elektriciteitswet», de 16 de Novembro de 1989, que regula a produção, a importação, o transporte e a venda de energia eléctrica (Staatsblad 535, a seguir «EW»), estabelece no seu artigo 34._ o seguinte:

«1. Só a sociedade designada para esse efeito está autorizada a importar electricidade destinada à distribuição pública.

2. O n._ 1 não se aplica à importação de electricidade de tensão inferior a 500 V.»

No artigo 37._ da mesma lei, proíbe-se, além disso, o fornecimento a outras pessoas de electricidade não importada no país pela empresa a que se refere o artigo 34._, n._ 1.

Por uma decisão ministerial de 20 de Março de 1990 (Staatscourant de 22 de Março de 1990), a NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (a seguir «SEP») foi designada como a empresa habilitada a importar electricidade destinada à distribuição pública.

30 A Comissão deduz das disposições que acabamos de citar que o direito exclusivo de importação de electricidade destinada à distribuição pública, de que goza a SEP e que está em causa na acção ora em apreço que move ao Reino dos Países Baixos, constitui um monopólio nacional de natureza comercial, na acepção do artigo 37._, n._ 1, do Tratado.

31 O Governo neerlandês alega, ao invés, que a questão de aplicação do artigo 37._ do Tratado não se põe, uma vez que:

- o direito exclusivo em causa não tem natureza monopolística, porque, como resulta da leitura conjugada dos artigos 34._, n._ 1, e 37._, n._ 1, da EW, os consumidores finais têm também direito a importar electricidade, desde que a electricidade importada seja utilizada exclusivamente para as suas próprias necessidades;

- mesmo que se admitisse que o direito exclusivo da SEP constitui um «monopólio nacional», ainda assim não constituiria um monopólio nacional «de natureza comercial», porque a SEP não desenvolve a sua actividade em moldes comerciais.

32 Estes argumentos não têm fundamento. É certo que resulta da conjugação dos artigos acima referidos da EW que os consumidores individuais têm a possibilidade de importar energia eléctrica, desde que a electricidade importada se destine a consumo próprio. Resulta mesmo do artigo 47._ da EW que é garantido a esses consumidores, em determinadas condições e desde que se verifiquem determinados pressupostos, o direito de transportarem a energia importada através das redes correspondentes existentes, destinadas, em princípio, ao serviço de distribuição pública. Este dado, porém, não retira ao direito exclusivo da SEP o seu carácter monopolístico: as outras empresas, além da SEP (e, em particular, as empresas existentes de distribuição de energia eléctrica, que, segundo se diz na contestação, são cerca de quarenta), são totalmente privadas do direito de exercerem uma determinada actividade económica, isto é, do direito de importarem energia eléctrica para distribuição posterior aos consumidores finais.

33 Mas, mesmo admitindo que o sector das importações de energia eléctrica nos Países Baixos deve ser visto numa perspectiva de conjunto, sem se tomar em consideração o facto de a electricidade importada se destinar ao consumo do importador ou a posterior distribuição aos consumidores finais, ainda assim, o direito exclusivo da SEP tem, pelo seu próprio objecto, uma influência de tal modo decisiva nas importações que deve, igualmente nesse caso, ser havido como tendo uma natureza monopolística.

Com efeito, julgo evidente que, para que um consumidor possa fazer face a uma eventual satisfação das suas necessidades em electricidade através da importação directa, o seu consumo terá que ser de tal modo importante que lhe permita, por um lado, utilizá-lo como meio para conseguir um preço interessante e, por outro, tornar possível a amortização dos custos de transporte. Não me parece que seja temerário tomar como ponto assente que estes consumidores constituem um círculo restrito e que a grande maioria dos consumidores não tem, na prática, outra alternativa que não seja a de se abastecer em electricidade através da rede pública de distribuição (52). Tendo isto em consideração, o direito exclusivo de importação da SEP, que tem exactamente como objecto a electricidade destinada à distribuição pública, permite às autoridades estaduais dos Países Baixos «influenciar sensivelmente», através da SEP, as importações de electricidade, o que constitui, portanto, um monopólio nacional, na acepção do artigo 37._, n._ 1, do Tratado (53).

34 Por outro lado, a falta de critérios comerciais no exercício, pela SEP, da sua actividade, alegada pelo Governo neerlandês, é totalmente irrelevante para a caracterização do monopólio em causa como um monopólio comercial. Para esta caracterização basta a constatação (v., a este respeito, o que explicámos acima no n._ 28) de que o monopólio da SEP, tendo como objecto a importação de uma mercadoria como a energia eléctrica, torna possível uma influência sensível nas trocas intracomunitárias correspondentes.

35 O direito exclusivo de importação de energia eléctrica para distribuição pública, de que a SEP beneficia nos Países Baixos, constitui, tendo em conta quanto acima se disse, «um monopólio nacional de natureza comercial», que cabe no âmbito de aplicação do artigo 37._, n._ 1, do Tratado.

ii) Itália

36 Em Itália, o sector da energia eléctrica foi nacionalizado pela Lei n._ 1643, de 6 de Dezembro de 1962 (GURI n._ 316, de 12 de Dezembro de 1962), que criou o «Ente nazionale per l'energia elettrica» (a seguir «ENEL»). A esta empresa pública, para a qual foram transferidas as empresas industriais que exerciam a sua actividade no sector da electricidade, foi confiada, pelo artigo 1._, primeiro parágrafo, da Lei n._ 1643, a missão de exercer, em todo o território italiano, as actividades de produção, importação e exportação, transporte, transformação, distribuição e venda de energia eléctrica, de qualquer origem.

Os direitos da ENEL foram precisados pelo Decreto legislativo n._ 342, de 18 de Março de 1965 (GURI n._ 104, de 26 de Março de 1965). O artigo 20._ deste diploma legal proibiu expressamente as importações, exportações e trocas de electricidade, bem como o transporte de electricidade por conta de terceiros, por outras empresas que não a ENEL.

37 Por outro lado, através de uma série de disposições (artigos 133._ e segs. do Testo Unico n._ 1775, de 11 de Dezembro de 1933, na redacção que lhe foi dada pela Lei n._ 127, de 26 de Janeiro de 1942, e pela Lei n._ 606, de 19 de Julho de 1959), foi determinado que, para a importação ou a exportação de electricidade, era necessária uma licença do ministro das Obras Públicas, desde que se verificasse a reunião de um certo número de pressupostos (existência de um défice na produção nacional, em caso de importação, existência de um excesso de produção nacional, em caso de exportação, etc.). A Comissão explica na sua petição (invocando dados que, segundo afirma, lhe foram dados a conhecer pelo Governo italiano) que, no momento da interposição da acção, a ENEL tinha direito, segundo a licença correspondente, que lhe foi dada em 1989 e cuja validade expira em 31 de Dezembro de 1997, a importar e a exportar anualmente, a partir de e com destino aos países europeus vizinhos de Itália, até 30 000 TWh (Terawatt/h=mil milhões KWh), com uma margem de tolerância de + 20%.

38 Nestas condições, os direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade de que beneficia a ENEL e aos quais se refere a acção ora em apreço que a Comissão move à República de Itália são objecto de um monopólio nacional de natureza comercial na acepção do artigo 37._ do Tratado: as autoridades estaduais podem, através da beneficiária desses direitos exclusivos criada por lei, controlar as importações e exportações de electricidade de e para os outros Estados-Membros.

iii) França

39 Em França, o artigo 1._ da Lei n._ 46-628, de 8 de Abril de 1946, sobre a nacionalização da electricidade e do gás (JORF de 9 de Abril de 1946, a seguir «lei de 1946»), dispõe:

«A partir da data da promulgação da presente lei, são nacionalizados:

1. a produção, o transporte, a distribuição, a importação e a exportação de electricidade;

2. a produção, o transporte, a distribuição, a importação e a exportação de gás combustível.»

Nos termos do disposto nos artigos 2._ e 3._ da mesma lei, a gestão das empresas nacionalizadas de electricidade e de gás natural foi confiada a empresas públicas denominadas Électricité de France, Service National, e Gaz de France, Service National (a seguir «EDF» e «GDF», respectivamente).

40 Como resulta destas disposições, os direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade e de gás natural, a que se refere a acção ora em apreço contra a República Francesa, exercidos por entidades públicas através das quais as autoridades estaduais podem controlar as trocas intracomunitárias das referidas mercadorias, constituem monopólios nacionais de natureza comercial abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 37._ do Tratado.

iv) Espanha

41 Em Espanha, a Lei n._ 49/84, de 26 de Dezembro de 1984, relativa à exploração unificada do sistema eléctrico nacional (BOE n.os 311 e 312, p. 5466, a seguir «lei de 1984»), estabelece, no seu artigo 1._, n._ 1, o seguinte:

«A exploração unificada do sistema eléctrico nacional através das redes de alta tensão é um serviço público do Estado, que tem como objectivo a optimização do sistema de acordo com as funções e actividades enunciadas no artigo 2._ Este serviço público é gerido por uma sociedade do Estado, de acordo com o disposto na presente lei e com as suas regras de execução.»

O artigo 2._, n._ 1, da lei de 1984 define as funções e actividades compreendidas neste serviço público e designadamente:

«...

e) assegurar a exploração e a manutenção... de qualquer elemento de ligação internacional...

...

i) realizar as operações de troca internacionais julgadas oportunas a fim de assegurar o abastecimento em energia eléctrica, de reduzir os custos de produção à escala nacional ou, por razões de interesse nacional, fixar a cada empresa a parte que lhe cabe nas trocas internacionais e controlar a execução destas...»

Pelo Real Decreto n._ 91/85, de 23 de Janeiro de 1985 (BOE n._ 24, p. 448, a seguir «real decreto de 1985»), adoptado em aplicação da lei de 1984, estas funções e actividades foram confiadas a uma sociedade do Estado denominada Red Eléctrica de España (a seguir «Redesa») (54).

42 Segundo a Comissão, resulta directamente das referidas disposições da lei de 1984 que existe em Espanha um monopólio nacional de natureza comercial, na acepção do artigo 37._ do Tratado, dado que, segundo essas disposições, a importação e a exportação de electricidade são objecto de direitos exclusivos atribuídos à sociedade do Estado Redesa, através da qual as autoridades estaduais controlam as trocas intracomunitárias em causa.

43 O Reino de Espanha replica que a acção em apreço, na qual se requer que seja declarado que os direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade existentes em Espanha contrariam o disposto nos artigos 30._, 34._ e 37._ do Tratado bem como o artigo 48._ do acto de adesão, se funda, na sua totalidade, em pressupostos incorrectos, uma vez que as disposições invocadas pela Comissão não atribuem à Redesa direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade. O Estado-Membro demandado alega, mais precisamente, o seguinte:

- Um real decreto de 12 de Dezembro de 1924 tinha já declarado que o abastecimento em electricidade tinha natureza de serviço público. A única consequência dessa caracterização foi, porém, a definição, constante do mesmo diploma, das tarifas de electricidade pelas autoridades estaduais. Quanto ao resto, nem a produção nem a distribuição de electricidade ficaram incluídas nas competências exclusivas do Estado; continuaram a ser actividades exercidas por uma pluralidade de empresas sujeitas ao regime de autorização administrativa.

- A presença, no sector da electricidade, de um grande número de empresas criou problemas, nomeadamente de segurança do abastecimento dos consumidores, e o aparecimento de excedentes importantes, cuja gestão onerava o custo de produção. Foi para fazer face a esses problemas que a lei de 1984 (artigo 1._, n._ 1) caracterizou «a exploração unificada do sistema eléctrico nacional através das redes de alta tensão» como um serviço público e confiou o seu exercício a uma sociedade de Estado. Segundo o exposto na respectiva fundamentação, que o Estado-Membro demandado invoca largamente, o legislador, ao adoptar esta regulamentação, não pretendia confiar a uma sociedade do Estado o conjunto das actividades até então exercidas por empresas privadas de produção e de distribuição de energia eléctrica. Pretendeu apenas instituir, sem afectar o regime da propriedade destas últimas empresas nem a liberdade de utilização e de administração das suas instalações, um sistema de cooperação entre estas empresas, por um lado, e a sociedade estatal, por outro, de modo a tornar possível, através da introdução de critérios uniformes de eficácia económica e de gestão racional do ciclo de produção-distribuição, a maior segurança possível do abastecimento bem como o atingir dos objectivos definidos pela política de energia de cada governo.

- Para que este sistema de «exploração unificada» pudesse funcionar, foram atribuídas à referida sociedade estatal várias competências, entre as quais se incluem:

1) A exploração e a manutenção da rede de alta tensão (através da qual é transportada a electricidade, desde os locais de produção até aos locais onde é recebida pelas sociedades de distribuição, para ser fornecida, através das redes de baixa tensão, aos consumidores finais), bem como a exploração e a manutenção dos pontos da rede de alta tensão, através dos quais se efectua a ligação com as redes correspondentes de outros países [artigo 2._, n._ 1, alínea e), da lei de 1984].

2) Competências no sector das trocas internacionais de electricidade [artigo 2._, n._ 1, alínea i), da lei de 1984], graças às quais a Redesa adquire, segundo afirma o Governo espanhol, uma simples faculdade de intervir neste sector.

Essas intervenções podem consistir quer na realização de importações e de exportações, pela própria Redesa, de electricidade, quando tal é julgado oportuno por razões de segurança do abastecimento ou de redução do custo de produção da electricidade interna, quer na definição, quando tal se impõe por motivos de interesse nacional, da medida exacta da participação de cada uma das empresas do sector nas trocas internacionais e no controlo do cumprimento das respectivas decisões. Segundo o Governo espanhol, a possibilidade que tem a Redesa de importar ou de exportar electricidade, quando o julga oportuno, não afecta o direito das empresas privadas de fazerem o mesmo; este direito só pode ser limitado, desde que existam «motivos de interesse nacional» que determinem a definição, pela sociedade estatal em causa, da medida de participação de cada empresa nas trocas internacionais de electricidade. Pressupõe-se, porém, acrescenta o Governo espanhol, que, para que as sociedades privadas possam exercer o referido direito, é necessário, de cada vez, verificar se estão reunidas as condições exigidas do ponto de vista técnico, para que a operação de importação ou de exportação de electricidade em causa (que só pode ter lugar através dos pontos de ligação internacional da rede de alta tensão cuja exploração incumbe, segundo a lei de 1984, à Redesa) não ponha em perigo o funcionamento do sistema de fornecimento de electricidade.

Tendo em conta quanto acima se disse, o Governo espanhol alega que nem a interpretação literal nem a interpretação sistemática das disposições invocadas pela Comissão podem servir de fundamento à tese da Comissão de que a Redesa beneficia de direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade.

44 Julgo efectivamente que a argumentação da Comissão a este respeito é pouco convincente.

45 A tese de que a Redesa beneficia de direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade, apesar de não existir uma disposição expressa de atribuição a esta sociedade estatal de tais direitos, baseia-se essencialmente no facto de a sociedade estatal em causa, por um lado, efectuar a «exploração unificada», caracterizada como serviço público, do sistema eléctrico nacional e, por outro, explorar a rede de alta tensão do país, incluindo nesta todos os pontos de ligação internacional desta rede. Não me parece, no entanto, que nem um nem outro desses aspectos baste, tendo em conta designadamente os esclarecimentos dados pelo Estado-Membro demandado quanto ao significado exacto da expressão «exploração unificada» e quanto à ratio do disposto na lei de 1984, para que se possa entender que foram atribuídos à Redesa direitos exclusivos de importação e de exportação.

46 Como o explicou o Governo espanhol (sem ser, quanto a este aspecto, contestado pela Comissão), nem antes nem depois da lei de 1984 existiram em Espanha direitos exclusivos de produção e de distribuição de electricidade. Tendo tal em conta, a atribuição à Redesa da «exploração unificada» do sistema eléctrico nacional não pode, em nenhum caso, ser interpretada como uma nacionalização camuflada do sistema no seu conjunto e como a atribuição a esta sociedade estatal de direitos exclusivos de exercício de todas as actividades correspondentes, sem excepção, incluindo as de importação e de exportação de electricidade (55).

47 Por outro lado, o facto de ter sido atribuída à Redesa, e só a esta, a exploração e a manutenção dos elementos de ligação internacional da rede nacional de transporte não basta para se concluir que foram necessariamente reconhecidos a essa sociedade direitos exclusivos de importação e de exportação, dado que aquela atribuição não torna impossível, de um ponto de vista técnico, a importação ou a exportação de electricidade por outras empresas (56). Mais ainda, o artigo 2._, n._ 1, alínea i), da lei de 1984 prevê, em determinadas circunstâncias, a intervenção reguladora da Redesa na forma pela qual as restantes empresas participam nas trocas internacionais de energia eléctrica, intervenção esta que, sem dúvida nenhuma, pressupõe a possibilidade, em princípio, para estas empresas de desenvolverem essa espécie de actividade (57).

48 A Comissão alega ainda, como prova da existência dos direitos exclusivos em causa, que o Governo espanhol não refere nenhum caso em que uma empresa privada tenha importado para Espanha ou exportado a partir de Espanha electricidade, e acrescenta que, segundo as informações de que dispõe, nenhuma empresa, além da Redesa, importou ou exportou electricidade. Relativamente a estes argumentos, bastará, julgo, observar que a falta de informações quanto à realização de importações ou de exportações de electricidade não pode, por si só, constituir uma presunção de existência de direitos exclusivos correspondentes (58).

Aliás, se se entender que a Comissão, ao referir-se à citada falta de informações, pretende, de facto, afirmar que, apesar da inexistência de uma disposição expressa da lei de 1984 atribuindo à Redesa direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade, as condições de aplicação do artigo 37._ do Tratado estão reunidas neste caso, visto que as autoridades estaduais têm sempre a possibilidade, através dessa sociedade estadual, de controlar de facto as eventuais trocas intracomunitárias, ainda sob esta forma, tal alegação não mereceria acolhimento. Com efeito, entendo que, para prova da existência de um controlo de facto das importações e das exportações de electricidade por parte das autoridades espanholas, na acepção do artigo 37._, n._ 1, segundo parágrafo, do Tratado, não basta a invocação, pela Comissão (sobre quem recai, quanto a este aspecto, o ónus da prova), de uma mera falta de informações quanto à existência de tais trocas, sendo necessária a invocação de factos dos quais resulte, pelo menos, a utilização das disposições em causa da lei de 1984 como fundamento de actos (actos, por exemplo, de indeferimento de pedidos nesta matéria) que excluam, pura e simplesmente, a realização de importações e de exportações de electricidade por outras empresas que não a Redesa.

49 A Comissão alega, por último, que, na sua resposta ao parecer fundamentado, o Governo espanhol referia que o projecto de lei então em discussão (e que finalmente veio a substituir a lei de 1984, em data posterior à propositura da presente acção - v., a este respeito, o n._ 54, supra) previa expressamente, sob certas condições e dentro de determinados condicionalismos, a possibilidade de outras empresas que não a Redesa importarem e exportarem electricidade. O argumento que a Comissão faz decorrer deste facto parece-me particularmente fraco: do facto de a disposição mais recente reconhecer expressamente o direito de exercício de uma actividade económica, definindo igualmente as condições desse exercício, não pode decorrer a contrario que, no regime precedente, essa actividade era totalmente proibida, quando, como acontece no presente caso, essa conclusão não pode encontrar fundamento noutros elementos de interpretação.

50 Tendo em conta quanto precede, considero que a Comissão não fez prova de que existiam em Espanha direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade. Em consequência, a acção em causa, na qual é pedida a declaração de que, ao estabelecer esses direitos, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que para ele decorrem de uma série de disposições do Tratado bem como do artigo 48._ do acto de adesão, improcede, essencialmente por este motivo, no seu conjunto (59).

cc) Os direitos em causa constituem uma discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização?

51 Pelas razões que já expliquei (v. n.os 24 e segs., supra) irei analisar agora, nos números seguintes, se os direitos exclusivos em causa constituem restrições quantitativas ou medidas de efeito equivalente a restrições às importações [v. 1), infra] e, a seguir, se a sua instituição pode justificar-se com base no disposto no artigo 36._ do Tratado [v. 2), infra].

1) Os direitos em causa constituem restrições quantitativas ou medidas de efeito equivalente?

i) Quanto aos direitos exclusivos de importação

52 Segundo a Comissão, os direitos exclusivos de importação de electricidade (e, no caso da França, também de gás natural) existentes nos Estados-Membros demandados (60) são susceptíveis de afectar o comércio intracomunitário e constituem, por essa razão, medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, na acepção do artigo 30._ do Tratado, uma vez que:

- impedem os produtores estabelecidos noutros Estados-Membros de venderem electricidade ou gás natural a outras pessoas estabelecidas nos Estados-Membros demandados que não as titulares dos direitos em discussão e

- impedem os empresários (por exemplo, os distribuidores) ou (no caso da Itália, da França ou da Espanha) os consumidores, estabelecidos nos Estados-Membros demandados, de escolherem um fornecedor de electricidade ou de gás natural estabelecido noutro Estado-Membro.

53 Penso que este ponto de vista da Comissão tem fundamentos sólidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça.

54 O primeiro desses fundamentos consta do acórdão Manghera, já referido (v. nota 36). Este acórdão, proferido em resposta a questões prejudiciais, das quais a primeira colocava a questão de saber se, no quadro da «reestruturação» dos monopólios nacionais de natureza comercial, imposta pelo artigo 37._, n._ 1, do Tratado, era necessário suprimir os direitos exclusivos de importação a partir dos restantes Estados-Membros. O Tribunal respondeu afirmativamente (n._ 13), sublinhando que o artigo em causa se destinava a assegurar o respeito da regra fundamental da livre circulação de mercadorias em todo o mercado comum, «especialmente mediante a supressão das restrições quantitativas e das medidas de efeito equivalente nas trocas comerciais entre os Estados-Membros» (n._ 9), que «este objectivo não seria alcançado se, num Estado-Membro onde existe um monopólio comercial, não fosse assegurada a livre circulação de mercadorias provenientes de outros Estados-Membros, similares àquelas a que o monopólio nacional diz respeito» (n._ 10) e que, tendo isso em conta, um direito exclusivo de importação reconhecido a um monopólio nacional de natureza comercial constituía, em relação aos exportadores comunitários, uma discriminação proibida pelo n._ 1 do artigo 37._ do Tratado (n._ 12). A sequência em que este raciocínio é desenvolvido não deixa, na minha opinião, muitas dúvidas quanto à questão de saber se um direito exclusivo de importação ligado ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial constitui, segundo o acórdão Manghera, uma discriminação proibida pelo referido artigo do Tratado, exactamente porque constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações (61). É sintomático deste ponto de vista que, nas suas conclusões neste processo, o advogado-geral J. P. Warner se tenha alinhado pela posição que defende que o artigo 37._ do Tratado impõe a revogação dos direitos exclusivos de importação, afirmando designadamente que este artigo proíbe não apenas as discriminações efectivas mas igualmente as potenciais, ponto de vista este que, segundo o advogado-geral J. P. Warner, exige que esta disposição seja interpretada em conformidade com o decidido no acórdão Dassonville (já referido na nota 44) quanto ao significado do conceito de «medida de efeito equivalente» (62).

55 Se o sentido exacto do acórdão Manghera é, com efeito, que os direitos exclusivos de importação constituem medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações, esta posição não é, em nenhum caso, uma posição isolada. Ao contrário, está ligada a uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual, entre as medidas susceptíveis de entravar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário, se incluem as medidas ou práticas nacionais que afectem os fluxos das importações de tal modo que só determinadas empresas podem efectuá-las, ficando outras impedidas de o fazer (63).

56 Poder-se-ia sustentar, porém, que a conclusão a que o Tribunal de Justiça chegou no acórdão Manghera está ligada ao facto de que tinha igualmente sido atribuído ao beneficiário do direito exclusivo de importação de tabaco - ao qual se referia a questão prejudicial - o direito exclusivo de fabrico do mesmo produto no Estado-Membro em causa; assim, a influência negativa do direito exclusivo de importação no comércio intracomunitário dever-se-ia, deste ponto de vista, à tendência «natural» do beneficiário dos referidos direitos exclusivos para favorecer o escoamento dos seus próprios produtos em vez dos produtos similares importados. Devo salientar que esta interpretação do acórdão Manghera não é confirmada nem pela forma como foi formulado o entendimento do Tribunal (nenhum dos fundamentos do acórdão parece sustentar a tese de que a posição do Tribunal seria outra se o beneficiário do direito exclusivo de importação em discussão não fosse também beneficiário do direito exclusivo de fabrico), nem pela posição da jurisprudência, citada no n._ 55, em relação às medidas nacionais que limitam o círculo de pessoas que podem efectuar importações de outros Estados-Membros.

57 Em qualquer caso, tais dúvidas não podem, na minha opinião, justificar-se depois do acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão (64). Este acórdão foi proferido sobre um recurso da República Francesa, pedindo a anulação de determinadas disposições da Directiva 88/301/CEE da Comissão (65), adoptada com base no artigo 90._, n._ 3, do Tratado. Entre as disposições cuja anulação era pedida, figurava igualmente o artigo 2._ da directiva, segundo o qual os Estados-Membros que concedem a determinadas empresas direitos exclusivos, designadamente de importação de aparelhos terminais de telecomunicações, «garantem a sua eliminação». Como resulta do preâmbulo desta directiva, esta disposição deve-se ao facto de que, segundo a Comissão, a manutenção dos referidos direitos exclusivos ofenderia, para além de outras disposições do Tratado, o artigo 30._, uma vez que (v. o terceiro considerando da directiva) «pode originar e origina frequentemente na prática obstáculos às importações efectuadas a partir dos outros Estados-Membros». O Estado-Membro demandante alegou que o disposto no artigo 2._ era anulável, designadamente, porque a Comissão tinha considerado erradamente que os direitos exclusivos a que se referia este artigo eram contrários ao Tratado. O Tribunal, partindo da formulação clássica do acórdão Dassonville, já referido na nota 44, chegou, ao contrário, à conclusão de que (n._ 33) a Comissão tinha correctamente considerado incompatíveis com o artigo 30._ do Tratado os direitos exclusivos de importação (e de comercialização) no sector dos terminais de telecomunicações, uma vez que (n._ 36) esses direitos «podem restringir o comércio intracomunitário». O Tribunal baseia esta sua apreciação no facto de a existência dos referidos direitos exclusivos «priva(r) os empresários da possibilidade de venderem os seus produtos aos consumidores» (n._ 34), bem como na observação de que, tendo em conta a grande diversidade e a excepcional tecnicidade desses produtos, «não é seguro que o detentor do monopólio esteja em posição de oferecer toda a gama de modelos existentes no mercado, de informar os clientes sobre o estado e o funcionamento de todos os terminais e de garantir a sua qualidade» (n._ 35). O Tribunal reconhece, deste modo, o carácter restritivo, para o comércio intracomunitário, dos direitos exclusivos em discussão (entre os quais se contam os direitos exclusivos de importação), não considerando que tem influência sobre esta posição a questão de saber até que ponto os beneficiários dos direitos exclusivos em causa eram igualmente produtores das mercadorias correspondentes, limitando-se a afirmar que esses direitos, do lado da oferta, impedem os operadores económicos de proporem os seus produtos a todos e quaisquer consumidores, e, do lado da procura, impedem estes últimos de aceder a toda a gama de produtos oferecidos no mercado correspondente.

58 À luz desta jurisprudência, os direitos exclusivos de importação de electricidade e de gás natural, a que se referem os pedidos da Comissão, devem (independentemente de saber se os organismos aos quais foram atribuídos são igualmente produtores dos produtos correspondentes (66)) ser considerados medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações: ao retirarem aos operadores (produtores ou distribuidores) a possibilidade de oferecerem os referidos produtos a todos e quaisquer clientes estabelecidos nos Estados-Membros demandados e impedindo estes (o que constitui apenas o reverso da medalha) de adquirirem esses produtos junto do operador da sua escolha, esses direitos exclusivos são susceptíveis, porque restringem o círculo de pessoas entre as quais podem efectuar-se as referidas trocas comerciais, de exercer uma influência negativa no comércio intracomunitário.

59 Contestando esta conclusão, os Estados-Membros demandados alegam, através de uma primeira série de argumentos, que os direitos exclusivos de importação em discussão não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado, porque não se destinam a estabelecer diferenças entre os produtos importados e os nacionais nem têm como efeito a introdução dessas diferenças, dado que se aplicam à electricidade importada e ao gás natural exactamente as mesmas condições comerciais (forma de transporte e de distribuição, definição de preços, etc.) que vigoram para os correspondentes produtos nacionais. Os Governos italiano, francês e espanhol entendem designadamente que, para apreciar se uma medida nacional cabe no âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado, a questão de saber se essa medida visa estabelecer diferenças ou se, de outro modo, leva a criar essas diferenças tornou-se um critério de importância decisiva desde o acórdão Keck e Mithouard (67), segundo o qual não é susceptível de entravar o comércio intracomunitário a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda de produtos provenientes de outros Estados-Membros, «desde que se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e desde que afectem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-Membros».

60 Este ponto da fundamentação do acórdão Keck e Mithouard constitui a conclusão de um raciocínio cuja premissa é (n._ 11) o ponto da fundamentação do acórdão Dassonville (já referido na nota 44), segundo o qual constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações qualquer medida susceptível de dificultar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário. Nestas condições, o Tribunal, perante uma disposição nacional que impunha uma proibição de revenda de produtos a preços abaixo do custo, considerando (n._ 12) que essa disposição «não se destina a regular o comércio de mercadorias entre os Estados-Membros» e lembrando (n._ 15) que, segundo o decidido no acórdão Cassis de Dijon, já referido na nota 40, constituem medidas de efeito equivalente, proibidas, em princípio, pelo artigo 30._, as regras relativas às condições a que as mercadorias provenientes de outros Estados-Membros devem obedecer, mesmo que essas regras sejam indistintamente aplicáveis a todos os produtos, concluiu que, ao contrário, a aplicação a mercadorias provenientes de outros Estados-Membros de medidas nacionais que proíbem ou limitam determinadas formas de venda não é, desde que se encontrem reunidas as condições referidas no n._ 15 do dito acórdão, susceptível, na acepção da jurisprudência Dassonville, de prejudicar directa ou indirectamente, real ou potencialmente o comércio intracomunitário. O Governo francês faz decorrer desta série de considerandos: a) que só se pode pôr a questão da aplicação do artigo 30._ do Tratado em relação a duas categorias de medidas nacionais (isto é, as que dizem respeito às condições que devem ser satisfeitas pelos produtos importados e as que proíbem ou restringem determinadas formas de venda), e b) que, dado que os direitos exclusivos de importação em causa não podem, em nenhum caso, ser considerados incluídos na primeira categoria de medidas nacionais, a questão de saber se constituem medidas de efeito equivalente deve ser analisada com base nos critérios aplicados pelo Tribunal no caso Keck e Mithouard, em relação a medidas que proíbem ou restringem determinadas formas de venda: isto é, se se aplicarem do mesmo modo a todos os operadores e se afectarem da mesma forma o comércio dos produtos importados e dos produtos nacionais, devem ser considerados compatíveis com o artigo 30._ do Tratado.

61 Esta argumentação não merece acolhimento, essencialmente porque ignora o que resulta do próprio acórdão Keck e Mithouard (n._ 12), ou seja, que existe uma outra categoria de medidas que são susceptíveis de ser consideradas medidas de efeito equivalente: as que têm como objectivo regular o comércio entre Estados-Membros. Os critérios com base nos quais se deve indagar se essas medidas cabem ou não no âmbito de aplicação do artigo 30._ não são, de modo nenhum, afectados pela posição do Tribunal a respeito da possibilidade de estarem sujeitas a este artigo medidas nacionais de proibição ou de limitação de determinadas formas de venda. Se o Tribunal considerou, pelas razões que desenvolveu no n._ 17 do acórdão Keck e Mithouard, que estas últimas disposições não são, em princípio, susceptíveis de afectar as trocas intracomunitárias, a questão das medidas nacionais que dizem directamente respeito ao comércio intracomunitário permanece aberta e é necessário, de cada vez, decidir, mesmo depois do acórdão Keck e Mithouard, segundo o critério exclusivo da definição de medida de efeito equivalente, tal como este foi formulado no acórdão Dassonville (68). Como os direitos exclusivos de importação, que fazem directamente parte dos termos e condições de desenvolvimento do comércio externo dos Estados-Membros demandados, constituem medidas por excelência que «têm como objectivo regular o comércio entre Estados-Membros», o facto de (pelas razões já analisadas no n._ 58, supra) serem susceptíveis, mesmo potencialmente, de afectar negativamente o comércio intracomunitário, basta para as considerar medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações, sem que seja necessário ainda, como sustentam, sem razão, os Estados-Membros demandados, comparar as condições em que se realiza o comércio dos produtos importados e dos produtos nacionais.

62 Não tem igualmente fundamento a alegação (feita, com algumas variações, por todos os Estados-Membros demandados) de que os direitos exclusivos de importação de electricidade em causa não limitam as correspondentes trocas comerciais intracomunitárias, porque as entidades que detêm esses direitos, obrigadas a assegurar o fornecimento de energia eléctrica nas melhores condições económicas possíveis, importam electricidade de cada vez que tal lhes é imposto pela comparação entre os preços oferecidos pelos produtores ou distribuidores estrangeiros, por um lado, e o custo da produção de electricidade nacional, por outro: mesmo quando o beneficiário do direito exclusivo importa electricidade quando considera interessantes os preços propostos, tal não basta para anular o potencial efeito restritivo desse direito, porque, de qualquer modo, nenhum outro operador ou consumidor (69) pode, entrando directamente em contacto com os operadores estabelecidos noutros Estados-Membros, apreciar por ele próprio, com base nas suas próprias necessidades e possibilidades, se a importação de electricidade é interessante ou não.

63 A exclusão dessa possibilidade torna aliás vã a alegação de que a existência dos direitos exclusivos de importação não influenciou, na prática, o volume de importações de electricidade e de gás natural no Estado-Membro demandado. Ainda que, como alega o Governo neerlandês, 15% de toda a procura de electricidade nos Países Baixos tenha sido coberta, no ano de 1993, por importações; ainda que, como alega o Governo italiano, a Itália seja o país que importa as maiores quantidades de electricidade na Europa; ainda que, como afirma o Governo francês, a França seja necessariamente o maior importador de gás devido à insuficiência da sua produção interna, tal não infirma, de modo nenhum, o elemento decisivo no presente caso, dado que os direitos exclusivos de importação são susceptíveis de entravar as importações que poderiam efectuar-se se esses direitos não existissem (70).

64 O Governo italiano alega ainda que, segundo o decidido no acórdão ERT (já referido na nota 27), para que um direito exclusivo de importação de uma mercadoria, cujo comércio está estreitamente ligado à prestação de um serviço, fique abrangido no âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado, não basta a verificação de que esse direito é susceptível, na acepção da jurisprudência Dassonville, de limitar as trocas comerciais intracomunitárias correspondentes; é necessário ainda que se prove que tem como resultado a criação de diferenças entre produtos importados e produtos nacionais. É exactamente o que acontece, ainda segundo o Governo italiano, com o direito exclusivo de importação de electricidade, dado que, admitindo que a electricidade constitui uma «mercadoria» (o que o Governo italiano não concede, v. n.os 12 e segs., supra), é, ainda assim, uma mercadoria cuja comercialização depende de tal modo directamente das suas condições de transporte que acaba finalmente por se incluir no quadro da prestação do correspondente serviço. O Governo francês alega algo de semelhante, considerando que a existência de direitos exclusivos de importação de electricidade é inseparável da existência de direitos exclusivos de transporte dessa mesma corrente.

65 O acórdão ERT terá o sentido que lhe atribuem os Governos italiano e francês? Neste acórdão, afirma-se, para começar (n._ 12), que o direito comunitário não se opõe à atribuição, por si só, de monopólios de televisão, por considerações de interesse público; todavia, a forma de organização e o exercício desse monopólio não devem violar as normas do Tratado. Analisando mais particularmente a questão de saber se um monopólio de televisão contraria as disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias, o Tribunal considerou, como já foi explicado supra (n._ 16), que a atribuição de direitos exclusivos de importação (ou de locação ou de distribuição) dos materiais e produtos necessários ao exercício do direito exclusivo de prestação de serviços consistente na emissão de mensagens televisivas não constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, salvo no caso de se «verificar a existência de discriminações directas ou indirectas entre produtos nacionais e importados, em detrimento destes últimos» (v. n.os 15 e 16 do acórdão). Na minha opinião, o sentido exacto do acórdão ERT é que a atribuição, ao beneficiário de um direito exclusivo de prestação de serviços (que, em si mesmo, não é contraditório com o direito comunitário), de um direito exclusivo de importação de mercadorias que são necessárias à prestação do referido serviço não constitui, em princípio, uma medida susceptível de influenciar negativamente as trocas comerciais desse Estado com os restantes Estados-Membros, uma vez que, de qualquer modo, a actividade para cujo exercício é necessária a importação dessas mercadorias é realizada (sem que tal, repita-se mais uma vez, afecte o direito comunitário) por uma só e mesma pessoa. Apenas se poria a questão da violação do artigo 30._ do Tratado neste caso se, sob a capa do «necessário», na acepção referida, o monopólio de importação tratasse de modo diferente os produtos nacionais. Os direitos exclusivos de importação de electricidade existentes em Itália e em França situam-se, porém, num quadro completamente diferente: a electricidade importada pelas entidades às quais pertencem os direitos exclusivos em causa não se destina evidentemente ao uso exclusivo dessas entidades, mas sim ao do conjunto das empresas e consumidores do Estado-Membro em questão. Não estão, portanto, reunidas as condições especiais que, em princípio, tornam inofensivo para o direito comunitário o direito exclusivo de importação a que se refere o acórdão ERT: ao impedir o contacto entre os operadores estabelecidos noutros Estados-Membros e os seus inumeráveis clientes potenciais situados em Itália e em França, os direitos exclusivos de importação de electricidade são, como já repetidamente se afirmou, susceptíveis de restringir o volume das trocas intracomunitárias correspondentes. Esta última constatação é suficiente para caracterizar estes direitos exclusivos como medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações (71) e, por conseguinte, as alegações em contrário dos Governos italiano e francês, invocando o acórdão ERT e a estreita ligação existente entre os direitos exclusivos de importação de electricidade e as condições de transporte dessa electricidade no interior do país, são sem fundamento (72).

ii) Quanto aos direitos exclusivos de exportação

66 As restantes medidas a que se referem os pedidos ora em apreço, ou seja, os direitos exclusivos de exportação (73), constituirão medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às exportações, na acepção do artigo 34._ do Tratado?

67 Resulta da jurisprudência relativa a este artigo, segundo julgo, que o Tribunal distingue, a este respeito, entre:

- medidas através das quais é imposta directamente uma proibição ou uma restrição quantitativa às exportações: estas medidas, sendo restrições quantitativas stricto sensu, são, evidentemente, consideradas, contrárias ao artigo 34._ (74).

- medidas que se referem directamente às condições e aos termos em que podem efectuar-se as exportações, sem imporem expressamente restrições quantitativas: apesar de não constar dos acórdãos que decidiram sobre a compatibilidade destas medidas com o Tratado nenhuma afirmação de carácter geral a este respeito, resulta claramente, na minha opinião, do conjunto destes acórdãos que essas medidas são havidas como medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas, proibidas pelo artigo 34._, quando são julgadas susceptíveis de entravar, ainda que potencialmente, o comércio intracomunitário (75).

- medidas que não se referem directamente ao comércio de exportação do Estado-Membro em causa: estas medidas podem considerar-se medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às exportações apenas quando se verifica que se trata de «medidas nacionais que tenham por objecto ou por efeito restringir especificamente as correntes de exportação e estabelecer desse modo uma diferença de tratamento entre o comércio interno e o comércio de exportação desse Estado-Membro, de modo a assegurar uma vantagem especial à produção nacional ou ao mercado interno do Estado em questão» (76). Foi assim decidido que contrariam o artigo 34._ do Tratado as regulamentações nacionais que, a coberto de disposições aplicáveis indistintamente tanto aos produtos destinados a exportação como aos produtos destinados ao mercado interno, introduzem proibições ou restrições disfarçadas às exportações (77).

68 Os direitos exclusivos ora em causa, que se referem directamente às condições de exportação de electricidade e de gás natural, pertencem manifestamente à segunda categoria de medidas. A questão de saber se esses direitos são compatíveis com o disposto no artigo 34._ do Tratado tem, por isso, que ser resolvida de acordo com a lógica que preside à jurisprudência referida na nota 75 e não, como parece propor a Comissão, com base na jurisprudência inaugurada pelo acórdão Groenveld, já referido na nota 76, que, repita-se, diz respeito, na minha opinião, a medidas nacionais que não se referem directamente ao comércio de exportação. Em consequência, a constatação de que as medidas ora em apreço, que reservam a possibilidade de efectuar exportações a uma só entidade, privam os operadores ou os consumidores estabelecidos noutros Estados-Membros da possibilidade de se abastecerem junto de outras pessoas que não o organismo em causa, basta, a meu ver, para considerar que essas medidas, como medidas susceptíveis, ainda que potencialmente, de influenciar negativamente as correspondentes trocas intracomunitárias, constituem medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às exportações, na acepção do artigo 34._ do Tratado (78), sem necessidade, como parece sustentar o Governo espanhol, de nenhuma análise suplementar quanto às condições em que se realiza o comércio dos produtos em questão no interior dos Estados-Membros demandados. Improcedente é também o fundamento invocado pelo Governo italiano, segundo o qual, uma vez que a Itália é um país deficitário em electricidade, o direito exclusivo de exportação existente a favor da ENEL não tem influência real nas exportações a partir desse país: para que os direitos em causa fiquem abrangidos pelo disposto no artigo 34._ do Tratado, basta o reconhecimento de que tais direitos são susceptíveis de causar prejuízos às trocas intracomunitárias, sem que seja necessário fazer prova de que essas medidas restringem de facto as exportações (79). Finalmente, pela mesma razão, não têm relevância os argumentos invocados pelo Governo francês sobre o facto de as exportações francesas de electricidade, que começaram em 1981, terem atingido em 1993 cerca de 12% da produção nacional, nem o facto de a produção francesa de gás natural ser, de qualquer modo, insignificante e estar em baixa constante; o próprio Governo francês afirma que a electricidade e o gás natural produzidos em França se destinam, prioritariamente, aos consumidores estabelecidos no país e que, tendo isso em conta, bem como a obrigação de fornecimento ininterrupto de electricidade e de gás que recai sobre as empresas EDF e GDF, beneficiárias dos direitos exclusivos, «o princípio constante do artigo 34._ do Tratado pode não ser respeitado em todos os casos».

2) A instituição dos direitos em questão pode justificar-se com base no artigo 36._ do Tratado?

69 Os Estados-Membros demandados alegam que, mesmo que se admitisse que os direitos exclusivos em discussão constituem medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações e às exportações, justificar-se-iam ainda assim com base no artigo 36._ e seriam, por conseguinte, compatíveis com o Tratado. Os fundamentos invocados a este respeito reflectem, como é natural, as condições específicas que prevalecem em cada país, articulando-se, porém, todos eles em torno da ideia de que a instituição dos direitos em causa se justifica por «razões de segurança pública», na acepção do artigo 36._ do Tratado, porque através deles se visa garantir o abastecimento dos Estados-Membros demandados em electricidade e gás natural.

70 Esta fundamentação inspira-se naturalmente no acórdão Campus Oil e o. (80). Neste processo, a High Court da Irlanda tinha submetido ao Tribunal questões prejudiciais a respeito da interpretação dos artigos 30._, 31._ e 36._ do Tratado, para poder apreciar da compatibilidade com o Tratado de uma regulamentação nacional que impunha aos importadores de produtos petrolíferos uma obrigação de aprovisionamento, até uma certa percentagem e a preços fixados pelo ministro competente, junto de uma sociedade nacional que explora uma refinaria instalada no território da Irlanda. O Tribunal, que entendeu (n._ 20) que essa regulamentação constituía uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, analisou, a seguir, se as razões que tinham levado à instituição desses direitos eram «razões de segurança pública», na acepção do artigo 36._ do Tratado. Quanto a este aspecto, o Tribunal declarou (n._ 34) que «os produtos petrolíferos, devido à sua importância excepcional como fonte de energia na economia moderna, são fundamentais para a existência de um Estado, porque o funcionamento não só da sua economia mas, sobretudo, das suas instituições e dos seus serviços públicos essenciais e até a sobrevivência da sua população dependem deles», e que, por conseguinte, «uma ruptura do aprovisionamento em produtos petrolíferos e os riscos que dela resultam para a existência de um Estado podem... afectar gravemente a sua segurança pública, que o artigo 36._ permite proteger». O Tribunal acrescentou (n._ 35) que, embora o artigo 36._ vise salvaguardar interesses de natureza não económica e um Estado-Membro não possa ser autorizado a subtrair-se aos efeitos das medidas previstas pelo Tratado, sob pretexto de dificuldades económicas ocasionadas pela eliminação dos entraves ao comércio intracomunitário, tendo em conta a amplitude das consequências que pode ter uma interrupção do aprovisionamento em produtos petrolíferos para a existência de um Estado, há que considerar que «o objectivo de assegurar, a todo o tempo, um aprovisionamento mínimo em produtos petrolíferos ultrapassa as considerações de natureza puramente económica e pode, portanto, constituir um objectivo abrangido pela noção de segurança pública».

71 Não é possível pôr em dúvida que as apreciações em que se baseiam os referidos pontos do acórdão Campus Oil e o. são igualmente aplicáveis à electricidade. Com efeito, é totalmente impossível conceber que um Estado moderno ou uma economia moderna possam funcionar sem um abastecimento contínuo e ininterrupto em electricidade, do qual depende, aliás, a satisfação das necessidades quotidianas elementares dos cidadãos. Embora menos evidente, importância análoga tem o gás natural para o funcionamento do Estado, da sociedade e da economia, pelo menos no caso da França, único Estado-Membro demandado que concedeu direitos exclusivos de importação e de exportação de gás natural. Como foi explicado na contestação, em 1990, as necessidades deste país em formas de energia primárias eram cobertas, numa percentagem de 13%, por gás natural. Independentemente do facto de, segundo se explica no mesmo articulado, os especialistas concordarem na apreciação de que, nos próximos vinte anos, o consumo de gás natural irá aumentar em 50%, o simples facto de o gás natural ser já utilizado em França com essa amplitude como forma primária de energia, basta, segundo julgo, para considerar que a segurança do abastecimento em gás natural constitui, para este país, um objectivo que cabe no conceito de segurança pública, na acepção em que a expressão é utilizada no artigo 36._ do Tratado.

72 A Comissão não duvida que, tendo em conta o decidido no acórdão Campus Oil e o., a segurança do abastecimento em electricidade constitui uma razão de segurança pública, na acepção em que a expressão é utilizada no artigo 36._ do Tratado. Sublinha, no entanto, que o Tribunal não deu uma definição exacta da noção de «segurança do abastecimento» e alega que essa noção abarca, no sector da electricidade, três aspectos, e que nenhum deles pode ser afectado pela abolição dos referidos direitos exclusivos. Estes três aspectos são, segundo a Comissão, a segurança do abastecimento em combustíveis primários para a produção de electricidade, a garantia da existência de quantidades de electricidade suficientes para satisfação da procura e, por último, a segurança do sistema de transporte.

73 Quanto a este último aspecto, a Comissão alega mais especialmente que a supressão dos direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade é totalmente compatível tanto com a criação e a manutenção de um controlo central da rede de transporte, de modo a assegurar que a oferta responde, a todo o tempo, satisfatoriamente à procura, e a resolver os problemas técnicos que pode provocar no funcionamento do sistema o desequilíbrio entre a oferta e a procura, como com o estabelecimento de regras técnicas que devem ser cumpridas pelos utentes da rede de modo a garantir a qualidade das prestações. Por seu lado, os Estados-Membros demandados não invocam, com argumentos concretos, que os direitos exclusivos em causa são absolutamente necessários para assegurar a rede de transportes. É, aliás, sintomático que, como já foi dito (v. nota 56), na proposta de directiva, já referida no n._ 4, supra, relativa ao estabelecimento de regras comuns sobre o mercado interno de energia eléctrica, as normas respeitantes ao acesso dos produtores e dos transportadores de electricidade à rede de transportes coexistam com as normas sobre o «organismo de gestão da rede», que é responsável pela gestão da electricidade da rede e assegura o seu funcionamento normal, mantendo mesmo o direito de recusar, desde que estejam reunidos determinados pressupostos, um pedido de acesso à rede.

74 O verdadeiro pomo da discórdia entre as posições da Comissão, por um lado, e as dos Estados-Membros, por outro, centra-se, pois, na questão de saber se a abolição dos direitos exclusivos em causa pode afectar negativamente o abastecimento em matérias-primas, necessárias à produção de energia eléctrica, ou pôr em risco o assegurar das quantidades necessárias, em cada momento, à satisfação da procura.

75 O Reino dos Países Baixos alega a este propósito o seguinte:

- Para garantir, a curto mas também a médio prazo, que as quantidades de electricidade disponíveis neste país respondem satisfatoriamente à procura, a lei EW, já referida (n._ 29 e segs.), estabeleceu um sistema de planificação, a nível nacional, da produção de electricidade. Todos os dois anos, é elaborado pela SEP (beneficiária do direito exclusivo de importação de electricidade para distribuição pública), em colaboração com as sociedades de produção de electricidade e a entidade que representa as sociedades de distribuição, o Elektriciteitsplan (E-plan), no qual é definida a capacidade de produção necessária à satisfação da procura global de electricidade prevista para os dez anos seguintes nos Países Baixos. O E-plan, que é aprovado pelo ministro das Finanças, cria, tanto a cargo das sociedades de produção como das sociedades de distribuição, determinadas obrigações, cujo cumprimento pode ser exigido mesmo por via judiciária. As sociedades de produção estão assim vinculadas a construir as novas unidades de produção previstas pelo E-plan e a mantê-las em funcionamento. Mais importante ainda, cada sociedade de produção está obrigada a entregar à sociedade de distribuição estabelecida na região toda a electricidade pedida por esta, ao passo que cada sociedade de distribuição está, por seu lado, vinculada, em princípio, a entregar toda a electricidade exigida pelos consumidores estabelecidos na zona que ela serve. Existe, deste modo, uma estreita interdependência entre a elaboração do E-plan, por um lado, e a imposição das referidas obrigações recíprocas, por outro: a imposição às sociedades de distribuição da obrigação de fornecerem electricidade aos consumidores só é possível se as quantidades de electricidade produzidas pelas sociedades de produção forem suficientes; por outro lado, em compensação da imposição, a cargo das sociedades de produção, da obrigação de satisfazerem plenamente a procura proveniente das sociedades de distribuição, têm que ser dadas às sociedades de produção garantias de escoamento de toda a electricidade por elas produzida.

- Segundo o Reino dos Países Baixos, a questão de saber se a criação do referido direito exclusivo de importação de electricidade para distribuição pública se pode justificar com base no artigo 36._ do Tratado (81) deve ser decidida tomando em consideração o sistema acima descrito no seu conjunto bem como os riscos inerentes à produção de quantidades de electricidade superiores às que podem ser absorvidas. A livre importação de grandes quantidades de electricidade pelas sociedades de distribuição criaria um importante excedente de electricidade, que implicaria um encargo económico de tal modo importante para os produtores que, por sua vez, poria seriamente em risco o sistema de abastecimento: os custos de gestão desses excedentes seriam repercutidos pelos produtores nos consumidores finais, o que teria como resultado uma variação das tarifas em função das regiões. A livre importação de electricidade criaria, além disso, uma tal incerteza quanto aos factos com base nos quais é elaborado o E-plan, que deixaria de ser possível impor obrigações de fornecimento de electricidade a cargo das empresas de distribuição e das empresas de produção, tal como deixaria de ser possível impor a estas últimas a criação de novas unidades de produção.

76 O Governo italiano alega que, ao instituir direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade, ele visa assegurar o abastecimento, conceito que, segundo este Governo, abrange, por um lado, a garantia do melhor funcionamento possível do sistema de fornecimento de electricidade e, por outro, a garantia não apenas de um fornecimento contínuo de electricidade mas igualmente de um fornecimento a preços razoáveis e estáveis.

- Lembra, para começar, que a Itália é tradicionalmente importadora de energia, dado que as suas necessidades em energia eléctrica são cobertas, em cerca de 17%, por electricidade importada do exterior e, em cerca de 65,4%, por electricidade produzida pela ENEL a partir de hidrocarbonetos, matéria-prima esta igualmente importada. Para cobrir as necessidades em electricidade importada e em hidrocarbonetos, a ENEL celebra contratos a longo prazo (por períodos de sete ou oito anos), com o objectivo de limitar ao mínimo as consequências negativas das flutuações das taxas de câmbio ou das crises de energia provocadas por conjunturas políticas. Porém, para poder vincular-se perante os seus fornecedores por períodos tão longos, tem que saber, com a maior precisão possível, qual a procura que terá que satisfazer. É igualmente necessária a apreciação exacta da procura futura para poder planificar correctamente a sua capacidade de produção e a sua capacidade de transporte, dado que essa planificação, tendo em consideração o tempo necessário à construção de uma nova unidade de produção ou de uma nova linha de transporte (cerca de sete anos), só pode ser feita a longo prazo. A abolição dos direitos exclusivos ora em discussão tornaria impossível essa avaliação exacta da procura futura e poria em perigo a segurança do abastecimento, uma vez que a ENEL deixaria de poder garantir a quantidade de electricidade que assegura o melhor funcionamento possível do sistema de fornecimento de electricidade.

- Por outro lado, no que se refere à garantia de fornecimento de electricidade a preços suportáveis e estáveis, o Governo italiano alega que a ENEL segue uma política tarifária única em todo o país, que torna possível a compensação efectuada entre o custo mais elevado do fornecimento a consumidores estabelecidos em regiões isoladas ou de acesso difícil e os lucros realizados no fornecimento a utentes com grande consumo. Porém, em caso de abolição dos direitos exclusivos de importação e de exportação, os grandes consumidores, que, na sua maior parte, estão evidentemente estabelecidos em regiões não muito distantes da fronteira terrestre do país, voltar-se-iam para os produtores estrangeiros, o que dificultaria o funcionamento do mecanismo de compensação descrito e levaria ao aumento do preço médio da electricidade, aumento este que incidiria precisamente naqueles consumidores que, quer por razões de baixo consumo quer pelo lugar de estabelecimento, não poderiam retirar qualquer vantagem da abolição dos direitos exclusivos e da possibilidade de se dirigirem a produtores estrangeiros para cobrirem as suas necessidades em electricidade.

77 Segundo o Governo francês, por segurança do abastecimento, na acepção do acórdão Campus Oil e o., não deve entender-se apenas a garantia da energia necessária para cobrir a procura, independentemente do respectivo preço ou das condições em que é colocada à disposição, porque essa visão das coisas só oferece à população e à economia de um país segurança em casos excepcionais e pode levar a problemas económicos graves se o custo da energia subir muito. Por isso, o Governo francês entende que:

- Para assegurar o abastecimento de um país, não basta garantir a satisfação das necessidades em formas de energia primárias, sem ter em consideração a sua natureza e o preço a que chega ao mercado, é ainda necessário definir a política quanto ao tipo de energia que deve ser utilizada, à proveniência desta e aos investimentos necessários.

- A abolição dos monopólios de importação e de exportação de electricidade ora em causa tornaria impossível a definição e a execução de uma política que abarcasse aqueles aspectos, visto que tanto a EDF como os restantes produtores ficariam na incerteza total quanto à procura futura. Nessas condições, os produtores prefeririam realizar investimentos que lhes garantissem o mais rápido rendimento possível, em vez de correrem o risco de realizarem grandes investimentos com um prazo de amortização muito maior. Na prática, tal significaria, em relação à França, o abandono da energia nuclear como matéria-prima para a produção de energia eléctrica e o regresso a unidades de produção que utilizariam o gás natural como matéria-prima, o que comportaria provavelmente riscos, sabendo que o gás natural utilizado neste país é importado em mais de 90%.

O Governo francês acrescenta que a abolição dos direitos exclusivos de importação e de exportação, tornando impossível a formulação de previsões a longo prazo quanto à evolução da procura de electricidade, impediria a adaptação do potencial de produção nacional às necessidades do país e poria em risco a segurança do abastecimento, deixando, como única alternativa, a manutenção, excepcionalmente onerosa, por razões de segurança, da capacidade de produção a um nível superior às necessidades que seria efectivamente chamada a cobrir.

78 No que se refere especificamente ao gás natural, o Governo francês sustenta:

- Sendo a produção e o comércio nos países produtores geralmente controlados por monopólios nacionais, só um grande importador, seguro da procura que terá que satisfazer a longo prazo, pode negociar com esses monopólios em condições económicas satisfatórias e que garantam a segurança do abastecimento.

- Só esse importador está em condições de celebrar com os produtores os contratos a longo prazo necessários para garantir a segurança do abastecimento, uma vez que, para a celebração de contratos desse tipo, os produtores exigem frequentemente a participação em programas de investimento dispendiosos.

- Em caso de abolição dos direitos exclusivos de importação e de exportação de gás natural, os operadores, para melhorarem a respectiva posição face à concorrência, voltar-se-iam para os mercados que oferecem os melhores preços a curto prazo. Ora, a renúncia aos contratos de longa duração e a consequente ausência de participação nos investimentos nos países produtores criaria um risco de ruptura do abastecimento, que engendraria a desconfiança dos consumidores em relação ao gás natural e a preferência por outras fontes de energia, fundamentalmente o petróleo. Assim, a política energética da França ficaria impedida de atingir um dos seus principais objectivos, ou seja, conseguir a maior diversificação possível das fontes de energia.

79 Finalmente, o Governo espanhol alega que as normas da legislação espanhola, das quais decorre, segundo a Comissão, o estabelecimento de direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade (82), podem, de qualquer modo, ser justificadas com base no artigo 36._ do Tratado, uma vez que, ao preverem a «exploração unificada» do sistema nacional de electricidade pela sociedade Redesa, visam a redução do preço médio da electricidade ao menor custo possível e, no fim de contas, a redução dos preços que o consumidor é chamado a pagar.

80 Esta argumentação dos Estados-Membros demandados põe directamente uma questão de importância crucial: as medidas adoptadas por um Estado-Membro no sector da política energética e, mais especificamente, no sector da electricidade e do gás natural, consideram-se impostas por «razões de segurança pública», na acepção do artigo 36._ do Tratado, unicamente quando se destinam a garantir as quantidades mínimas de electricidade ou gás natural, sem as quais é impossível que o Estado e a economia funcionem e sejam satisfeitas as necessidades essenciais dos cidadãos, ou também quando se destinam ao fornecimento de formas de energia nas melhores condições possíveis no que respeita aos preços e à qualidade dos serviços de fornecimento conexos? Por outras palavras, medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações ou às exportações, adoptadas nos sectores ora em discussão, podem considerar-se impostas por «razões de segurança pública», na acepção do artigo 36._ do Tratado, só quando visam garantir as quantidades mínimas de electricidade e de gás natural ou também quando visam fazê-lo em condições ptimas?

81 Embora as questões centrais no processo Campus Oil e o. não tenham sido colocadas exactamente nestes termos, a forma como o Tribunal respondeu a essas questões no acórdão proferido nesse processo não me deixa dúvidas quanto à resposta que deve ser dada à questão que acabo de formular. No n._ 34 do acórdão Campus Oil e o., o Tribunal considerou, com efeito, que a segurança pública de um Estado-Membro pode ser seriamente afectada por uma eventual ruptura do abastecimento em produtos petrolíferos e pelos riscos daí decorrentes para a sua própria existência, ao passo que, no número seguinte, declarou que excede manifestamente considerações de natureza económica e pode, por conseguinte, considerar-se uma medida ligada à segurança pública destinada a garantir, a todo o tempo, um limite mínimo de abastecimento. Nesta base, o Tribunal considerou, além disso (n.os 47 e 51) que um Estado-Membro cujo abastecimento em produtos petrolíferos depende inteiramente ou quase inteiramente das importações pode, em princípio, invocar razões de segurança pública, na acepção do artigo 36._ do Tratado, para impor aos importadores a obrigação de cobrir uma parte determinada das suas necessidades através de compras a uma refinaria situada no seu território e a preços fixados pelo ministro competente, não podendo porém as quantidades de petróleo, a que se refere este sistema de compra obrigatória exceder, em nenhum caso, o limite mínimo de abastecimento do Estado-Membro interessado, mínimo esse sem o qual se põe em risco o funcionamento dos serviços públicos essenciais e a sobrevivência da sua população. Resulta claramente destes considerandos que o acórdão Campus Oil e o. constitui um passo particularmente cuidadoso e reflectido: o Tribunal, entendendo embora que uma medida destinada a assegurar o abastecimento em produtos petrolíferos pode, em princípio, justificar-se por razões de segurança pública, sublinha, no entanto, reiteradamente e com enfâse, que, como medida destinada à segurança do abastecimento, na acepção referida, se deve entender uma medida que se destina a assegurar o mínimo vital, sem o qual a própria existência do Estado seria posta em risco e seria impossível a satisfação das necessidades essenciais da população.

82 Esta interpretação estrita é, na minha opinião, a única compatível com a natureza do artigo 36._, como norma que introduz uma excepção a um princípio fundamental do Tratado. Se se admitisse que, por medida de segurança do abastecimento em determinada forma de energia, necessária ao funcionamento do Estado e da economia, se entendem não apenas as medidas destinadas a assegurar o correspondente mínimo vital mas também as destinadas a criar condições de abastecimento favoráveis do ponto de vista do custo, da qualidade e de uma gestão racional, abrir-se-ia um campo quase ilimitado de possibilidades de derrogação ao princípio da livre circulação de mercadorias: qualquer medida que estivesse ligada, directa ou indirectamente, às condições de produção e de comercialização dessa forma de energia e, finalmente, qualquer medida que coubesse no sector correspondente da política energética do Estado-Membro interessado poderia ser considerada ligada a «razões de segurança pública». Um tal resultado equivaleria, na prática, a designar a política energética como uma razão especial, particular, com base na qual poderia justificar-se a derrogação aos artigos 30._ e 34._ do Tratado.

83 Consideradas deste ponto de vista, as alegações dos Estados-Membros demandados, segundo as quais a existência dos direitos exclusivos em discussão se justifica por razões de segurança pública, são, na minha opinião, infundadas. Uma vez que normas que não visam especial e directamente assegurar condições de abastecimento mínimas em electricidade e gás natural não podem ser havidas como medidas de protecção da segurança pública, na acepção do artigo 36._ do Tratado, não é possível admitir que a manutenção dos referidos direitos exclusivos encontra um fundamento justificativo neste último artigo, posto que a sua abolição poria em perigo o mecanismo existente de adaptação das tarifas ao consumidor médio e a uniformização dessas mesmas tarifas em todo o país (como alegam todos os Estados-Membros), ou o «melhor funcionamento possível do sistema nacional de abastecimento em electricidade» (como alega o Governo italiano), ou, ainda, o atingir dos objectivos da política energética de um Estado-Membro a respeito da diversificação das fontes de energia utilizadas nesse Estado e da política de investimentos seguida (como alega o Governo francês).

84 Igualmente infundados são, segundo me parece, os argumentos invocados pelos Governos neerlandês, italiano e francês, quando afirmam que os direitos exclusivos de importação e de exportação se justificam com base no disposto no artigo 36._ do Tratado, visto que, sem esses direitos, não seria possível planificar eficazmente o desenvolvimento da capacidade de produção necessário para cobrir a procura futura. De facto, não é possível pôr em dúvida que a elaboração e a aplicação de uma política energética nacional, sem planificação a médio e longo prazo, é inconcebível, especialmente num sector como o da energia eléctrica, onde quem tem a responsabilidade das decisões está prisioneiro das características totalmente específicas da electricidade (dependência de uma rede, cuja segurança exige, a todo o tempo, uma absoluta correspondência entre a oferta e a procura, impossibilidade de armazenamento). Também compreendo as alegações dos referidos Estados-Membros de que a abolição dos direitos exclusivos de importação em causa e a importação subsequente por operadores isolados levariam, provavelmente, ao aparecimento de excedentes de electricidade, dado que a planificação a médio e longo prazo da produção tinha sido efectuada tomando em consideração igualmente a procura proveniente destes últimos operadores. Nem o Governo neerlandês, nem o italiano, nem o francês explicam de modo convincente por que é que o aparecimento desses excedentes poria em perigo a segurança do abastecimento, isto é, a garantia do limite mínimo de abastecimento necessário à protecção da segurança pública. Os argumentos do Governo neerlandês a este propósito referem-se às consequências económicas do aparecimento de excedentes (83), bem como às consequências negativas desses excedentes no plano da eficácia do sistema de planificação existente neste país, enquanto o Governo francês afirma que a manutenção, por razões de segurança, da capacidade de produção a um nível superior às necessidades que seria efectivamente chamado a cobrir seria uma solução dispendiosa, e o Governo italiano alega simplesmente que o aparecimento de excedentes impediria a ENEL de garantir o «melhor funcionamento possível do sistema de fornecimento de electricidade nacional» (84). Nem o Governo italiano nem o francês explicam, aliás, as razões pelas quais o sistema nacional de planificação não poderia assegurar os limites mínimos de abastecimento de electricidade (e, em relação à França, também de gás natural), sem os direitos exclusivos de exportação existentes em Itália e em França. Mais particularmente, não foi dada qualquer explicação quanto às razões pelas quais o assegurar desses limites mínimos não poderia ser conseguido através da imposição de restrições ou proibições de exportação por operadores isolados, sempre que a realização da exportação em concreto pusesse em perigo a disponibilidade das quantidades que constituem o mínimo vital para a protecção da segurança pública.

c) Conclusão

85 Tendo em consideração quanto acima se disse, deve, na minha opinião, declarar-se que o direito exclusivo de importação de electricidade para distribuição pública, existente nos Países Baixos, os direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade, existentes em Itália, e os direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade e de gás natural, existentes em França, constituem medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações e às exportações, proibidas pelos artigos 30._ e 34._ do Tratado, respectivamente, e constituem, por essa razão, uma discriminação quanto às condições de abastecimento e de comercialização entre os nacionais dos Estados-Membros, proibida pelo artigo 37._, n._ 1, do Tratado.

B - Quanto ao artigo 90._, n._ 2

a) Poderá o artigo 90._, n._ 2, justificar uma derrogação às normas do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias?

86 Os Estados-Membros demandados alegam, a título subsidiário, que, ainda que os direitos exclusivos em causa sejam considerados contrários ao disposto nos artigos 30._, 34._ e 37._, podem ser considerados compatíveis com o Tratado, em virtude do disposto no artigo 90._, n._ 2. Segundo este artigo «As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral... ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade». Segundo alegam os Estados-Membros neste contexto, os direitos exclusivos em causa foram atribuídos a empresas «encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral» e a abolição desses direitos criaria um obstáculo ao cumprimento da missão particular que foi confiada a essas empresas.

87 A Comissão contesta estes argumentos, alegando que o artigo em causa do Tratado não pode servir de fundamento a medidas estatais que contrariam as disposições relativas à livre circulação de mercadorias. Esta posição da Comissão apoia-se essencialmente no decidido pelo acórdão, já várias vezes referido, Campus Oil e o. No quadro deste processo (que dizia respeito, lembro, à interpretação das disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias, em relação com uma regulamentação nacional que impunha aos importadores uma obrigação de abastecimento, em determinada quantidade, junto de uma refinaria situada no território nacional), o Governo helénico, referindo-se ao artigo 90._, n._ 2, tinha alegado que «...uma instalação de refinaria é uma empresa de interesse económico geral e... essa instalação do Estado não teria possibilidade, sem medidas particulares tomadas a seu favor, de competir com as grandes sociedades petrolíferas». No n._ 19 do acórdão, o Tribunal pronunciou-se sobre esta questão nos seguintes termos: «... o n._ 1 do artigo 90._ dispõe que os Estados-Membros, no que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedem direitos especiais ou exclusivos, não tomarão nem manterão nenhuma medida contrária às regras do Tratado. O n._ 2 deste artigo tem por objecto precisar os limites dentro dos quais, designadamente, as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral estão submetidas às regras do Tratado. Todavia, este n._ 2 não dispensa o Estado-Membro, que encarregou uma empresa dessa gestão, da proibição de tomar, a favor dessa empresa e a fim de proteger a sua actividade, medidas que entravem, contrariamente ao artigo 30._ do Tratado, as importações dos outros Estados-Membros».

88 Se o ponto de vista expresso pelo Tribunal nesta última frase do ponto citado do acórdão Campus Oil e o. pode explicar-se pela posição em que o artigo em causa se insere entre as disposições do Tratado relativas à concorrência, bem como pelo cuidado em não abrir a via a outras derrogações das disposições relativas à livre circulação de mercadorias para além das previstas no artigo 36._, permanece todavia a dúvida quanto à sua compatibilidade com a própria letra da disposição em causa. Com efeito, após a afirmação de princípio de que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral estão sujeitas ao conjunto das regras do Tratado, o artigo 90._, n._ 2, prevê a possibilidade de derrogar essas regras, sem efectuar qualquer distinção entre as empresas. Por outro lado, resulta directamente do último parágrafo da disposição a interpretar que as medidas que cabem no seu âmbito de aplicação são susceptíveis de afectar de modo directo não apenas os princípios de uma sã concorrência mas igualmente o comércio intracomunitário (85).

89 Independentemente do que acima foi dito, a posição adoptada pelo Tribunal sobre esta questão, no acórdão Campus Oil e o., não é confirmada pela jurisprudência posterior.

No acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão, já referido (v. nota 64), o Tribunal descreveu (n._ 12) do seguinte modo os objectivos visados pelo artigo 90._, n._ 2, do Tratado: «Ao permitir, sob certas condições, desvios às regras gerais do Tratado, esta última disposição visa conciliar os interesses dos Estados-Membros em utilizar certas empresas, nomeadamente do sector público, como instrumentos de política económica ou fiscal, com o interesse da Comunidade em que sejam respeitadas as regras da concorrência e preservada a unidade do mercado comum» (o sublinhado é meu). Mais claro ainda é o acórdão de 10 de Dezembro de 1991, Merci convenzionali porto di Genova (86). Respondendo a uma questão prejudicial que levantava o problema de saber se uma empresa portuária e/ou uma companhia portuária devia ser considerada uma empresa encarregada da gestão de serviços de interesse económico geral, para efeitos do disposto no artigo 90._, n._ 2, do Tratado, bem como se a aplicação a essas empresas de determinadas disposições do Tratado (entre as quais também as do artigo 30._) podia impedi-las de cumprir a missão particular que lhes tinha sido confiada, o Tribunal, considerando (n._ 27) que não resultava dos elementos trazidos ao seu conhecimento que as operações portuárias tivessem um interesse económico geral com características específicas face a outras actividades da vida económica, acrescenta que «não resulta dos mesmos dados que, mesmo que aquelas operações tenham características específicas, a aplicação das normas do Tratado, em especial em matéria de concorrência e livre circulação, é de molde a pôr em causa aquela missão específica» (o sublinhado é meu). Finalmente, segundo o acórdão de 19 de Maio de 1993, Corbeau (87) (n._ 14), o artigo 90._, n._ 2, do Tratado, correctamente interpretado, permite aos Estados-Membros a atribuição, a empresas por eles incumbidas da gestão de serviços de interesse económico geral, de direitos exclusivos que podem prejudicar a aplicação das normas do Tratado relativas à concorrência, na medida em que restrições à concorrência, ou até a exclusão de qualquer concorrência, por parte de outros operadores económicos, sejam necessárias ao desempenho da missão particular confiada às empresas titulares de direitos exclusivos. Entendimento semelhante resulta do acórdão, já referido na nota 23, Almelo (n._ 46). Reconhecendo embora, nestes acórdãos, a possibilidade, para os Estados-Membros, de se subtraírem não apenas à limitação da concorrência mas também eventualmente a toda e qualquer concorrência, com base no disposto no artigo 90._, n._ 2, o Tribunal confirma, segundo julgo, a conclusão que decorre prima facie da letra da disposição, isto é, que os Estados-Membros têm, em princípio, a possibilidade de adoptar, com base nesta disposição, medidas que derrogam não apenas as disposições relativas à protecção da concorrência mas igualmente outras disposições do Tratado (88).

90 É, portanto, possível, em princípio, a invocação pelos Estados-Membros demandados do disposto no artigo 90._, n._ 2, do Tratado, para justificar os direitos exclusivos em causa. Resta naturalmente examinar se estão reunidas as condições em que é possível, segundo este artigo, concluir que esses direitos, embora contrariem o disposto nos artigos 30._, 34._ e 37._, são admissíveis à luz da economia do Tratado (89). Tendo isso em conta, examinarei seguidamente, em b), separadamente, em relação a cada um dos Estados-Membros demandados, se foi confiada pela autoridade pública, aos beneficiários dos direitos exclusivos em causa, a gestão de um serviço de interesse económico geral e, em caso afirmativo, se a aplicação das normas do Tratado em causa no presente processo, ou seja, os artigos 30._, 34._ e 37._, impede o cumprimento da missão particular que lhes foi confiada. A seguir, em c), no pressuposto de que a necessidade de cumprir a referida missão particular impõe o desvio às normas do Tratado que acabo de citar, examinarei a questão de saber se, eventualmente, apesar disso, não se deve recusar esse desvio por afectar as trocas intracomunitárias de tal modo que contrarie os interesses da Comunidade.

b) Foi confiada aos beneficiários dos direitos exclusivos a gestão de um serviço de interesse económico geral? Se assim for, a aplicação das regras relativas à livre circulação de mercadorias impede o cumprimento da missão particular que lhes foi confiada?

aa) Países Baixos

91 Como já explicámos (v. n._ 29, supra), por decisão ministerial de 20 de Março de 1990, a SEP foi designada como a única empresa, nos Países Baixos, com direito a importar electricidade para distribuição pública (a menos que se trate de corrente com tensão inferior a 500 V). Nos termos do artigo 2._ da Elektriciteitswet (EW), a empresa à qual é atribuído o referido direito exclusivo, bem como as empresas às quais são concedidas licenças para construção e utilização de unidades de produção de electricidade destinada à distribuição pública «têm a responsabilidade de zelar pelo bom funcionamento do abastecimento público nacional em electricidade aos mais baixos custos e de modo responsável em relação à colectividade». Não me parece possível pôr em dúvida que este artigo confia à SEP a gestão de um serviço de interesse económico geral, na acepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado. Mesmo tratando-se de um conceito de interpretação estrita (90), atendendo ao carácter excepcional da disposição em causa, a importância da electricidade para o normal funcionamento de um Estado e de uma economia modernos, bem como para a satisfação das necessidades quotidianas do conjunto dos cidadãos é tal que competências como as confiadas à SEP pelo referido artigo da EW devem considerar-se como o caso mais típico de um serviço cuja gestão eficaz não interessa apenas a um determinado círculo de pessoas, mas, bem pelo contrário, ao conjunto dos cidadãos. Resulta, por outro lado, do acórdão Almelo (v. n._ 47), já múltiplas vezes referido, que o Tribunal considera evidente que uma empresa, à qual foi confiada a missão de assegurar o fornecimento de energia eléctrica numa parte do território nacional, está incumbida da gestão de um serviço de interesse económico geral (91).

92 A Comissão não contesta que foi confiada à SEP a gestão de um serviço de interesse económico geral. Aliás, na Decisão 91/50/CEE (92), adoptada na sequência de uma denúncia apresentada por sociedades neerlandesas de distribuição local de electricidade, por alegada violação, por parte da SEP e de uma empresa regional de distribuição de electricidade, dos artigos 85._ e 86._ do Tratado, a Comissão tinha entendido (preâmbulo, n._ 40), essencialmente à luz do disposto no artigo 2._ da EW, que a SEP estava efectivamente encarregada da gestão de um «serviço de interesse económico geral» (93). Contesta, porém, que o direito exclusivo de importação em causa que foi atribuído à SEP seja necessário ao cumprimento da missão particular que lhe foi confiada. Quanto a esta questão, depois de lembrar que a SEP não está, no entanto, encarregada da distribuição de electricidade aos consumidores finais, alega que o Governo neerlandês tem que fazer prova de que a abolição desse direito exclusivo teria como consequência a concentração da actividade dos importadores em actividades mais rentáveis, que tal poria em perigo a sobrevivência económica da SEP e, finalmente, que não existem soluções alternativas menos onerosas susceptíveis de permitir o cumprimento das obrigações de serviço público de que esta última está incumbida.

93 Da argumentação do Governo neerlandês a respeito da questão ora examinada deve, na minha opinião, reter-se o seguinte: o artigo 2._ da EW impõe à SEP a obrigação de prover ao funcionamento do sistema nacional de fornecimento de electricidade ao menor custo possível. Como resulta aliás do exposto nos pontos 14 e seguintes e 113 e seguintes da contestação, as regras da EW que se referem à definição dos preços da electricidade regem-se pelo princípio de que o custo de funcionamento do sistema nacional de abastecimento em electricidade deve ser repercutido de modo ponderado no conjunto dos consumidores. Para aplicação deste princípio, a EW prevê um mecanismo no quadro do qual o papel central é confiado à SEP. Este mecanismo é o seguinte: o custo da produção de electricidade pelas quatro empresas de produção existentes é objecto, em 90%, de uma gestão comum por essas empresas. Estas empresas entregam o conjunto da sua produção de electricidade à SEP, a preços fixos definidos por esta em função da matéria-prima utilizada na produção. A estes preços são acrescentadas, pela SEP, as despesas por ela própria efectuadas na manutenção da rede nacional de transportes e de importações de electricidade e, a seguir, a electricidade é restituída pela SEP às empresas de produção, com base nos preços resultantes desses suplementos, que são designados «tarifa nacional de base» (LBT). As empresas de produção adicionam à LBT os 10% do custo de produção que não são objecto de administração comum e entregam a electricidade às empresas de distribuição com base nas tarifas resultantes deste suplemento, que é designado como «tarifa regional de base» (RBT), que varia até determinados limites máximos definidos. Finalmente, as empresas de distribuição fornecem a electricidade aos consumidores, com base em tarifas que não podem exceder determinados limites máximos, fixados em função das categorias de consumidores. No quadro deste sistema, a missão da SEP consiste, por conseguinte, em incorporar, através da definição da «tarifa nacional de base», no preço da electricidade pago por todos os consumidores finais, o custo da produção nacional, o custo do transporte através da rede de alta tensão e, finalmente, o custo das importações, de modo a conseguir uma repartição igual, entre todos os consumidores radicados no país, do encargo consistente no custo de funcionamento do sistema nacional de abastecimento de electricidade, custo este que deve, em qualquer caso, manter-se ao nível mais baixo possível.

94 Segundo o Governo neerlandês, esta missão particular da SEP não poderia ser realizada se fosse abolido o direito exclusivo de importação em discussão. Como explica no ponto 34 da contestação, o facto de, nesse caso, uma grande parte da electricidade produzida nos Países Baixos ficar sem utilização, levaria finalmente (tendo em conta, evidentemente, a impossibilidade de armazenamento dos excedentes para posterior distribuição aos consumidores) (94) a um aumento do custo de produção da electricidade nacional, que, no fim de contas, só oneraria as empresas de distribuição que continuassem a fornecer electricidade através do sistema nacional de abastecimento e, finalmente, através destas empresas, os seus clientes (consumidores finais), que, na sua maior parte, não estão, aliás, tendo em conta o seu baixo consumo, em condições de importar do estrangeiro, fazendo uso da faculdade que para tal lhes reconhece a EW, a electricidade destinada ao seu uso exclusivo.

95 Da exposição da argumentação de ambas as partes, ressalta o seu desacordo quanto a um aspecto importante: segundo a Comissão, para que se possa admitir que o direito exclusivo em causa se justifica à luz do disposto no artigo 90._, n._ 2, do Tratado, tem que se demonstrar, por quaisquer meios, que a sua abolição compromete o equilíbrio financeiro da SEP. Segundo o Governo neerlandês, basta, ao invés, fazer prova de que essa abolição torna impossível a observância de um dos princípios que regem o sistema eléctrico nacional, cuja aplicação foi confiada por lei ao beneficiário do direito exclusivo. O facto de a discordância entre as partes incidir essencialmente neste ponto é sublinhado por quanto se alega a este propósito na réplica e na tréplica: na réplica, a Comissão, depois de salientar (v. pontos 35 e 36) que, na sua opinião, não tendo sido confiado à SEP o fornecimento de electricidade aos consumidores finais, esta não está sujeita às obrigações enumeradas no n._ 48 do acórdão Almelo, que dizem exclusivamente respeito a empresas de distribuição, acrescenta (pontos 38 e 39) que a alegação do Governo neerlandês, de que o direito exclusivo em causa é necessário ao cumprimento pela SEP da sua missão, consistente na repartição equitativa do custo de funcionamento do sistema nacional de electricidade, não é relevante no caso ora em apreço, porque a necessidade de participação do conjunto dos consumidores de electricidade nos custos de manutenção da capacidade de produção interna não constitui um motivo cuja invocação seja justificada à luz do artigo 90._, n._ 2, do Tratado. Pelo seu lado, o Governo neerlandês alega na tréplica (pontos 66 e 67) que, para que o referido direito exclusivo se justifique à luz daquele artigo, não é necessário fazer prova de que a sua abolição comprometeria o equilíbrio económico da SEP, bastando demonstrar que essa abolição comprometeria os princípios básicos em que se baseia a gestão do sistema nacional de abastecimento em electricidade, cujo funcionamento é, em parte, assegurado pela SEP.

96 Sou de parecer que o ponto de vista da Comissão sobre as razões que podem justificar derrogações ao Tratado por aplicação do artigo 90._, n._ 2, é excessivamente restrito. Não subestimo naturalmente o facto de que o carácter excepcional desta disposição impõe especial prudência na sua interpretação e na sua aplicação. Julgo, no entanto, que, como o artigo em causa autoriza, na sua letra, derrogações ao Tratado, na medida em que tal seja necessário ao cumprimento da missão particular confiada a uma empresa encarregada da gestão de serviços de interesse económico geral, deve ser visto como visando assegurar não apenas o equilíbrio económico desta última empresa (95), equilíbrio económico este que constitui a condição mínima de cumprimento da missão particular que lhe foi confiada, mas, além disso, como destinada a permitir a satisfação do conjunto das restantes exigências impostas pelo cumprimento dessa missão. Basta que esta missão não se afaste do círculo de competências e de responsabilidades que podem razoavelmente ser havidas como ligadas à gestão de um «serviço de interesse económico geral», tal como este conceito é entendido em direito comunitário. Quanto a esta questão, a última palavra pertence naturalmente sempre ao Tribunal de Justiça.

97 Nestas circunstâncias, o direito exclusivo de importação que foi atribuído à SEP pode justificar-se à luz do disposto no artigo 90._, n._ 2 do Tratado? Parece-me que se deve responder afirmativamente a esta questão. A manutenção dos custos de produção de electricidade ao nível mais baixo possível, bem como uma repartição equitativa, entre os consumidores, dos custos de produção e, mais em geral, do conjunto dos custos de funcionamento do sistema de abastecimento em electricidade constituem, na minha opinião, princípios que decorrem da mesma lógica que rege a gestão de um «serviço de interesse económico geral»: uma actividade económica, cujos resultados interessam, por definição, ao conjunto dos cidadãos (como é o caso por excelência do fornecimento de electricidade) ou, pelo menos, a grupos sociais muito grandes, deve ser exercida tendo em consideração, entre outras, as necessidades de compressão de custos (96) e de garantia de determinadas formas essenciais de solidariedade entre os que beneficiam ou podem beneficiar (97) do exercício dessa actividade. No presente caso, a satisfação desses imperativos foi confiada à SEP, beneficiária do referido direito exclusivo, e o Governo neerlandês alega, de modo convincente, na minha opinião, que a abolição desse direito, embora não ameace o equilíbrio económico da SEP, impediria esta, pelas razões acima explicadas (n._ 94), de cumprir a sua «missão particular».

98 Será que esta missão poderia ser realizada por outros meios? A Comissão responde pela afirmativa a esta questão, referindo (v. o ponto 40 da réplica), como soluções alternativas possíveis, a criação de uma «Caixa destinada a financiar o cumprimento das obrigações de serviço público», a celebração de «contratos de serviço público» ou a imposição de uma taxa de acesso à rede. Parece-me que as duas primeiras soluções são propostas em termos tão gerais que não é possível avaliar se a sua adopção garantiria efectivamente o cumprimento integral das obrigações da SEP quanto à obtenção dos mais baixos custos de produção possíveis e à repartição equitativa do custo de funcionamento do sistema nacional de abastecimento em electricidade. Quanto à terceira solução proposta, lembro que a solução alternativa requerida deve ser menos restritiva para o comércio intracomunitário que o direito exclusivo em causa. Porém, se a taxa em questão, que seria exigida ao importador de electricidade para distribuição pública, pela utilização da rede nacional de transporte, fosse fixada num montante tal que o importador suportaria o custo de produção da electricidade nacional exactamente como uma empresa de distribuição que continuasse a ser fornecida de electricidade nos Países Baixos, a eventual vantagem, a nível da concorrência, porventura conseguida, graças ao preço mais baixo, pela electricidade produzida fora dos Países Baixos seria totalmente neutralizada e o objectivo de eliminação dos entraves à livre concorrência da mercadoria em causa seria, por conseguinte, frustrado.

99 Concluindo, entendo que, embora o direito exclusivo em causa, de importação de electricidade para distribuição pública, constitua uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, bem como uma discriminação proibida entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização, a sua instituição a favor da SEP se justifica pela necessidade de cumprimento por esta da missão particular que lhe foi confiada no quadro da gestão de um serviço de interesse económico geral.

bb) Itália

100 Já foi referido (v. n._ 36, supra) que a Lei n._ 1643, de 6 de Dezembro de 1962, confiou à ENEL a missão de exercer, em todo o território italiano, as actividades de produção, importação e exportação, transporte, transformação, distribuição e venda de energia eléctrica, de qualquer origem. Assim sendo, não é possível pôr em dúvida que a ENEL foi incumbida da gestão de serviços de interesse económico geral, na acepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado. A Comissão não contesta directamente este facto. Alega, no entanto, que o Governo italiano não fez prova de que os direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade atribuídos à ENEL são necessários ao cumprimento das especiais obrigações que sobre ela impendem para o cumprimento da sua missão.

101 O Governo italiano alega, pelo contrário, que, caso fossem abolidos os direitos exclusivos em discussão, se tornaria impossível o cumprimento da missão especial confiada à ENEL e, designadamente, da obrigação de abastecer os consumidores em electricidade, a preços mantidos a baixo nível, de modo a assegurar um desenvolvimento equilibrado do país. Na tréplica, afirma (n.os 8 e 9) que esta obrigação, que recai sobre a ENEL em virtude do disposto no artigo 1._ da já referida Lei n._ 1643 de 1962, na interpretação que lhe foi dada pela Corte costituzionale, é cumprida através da construção e da exploração de um sistema global de distribuição de electricidade, através do qual é possível a compensação entre os sectores rentáveis e os sectores deficitários. Porém, a abolição dos direitos exclusivos atribuídos à ENEL teria, ainda segundo o Governo italiano, a seguinte consequência: a maior parte dos grandes consumidores voltar-se-ia para fornecedores estrangeiros (tanto mais que a maior parte destes consumidores está estabelecida em regiões do Norte de Itália, o que facilita esse movimento dado que estas regiões não distam muito da fronteira continental do país), privando desse modo a ENEL da principal fonte de perequação dos custos de distribuição de electricidade, especialmente aumentado pela necessidade de garantir o normal abastecimento de todos os consumidores, sem excepção, incluindo os que estão situados em regiões isoladas ou de acesso difícil; a necessidade de compensar essas perdas levaria a um aumento do preço médio da electricidade, aumento este que prejudicaria aqueles consumidores que, quer pelo seu baixo consumo, quer por estarem estabelecidos em regiões em que o recurso a fornecedores estrangeiros é impossível ou economicamente inviável, não têm outra solução senão abastecerem-se em electricidade através da ENEL (v., a este respeito, no ponto 8 da contestação, especialmente, a p. 16 da tradução francesa, bem como o ponto 6 da tréplica).

102 Esta argumentação do Governo italiano, na medida em que se destina a justificar a manutenção dos direitos exclusivos de importação de electricidade, é, na minha opinião, convincente. À luz de quanto foi decidido nos acórdãos Corbeau (n.os 15 e segs.) e Almelo (n.os 48 e 49), o objectivo de aplicar, no quadro da gestão de um serviço de interesse económico geral, tarifas tanto quanto possível uniformes em todo o país, «sem ter em conta as situações especiais e a rentabilidade económica de cada operação individual» (98), pode exigir o estabelecimento de um mecanismo destinado «à compensação entre os sectores de actividades rentáveis e os menos rentáveis» (99), cujo funcionamento eficaz pode, por sua vez, justificar, nos termos do artigo 90._, n._ 2, uma derrogação às regras do Tratado. A abolição do direito exclusivo de importação atribuído à ENEL poderia, porém, segundo a ordem normal dos factos, prejudicar, pelas razões alegadas pelo Governo italiano, o funcionamento do mecanismo de perequação dos custos de que a ENEL se serve para compensar os resultados dos sectores rentáveis e não rentáveis, no exercício da sua actividade. Esta possibilidade basta, na minha opinião, para justificar a manutenção do direito que configura uma violação do Tratado. Por outro lado, a alegação da Comissão, de que a missão particular da ENEL acima descrita poderia ser realizada por outros meios, deve ser rejeitada, essencialmente porque as soluções alternativas propostas pela Comissão são descritas de modo tão geral (auxílio económico aos consumidores em situação desfavorável, constituição de um «Fundo nacional de apoio») que não é possível avaliar se permitiriam assegurar o cumprimento integral da referida missão particular.

103 Inversamente, não foi invocado pelo Governo italiano nenhum elemento convincente para explicar as razões por que a abolição do direito exclusivo de exportação em causa prejudicaria o cumprimento daquela missão particular ou de qualquer outra missão especial eventualmente confiada à ENEL (100).

104 Em conclusão, a manutenção do direito exclusivo de importação de electricidade atribuído à ENEL, embora constitua uma medida proibida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, bem como uma discriminação proibida entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização, justifica-se pela necessidade de cumprimento da missão particular confiada à ENEL no quadro da gestão de um serviço de interesse económico geral. Inversamente, não encontra fundamento justificativo, por essa razão, a manutenção do direito exclusivo de exportação de electricidade, atribuído a esta mesma empresa em violação do disposto nos artigos 34._ e 37._

cc) França

i) Quanto aos direitos exclusivos respeitantes à electricidade

105 Não é contestável que a EDF, à qual foi confiada pela Lei n._ 46-628, de 8 de Abril de 1946, a administração das empresas nacionalizadas de energia eléctrica, é uma empresa encarregada da gestão de um serviço de interesse económico geral. As partes discordam, porém, quanto ao exacto conteúdo das obrigações que recaem sobre a EDF no exercício dessa missão. Da pletora de argumentos avançados por ambas as partes quanto a esta questão, só interessam naturalmente à solução do litígio em apreço os que dizem respeito à base jurídica e à extensão das obrigações da EDF, cujo cumprimento, segundo alega o Governo francês, seria impedido pela abolição dos referidos direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade.

106 Decorre do conjunto de alegações constantes da contestação e da tréplica que, segundo o Governo francês, a abolição dos referidos direitos tornaria impossível o cumprimento das seguintes obrigações da EDF: 1) a obrigação de observância do princípio da igualdade de tratamento entre os clientes, 2) a obrigação de fornecimento de electricidade aos mais baixos preços possíveis, 3) a obrigação de exercício da sua actividade com o menor impacto possível no ambiente e 4) a obrigação de contribuir para a aplicação da política estatal de ordenamento do território (101).

107 Segundo o Governo francês, a obrigação da EDF, de observância do princípio da igualdade de tratamento entre os seus clientes, é imposta pelo artigo 24._ do caderno de encargos que, depois de aprovado por decreto, foi junto ao contrato de concessão assinado em 27 de Novembro de 1958 entre o Estado, por um lado, e a EDF, por outro (v. o anexo 4 da contestação). Por este contrato, foi concedida à EDF a exploração da rede de abastecimento geral em electricidade (RAG), isto é, da rede de alta tensão que liga todos os pontos de produção da rede eléctrica (incluindo igualmente os pontos de conexão internacional, através dos quais se efectuam as importações de electricidade), por um lado, às redes de baixa tensão, através das quais a corrente é fornecida pelos serviços e empresas de distribuição aos consumidores finais, e, por outro, aos consumidores que são directamente abastecidos através da rede de alta tensão. Segundo o disposto no referido artigo 24._ do caderno de encargos (que, segundo o Governo francês, constitui uma manifestação específica do princípio da igualdade, que tem, segundo a jurisprudência do Conseil constitutionnel, valor constitucional e que obriga, segundo jurisprudência constante do Conseil d'État, o conjunto dos serviços públicos), a EDF, como concessionária da exploração da rede geral de abastecimento, está obrigada a reservar uma estrita igualdade de tratamento, em todos os aspectos, a todos os seus clientes.

108 A Comissão não contesta que recai sobre a EDF a referida obrigação. Entende, no entanto, que não resulta nem do caderno de encargos, junto em 27 de Novembro de 1958 ao contrato de concessão, nem de qualquer outro elemento que a EDF esteja sujeita a uma obrigação específica consistente no fornecimento de electricidade aos mais baixos preços possíveis. O Governo francês invoca a este propósito os artigos 20._ e 22._ do referido caderno de encargos, que têm por epígrafes «Adaptação das tarifas máximas» e «Revisão das tarifas máximas», respectivamente. Embora estes artigos não imponham expressamente à EDF a obrigação de fixar as suas tarifas ao nível mais baixo possível, inspiram-se, no entanto, na minha opinião, no seu conjunto, neste princípio, dado que definem taxativamente os pressupostos exigíveis para um aumento dos preços praticados pela EDF pelo fornecimento de electricidade (102). Por conseguinte, a afirmação da Comissão de que a EDF não está sujeita à obrigação ora examinada não procede.

109 Improcedente é também, por último, a alegação da Comissão que contesta que tenha sido confiada à EDF uma «missão particular», para efeitos do disposto no n._ 2 do artigo 90._ do Tratado, nos domínios da protecção do ambiente e da política de ordenamento do território. É verdade que, na contestação, o Governo francês não refere a base jurídica concreta das obrigações da EDF nessas duas áreas. Porém, na tréplica (ponto 35), cita cláusulas do «contrato de plano» celebrado entre o Estado e a EDF para os anos de 1993-1996 (103) (v. nota 102), que impôs efectivamente à EDF determinadas obrigações tanto no domínio da protecção do ambiente (artigo 6._) como no da política de ordenamento do território (artigo 11._) (104).

110 Quais são, segundo o Governo francês, as razões pelas quais a abolição dos direitos exclusivos em causa criaria um obstáculo ao cumprimento das referidas obrigações da EDF?

Quanto à obrigação de respeito do princípio da igualdade de tratamento dos clientes da EDF e à obrigação de fornecimento de electricidade ao menor custo possível, o Governo francês alega o seguinte: em caso de abolição do direito exclusivo de importação, os clientes da EDF (e, naturalmente, os maiores de entre eles) voltar-se-iam para fontes de abastecimento estrangeiras que ofereceriam, por definição, preços mais competitivos do que os da EDF, e o subsequente afastamento desta da utilização destas fontes teria como resultado um aumento do preço médio da electricidade fornecida pela EDF, uma vez que, na base do mecanismo de definição dos preços dessa electricidade, está a definição pela EDF de uma «tarifa uniforme» calculada com base no custo global médio do fornecimento de electricidade, quer esta seja produzida no interior do país quer seja importada do estrangeiro.

No que se refere, por outro lado, ao cumprimento das obrigações da EDF nas áreas da protecção do ambiente e da política de ordenamento do território, o Governo francês alega que a perda de clientes que se voltariam para fontes estrangeiras de abastecimento privaria a EDF dos recursos económicos necessários ao cumprimento dessas obrigações.

111 Considero a argumentação do Governo francês convincente na parte que se refere à impossibilidade de cumprimento, em caso de abolição do direito exclusivo de importação, das obrigações da EDF de fornecimento de electricidade aos mais baixos preços possíveis e de garantia da igualdade de tratamento dos clientes. A abolição do direito exclusivo de importação pode, efectivamente, segundo a ordem normal das coisas, levar, pelas razões alegadas pelo Governo francês, ao aumento do preço médio da electricidade, aumento este que, além disso, afectaria (salvo se as tarifas permanecessem inalteradas, o que acarretaria o risco de desequilíbrio financeiro para a EDF) precisamente aqueles consumidores que continuassem a ser fornecidos pela EDF, enquanto, paralelamente, os consumidores que satisfizessem as suas necessidades em electricidade, basicamente, através de fontes de abastecimento estrangeiras teriam a possibilidade, invocando o princípio da universalidade do serviço público, de recorrer ao mercado interno sempre que os preços da electricidade estrangeira deixassem de ser interessantes. Por outro lado, a alegação da Comissão de que os consumidores que são susceptíveis de se voltar para fontes de abastecimento estrangeiras são precisamente os mesmos que, pela sua dimensão, beneficiam já de tarifas especiais, mais baixas do que as aplicadas aos restantes consumidores, não é, na minha opinião, relevante no presente caso: a previsão, com base em critérios objectivos e após avaliação do impacto respectivo sobre o equilíbrio económico da EDF, de tarifas especiais para determinadas categorias de consumidores constitui uma derrogação lícita do princípio da igualdade, o que não é o mesmo que quando determinados consumidores, a partir do critério único das suas necessidades, se voltam para fontes de abastecimento estrangeiras, tornando inevitável o aumento dos encargos dos restantes.

112 A meu ver, o Governo francês não provou, porém, que a abolição do direito exclusivo de importação teria essa influência no cumprimento das obrigações da EDF a respeito da protecção do ambiente e da política de ordenamento do território, de modo a que a manutenção desse direito possa encontrar fundamento no artigo 90._, n._ 2, do Tratado: a perda dos clientes que se voltariam para fontes estrangeiras de abastecimento não pode, na minha opinião, ser considerada como um dado que levaria directa e inevitavelmente à impossibilidade de cumprimento pela EDF das suas obrigações nestas áreas.

113 Finalmente, o Governo francês não invoca nenhum argumento especificamente respeitante ao direito exclusivo de exportação concedido à EDF, do qual se deduzam as razões pelas quais a abolição desse direito exclusivo obsta ao cumprimento das obrigações da EDF, a que acabamos de nos referir, ou das restantes obrigações desta, enumeradas pelo Governo francês no ponto 36 da sua tréplica.

114 Em conclusão, a manutenção do direito exclusivo de importação de electricidade atribuído à EDF, embora constitua uma medida proibida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, bem como uma discriminação proibida entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização, justifica-se pela necessidade de cumprimento da missão particular confiada à EDF no quadro da gestão de um serviço de interesse económico geral. Inversamente, não encontra fundamento justificativo, por essa razão, a manutenção do direito exclusivo de exportação de electricidade atribuído a esta mesma empresa em violação do disposto nos artigos 34._ e 37._

ii) Quanto aos direitos exclusivos referentes ao gás natural

115 A Comissão não contesta que a GDF é uma empresa à qual foi confiada a gestão de um serviço de interesse económico geral. Contesta, porém, o conteúdo exacto das obrigações particulares a que está sujeita a GDF na gestão desse serviço, bem como a necessidade de manter os direitos exclusivos de importação e de exportação que lhe foram atribuídos para o cumprimento dessas obrigações.

116 O Governo francês começa por explicar (v. ponto 20 da contestação) que a GDF não é apenas a beneficiária dos direitos exclusivos em causa, mas que lhe confiou igualmente funções tanto ao nível do transporte como ao nível da distribuição de gás natural. O transporte de gás natural através da rede de alta pressão, para fornecimento tanto dos distribuidores como das empresas industriais que são abastecidos directamente através da rede de alta pressão, foi objecto de concessão por parte do Estado. Há três concessionários: a GDF e duas outras sociedades, das quais uma serve doze départements, e a outra uma determinada prestação. A distribuição aos consumidores finais através da rede de baixa pressão é objecto de concessões por parte dos organismos de administração local. O principal concessionário é a GDF, mas cerca de 4% da distribuição é efectuada por outras quinze empresas públicas.

117 O Governo francês alega, além disso, que as obrigações que impendem sobre a GDF estão definidas no caderno de encargos junto ao contrato de concessão respectivo. Mais particularmente, o caderno de encargos tipo no quadro da concessão da actividade de transporte, que foi aprovado por decreto no Conseil d'État e que é junto, com as eventuais adaptações necessárias, caso a caso, a cada contrato de concessão (v. anexo VIII da tréplica), impõe aos concessionários a obrigação de fornecimento contínuo de gás natural (artigo 19._) e a obrigação de igualdade de tratamento dos seus clientes (artigo 23._) (105). O caderno de encargos tipo de concessão da distribuição, que foi aprovado por decreto e que é junto a todos os contratos de concessão (v. anexo IX da tréplica), impõe o fornecimento de gás natural a todos os interessados que o requeiram (artigo 17._), obriga o concessionário a garantir a continuidade da prestação (artigo 19._) e impõe-lhe a obrigação de observar uma estrita igualdade de tratamento, em todos os aspectos, de todos os seus clientes, quaisquer que sejam (artigo 21._) (106).

118 Quanto à influência que a abolição dos direitos exclusivos em causa exerce no cumprimento pela GDF das referidas obrigações, o Governo francês alega, remetendo para a argumentação por ele desenvolvida a respeito da aplicação do artigo 36._ do Tratado (v. n._ 78, supra), o seguinte: dado que, nos países produtores de gás natural, a produção e o comércio são controlados, regra geral, por monopólios nacionais, a GDF é obrigada, para garantir o cumprimento da obrigação de fornecimento contínuo de gás natural, a celebrar contratos respeitantes a quantidades extremamente elevadas, que implicam para a GDF compromissos a longo prazo e frequentemente onerosos (cláusulas do tipo «take or pay», participação em programas de investimento dispendiosos). Em caso de abolição do direito exclusivo de importação em discussão, a perda dos clientes que, através da celebração de contratos a curto prazo com fornecedores estrangeiros, conseguissem melhores preços do que os oferecidos pela GDF, não poderia ser compensada por esta (salvo se não houvesse alteração das tarifas, o que poria em risco o equilíbrio financeiro da GDF) senão através do aumento das tarifas aplicáveis aos consumidores que continuassem como seus clientes. Mesmo se esta argumentação foi desenvolvida pelo Governo francês com o objectivo de provar que a abolição desses direitos exclusivos torna impossível o cumprimento pela GDF da obrigação de fornecimento contínuo, demonstram, a meu ver, a impossibilidade, para a GDF, de cumprir, em caso de abolição do direito exclusivo de importação, uma outra das suas obrigações: a da igualdade de tratamento entre os seus clientes (107), naturalmente se se tiver em conta que os clientes da GDF, que se voltariam para fornecedores estrangeiros para a satisfação das suas necessidades em gás, a preços melhores que os nacionais, guardariam o direito de regressar à GDF, invocando o princípio da universalidade do serviço público sempre que o julgassem útil.

119 Inversamente, nenhum dos argumentos invocados pelo Governo francês diz respeito, de modo específico e suficientemente claro, a uma eventual influência no cumprimento das obrigações da GDF, derivada da abolição do direito exclusivo de exportação de gás natural.

120 Em conclusão, a manutenção do direito exclusivo de importação de gás natural atribuído à GDF, embora constitua uma medida proibida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, bem como uma discriminação proibida entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização, justifica-se pela necessidade de cumprimento da missão especial confiada à GDF no quadro da gestão de um serviço de interesse económico geral. Inversamente, não encontra fundamento justificativo, por essa razão, a manutenção do direito exclusivo de exportação de gás natural, atribuído a esta mesma empresa em violação do disposto nos artigos 34._ e 37._ do Tratado.

dd) Espanha

121 Para ser exaustivo, examinarei nos pontos seguintes se, no caso de as disposições legislativas espanholas, invocadas pela Comissão, estabelecerem direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade (108), esses direitos exclusivos poderiam ser considerados necessários ao cumprimento da missão particular confiada à empresa pública Redesa.

122 É evidente que a Redesa, à qual foi confiada a missão de «exploração unificada» do sistema nacional de electricidade, está encarregada da gestão de um serviço de interesse económico geral, na acepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado. A Comissão contesta, porém, que os direitos exclusivos que, do seu ponto de vista, foram confiados à empresa pública em causa, sejam necessários ao cumprimento dessa missão particular.

123 Na contestação (v. as pp. 34 e 35 da tradução francesa), o Governo espanhol alega a este respeito: 1) que, nos termos do n._ 1 do artigo 2._ da Lei n._ 49/84 relativa à exploração unificada do sistema nacional de electricidade, a Redesa está obrigada, no quadro da gestão de um serviço de interesse económico geral que lhe foi confiada, a assegurar que o abastecimento em electricidade do mercado nacional se faz ao custo mais baixo possível e de modo a garantir a segurança e a qualidade do abastecimento, e 2) que a liberalização das trocas internacionais de electricidade «afectaria» a segurança do abastecimento e «impediria» o abastecimento do mercado nacional ao custo médio mínimo, porque essa liberalização teria como único efeito um «aumento dos preços». Não fornece, no entanto, qualquer esclarecimento quanto às razões por que a abolição dos direitos exclusivos, a que se refere a petição da Comissão, teria tais efeitos.

124 Considerando o carácter vago da argumentação do Governo espanhol quanto à questão de saber se se encontram reunidos os pressupostos de aplicação do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, os direitos exclusivos que, segundo a Comissão, foram atribuídos à Redesa não poderiam, portanto, encontrar fundamento justificativo nesse artigo do Tratado.

c) A manutenção dos direitos exclusivos em causa afecta o desenvolvimento das trocas comerciais de tal modo que contraria os interesses da Comunidade?

125 Resta analisar uma última questão: os direitos exclusivos de importação existentes nos Países Baixos, em Itália e em França, que, tendo em conta quanto acima expus, se justificam pela necessidade de cumprimento da missão particular confiada aos beneficiários desses direitos, serão, apesar disso, incompatíveis com o sistema do Tratado, por não satisfazerem a condição enunciada no segundo período do n._ 2 do artigo 90._ do Tratado, isto é, por afectarem o desenvolvimento das trocas comerciais de tal modo que contrariam os interesses da Comunidade?

126 A letra desse segundo parágrafo (especialmente a utilização das expressões «desenvolvimento das trocas comerciais» e «ser afectado») leva, em meu entender, a concluir que os autores do Tratado pretenderam, com esta disposição, excluir a aplicação da disposição excepcional do artigo 90._, n._ 2, relativamente a medidas que, além de adequadas a provocar efeitos restritivos no comércio intracomunitário, produzam, na prática, esses efeitos restritivos a tal ponto que as trocas comerciais intracomunitárias no sector em causa se tornem praticamente inexistentes (109).

127 Não me parece que os elementos submetidos à consideração do Tribunal no quadro das presentes acções permitam formular o juízo de que os direitos exclusivos em discussão exercem, de facto, essa influência nas trocas comerciais intracomunitárias de electricidade e de gás natural. Deve começar por se sublinhar que os Estados-Membros demandados invocam factos (que não foram contestados pela Comissão) dos quais decorre que, apesar da existência desses direitos exclusivos de importação, as importações efectuadas pelos beneficiários desses direitos não são de modo nenhum insignificantes. Assim:

- A beneficiária do direito exclusivo nos Países Baixos importou, no decurso dos últimos anos, cerca de 15% da quantidade total de electricidade disponível através do sistema de distribuição pública (v. os pontos 26 e 123 da contestação do Governo neerlandês).

- As quantidades de electricidade importadas em Itália (país onde a dependência energética ascende a 80,5% das necessidades globais) aumentaram, em 1993, 11,6% relativamente a 1992, atingindo 40 mil milhões de KWh, quantidade esta que, segundo o Governo italiano, equivale à produção total de um país como a Áustria (v. o ponto 1 da contestação apresentada pelo Governo italiano; no ponto 4 da tréplica, este governo acrescenta que, no ano de 1994, 17% das necessidades globais em electricidade foram cobertas por importações).

- Segundo afirma o Governo francês (v. o ponto 13 da contestação respectiva), as trocas de electricidade correspondiam a quase 10% do consumo total da Comunidade dos Doze.

- Especificamente em relação ao gás natural, o Governo francês alega que as necessidades da França são cobertas numa percentagem de 90% por importações, e que, no ano de 1992, o abastecimento do país em gás natural foi coberto, numa percentagem de 14%, por importações a partir dos Países Baixos (v. contestação, pp. 24 e 27).

128 Aliás, independentemente do que acaba de ser dito, o facto de os direitos exclusivos existentes nos Países Baixos, em Itália e em França não terem afectado o desenvolvimento das trocas comerciais de tal maneira que contrarie os interesses da Comunidade resulta igualmente do preâmbulo das Directivas 90/547 e 91/296 do Conselho, relativas ao trânsito, respectivamente, de electricidade e de gás natural nas grandes redes (110). Com efeito, no sexto considerando da directiva relativa ao trânsito de electricidade afirma-se o seguinte: «...existem entre as grandes redes eléctricas de alta tensão dos países europeus trocas de energia eléctrica cuja importância aumenta de ano para ano». O oitavo considerando da directiva relativa ao trânsito de gás natural tem conteúdo idêntico (111).

d) Conclusão

129 Tendo em consideração quanto precede, a manutenção dos direitos exclusivos de importação de electricidade e de gás natural, existentes nos Países Baixos, em Itália e em França, é, à luz do disposto no artigo 90._, n._ 2, do Tratado, compatível com o sistema do Tratado. Pelo contrário, a manutenção dos direitos exclusivos de exportação de electricidade e de gás natural, existentes em Itália e em França, é incompatível com os artigos 34._ e 37._ do Tratado.

IV - Conclusão

À luz de quanto precede, proponho que o Tribunal de Justiça decida do seguinte modo nas acções ora em apreço:

«1) No processo C-157/94, Comissão/Países Baixos:

- julgar improcedente o pedido;

- condenar a Comissão nas despesas da instância efectuadas pelo Reino dos Países Baixos;

- declarar que a República Francesa, a Irlanda e o Reino Unido suportam as suas próprias despesas.

2) No processo C-158/94, Comissão/Itália:

- declarar que a República Italiana, ao manter direitos exclusivos de exportação de electricidade, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do disposto nos artigos 34._ e 37._ do Tratado;

- julgar improcedentes os restantes pedidos;

- condenar cada uma das partes e os intervenientes nas suas próprias despesas.

3) No processo C-159/94, Comissão/França:

- declarar que a República Francesa, ao manter direitos exclusivos de exportação de electricidade e de gás natural, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do disposto nos artigos 34._ e 37._ do Tratado;

- julgar improcedentes os restantes pedidos;

- condenar cada uma das partes e os intervenientes nas suas próprias despesas.

4) No processo C-160/94, Comissão/Espanha:

- julgar a acção improcedente;

- condenar a Comissão nas despesas do Reino de Espanha;

- declarar que a República Francesa, a Irlanda e o Reino Unido suportam as suas próprias despesas.»

(1) - Depois da entrada em vigor do Tratado da União Europeia, o Tratado que institui a Comunidade Europeia já contém duas disposições relacionadas com o sector da energia: nos termos do artigo 3._, alínea t), a acção da Comunidade para alcançar os seus objectivos implica, entre outras, a tomada de medidas no domínio da energia, e, segundo o artigo 129._-B, n._ 1, a Comunidade deverá contribuir para a criação e o desenvolvimento de redes transeuropeias nos sectores das infra-estruturas, designadamente, da energia. Assinale-se que, de acordo com a declaração anexa à Acta final do Tratado da União Europeia, a questão da introdução no Tratado de um título relativo ao domínio da energia deveria ser examinada com base num relatório a apresentar pela Comissão o mais tardar em 1996.

(2) - Protocolo de acordo relativo aos problemas energéticos, celebrado entre os Governos dos Estados-Membros das Comunidades Europeias, por ocasião da 94.a sessão do Conselho Especial de Ministros da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, realizada em 21 de Abril de 1964, no Luxemburgo (JO 1964, 69, p. 1099).

(3) - Resolução relativa a novos objectivos comunitários de política energética para 1995 e à convergência das políticas dos Estados-Membros (JO C 241, p. 1).

(4) - COM(88), 238 final.

(5) - JO L 185, p. 16.

(6) - JO L 313, p. 30.

(7) - JO L 147, p. 37.

(8) - Proposta de directiva do Conselho relativa à adopção de regras comuns para o mercado interno da electricidade (JO C 65, p. 4).

(9) - Proposta de directiva do Conselho relativa à adopção de regras comuns para o mercado interno do gás natural (JO C 65, p. 14).

(10) - JO 1994, C 123, pp. 1 e 26.

(11) - Depois da fase oral, houve um considerável desenvolvimento nesta matéria, o que teve como resultado a adopção, pelo Conselho de Energia, que se reuniu no Luxemburgo em 20 de Junho de 1996, de uma «posição comum» relativa aos princípios e às condições da criação progressiva de um mercado interno de electricidade. O Conselho reservou para uma reunião posterior o exame da questão da liberalização dos mercados nacionais de gás natural. De acordo com a referida «posição comum» (que devia ser transmitida ao Parlamento Europeu para uma segunda leitura), os principais pontos da directiva a adoptar são os seguintes [v. «Résumé de la `position commune' du Conseil (établi par le secrétariat du Conseil)» in Europe/Documents, n._ 1993, 10 de Julho de 1996]: a) No termo do prazo de transposição das disposições da directiva em direito interno, os Estados-Membros devem abrir à concorrência a parte do respectivo mercado que corresponde, segundo a média comunitária, à quantidade de electricidade consumida pelos clientes cujo consumo anual exceda 40 GWh, parte essa que se calcula corresponder, em média, a 22,6% dos mercados nacionais. Este limite de 40 GWh será reduzido a 20 GWh, em 1 de Janeiro de 2000, e a 9 GWh, em 1 de Janeiro de 2003.b) Para a organização do acesso às redes de transporte e de distribuição, os Estados-Membros podem escolher entre as duas formas seguintes: i) a fórmula de «acesso negociado à rede»: os produtores e determinados consumidores (escolhidos segundo critérios fixados pelos Estados-Membros) negociam com o gestor da rede o acesso a essa rede, tendo como objectivo a celebração entre eles de contratos de fornecimento de electricidade. O gestor pode recusar o acesso à rede, se não dispuser da capacidade necessária; ii) a fórmula do «comprador único»: os Estados-Membros designam uma pessoa colectiva como comprador único no território coberto pela rede. Neste caso, os Estados-Membros asseguram, por um lado, que a tarifa de utilização da rede é fixada com base em critérios objectivos e, por outro, que os consumidores que satisfazem determinados critérios fixados pelos Estados têm, em determinados casos, direito a celebrar contratos de fornecimento de electricidade. O «comprador único» pode recusar o acesso à rede ou recusar comprar electricidade, se não dispuser da capacidade de transporte ou de distribuição necessária. c) Os consumidores cujo consumo anual exceda 100 GWh deverão, em qualquer caso, figurar entre os que têm direito a celebrar contratos de fornecimento de electricidade segundo uma das fórmulas acima indicadas (e que podem, por esse motivo, beneficiar efectivamente da abertura à concorrência dos mercados nacionais). d) Para evitar qualquer desequilíbrio no momento da abertura dos mercados, deve ser inserida na directiva uma disposição específica, transitória, que explicite que não pode haver proibição de celebração de um contrato de fornecimento de electricidade com um consumidor que tenha direito a celebrar esse contrato noutro Estado-Membro, se esse consumidor satisfizer os critérios aplicáveis previstos nos dois Estados-Membros abrangidos; quando o contrato não possa ser executado por causa de diferenças quanto ao modo como são fixados os critérios referidos em ambos os Estados-Membros, a Comissão pode, em certas condições, exigir a sua execução. e) Os Estados-Membros poderão impor às empresas que operam no sector da electricidade obrigações de serviço público relativas à segurança do abastecimento, à regularidade dos fornecimentos, à qualidade e aos preços de electricidade e à protecção do ambiente.

(12) - V., a título de exemplo, o despacho de 11 de Julho de 1995, Comissão/Espanha (C-266/94, Colect., p. I-1975, n._ 16), bem como os acórdãos de 17 de Setembro de 1996, Comissão/Itália (C-289/94, Colect., p. I-4405, n._ 15), de 2 de Fevereiro de 1988, Comissão/Bélgica (293/85, Colect., p. 305, n._ 13), e de 31 de Janeiro de 1984, Comissão/Irlanda (74/82, Recueil, p. 317, n._ 13).

(13) - V. os acórdãos de 8 de Fevereiro de 1983, Comissão/Reino Unido (124/81, Recueil, p. 203, n.os 5 e segs.); de 11 de Julho de 1984, Comissão/Itália (51/83, Recueil, p. 2793, n.os 5 e segs.); de 14 de Julho de 1988, Comissão/Bélgica (298/86, Colect., p. 4343, n.os 9 e segs.); e de 12 de Janeiro de 1994, Comissão/Itália (C-296/92, Colect., p. I-1, n.os 11 e segs.).

(14) - V. os acórdãos de 7 de Maio de 1987, Comissão/Bélgica (186/85, Colect., p. 2029, n.os 11 e segs.); de 28 de Novembro de 1991, Comissão/Países Baixos (C-198/90, Colect., p. I-5799, n.os 13 e segs.); e de 31 de Março de 1992, Comissão/Dinamarca (C-52/90, Colect., p. I-2187, n.os 23 e segs.).

(15) - A meu ver, é sob este ângulo que deve ser entendido o n._ 14 do acórdão de 18 de Maio de 1995, Comissão/Itália (C-57/94, Colect., p. I-1249), segundo o qual, para obviar aos vícios constatados pelo Tribunal de Justiça num acórdão anterior proferido sobre um recurso da Comissão, que declarou inadmissível a acção por os seus pedidos diferirem do parecer fundamentado, «bastava que a Comissão apresentasse uma petição baseada nas mesmas acusações, fundamentos e argumentos que o parecer fundamentado...» (sublinhado meu). V. igualmente o acórdão de 27 de Abril de 1993, Comissão/Grécia (C-375/90, Colect., p. I-2055). Segundo este acórdão, a Comissão tinha alegado, no quadro do processo anterior à propositura da acção, que as autoridades helénicas tinham violado um regulamento comunitário porque, após terem efectuado um controlo de um lote de carnes pelo método A, através do qual concluíram que a carne em causa satisfazia as exigências sanitárias do regulamento em causa, efectuaram um segundo controlo, pelo método B, cuja utilização só se encontrava prevista pelo regulamento em causa no caso de o controlo efectuado pelo método A não ter tido lugar ou de ter levado a concluir que os produtos controlados não satisfaziam as exigências sanitárias impostas pelo regulamento. A República Helénica tinha sustentado, tanto durante o processo que antecedeu a propositura da acção como no Tribunal, que tinha utilizado exclusivamente o método B. A Comissão não contestou esta alegação, mas sustentou, pela primeira vez, no Tribunal, que as autoridades helénicas estavam obrigadas, de qualquer modo, a utilizar, em primeiro lugar, o método A. O Tribunal considerou que este «argumento» não podia ser tomado em consideração, dado que não só não tinha sido invocado no quadro do processo escrito no Tribunal mas também não tinha sido invocado na fase pré-contenciosa. Na minha opinião é manifesto que, com este «argumento», foi radicalmente alterado o objecto do litígio: enquanto, no início, a República Helénica era acusada de ter utilizado o método B, depois de já ter utilizado o método A, posteriormente, a Comissão veio alegar que a infracção consistia na não utilização do método A (v. igualmente o que se diz a este propósito no n._ 16 das conclusões do advogado-geral G. Tesauro neste processo).

(16) - Quanto a este ponto, v. o acórdão de 12 de Março de 1987, Comissão/Grécia (176/84, Colect., p. 1193, n.os 12 e segs., especialmente n._ 20), bem como o acórdão da mesma data no processo Comissão/Alemanha (178/84, Colect., p. 1227, n.os 13 e segs., especialmente n._ 23).

(17) - V., por exemplo, o acórdão de 21 de Junho de 1988, Comissão/Irlanda (415/85, Colect., p. 3097, n._ 9).

(18) - V. os acórdãos de 1 de Junho de 1994, Comissão/Alemanha (C-317/92, Colect., p. I-2039, n._ 5), e de 4 de Dezembro de 1986, Comissão/França (220/83, Colect., p. 3663, n._ 7).

(19) - 7/68, Colect. 1965-1968, p. 887.

(20) - C-2/90, Colect., p. I-4431.

(21) - No que se refere especificamente ao artigo 37._, lembre-se que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, resulta tanto da inserção do artigo no capítulo do Tratado respeitante à eliminação das restrições quantitativas como dos termos utilizados nesse artigo que este se refere às trocas de mercadorias e não às prestações de serviços (v. os acórdãos de 30 de Abril de 1974, Sacchi, 155/73, Colect., p. 223, n._ 10; de 28 de Junho de 1983, Mialocq, 271/81, Recueil, p. 2057, n._ 8; de 4 de Maio de 1988, Bodson, 30/87, Colect., p. 2479, n._ 10; de 27 de Outubro de 1993, Lagauche e o., C-46/90 e C-93/91, Colect., p. I-5267, n._ 33; e de 7 de Dezembro de 1995, Gervais e o., C-17/94, Colect., p. I-4353, n._ 35).

(22) - Acórdão de 15 de Julho de 1964 (6/64, Colect. 1962-1964, p. 549).

(23) - Acórdão de 27 de Abril de 1994 (C-393/92, Colect., p. I-1477).

(24) - V., por exemplo, os acórdãos de 11 de Julho de 1985, Cinéthèque e o. (60/84 e 61/84, Recueil, p. 2605, n._ 10), e de 30 de Abril de 1991, Boscher (C-239/90, Colect., p. I-2023, n.os 7 a 10).

(25) - Acórdão de 24 de Março de 1994 (C-275/92, Colect., p. I-1039).

(26) - V., neste mesmo sentido, o acórdão de 5 de Outubro de 1994, Van Schaik (C-55/93, Colect., p. I-4837, n.os 12 a 14).

(27) - Acórdão de 18 de Junho de 1991 (C-260/89, Colect., p. I-2925).

(28) - Acórdão já referido na nota 21.

(29) - V. igualmente o acórdão de 22 de Setembro de 1988, Comissão/Irlanda (45/87, Colect., p. 4929). No quadro deste último processo, a Comissão tinha pedido ao Tribunal que declarasse que a Irlanda não tinha cumprido as obrigações que sobre ela impendiam por força do artigo 30._ do Tratado, ao autorizar a inclusão, num aviso de concurso para a celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, de uma cláusula segundo a qual alguns dos materiais a utilizar na execução da empreitada deveriam possuir um certificado de conformidade com a norma irlandesa. A Irlanda sustentou no Tribunal que o contrato em causa não dizia respeito à venda de mercadorias, mas à execução de uma obra e que, por essa razão, se enquadrava no âmbito de aplicação das normas do Tratado relativas à livre prestação de serviços e que as cláusulas respeitantes aos materiais a utilizar eram totalmente acessórias. O Tribunal rejeitou este argumento, entendendo (n._ 17) que «O facto de uma empreitada de obras públicas respeitar à prestação de serviços não pode... ter como consequência subtrair às interdições do artigo 30._ uma limitação dos materiais a utilizar inscrita no aviso de concurso.»

(30) - Acórdão de 4 de Fevereiro de 1965, Recueil 1965, p. 41, Colect. 1965-1968, p. 23.

(31) - Acórdão de 17 de Fevereiro de 1976 (45/75, Colect., p. 89).

(32) - Ibidem, p. 113.

(33) - Recueil, p. 1089, Colect. 1969-1970, p. 617.

(34) - Especialmente n.os 19 e segs.

(35) - Acórdão de 17 de Fevereiro de 1976 (91/75, Recueil, p. 217, Colect., p. 119).

(36) - Note-se que o acórdão de 3 de Fevereiro de 1976, Manghera (59/75, Colect., p. 31), que apreciou uma medida nacional consistente na atribuição a um monopólio nacional de um direito exclusivo de importação de uma determinada mercadoria, exclusivamente à luz do artigo 37._, sem referência expressa ao artigo 30._ do Tratado, não pode considerar-se como tendo seguido uma abordagem idêntica à do acórdão Miritz, essencialmente porque a questão prejudicial sobre a qual foi proferido se referia exclusivamente à interpretação do artigo 37._

(37) - 119/78, Recueil, p. 975.

(38) - 90/82, Recueil, p. 2011.

(39) - C-347/88, Colect., p. I-4747.

(40) - V. os acórdãos de 20 de Fevereiro de 1979, dito «Cassis de Dijon», Rewe-Zentral (120/78, Recueil, p. 649, n._ 7); de 13 de Março de 1979, Peureux I (86/78, Recueil, p. 897, n._ 35); de 6 de Outubro de 1987, Nertsvoederfabriek Nederland (118/86, Colect., p. 3883, n._ 7); de 11 de Março de 1992, Compagnie Commerciale de l'Ouest e o. (C-78/90 a C-83/90, Colect., p. I-1847, n._ 36); e de 14 de Dezembro de 1995, Banchero II (C-387/93, Colect., p. I-4663, n._ 29).

(41) - V. o acórdão Manghera (já referido na nota 36, n._ 9); o acórdão Miritz (já referido na nota 35, n._ 8); os acórdãos de 13 de Março de 1979, Hansen II (91/78, Recueil, p. 935, n._ 13), e de 7 de Junho de 1983, Comissão/Itália (78/82, Recueil, p. 1955, n._ 11); o acórdão de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia (já referido na nota 39, n._ 42), e o acórdão Banchero II (já referido na nota precedente, n._ 27).

(42) - Como foi decidido no acórdão Hansen II (já referido na nota 41, n._ 8), a regulamentação constante do artigo 37._ não se esgota no termo do período de transição, durante o qual devia fazer-se a adaptação progressiva dos monopólios de Estado de natureza comercial, mas continua, mesmo depois desse momento, a constituir a sedes materiae da proibição de manutenção ou de introdução de medidas, conexas com esses monopólios, que constituam uma «discriminação quanto às condições de abastecimento e de comercialização». O período de transição em causa terminou, relativamente à República Francesa, à República Italiana e ao Reino dos Países Baixos, em 31 de Dezembro de 1969 (artigo 8._ do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, actual artigo 7._ do Tratado que institui a Comunidade Europeia). «1. Sem prejuízo dos n.os 2 e 3 do presente artigo, o Reino de Espanha adaptará progressivamente, a partir de 1 de Janeiro de 1986, os monopólios nacionais de natureza comercial, na acepção do n._ 1 do artigo 37._ do Tratado CEE, e tendo em conta, se for caso disso, o n._ 2 do artigo 90._ do Tratado CEE, de modo que, o mais tardar em 31 de Dezembro de 1991, esteja assegurada a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização... 3. No que diz respeito aos produtos incluídos na lista que consta do Anexo V, os direitos exclusivos de importação serão suprimidos o mais tardar em 31 de Dezembro de 1991. A abolição destes direitos exclusivos efectuar-se-á pela abertura progressiva, a partir de 1 de Janeiro de 1986, de contingentes de importação de produtos provenientes dos Estados-Membros actuais... O Reino de Espanha aumentará os volumes dos contingentes nas condições indicadas no anexo referido no primeiro parágrafo deste número... 4. ...»A energia eléctrica não se inclui entre os produtos enumerados na lista constante do Anexo V, mencionada no n._ 3 do artigo 48._, supra.

(43) - V. o acórdão Manghera (já referido na nota 36, n._ 9); o acórdão Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels (já referido na nota 31, n._ 26); o acórdão Peureux I (já referido na nota 40, n._ 30); o acórdão de 7 de Junho de 1983, Comissão/Itália (já referido na nota 41, n._ 11); e o acórdão de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia (já referido na nota 39, n._ 42).

(44) - A verificação de que as medidas que constituem restrições quantitativas ou medidas de efeito equivalente, na acepção dos artigos 30._ e 34._, são necessariamente também «discriminações quanto às condições de abastecimento e de comercialização», na acepção do artigo 37._, n._ 1, parece evidente relativamente às medidas que distinguem de modo directo os produtos importados e nacionais. Será igualmente evidente relativamente às medidas que, ainda que aplicáveis indistintamente a produtos importados e nacionais, são consideradas, em aplicação do decidido no acórdão de 11 de Julho de 1974, Dassonville (Recueil, p. 837, n._ 5, Colect., p. 423), como medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações, uma vez que são susceptíveis de prejudicar, ainda que indirecta ou potencialmente, o comércio comunitário? A resposta afirmativa a esta questão não só encontra fundamento no disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 37._, dos quais decorre a ligação directa entre a proibição de «discriminação quanto às condições de abastecimento e de comercialização» e o conjunto das proibições enunciadas nos artigos 30._ e 34._, mas também no facto de essa resposta ser a única conforme com o objectivo visado pelo disposto no n._ 1 do artigo 37._, que consiste, como se explica no texto, em garantir o respeito da regra fundamental da livre circulação de mercadorias através da abolição de todos os entraves ligados ao funcionamento dos monopólios nacionais de natureza comercial. É significativo, deste ponto de vista, o facto de, no acórdão Comissão/Itália (já referido na nota 41), proferido sobre um pedido da Comissão, de declaração de que a manutenção de uma medida nacional era incompatível com o disposto no artigo 37._, o Tribunal, considerando que a medida contestada se aplicava indistintamente aos produtos nacionais e aos importados, ter examinado (nos n.os 12 e segs.) não apenas se a medida em causa podia, apesar desta sua característica, constituir uma discriminação mas também, em termos mais gerais, se era susceptível de «falsear a concorrência, restringindo as importações de produtos... e entravando assim o comércio intracomunitário» (v. igualmente o ponto III B das conclusões da advogada-geral S. Rozès neste processo). As restrições quantitativas e as medidas de efeito equivalente não são, porém, as únicas que o artigo 37._, n._ 1, proíbe por operarem uma «discriminação quanto às condições de abastecimento e de comercialização». Como se pode ver pela série de acórdãos referidos nos n.os 19 e seguintes do texto supra, podem incluir-se igualmente no âmbito de aplicação desta proibição medidas como a imposição de direitos aduaneiros ou encargos de efeito equivalente na acepção do artigo 12._ (v. o acórdão Miritz, já referido na nota 35), ou a introdução de imposições discriminatórias fiscais na acepção do artigo 95._ do Tratado (v. o acórdão Peureux I, já referido na nota 40), bem como qualquer outra medida nacional discriminatória, ainda que não se enquadre no âmbito de aplicação de qualquer outra disposição do Tratado (v. o acórdão Rewe-Zentrale des Lebensmittel Großhandels, já referido na nota 31, especialmente n._ 21), em todos os casos, na condição de que essas medidas estejam indissociavelmente ligadas ao próprio funcionamento de monopólios nacionais de natureza comercial. O artigo 37._, n._ 1, preenche assim uma dupla função: por um lado, precisa, para afastar qualquer dúvida eventual, que as proibições impostas por artigos fundamentais do Tratado, como os artigos 12._, 30._, 34._ ou 95._, são válidas mesmo em relação a medidas ligadas ao funcionamento de um monopólio nacional e, por outro, impõe uma proibição geral de qualquer outra discriminação que possa ser originada pelo funcionamento de um monopólio desse tipo.

(45) - V. igualmente o n._ 5 das conclusões do advogado-geral K. Roemer no processo SAIL (acórdão de 21 de Março de 1972, 82/71, Recueil, p. 119, Colect., p. 59)

(46) - V. exemplos dessas medidas na nota 44.

(47) - V. os acórdãos de 25 de Janeiro de 1977, Bauhuis (46/76, Colect., p. 1, n._ 12); de 28 de Janeiro de 1981, Kortmann (32/80, Recueil, p. 251, n._ 11); de 14 de Junho de 1988, Dansk Denkavit (29/87, Colect., p. 2965, n._ 32); e de 2 de Maio de 1990, Bakker Hillegom (C-111/89, Colect., p. I-1735, n._ 8).

(48) - V. o acórdão de 4 de Maio de 1988, Bodson (30/87, Colect., p. 2479, n._ 13); o acórdão Almelo (já referido na nota 23, n._ 29); e o acórdão Banchero II (já referido na nota 40, n._ 26).

(49) - O carácter genérico do termo «organismo» torna claro que o artigo 37._, n._ 1, deve ser interpretado de modo a que fiquem abrangidas pela sua previsão todas as formas sob as quais se apresentam os monopólios nacionais nos Estados-Membros, independentemente da forma jurídica que lhes é atribuída pelo direito nacional (v. as conclusões do advogado-geral M. Lagrange no processo Costa/ENEL, já referido na nota 22, bem como o exposto nos n.os 32 e 33 das conclusões do advogado-geral J. L. da Cruz Vilaça no processo Bodson, já referido na nota anterior).

(50) - Quanto à natureza dos direitos de exclusividade como direitos monopolísticos por excelência, v., por exemplo, o acórdão Cassis de Dijon (já referido na nota 40, n._ 7).

(51) - V., quanto a este último aspecto, o acórdão Bodson (já referido na nota 48, n._ 13).

(52) - O próprio Governo neerlandês parece concordar com a justeza deste ponto de vista. Na contestação que apresentou no Tribunal, ao desenvolver a sua posição no sentido de que a supressão do direito exclusivo em discussão implicaria um aumento dos custos da energia eléctrica produzida nos Países Baixos, que se repercutiria nas sociedades de distribuição e, através destas, nos consumidores finais, referiu (v. p. 14 da tradução francesa) que a maior parte destes, apesar da possibilidade que a lei lhes faculta de produzirem eles próprios ou de importarem directamente energia eléctrica, «não têm solução alternativa quanto à fonte de abastecimento, dado o seu baixo consumo».

(53) - V. o acórdão de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia (já referido na nota 39), no qual o Tribunal entendeu (n._ 41) que o direito exclusivo de um Estado-Membro de importar e de comercializar uma quantidade de produtos petrolíferos correspondente a 65% das necessidades do mercado nacional dá a esse Estado o poder de influenciar sensivelmente, tanto em virtude do seu direito em matéria de importação como do seu direito em matéria de comercialização, as importações dos produtos petrolíferos, constituindo, portanto, um monopólio nacional de natureza comercial nos termos do artigo 37._

(54) - Como explica a Comissão na réplica, depois de ter sido proposta a acção ora em apreço contra o Reino de Espanha, foi publicada a Lei n._ 40/94, de 30 de Dezembro de 1994, sobre o sistema nacional de electricidade (BOE n._ 313, de 31 de Dezembro de 1994). Esta lei, que entrou em vigor a 20 de Janeiro de 1995, revogou a lei de 1984. Este novo diploma legal não influencia naturalmente o presente processo: o objecto da acção proposta com base no artigo 169._ do Tratado é a declaração de que o Estado-Membro em questão não cumpriu as suas obrigações e de que não pôs termo a essa violação dentro do prazo fixado pela Comissão no seu parecer fundamentado. Por conseguinte, o que se toma em consideração para decidir nesta acção movida pela Comissão ao Reino de Espanha é o regime legal nacional em vigor no termo do prazo fixado ao Estado-Membro demandado para se conformar com o parecer fundamentado (v., por exemplo, o acórdão de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia, já referido na nota 39, n._ 40, e o acórdão de 17 de Novembro de 1992, Comissão/Grécia, C-105/91, Colect., p. I-5871, n._ 21).

(55) - Como refere o Governo espanhol na contestação, o Consejo de Estado (que constitui, segundo o artigo 107._ da Constituição espanhola, o órgão consultivo superior do governo) esclareceu, num parecer dado a pedido do Governo espanhol, tendo em vista a resposta a dar por este ao parecer fundamentado que a Comissão lhe tinha enviado, que, não contendo a lei de 1984 uma disposição expressa nesse sentido, não pode ser interpretada como atribuindo direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade. Tal como resulta indirectamente da petição da Comissão (v. ponto 36), esta posição do Consejo de Estado parece basear-se no princípio interpretativo, segundo o qual uma norma jurídica deve ser interpretada, quando a sua letra o permite, de modo concordante com o disposto na regra correspondente de valor superior. Neste caso, o Consejo de Estado parece subentender (ainda segundo o exposto na petição) que, tendo em conta o disposto na Constituição espanhola, e mais particularmente nos seus artigos 38._ (no qual é garantida a liberdade de exercício de uma actividade económica) e 128._ (que prevê a possibilidade de ser reservado ao sector público o exercício de determinadas actividades, desde que tal seja previsto em lei), a atribuição de direitos exclusivos, constituindo uma ingerência nessa liberdade constitucional e uma reserva de determinadas actividades ao sector público, não pode resultar da interpretação sem que haja uma disposição expressa correspondente. A Comissão retoma, quanto a este aspecto, a sua posição de que, pela lei de 1984, apesar da inexistência de uma disposição expressa sobre direitos exclusivos, foi reservada ao sector público (mais concretamente, à Redesa) a importação e a exportação de electricidade.

(56) - Sublinhe-se a este respeito que, na proposta alterada de directiva relativa às regras comuns do mercado interno de energia eléctrica (referida no n._ 10, supra), as disposições do artigo 21._, relativas ao livre acesso à produção e ao transporte de electricidade pela rede de transporte, coexistem com as regras constantes do artigo 9._, relativas à «entidade de administração da rede», que é não só - como previsto neste último artigo - «responsável pela administração dos fluxos de energia da rede» e «...garante a segurança, a fiabilidade e a eficácia da rede» como pode recusar o acesso à rede quando estão reunidas as condições a que se refere o artigo 21._, n._ 3. É sintomático, aliás, que, na petição da acção contra a República Francesa, a Comissão tenha reconhecido a necessidade da existência de um centro de controlo de uma sistema eléctrico nacional, acrescentando que «a supressão dos direitos exclusivos de importação e de exportação não impediria os Estados-Membros de atribuírem ao gestor do sistema determinadas funções de centro de controlo» (v. ponto 29 da referida petição).

(57) - V., em sentido contrário, um caso em que foi decidido que a disposição nacional estabelecia «uma proibição implícita, mas no entanto segura», no acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, Comissão/França (173/83, Recueil, p. 491, n._ 7).

(58) - Como foi decidido (v., por exemplo, o acórdão de 20 de Março de 1990, Comissão/França, C-62/89, Colect., p. I-925, n._ 37), a Comissão «no âmbito de uma acção intentada ao abrigo do artigo 169.$ do Tratado CEE, tem de demonstrar a existência do incumprimento alegado e não pode basear-se numa qualquer presunção para provar a existência do incumprimento por um Estado-Membro das obrigações que lhe incumbem por virtude do direito comunitário».

(59) - A questão de saber se o artigo 2._, n._ 1, alínea i), da lei de 1984 prevê uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações e às exportações, uma vez que é reconhecida à Redesa a faculdade de, em determinadas condições fixadas na disposição em causa, definir a medida da participação de cada empresa nas trocas internacionais de electricidade, não pode ser analisada na presente acção, cujo objecto é a análise da questão de saber até que ponto o Reino de Espanha não cumpriu as suas obrigações ao estabelecer direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade. A análise daquela questão constituiria uma alteração inadmissível da base de facto da infracção imputada ao Estado-Membro demandado, tal como esta tinha sido definida no parecer fundamentado (v. a jurisprudência referida na nota 13).

(60) - Recorde-se que, pelas razões que expus nos n.os 41 e segs., supra, não se pode falar, do meu ponto de vista, em direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade em Espanha. Apesar disso, os desenvolvimentos que se seguem partem do princípio - por razões de exaustividade das conclusões - de que os direitos exclusivos a que se referem os pedidos da Comissão existem efectivamente em todos os Estados-Membros demandados.

(61) - Foi igualmente assim, parece-me, que a advogada-geral S. Rozès interpretou os fundamentos em causa do acórdão Manghera, nas conclusões que apresentou no processo 78/82, Comissão/Itália (já referido na nota 41).

(62) - Note-se que a questão prejudicial, em resposta à qual foi proferido o acórdão Manghera, colocava, segundo a sua formulação exacta, a questão de saber se, para efeitos do artigo 37._ do Tratado, «o monopólio comercial devia ser reestruturado de forma a excluir a própria possibilidade de exercer discriminações contra os exportadores comunitários, provocando o desaparecimento... do direito exclusivo de importação...» (o sublinhado é meu).

(63) - V., em particular, a formulação genérica do acórdão de 20 de Maio de 1976, De Peijper (104/75, Colect., p. 263, n._ 13). V. igualmente o acórdão de 26 de Fevereiro de 1980, Vriend (94/79, Recueil, p. 327, n._ 10), no qual o Tribunal declarou que não é compatível com o artigo 30._ do Tratado uma regulamentação nacional pela qual um Estado-Membro, directamente ou por intermédio dos órgãos criados ou homologados pela autoridade pública, proíbe a importação de determinados produtos por pessoas que não pertençam a um desses órgãos.

(64) - C-202/88, Colect., p. I-1223.

(65) - Directiva de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações (JO L 131, p. 73).

(66) - Sublinhe-se que, como resulta dos documentos constantes dos autos, a sociedade Redesa (beneficiária dos direitos exclusivos que, segundo a Comissão, existem em Espanha) não é produtora de electricidade. Nos Países Baixos, ao contrário, a sociedade SEP, beneficiária do direito exclusivo de importação existente neste país, pode ser considerada produtor, como resulta das alegações de ambas as partes (v. ponto 9 da contestação e ponto 44 da tréplica); as sociedades de distribuição e os particulares têm, porém, igualmente direito a produzir electricidade, em determinadas condições. Em Itália, a disposição já referida da lei de 1962, relativa à nacionalização do sector de energia eléctrica, atribuiu à ENEl, entre outras, a missão de produzir energia eléctrica; existem, porém, possibilidades de produção por outras pessoas (empresas públicas, empresas que produzam electricidade destinada ao seu próprio uso). Finalmente, em França, embora a EDF produza electricidade, existem também algumas possibilidades de produção por outras pessoas (instalações de produção que não excedam 8 000 KWA, produção esta sob o controlo de organismos de administração local que utilizem como matéria-prima resíduos urbanos, etc.). A GDF não produz gás natural.

(67) - Acórdão de 24 de Novembro de 1993 (C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097, n._ 16).

(68) - V., de entre a jurisprudência posterior ao acórdão Keck e Mithouard, o acórdão de 20 de Setembro de 1994, Comissão/Itália (C-249/92, Colect., p. I-4311), no qual foi decidido (n._ 28) que é incompatível com o disposto no artigo 30._ do Tratado uma regulamentação nacional que exige a obtenção de uma autorização antes de cada importação de determinadas mercadorias. O mais significativo é o acórdão de 5 de Outubro de 1994, Centre d'insémination de la Crespelle (C-323/93, Colect., p. I-5077), no qual, com referência à jurisprudência Dassonville, foi decidido (n._ 29) que «A regulamentação de um Estado-Membro que obriga os operadores económicos privados que importam no seu território doses de esperma de bovino provenientes de outros Estados-Membros a depositá-las, contra pagamento de um preço, num centro aprovado que beneficie de uma concessão exclusiva em matéria de armazenagem e de aplicação do esperma, constitui um entrave às importações...», porque «tal exigência, pelo facto de se aplicar à fase imediatamente subsequente à importação e de impor um encargo económico aos importadores, é susceptível de restringir o volume das importações». A meu ver, o acórdão de 15 de Dezembro de 1993, Ligur Carni e o. (C-277/91, C-318/91 e C-319/91, Colect., p. I-6621, n.os 35 a 38), no qual foi decidido, mais uma vez, com referência à jurisprudência Dassonville, que é susceptível de influenciar negativamente o comércio intracomunitário, e constitui, por conseguinte, uma medida de efeito equivalente, uma regulamentação nacional que impõe aos operadores que importam carne fresca no território de um município a obrigação de a entregar no matadouro municipal, de modo a que uma empresa local assegure o transporte e a entrega dessas mercadorias até ao seu local de destino final, participa da mesma lógica dos acórdãos precedentes. O facto de essa medida nacional dizer também respeito a mercadorias que são introduzidas no território do município por outras regiões desse mesmo Estado-Membro não põe em causa, na minha opinião, a sua natureza de «medida que regula o comércio entre Estados-Membros», na medida em que dizia directamente respeito às condições em que era possível ter lugar a importação, no território desse município, de mercadorias provenientes de outros Estados-Membros.

(69) - Como já foi explicado nos n.os 29 e segs., os consumidores locais têm direito, nos Países Baixos, a efectuar importações directas de electricidade, desde que a corrente importada seja exclusivamente utilizada para cobrir as suas próprias necessidades. O direito de importação exclusiva da SEP, que incide sobre a electricidade destinada a consumo público, exclui, no entanto, as sociedades de distribuição, da possibilidade de procederem elas próprias a importações directas.

(70) - Segundo jurisprudência assente, para preencher o conceito de medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, «não é necessária a verificação de que as medidas restringem efectivamente as importações dos produtos em causa» (v. os acórdãos de 16 de Dezembro de 1986, Comissão/Grécia, 124/85, Colect., p. 3935, n._ 7; de 20 de Fevereiro de 1975, Comissão/Alemanha, 12/74, Recueil, p. 181, n._ 14, Colect., p. 95; bem como o acórdão de 24 de Novembro de 1982, Comissão/Irlanda, 249/81, Recueil, p. 4005, n._ 25; v. igualmente o acórdão de 13 de Março de 1984, Prantl, 16/83, Recueil, p. 1299, n._ 20).

(71) - A verificação de que o direito exclusivo de importação existente em Itália constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações invalida o argumento do Governo italiano de que a regulamentação do Testo Unico n._ 1775, de 11 de Dezembro de 1933, que a Comissão invoca na sua petição (v. n._ 37, supra), ficou sem objecto depois da constituição da ENEL e que, em consequência, as restrições quantitativas resultantes dessa regulamentação já não existem. Sublinhe-se que os elementos a que a Comissão se refere para prova de que essas disposições continuam a ser aplicadas (a existência de um acto concreto, adoptado em 1969 e em vigor até 1997, no qual se fixavam as quantidades de electricidade que a ENEL podia importar e exportar anualmente) não foram especificadamente refutados pelo Governo italiano. Na contestação, alega simplesmente que, para a concessão de licença de importação de determinadas quantidades de electricidade, bastava a apresentação do correspondente pedido pela ENEL. Segundo a jurisprudência, porém (v., por exemplo, o acórdão de 8 de Fevereiro de 1983, Comissão/Reino Unido, 124/81, Recueil, p. 203, n._ 9), o artigo 30._ impede a aplicação ao comércio intracomunitário de regulamentações nacionais que exigem, ainda que por pura forma, licenças de importação.

(72) - A questão [que será adiante examinada, em 2)] de saber se a natureza e a importância dessa ligação podem justificar, por aplicação do artigo 36._ do Tratado, o estabelecimento desses direitos exclusivos de importação em discussão é naturalmente completamente diferente.

(73) - Lembre-se que, segundo a Comissão, existem, em Itália e em Espanha, direitos exclusivos de exportação de electricidade e, em França, direitos exclusivos de exportação tanto de electricidade como de gás natural. Na acção contra os Países Baixos, a Comissão não levanta a questão da existência de direitos exclusivos de exportação neste país.

(74) - V. o acórdão de 23 de Maio de 1996, Hedley Lomas (C-5/94, Colect., p. I-2553, n._ 17) (recusa de um Estado-Membro de conceder uma licença de exportação), bem como o acórdão de 23 de Novembro de 1978, Thomson (7/78, Colect., p. 765) (proibição de exportação).

(75) - V. os acórdãos de 15 de Dezembro de 1971, International Fruit Company e o. (51/71, 52/71, 53/71 e 54/71, Colect., p. 439, n.os 8 e 9) (exigência, ainda que meramente formal, de obtenção de licenças de exportação ou de quaisquer procedimentos análogos); de 3 de Fevereiro de 1977, Bouhelier e o. (53/76, Recueil, p. 197, n._ 16, Colect., p. 73) (exigência, só em relação à exportação de determinadas mercadorias, de uma licença ou de um certificado de conformidade com determinadas normas); de 16 de Março de 1977, Comissão/França, (68/76, Recueil, p. 515, n.os 14 e 15, Colect., p. 167) (exigência, em caso de exportação de determinados produtos, de uma declaração especial de exportação); Vriend (já referido na nota 63, n._ 10); de 3 de Fevereiro de 1983, Van Luipen (29/82, Recueil, p. 151, n._ 9) (a atribuição da possibilidade de exportar determinadas mercadorias só a determinados operadores inscritos em determinado organismo instituído ou controlado pelo Estado); de 30 de Maio de 1991, Comissão/Grécia (C-110/89, Colect., p. I-2659, n._ 24) (impedimento ou restrição, através de diferentes medidas, das exportações de determinados produtos por outros operadores que não um organismo controlado pelas autoridades estaduais); e, finalmente, de 22 de Junho de 1994, Deutsches Milch-Kontor (C-426/92, Colect., p. I-2757, n._ 42) (controlo aduaneiro sistemático para certificação da composição e da qualidade de determinados produtos exportados). É sintomático, na minha opinião, que em dois destes acórdãos, os acórdãos Bouhelier e o. e Vriend, o Tribunal (n.os 8 e 16, respectivamente) tenha utilizado, em relação às medidas nacionais então em discussão, a formulação clássica do acórdão Dassonville.

(76) - Acórdão de 8 de Novembro de 1979, Groenveld (15/79, Recueil, p. 3409, n._ 7).

(77) - V. os acórdãos de 10 de Março de 1983, Inter-Huiles e o. (172/82, Recueil, p. 555); de 9 de Fevereiro de 1984, Rhône-Alpes Huiles e o. (295/82, Recueil, p. 575); e de 7 de Fevereiro de 1985, Comissão/França (173/83, já referido na nota 57) (organização, no território de um Estado-Membro, de um sistema de recolha e de eliminação dos óleos usados de tal modo que impõe uma proibição implícita de exportação desses produtos para outro Estado-Membro); bem como os acórdãos de 6 de Outubro de 1987, Nertsvoederfabriek Nederland (118/86, Colect., p. 3883) (disposição nacional que, ao impor aos produtores a obrigação de efectuarem o esquartejamento das miudezas de aves de capoeira no município onde se encontram estabelecidos, cria uma proibição implícita de exportação), e de 9 de Junho de 1992, Delhaize e Le Lion (C-47/90, Colect., p. I-3669) (disposição nacional que, ao impor uma obrigação de engarrafamento de vinho numa região de produção, leva indirectamente a restringir a quantidade de vinho que pode ser exportado a granel para outros Estados-Membros).

(78) - V. casos de medidas que foram consideradas abrangidas pelo disposto no artigo 34._ do Tratado, por limitarem o círculo de pessoas que têm direito a efectuar exportações, nos acórdãos Vriend, Van Luipen e no acórdão de 30 de Maio de 1991, Comissão/Grécia (já referidos na nota 75).

(79) - V. a jurisprudência referida na nota 70, sobre medidas que cabem no âmbito de aplicação do artigo 30._

(80) - Acórdão de 10 de Julho de 1984 (72/83, Recueil, p. 2727).

(81) - A alegação do Reino dos Países Baixos de que o direito exclusivo de importação em causa se pode justificar por «exigências imperativas», na acepção da jurisprudência Cassis de Dijon, não merece, em nenhum caso, acolhimento. Como bem alega a Comissão, a invocação dessas «exigências imperativas» só pode proceder em relação a medidas impostas sem distinção tanto em relação a produtos nacionais como importados [v. os acórdãos de 25 de Julho de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior e Publivía (C-1/90 e C-176/90, Colect., p. I-4151, n._ 13), e de 9 de Julho de 1992, Comissão/Bélgica (C-2/90, Colect., p. I-4431, n._ 34); no presente caso, os direitos exclusivos de importação em causa, pelo seu objecto e pela sua natureza, dizem respeito, como já explicámos acima (v. designadamente n._ 61), única e exclusivamente, à electricidade importada. Pela mesma razão, não colhe o argumento idêntico alegado pelo Governo espanhol.

(82) - Recorde-se que, na minha opinião, essas normas não estabelecem esses direitos exclusivos (v. n.os 41 e segs., supra).

(83) - Segundo o acórdão Campus Oil e o. (n._ 36), se se admitir que uma regulamentação é justificada por circunstâncias objectivas, devidas a exigências de segurança pública, «o facto de a regulamentação ser de natureza a permitir atingir, ao lado dos objectivos de segurança pública, outros objectivos de natureza económica eventualmente prosseguidos pelo Estado-Membro, não exclui a aplicação do artigo 36._» Ora, no presente processo, não basta evidentemente invocar as consequências puramente económicas da abolição dos direitos exclusivos em causa para considerar esses direitos compatíveis com o Tratado, dado que não está provado, de qualquer modo, que eles se justificam por razões de segurança pública, na acepção deste artigo.

(84) - Pelas mesmas razões, mutatis mutandis, não me parecem convincentes as alegações dos Governos italiano e francês, de que a abolição dos direitos exclusivos, ao retirar à ENEL e à GDF, respectivamente, a possibilidade de terem uma visão exacta da procura que deveriam cobrir, lhes retiraria a possibilidade de efectuarem, na melhor posição, a importação de grandes quantidades de electricidade (no caso da Itália) e de gás natural (no caso da França): não explicam por que razão a importação, na sequência da celebração de «grandes contratos», de quantidades que se revelam superiores à procura inicial prevista, poria tão imediatamente em risco a garantia dos correspondentes limites mínimos de abastecimento.

(85) - V., quanto à possibilidade de invocação, por um Estado-Membro, do artigo 90._, n._ 2, para justificar medidas derrogatórias do artigo 37._ do Tratado, o ponto VI das conclusões da advogada-geral S. Rozès no processo Comissão/Itália (já referido na nota 41), em que foi proferido acórdão em 7 de Junho de 1983.

(86) - C-179/90, Colect., p. I-5889.

(87) - C-320/91, Colect., p. I-2533.

(88) - É também esta a interpretação dada pelo advogado-geral M. Darmon ao n._ 14 do acórdão Corbeau: nas conclusões que apresentou no processo, já referido na nota 23, Almelo, afirma (nota 111) que o Tribunal, ao reconhecer a possibilidade de que beneficiam os Estados-Membros de adoptarem, com base no artigo 90._, n._ 2, do Tratado, medidas que excluam totalmente a concorrência, «revê» a posição por ele adoptada no n._ 19 do acórdão Campus Oil e o.

(89) - Para uma enumeração das condições em que é possível, nos termos do artigo 90._, n._ 2, derrogar as disposições do Tratado, v. o acórdão Merci convenzionali porto di Genova, já referido na nota 86 (n._ 26).

(90) - V., a este propósito, o acórdão de 21 de Março de 1974, BRT (127/73, Colect., p. 165).

(91) - Note-se que o acórdão Almelo foi proferido sobre questões prejudiciais submetidas ao Tribunal de Justiça por um tribunal neerlandês, perante o qual se pôs a questão, no quadro de um processo arbitral, da validade de cláusulas de um contrato celebrado entre empresas de distribuição de electricidade regionais e locais, cláusulas pelas quais era imposta, já antes da entrada em vigor da EW, a estas últimas, uma proibição de importar electricidade destinada à distribuição pública.

(92) - Decisão da Comissão, de 16 de Janeiro de 1991, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE (IV/32.732 - IJsselcentrale e o.) (JO L 28, p. 32).

(93) - A denúncia sobre a qual foi proferida a Decisão 91/50 da Comissão referia-se a uma cláusula de um contrato assinado em 1986 (ou seja, num momento anterior à entrada em vigor da EW) entre as sociedades de produção de electricidade, por um lado, e a SEP, por outro. Esta cláusula reservava à SEP o direito exclusivo de importação e de exportação de electricidade e impunha às partes a obrigação de estabelecer, nos contratos de fornecimento que celebrassem com as empresas de distribuição de electricidade, que estas não importariam nem exportariam electricidade. A Comissão considerou que esta cláusula infringia o disposto no artigo 85._, n._ 1, do Tratado, na medida em que tinha como objectivo e consequência uma limitação das importações e exportações por empresas privadas. A Comissão não se pronunciou, no entanto, sobre a questão de saber se a própria cláusula era compatível com o Tratado, na parte em que impunha às sociedades de distribuição uma proibição de importação de electricidade destinada à distribuição pública. Reconhecendo que esta última proibição era, depois da entrada em vigor da EW, imposta pelo artigo 34._ deste último diploma legal, entendeu (v. o considerando 50 da Decisão 91/50) que não era oportuno pronunciar-se sobre a questão de saber se a referida restrição à concorrência se justificava com base no disposto no n._ 2 do artigo 90._ do Tratado, porque tal «implicaria considerar antecipadamente a questão de a nova lei ser ela própria [a EW] compatível com o Tratado CEE». O recurso contra a Decisão 91/50 foi rejeitado pelo acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Novembro de 1992, Rendo e o./Comissão (T-16/91, Colect., p. II-2417), acórdão este parcialmente anulado pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Outubro de 1995, Rendo e o./Comissão (C-19/93 P, Colect., p. I-3319).

(94) - Quanto a esta particularidade da electricidade, de importância fundamental para a compreensão dos problemas que engendra a sua produção e a sua comercialização, v. o anexo IV (p. 68, A.2) do já referido (v. n._ 2, supra) documento de trabalho da Comissão, de 2 de Maio de 1988, que tem por título «O mercado interno de energia», COM(88) 238 final. V. igualmente o que refere o advogado-geral M. Darmon a este respeito no n._ 2 das suas conclusões no processo Almelo, já repetidamente referido.

(95) - É neste sentido que os acórdãos Corbeau (já referido na nota 87, v. em especial os n.os 16 e segs.) e Almelo (já referido na nota 23, v. designadamente o n._ 49) interpretam o disposto no n._ 2 do artigo 90._

(96) - Deste modo, o aparecimento de excedentes de electricidade que, pelas razões acima explicadas (n._ 84), não põe em perigo a segurança do abastecimento e não pode, por essa razão, constituir uma «razão de segurança pública» na acepção do artigo 36._ do Tratado, tem importância pela influência negativa que pode exercer no custo de produção de electricidade, quando a questão é vista à luz do artigo 90._, n._ 2, do Tratado.

(97) - Não se deve esquecer que as empresas às quais seja atribuído o direito de importar electricidade para distribuição pública devem, à luz do princípio fundamental da universalidade do fornecimento que caracteriza a gestão de empresas de interesse económico geral (v. os acórdãos, já repetidamente referidos, Corbeau e Almelo, n.os 15 e 48, respectivamente), manter intacto o direito de se voltarem para o sistema nacional de abastecimento para satisfação das suas necessidades em electricidade, sempre que o julguem oportuno.

(98) - V. acórdão Corbeau (n._ 15). V. igualmente o acórdão Almelo (n.os 48 e 49).

(99) - V. acórdão Corbeau (n._ 17). V. igualmente o acórdão Almelo (n._ 49).

(100) - Segundo o Governo italiano, a ENEL está incumbida, além da missão particular em causa no texto, de um conjunto de obrigações que incidem sobre as empresas, nos termos decididos no n._ 48 do acórdão Almelo, às quais foi confiada a missão de fornecer electricidade no território nacional, com a obrigação de promover uma utilização racional da energia, bem como uma série de obrigações especiais no sector da protecção do ambiente. O Governo italiano não invocou, porém, fundamentos específicos e suficientemente claros, a partir dos quais seja possível deduzir as razões por que a abolição do direito exclusivo de importação e/ou do direito exclusivo de exportação prejudicaria o cumprimento das obrigações em causa. Sublinhe-se igualmente que as alegações do Governo italiano, a respeito do facto de que os direitos exclusivos em causa encontram fundamento nos artigos 130._-A e 130._-B do Tratado, são de qualquer modo improcedentes. Estes artigos, segundo os quais a Comunidade (para a formulação e a concretização de políticas e acções da Comunidade, bem como para a realização do mercado interno), tal como os Estados-Membros (no exercício das suas políticas económicas) tomam em consideração a necessidade de promover a coesão económica e social da Comunidade, não podem ser interpretados de modo a servirem de fundamento ao estabelecimento pelos Estados-Membros de medidas que infringem disposições essenciais do Tratado, como as respeitantes à livre circulação de mercadorias.

(101) - Na tréplica (n._ 38), o Governo francês, respondendo a uma argumentação correspondente, avançada pela Comissão na réplica, parece afirmar que a abolição dos direitos exclusivos em causa tornaria igualmente impossível o cumprimento da obrigação da EDF de respeitar o princípio da universalidade da prestação. Não foram, no entanto, apresentados pelo Governo francês argumentos específicos e suficientemente concretos dos quais decorram, com clareza, as razões pelas quais considera que a abolição dos direitos exclusivos tornaria impossível o cumprimento desta última obrigação.

(102) - O Governo francês invoca igualmente neste contexto as cláusulas do «contrato de plano» celebrado entre o Estado e a EDF para o período de 1993-1996, cujo artigo 2._ estipula que a EDF e as autoridades públicas se comprometem a reduzir em 1,25% o nível das tarifas em vigor. Este «contrato de plano» pode, na minha opinião, ser tomado em consideração no quadro do presente processo, dado que já tinha entrado em vigor no momento relevante para a decisão da causa pelo Tribunal, nos termos de uma jurisprudência constante (v., a título de exemplo, os acórdãos de 17 de Novembro de 1992, Comissão/Grécia, já referido na nota 54, n._ 21, e de 1 de Junho de 1995, Comissão/Grécia, C-123/94, Colect., p. I-1457, n._ 7), para apurar se o incumprimento, alegado pela Comissão, existiu: o «contrato de plano» referido, respeitante ao período de 1993-1996, entrou efectivamente em vigor, como é evidente, em 1 de Janeiro de 1993, data esta em que o prazo de dois meses, concedido à República Francesa pelo parecer fundamentado da Comissão de 26 de Novembro de 1992, ainda não tinha expirado.

(103) - Quanto à possibilidade de tomar em consideração esse «contrato de plano» no quadro do presente processo, v. o exposto na nota 102.

(104) - Segundo a jurisprudência, para que se possa pôr a questão da aplicação do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, a gestão de um serviço de interesse económico geral deve ter sido confiada a determinada empresa por um «acto da autoridade pública» (v. o acórdão BRT, já referido na nota 90, n._ 20, o acórdão de 14 de Julho de 1981, Züchner, 172/80, Recueil, p. 2021, n._ 7, e o acórdão de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e o., 66/86, Colect., p. 803, n._ 55). Julgo que nada impede que se considere como um «acto da autoridade pública», na acepção acima referida, que confia a gestão de um serviço de interesse económico geral a determinada empresa ou que define mais particularmente as obrigações que sobre ela impendem no exercício dessa gestão, não apenas a declaração de vontade unilateral, por acto legislativo ou regulamentar, de um órgão que exerce o poder público mas igualmente a declaração de vontade desse mesmo órgão no quadro de uma relação contratual.

(105) - Note-se que a cláusula que é apresentada na tréplica como «artigo 23._» do caderno de encargos tipo das concessões de transporte de gás natural não é a mesma que aparece como artigo 23._ no exemplar desse caderno de encargos tipo junto, como anexo VIII, à tréplica. O artigo 23._ deste, como resulta desse exemplar, não impõe expressamente ao concessionário a obrigação de igualdade de tratamento dos seus clientes.

(106) - Na contestação, o Governo francês alega que recai igualmente sobre a GDF a obrigação de garantir o fornecimento de gás natural aos mais baixos preços possíveis, não referindo porém qual é a base jurídica concreta desta obrigação. O Governo francês alega igualmente que a GDF está sujeita a obrigações específicas na área da protecção do ambiente e da política de ordenamento do território. Indica, porém, como base jurídica destas obrigações, disposições de textos legais que não podem ser tidos em consideração no presente processo, quer por serem posteriores ao prazo concedido à República Francesa pelo parecer fundamentado da Comissão de 26 de Novembro de 1992 (v., quanto a este aspecto, o que foi dito no n._ 102, supra), quer porque não indicam se são ou não anteriores a esse momento. Mais precisamente: como base jurídica das obrigações no domínio da protecção do ambiente, invoca o artigo 10._ do «novo caderno de encargos tipo» de concessão de distribuição de gás natural, mas não resulta nem do que a este respeito foi dito na tréplica (v. n._ 41) nem do texto desse «novo caderno de encargos tipo» (v. anexo X da tréplica) em que momento entrou em vigor. Por outro lado, como base jurídica das obrigações da GDF na área da política de ordenamento do território, o Governo francês invoca textos (circular ministerial de 17 de Fevereiro de 1993, alterada pela circular ministerial de 5 de Maio de 1995, o «contrato programa» entre o Estado e a GDF para os anos de 1994-1996) posteriores ao período que interessa no presente processo.

(107) - Pelas razões que expus na nota 105, considero que a obrigação de igualdade de tratamento dos seus clientes é imposta à GDF apenas pelo artigo 21._ do caderno de encargos tipo da concessão de distribuição de gás natural e não pelo artigo 23._ do caderno de encargos tipo de concessão de transporte.

(108) - Recordo que, na minha opinião, tal não é o caso (v. n.os 41 e segs., supra).

(109) - V., neste sentido, o ponto C das conclusões da advogada-geral S. Rozès no processo Comissão/Itália, em que foi proferido acórdão a 7 de Junho de 1983 (já referido na nota 41).

(110) - Já referidas no n._ 3, supra.

(111) - Quanto à importância das trocas de electricidade através das grandes redes em conexão, v. também os n.os 87 e segs. e 170 das conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Almelo, já múltiplas vezes referido.

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