Samenvatting
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Trefwoorden
1 Beroep tot nietigverklaring - Natuurlijke of rechtspersonen - Handelingen die hen rechtstreeks en individueel raken - Beschikking van Commissie waarbij verenigbaarheid van concentratie met gemeenschappelijke markt afhankelijk wordt gesteld van vervulling van bepaalde voorwaarden - Derde onderneming die wordt geraakt door verbintenissen die zijn aangegaan door ondernemingen die partij zijn bij concentratie - Ontvankelijkheid
(EG-Verdrag, art. 174, vierde alinea; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 8, lid 5, sub b)
2 Beroep tot nietigverklaring - Voor beroep vatbare handelingen - Begrip - Handelingen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen - Beschikking waarbij akte wordt genomen van toezegging van bij concentratie betrokken onderneming die deelneming in andere onderneming heeft, om structuur van laatstgenoemde te wijzigen - Beroep ingesteld door andere aandeelhouder van die vennootschap - Niet-ontvankelijkheid
(EG-Verdrag, art. 173; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 8, lid 2)
3 Beroep tot nietigverklaring - Procesbelang - Onmogelijkheid om arrest houdende nietigverklaring uit te voeren - Geen gevolgen - Grondslag voor eventueel beroep tot schadevergoeding
(EG-Verdrag, art. 173 en 176)
4 Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Voorwaarden waarmee kan worden vastgesteld dat geen verband bestaat tussen concentratie en verslechtering van mededingingsstructuur
(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 2)
5 Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Relevante markt - Geografische afbakening
(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)
6 Mededinging - Concentraties - Werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 - Collectieve machtsposities - Daaronder begrepen
(EG-Verdrag, art. 85 en 86; verordening nr. 4064/89 van de Raad)
7 Mededinging - Concentraties - Onderzoek door Commissie - Economische beoordelingen - Beoordelingsvrijheid - Rechterlijke toetsing - Grenzen
(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2)
8 Beroep tot nietigverklaring - Beschikking van Commissie inzake controle op concentraties - Gedeeltelijke nietigverklaring - Voorwaarden
(EG-Verdrag, art. 173; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 10, lid 5)
Samenvatting
9 Een niet bij de concentratie betrokken onderneming wordt door een beschikking van de Commissie waarbij de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt afhankelijk wordt gesteld van de vervulling van bepaalde voorwaarden, rechtstreeks geraakt in de zin van artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag wanneer die voorwaarden betrekking hebben op door de partijen bij de concentratie jegens de Commissie aangegane verbintenissen, waarvan de nakoming zowel rechtens als feitelijk gevolgen heeft voor de situatie van die derde onderneming. De aan de beschikking van de Commissie verbonden voorwaarden kunnen de belangen van die onderneming weliswaar slechts aantasten voorzover de verbintenissen waarop zij betrekking hebben, door de partijen bij de concentratie worden nagekomen, doch wanneer dezen zich jegens de Commissie verbinden om bepaalde maatregelen te treffen in ruil waarvoor de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt zal worden verklaard, zijn zij vastbesloten hun verbintenissen na te komen, te meer daar de Commissie volgens artikel 8, lid 5, sub b, van verordening nr. 4064/89 haar beschikking kan intrekken indien de betrokken ondernemingen in strijd met één van de opgelegde verplichtingen handelen.
Bovendien wordt die derde onderneming door een dergelijke beschikking individueel geraakt wanneer, enerzijds die onderneming tijdens de administratieve procedure voor de Commissie in haar opmerkingen is gehoord en de Commissie in haar beschikking met die opmerkingen rekening heeft gehouden, anderzijds de Commissie de aan de verenigbaarverklaring verbonden voorwaarden heeft gesteld op grond van haar beoordeling van de uit de concentratie voortvloeiende mededingingssituatie, waarbij zij vooral rekening houdt met de situatie van die derde onderneming als onderdeel van een duopolie met de uit de concentratie voortvloeiende gemeenschappelijke onderneming, en ten slotte deze voorwaarden, die erop gericht zijn de banden tussen een van de partijen bij de concentratie en die derde onderneming te verbreken, vooral de belangen van laatstgenoemde raken en van dien aard zijn, dat zij de marktpositie van deze laatste ernstig aantasten.
10 Het gedeelte van een beschikking inzake controle op concentraties waarbij de Commissie akte neemt van de verbintenis van een onderneming die partij is bij de concentratie, om de structuur te wijzigen van een onderneming waarvan zijzelf en een derde onderneming elk de helft van de aandelen bezitten, kan geen bindende rechtsgevolgen sorteren welke de belangen van laatstgenoemde kunnen aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, daar zelfs al zou dit gedeelte van de beschikking juridisch verbindend zijn voor de onderneming die partij is bij de concentratie, de rechtspositie van de derde onderneming slechts kan worden aangetast indien zij daaraan meewerkt.
11 Een beroep tot nietigverklaring wordt niet wegens ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk door het enkele feit dat in geval van nietigverklaring van de bestreden handeling de instelling waarvan de nietig verklaarde handeling is uitgegaan, de krachtens artikel 176, eerste alinea, van het Verdrag op haar rustende verplichting door omstandigheden onmogelijk zou kunnen nakomen. In een dergelijke geval behoudt het beroep op zijn minst nog belang als mogelijke grondslag voor een aansprakelijkheidsactie.
12 Volgens artikel 2, lid 2, van verordening nr. 4064/89 moet een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard wanneer zij niet de oorzaak is van het in het leven roepen of de versterking van een machtspositie die de mededinging op de relevante markt op significante wijze aantast.
De Commissie kan geldig een beschikking geven waarin zij oordeelt dat een concentratie voldoet aan het in artikel 2, lid 2, van verordening nr. 4064/89 vermelde criterium van het ontbreken van een oorzakelijk verband, en waarin zij deze concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, wanneer vaststaat:
- dat de overgenomen onderneming zonder overneming door een andere onderneming op korte termijn van de markt zal verdwijnen;
- dat de overnemende onderneming het marktaandeel van de overgenomen onderneming zal verwerven wanneer deze laatste van de markt verdwijnt;
- dat er geen andere overnameoplossing bestaat waardoor de mededinging minder wordt aangetast.
De omstandigheid dat de aldus door de Commissie gestelde voorwaarden om te concluderen dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur, niet volledig samenvallen met de in het kader van de Amerikaanse theorie van de "failing company defence" gehanteerde voorwaarden, vormt op zichzelf geen grond voor ongeldigheid van die beschikking.
Ook al is de Commissie zelf van mening, dat het criterium van de opslorping van de marktaandelen niet volstaat om uit te sluiten dat de concentratie nadelig is voor de mededinging, toch draagt dit criterium bij tot het verzekeren van de neutraliteit van de concentratie ten aanzien van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt, hetgeen in overeenstemming is met het in artikel 2, lid 2, van verordening nr. 4064/89 besloten liggende begrip oorzakelijk verband. Zonder dit criterium zou een concentratie bij vervulling van alle andere criteria immers ook dan kunnen worden geacht niet de oorzaak van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt te zijn, wanneer blijkt dat de overnemende onderneming zonder die concentratie niet het volledige marktaandeel van de overgenomen onderneming zou verwerven. Het bestaan van een dergelijk oorzakelijk verband zou dan ook kunnen worden ontkend wanneer de mededingingsstructuur van de markt zonder de concentratie minder zou zijn verslechterd. Dit criterium is eigenlijk ingevoerd om te waarborgen, dat het bestaan van dat oorzakelijk verband enkel kan worden uitgesloten ingeval de verslechtering van de mededingingsstructuur na de concentratie zich op dezelfde wijze zou voordoen zonder die concentratie.
13 Een passende omschrijving van de relevante markt is een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde voor elke beoordeling van de gevolgen die een concentratie voor de mededinging heeft. De geografische markt is een bepaald geografisch gebied waarin het betrokken product in de handel wordt gebracht en waarin de mededingingsvoorwaarden voor alle marktdeelnemers voldoende homogeen zijn, zodat de gevolgen die de aangemelde concentratie van ondernemingen voor de mededinging heeft, op redelijke wijze kunnen worden beoordeeld.
14 Gelet op het doel en de algemene opzet van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, is deze verordening van toepassing op collectieve machtsposities. Anders dan de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, ziet deze verordening op alle concentraties van communautaire dimensie die wegens hun effect op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap onverenigbaar kunnen blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging. Welnu, een concentratie die een machtspositie van de betrokken partijen samen met een derde bij de concentratie in het leven roept of versterkt, kan onverenigbaar blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging. Het doel van de verordening zou slechts ten dele worden bereikt wanneer wordt aangenomen, dat alleen de concentraties die een machtspositie van de partijen bij de concentratie in het leven roepen of versterken, onder de verordening vallen. Aan deze verordening zou daardoor een niet onaanzienlijk deel van haar nuttig effect worden ontnomen zonder dat de algemene opzet van de communautaire regeling betreffende de controle op concentraties dit gebiedt.
Nu de verordening niet uitdrukkelijk bepaalt, dat niet bij de concentratie betrokken ondernemingen die als de externe spil van het oligopolie met een machtspositie worden beschouwd, in staat moeten worden gesteld om hun standpunt op nuttige wijze kenbaar te maken wanneer de Commissie van plan is aan de "goedkeuring" van die concentratie voorwaarden of verplichtingen te verbinden die juist voor hen bezwarend zijn, geldt hetzelfde wanneer de Commissie van plan is aan een concentratie die slechts een individuele machtspositie in het leven roept of versterkt, voorwaarden of verplichtingen te verbinden die bezwarend zijn voor derde ondernemingen.
Ten slotte, zelfs al zou de vaststelling door de Commissie, dat de voorgenomen concentratie een collectieve machtspositie van de betrokken ondernemingen met een derde onderneming in het leven roept of versterkt, op zichzelf bezwarend kunnen zijn voor die derde onderneming, de eerbiediging van het recht van verweer in elke procedure die kan uitlopen op een handeling die bezwarend is voor een bepaald persoon, vormt een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht dat zelfs bij ontbreken van enige regeling betreffende de procedure in acht moet worden genomen. Gelet op dit beginsel en op het doel van de verordening kan de omstandigheid dat de gemeenschapswetgever in deze verordening niet uitdrukkelijk heeft voorzien in een procedure die het recht van verweer waarborgt van derde ondernemingen die worden vermoed samen met de partijen bij de concentratie een collectieve machtspositie in te nemen, niet worden aangemerkt als een definitief bewijs, dat die verordening niet van toepassing is op collectieve machtsposities.
15 In het kader van de bij verordening nr. 4064/89 ingestelde controle op concentraties van ondernemingen dient de Commissie op basis van een prospectief onderzoek van de referentiemarkt te oordelen, of de aangemelde concentratie leidt tot een situatie waarin een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, de klanten en, ten slotte, de verbruikers kunnen handelen. Dit vereist een nauwgezet onderzoek van onder meer de omstandigheden die in het concrete geval relevant zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de referentiemarkt. In dit verband geven de basisregels van de verordening, inzonderheid artikel 2 ervan, de Commissie een discretionaire bevoegdheid, met name voor economische beoordelingen. Bijgevolg moet de gemeenschapsrechter bij zijn controle van de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake concentraties, rekening houden met de aan de economische normen van de concentratieregeling ten grondslag liggende beoordelingsmarge.
16 Een beschikking kan ten dele, namelijk enkel de bij de beschikking gestelde voorwaarden, nietig worden verklaard wanneer die voorwaarden kunnen worden losgemaakt van de rest van de beschikking. De gedeeltelijke nietigverklaring van een concentratiebeschikking van de Commissie is overigens een van de in artikel 10, lid 5, van de verordening nr. 4064/89 uitdrukkelijk voorziene gevallen.
Wanneer de voorwaarden die de Commissie heeft gesteld om de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren, voortvloeien uit de omstandigheid dat de Commissie een negatief oordeel had over de aangemelde concentratie en van mening was, dat die voorwaarden absoluut noodzakelijk waren om de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen verklaren, vormen zij een onlosmakelijk geheel met de in het dispositief vervatte verenigbaarverklaring, en kan het onderdeel van het dispositief van die beschikking dat betrekking heeft op die voorwaarden en verplichtingen, niet worden nietig verklaard zonder dat daardoor de wezenlijke inhoud van de beschikking wordt gewijzigd.
Partijen
In de gevoegde zaken C-68/94,
Franse Republiek, vertegenwoordigd door E. Belliard, adjunct-directeur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, C. de Salins, onderdirecteur bij dezelfde directie, en J.-M. Belorgey, chef de mission bij dezelfde directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door J. Bourgeois, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verweerster,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door E. Röder, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Economische zaken, en B. Kloke, Regierungsrat bij hetzelfde ministerie, als gemachtigden, te D-53107 Bonn,
interveniënte,
betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikking 94/449/EG van de Commissie van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (Zaak IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (PB 1994, L 186, blz. 38), en C-30/95,
Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) en Entreprise minière et chimique (EMC), vertegenwoordigd door C. Price, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van L. Dupong, advocaat aldaar, Rue des Bains 14 A,
verzoeksters,
ondersteund door
Franse Republiek, vertegenwoordigd door E. Belliard, adjunct-directeur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, C. de Salins, onderdirecteur bij dezelfde directie, en J.-M. Belorgey, chef de mission bij dezelfde directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,
interveniënte,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door J. Bourgeois, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verweerster,
ondersteund door
Kali und Salz GmbH en Kali und Salz Beteiligungs-AG, vertegenwoordigd door K. Quack, advocaat te Berlijn, en G. Albrechtskirchinger, advocaat te Frankfurt am Main, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van M. Loesch, advocaat aldaar, Rue Goethe 11,
interveniënten,
betreffende een verzoek om gedeeltelijke nietigverklaring van, enerzijds, artikel 1 van beschikking 94/449/EG van de Commissie van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (Zaak IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (PB 1994, L 186, blz. 38), voor zover de concentratie daarbij verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard mits aan de in punt 63 van de beschikking vermelde voorwaarden wordt voldaan, en anderzijds, diezelfde beschikking, voor zover daarin de in punt 65 van de beschikking genoemde toezegging is aanvaard waarbij Kali und Salz AG heeft toegezegd, vóór 30 juni 1994 de structuur van de vennootschap Potacan te wijzigen,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE,
samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, C. Gulmann (rapporteur) en H. Ragnemalm, kamerpresidenten, G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn, J. L. Murray, D. A. O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch en P. Jann, rechters,
advocaat-generaal: G. Tesauro
griffier: R. Grass
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 12 maart 1996, waar de Franse Republiek was vertegenwoordigd, in de zaken C-68/94 en C-30/95, door J.-F. Dobelle, adjunct-directeur bij de directie Juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, en door J.-M. Belorgey, de Commissie, in de zaken C-68/94 en C-30/95, door B. J. Drijber, bijgestaan door J. Bourgeois, advocaat, de Bondsrepubliek Duitsland, in zaak C-68/94, door E. Röder, de Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) en de Entreprise minière et chimique (EMC), in zaak C-30/95, door C. Price, advocaat, en Kali und Salz GmbH en Kali und Salz Beteiligungs-AG, in zaak C-30/95, door K. Quack en G. Albrechtskirchinger, advocaten,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 februari 1997,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Feiten en procedure
1 Op 14 juli 1993 ontving de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1990, L 257, blz. 14; hierna: "verordening"), aanmelding van een voorgenomen concentratie van Kali und Salz AG (hierna: "K+S"), dochtervennootschap van het chemieconcern BASF, en Mitteldeutsche Kali AG (hierna: "MdK"), waarvan de enige aandeelhouder, de Treuhandanstalt (hierna: "Treuhand"), een publiekrechtelijke instelling is die tot taak heeft de vroegere bedrijven van de voormalige Duitse Democratische Republiek te herstructureren.
2 K+S is hoofdzakelijk werkzaam in de sectoren kali, steenzout en verwijdering van afvalstoffen. In MdK zijn de kali- en steenzoutactiviteiten in de voormalige Duitse Democratische Republiek ondergebracht.
3 Volgens het concentratieplan zou MdK worden omgevormd tot een besloten vennootschap (MdK GmbH), waarin K+S haar "kali- en steenzoutactiviteiten" en de Treuhand 1 044 miljoen DM zouden inbrengen. Aan de aldus totstandgebrachte gemeenschappelijke onderneming zouden K+S voor 51 % en de Treuhand voor 49 % in het aandelenkapitaal en de stemrechten deelnemen.
4 Bij brief van 5 augustus 1993 stelde de Commissie de partijen bij de voorgenomen concentratie in kennis van haar beschikking om krachtens de artikelen 7, lid 2, en 18, lid 2, van de verordening de schorsing van de totstandbrenging van de concentratie te verlengen tot op het ogenblik van de eindbeschikking.
5 Op 16 augustus 1993 besloot de Commissie krachtens artikel 6, lid 1, sub c, van de verordening de zogenaamde procedure van "grondig onderzoek" in te leiden, op grond dat de aangemelde concentratie ernstige twijfel deed rijzen omtrent haar verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.
6 Op 13 oktober daaraanvolgend stelde de Commissie partijen overeenkomstig artikel 18 van de verordening in kennis van de tegen hen geformuleerde bezwaren. Volgens haar kon het aangemelde concentratieplan een collectieve machtspositie op de communautaire markt zonder Duitsland en Spanje in het leven roepen.
7 Na deze mededeling van de punten van bezwaar stelden partijen de Commissie een aantal toezeggingen voor om haar twijfels weg te nemen omtrent de mogelijkheid dat de concentratie op de betrokken markt een oligopolistische machtspositie in het leven zou roepen.
8 Daarop legde de Commissie een ontwerpbeschikking voor aan het bij artikel 19, leden 3 en volgende, van de verordening opgerichte Adviescomité voor concentraties. Dit comité bracht tijdens zijn vergadering van 3 december 1993 met meerderheid van stemmen een gunstig advies uit (PB 1994, C 199, blz. 5).
9 Bij beschikking 94/449/EG van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening nr. 4064/89 (Zaak IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (PB 1994, L 186, blz. 38; hierna: "omstreden beschikking"), verklaarde de Commissie het concentratieplan verenigbaar met de gemeenschappelijke markt, mits overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de verordening een aantal door partijen jegens de Commissie aangegane verbintenissen zouden worden nagekomen. Volgens deze bepaling kan de Commissie immers "aan haar beschikking [waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard] voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de door hen ten opzichte van de Commissie aangegane verbintenissen om het oorspronkelijke concentratieplan te wijzigen, nakomen".
10 De in de omstreden beschikking geconstateerde productmarkt is die van de producten op basis van kalizouten voor gebruik in de landbouw, die zowel de voor direct gebruik in de landbouw bestemde als de aan de producenten van mengmeststoffen verkochte kali omvatten. Wat de relevante geografische markt van het product betreft, stelde de Commissie twee verschillende markten vast: de Duitse markt en de communautaire markt zonder Duitsland.
11 Aangaande de Duitse markt stelde de Commissie in punt 46 van de omstreden beschikking vast, dat de voorgenomen concentratie tot een feitelijk monopolie zou leiden, daar de marktaandelen van K+S en MdK respectievelijk 79 % en 19 % bedragen. In punt 50 concludeerde zij, dat na de voorgenomen concentratie de machtspositie van K+S op de Duitse kalimarkt sterker zou zijn. Op grond van de "failing company defence" (het argument inzake een in staat van insolventie verkerende onderneming) kwam zij evenwel tot de conclusie, dat de in deze zaak aan de orde zijnde concentratie niet de oorzaak van de versterking van de machtspositie van K+S op de Duitse markt was. Dienaangaande wordt in punt 95 van de omstreden beschikking vastgesteld, dat is voldaan aan de voorwaarden van de "failing company defence", te weten "dat ook zonder de concentratie een versterking van de machtspositie van K+S zal optreden, omdat MdK, indien zij niet door een andere onderneming wordt overgenomen, in de nabije toekomst uit de markt zal uittreden en haar marktaandeel in dat geval naar K+S zal overgaan en omdat praktisch kan worden uitgesloten dat een andere onderneming dan K+S MdK in haar geheel of een wezenlijk deel van MdK zal overnemen" (zie ook punt 71 van de omstreden beschikking). In punt 95 voegde de Commissie daar overigens aan toe, dat gelet op de ernstige structurele zwakte van de gebieden in Oost-Duitsland die bij de voorgenomen concentratie betrokken waren, en gezien de waarschijnlijk ernstige gevolgen van een sluiting van MdK voor deze gebieden, haar conclusie ook in overeenstemming was met de in de dertiende overweging van de considerans van de verordening genoemde fundamentele doelstelling van versterking van de economische en sociale samenhang van de Gemeenschap.
12 Aangaande de communautaire markt zonder Duitsland merkte de Commissie in punt 51 van de omstreden beschikking op, dat de voorgenomen concentratie twee eenheden een machtspositie zou verschaffen: K+S/MdK en de Société commerciale des potasses et de l'azote (hierna: "SCPA"), een dochtervennootschap van het Franse concern Entreprise minière et chimique (hierna: "EMC"), die met de verkoop van kali is belast.
13 De analyse van de Commissie berust enerzijds op de vaststelling, dat het aanbod buiten de groep K+S/MdK en SCPA versplinterd is en uitgaat van marktdeelnemers die niet opgewassen lijken tegen het marktaandeel van ongeveer 60 % waarover het duopolie beschikt, en anderzijds op een sterk vermoeden dat er tussen K+S/MdK en SCPA geen daadwerkelijke mededinging zal bestaan wegens zowel de kenmerken van de kalimarkt, als het gedrag van K+S en SCPA in het verleden als, ten slotte, de nauwe banden die reeds lang tussen deze ondernemingen bestaan. Deze banden bestaan hoofdzakelijk: a) in de controle over een gemeenschappelijke onderneming in Canada, Potacan, in het aandelenkapitaal waarvan K+S en SCPA elk voor 50 % deelnemen, b) in de samenwerking binnen het exportkartel Kali-Export GmbH (hierna: "Kali-Export"), een te Wenen gevestigde vennootschap naar Oostenrijks recht die de afzet van de kaliproducten van zijn leden in derde landen coördineert en in het aandelenkapitaal waarvan K+S, MdK, EMC/SCPA en de Spaanse kaliproducent Coposa elk voor 25 % deelnemen, en c) in de reeds lang bestaande betrekkingen die ertoe hebben geleid dat nagenoeg alle leveringen van K+S in Frankrijk via SCPA worden verricht (zie de punten 54-61 van de omstreden beschikking).
14 In die omstandigheden heeft de Commissie in de punten 57 en 62 geoordeeld, dat de concentratie, waardoor de groep K+S/MdK en SCPA het marktaandeel van MdK, de op één na grootste producent in de Gemeenschap, op de communautaire markt zonder Duitsland er nog bij zal krijgen, tot het ontstaan van een duopolie met een oligopolistische machtspositie zou leiden.
15 Om te voorkomen dat de Commissie de concentratie van K+S en MdK onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, stelden de partijen bij deze concentratie haar een aantal verbintenissen voor, die in punt 63 van de omstreden beschikking zijn geformuleerd als volgt:
"- Kali-Export GmbH, Wenen
K+S en de gemeenschappelijke onderneming trekken zich onverwijld uit Kali-Export GmbH (...) terug.
Ook zullen K+S en de gemeenschappelijke onderneming de bestaande vertegenwoordigingsovereenkomst met Kali-Export GmbH volgens de daarin bepaalde opzeggingsregeling (...) opzeggen. De gemeenschappelijke onderneming zal vanaf dat tijdstip via een eigen distributieorganisatie met Kali-Export GmbH concurreren.
- Distributie
K+S en de gemeenschappelijke onderneming zullen, voor zover daarvan nog geen sprake is, een eigen verkooporganisatie in de Gemeenschap oprichten en hun producten via dit net verkopen naar algemeen handelsgebruik. In Frankrijk zal een verkoopnet voor alle kaliproducten met inbegrip van speciale kaliproducten worden opgericht, dat de gehele Franse markt zal bestrijken en dat zal worden afgestemd op aard en omvang van deze markt. Dit geschiedt met inachtneming van het rentabiliteitsprincipe.
De bestaande samenwerking met SCPA als distributiepartner voor de Franse markt wordt beëindigd (...) Daardoor zal enerzijds SCPA reeds met eigen afnemers gesloten contracten kunnen uitvoeren en zal anderzijds de gemeenschappelijke onderneming een eigen distributieorganisatie kunnen opzetten. Verkoop aan SCPA tegen normale marktcondities is mogelijk."
Juist wegens deze verbintenissen heeft de Commissie, zoals in punt 9 van dit arrest is opgemerkt, het concentratieplan verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard.
16 In punt 65 van de omstreden beschikking wordt eraan herinnerd, dat K+S, na kennis te hebben genomen van de bezwaren van de Commissie in verband met de negatieve gevolgen van de concentratie voor de mededingingsvoorwaarden, heeft toegezegd om uiterlijk tegen 30 juni 1994 de structuur van Potacan zodanig te wijzigen, dat elke partner kali van Potacan onafhankelijk van de andere partner op de markt van de Gemeenschap kan verhandelen. In punt 67 van de beschikking wordt evenwel gepreciseerd, dat de Commissie ervan heeft afgezien van deze toezegging een formele verplichting te maken, op grond van de navolgende overweging: "Mocht K+S ondanks alle inspanningen er niet in slagen met EMC tot overeenstemming te komen, dan zal voor de concurrentieproblemen die uit de huidige opzet van de gemeenschappelijke onderneming Potacan voortvloeien, in het kader van de overeenkomstig verordening nr. 17 [van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB blz. 204; hierna: $verordening nr. 17')] aanhangige procedure [van aanmelding van de overeenkomsten betreffende Potacan] een passende oplossing worden gevonden."
17 Bij een op 18 februari 1994 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift heeft de Franse Republiek krachtens artikel 173 EG-Verdrag verzocht om nietigverklaring van de omstreden beschikking (zaak C-68/94).
18 Bij beschikking van de president van het Hof van 9 september 1994 is de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
19 Bij een op 25 februari 1994 ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg neergelegd verzoekschrift hebben SCPA en EMC krachtens artikel 173 van het Verdrag verzocht om gedeeltelijke nietigverklaring van de omstreden beschikking.
20 In het kader van laatstgenoemd beroep heeft de president van het Gerecht bij beschikking van 10 mei 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote en Entreprise minière et chimique/Commissie (T-88/94 R, Jurispr. blz. II-263), de tenuitvoerlegging van artikel 1 van de omstreden beschikking opgeschort, voor zover zij de ontbinding van Kali-Export zou kunnen impliceren, tot de datum van de eindbeschikking in de procedure in kort geding, en het verzoek in kort geding voor het overige afgewezen.
21 Bij beschikking van de president van het Gerecht van 15 juni 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote en Entreprise minière et chimique/Commissie (T-88/94 R, Jurispr. blz. II-401), is de tenuitvoerlegging van artikel 1 van de omstreden beschikking, voor zover K+S/MdK daarin de verplichting wordt opgelegd om zich uit Kali-Export terug te trekken, opgeschort tot de datum van het arrest waarbij uitspraak zal worden gedaan op het beroep in de hoofdzaak.
22 Bij beschikking van de president van de Eerste kamer van het Gerecht van 7 juli 1994 is de Franse Republiek in zaak T-88/94 toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters.
23 Bij beschikking van de president van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht van 18 januari 1995 zijn Kali und Salz Beteiligungs-AG (voorheen K+S) en Kali und Salz GmbH (voorheen MdK; hierna: "interveniënten") in zaak T-88/94 toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
24 Omdat de bij het Hof en het Gerecht aanhangige beroepen de geldigheid van dezelfde handeling in het geding brachten, heeft het Gerecht zich bij beschikking van de Tweede kamer (uitgebreid) van 1 februari 1995, Société commerciale des potasses et de l'azote en Entreprise minière et chimique/Commissie (Jurispr. blz. II-221), in zaak T-88/94 onbevoegd verklaard, opdat het Hof uitspraak zou kunnen doen over de vordering tot nietigverklaring. Deze zaak is op 8 februari daaraanvolgend ter griffie van het Hof ingeschreven onder het nummer C-30/95.
25 Het Hof heeft op rapport van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, besloten zonder voorafgaande instructie tot de mondelinge behandeling van de twee zaken over te gaan.
Conclusies van partijen
In zaak C-68/94
26 De Franse Republiek concludeert dat het den Hove behage:
- de omstreden beschikking nietig te verklaren;
- de Commissie in de kosten te verwijzen.
27 De Commissie concludeert dat het den Hove behage:
- het beroep ongegrond te verklaren;
- de Franse Republiek in de kosten te verwijzen.
28 De Bondsrepubliek Duitsland, die is tussengekomen ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie, concludeert dat het den Hove behage:
- het beroep te verwerpen.
In zaak C-30/95
29 SCPA en EMC concluderen dat het den Hove behage:
- artikel 1 van de omstreden beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren, namelijk voor zover de concentratie daarbij verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard mits aan de in punt 63 van de beschikking vermelde voorwaarden wordt voldaan;
- de omstreden beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren, namelijk voor zover daarin de in punt 65 van de beschikking genoemde toezegging is aanvaard, waarbij K+S heeft toegezegd, vóór 30 juni 1994 de structuur van de vennootschap Potacan zodanig te wijzigen, dat elke aandeelhouder van deze laatste kali van Potacan onafhankelijk van de andere aandeelhouder in de Gemeenschap kan verhandelen;
- de Commissie in de kosten te verwijzen;
- interveniënten in hun eigen kosten te verwijzen.
30 De Commissie concludeert dat het den Hove behage:
- het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
- het beroep ongegrond te verklaren;
- verzoeksters in de kosten te verwijzen.
31 De Franse Republiek, die is tussengekomen ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters, concludeert dat het den Hove behage:
- verzoeksters' vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de omstreden beschikking toe te wijzen;
- de Commissie in de kosten te verwijzen.
32 De interveniënten Kali und Salz Beteiligungs-AG en Kali und Salz GmbH, die in de rechten van respectievelijk K+S en MdK zijn getreden, ondersteunen de conclusies van de Commissie en verzoeken het Hof, verzoeksters in de kosten te verwijzen.
De voeging van de zaken C-68/94 en C-30/95
33 Aangezien deze twee zaken verknocht zijn, zoals ook ter terechtzitting is gebleken, dienen zij overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering te worden gevoegd ter gelijktijdige berechting bij het arrest.
De ontvankelijkheid (zaak C-30/95)
34 Ofschoon de Commissie ingaat op de zaak ten gronde, werpt zij ook op, dat het door SCPA en EMC ingestelde beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk is. Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid bestaat uit drie onderdelen. Ten eerste betwist de Commissie de mogelijkheid om in het onderhavige geval gedeeltelijke nietigverklaring te vorderen. Ten tweede stelt zij, dat de omstreden beschikking verzoeksters rechtstreeks noch individueel raakt. Ten derde voert zij aan, dat de verbintenis betreffende de vennootschap Potacan, waarvan de Commissie slechts nota heeft genomen, geen besluit is.
De gedeeltelijke nietigverklaring
35 De Commissie betoogt, dat de nietigverklaring van zij het slechts een van de voorwaarden waaronder de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, het wezen zelf van de omstreden beschikking zal wijzigen, aangezien de voorwaarden voor het toestaan van de concentratie dan niet meer zijn vervuld. De Commissie zou dan verplicht zijn, die beschikking volledig in te trekken.
36 Verzoeksters antwoorden hierop, dat de omstreden voorwaarden van de rest van de beschikking kunnen worden gescheiden en dat de nietigverklaring ervan enkel tot gevolg zal hebben, dat aan de beschikking geen voorwaarden meer zijn verbonden. Artikel 8, lid 5, van de verordening, volgens welke de Commissie haar beschikking kan intrekken wanneer de partijen een van de verbintenissen niet nakomen, zou derhalve niet van toepassing zijn.
37 Zoals de advocaat-generaal in punt 26 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient deze exceptie samen met het beroep ten gronde te worden onderzocht, omdat op die manier kan worden nagegaan, of de eventuele nietigverklaring van de voorwaarden gevolgen kan hebben voor de rest van de beschikking, in die zin dat deze laatste in haar geheel nietig moet worden verklaard.
De procesbevoegdheid
38 De Commissie betoogt, dat volgens artikel 173 van het Verdrag derden bij een door instellingen tot andere particulieren gerichte beschikking slechts een beroep tot nietigverklaring van die beschikking kunnen instellen wanneer zij door die beschikking rechtstreeks en individueel worden geraakt. Volgens de Commissie is evenwel SCPA noch EMC door de omstreden beschikking rechtstreeks en individueel geraakt.
39 Zij merkt dienaangaande onder meer op, dat anders dan door vaste rechtspraak wordt geëist (zie arresten van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr. blz. 207, en 24 februari 1987, Deutz und Geldermann/Raad, 26/86, Jurispr. blz. 941), verzoeksters niet worden geraakt uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat. Deze vennootschappen, die in de omstreden beschikking met name zijn genoemd, zouden immers niet hebben deelgenomen aan de procedure voor de Commissie, zodat zij niet kunnen worden geacht door deze beschikking individueel te zijn geraakt. Dienaangaande betoogt de Commissie inzonderheid, dat deze vennootschappen, anders dan in het arrest van 28 januari 1986, Cofaz e.a./Commissie (169/84, Jurispr. blz. 391) wordt verlangd, niet vanaf het begin bij de procedure betrokken waren en dat hun opmerkingen niet in ruime mate bepalend zijn geweest voor het verloop van de procedure. Bovendien zou SCPA als aandeelhouder van Kali-Export door de omstreden beschikking op dezelfde wijze worden geraakt als de andere aandeelhouder van het kartel, Coposa, terwijl EMC uit het feit dat zij aandeelhouder van een bij een concentratiebeschikking betrokken vennootschap is, geen argument zou kunnen ontlenen voor haar stelling dat zij door die beschikking individueel wordt geraakt (arrest Gerecht van 28 oktober 1993, Zunis Holding e.a./Commissie, T-83/92, Jurispr. blz. II-1169). Ten slotte zou het feit dat EMC voor 50 % deelneemt in het aandelenkapitaal van de vennootschap Potacan, geen voldoende grond vormen om aan te nemen dat zij door de beschikking individueel wordt geraakt, daar de verbintenis betreffende Potacan geen besluit is.
40 Interveniënten betogen, dat de door de Commissie gestelde voorwaarden alleen hen raken. Deze voorwaarden zouden de belangen van verzoeksters hooguit indirect kunnen aantasten, hetgeen volgens de rechtspraak geen voldoende reden zou zijn om hen het recht te verlenen beroep in te stellen tegen die voorwaarden (arresten van 18 maart 1975, Union syndicale Service public européen e.a./Raad, 72/74, Jurispr. blz. 401, en 28 oktober 1982, Groupement des agences de voyages/Commissie, 135/81, Jurispr. blz. 3799).
41 Tot staving van de ontvankelijkheid van hun beroep stellen verzoeksters allereerst, dat zij niet alleen in de omstreden beschikking met name worden genoemd, maar ook de kern van de redenering en de motivering van de Commissie vormen.
42 Vervolgens wijzen zij erop, dat om uit te maken, of een particulier door een beschikking individueel wordt geraakt, volgens de rechtspraak, met name het reeds aangehaalde arrest Cofaz e.a./Commissie, rekening moet worden gehouden met, enerzijds, het nadeel dat aan de betrokken onderneming is berokkend, en anderzijds, de rol die deze onderneming in de procedure voor de Commissie heeft gespeeld.
43 Wat het nadeel betreft, betogen verzoeksters, dat SCPA nadeel ondervindt van de ontbinding van Kali-Export, die een rechtstreeks gevolg is van de verplichte terugtrekking van K+S uit Kali-Export. Ook de verplichting voor K+S om haar samenwerking met SCPA als distributiepartner te beëindigen, zou noodzakelijkerwijs nadelig zijn voor deze laatste. Bovendien zou de aanvaarding door de Commissie van de door K+S aangegane verbintenis om de structuur van de vennootschap Potacan te wijzigen, neerkomen op een productieverdeling die zeer nadelig is voor EMC en Potacan, maar daarentegen vrij voordelig dreigt te zijn voor K+S. Met betrekking tot de tweede in het arrest Cofaz e.a./Commissie gesuggereerde voorwaarde zou vaststaan, dat verzoeksters allebei hebben deelgenomen aan de procedure die tot de omstreden beschikking heeft geleid.
44 Ten slotte zijn SCPA en EMC van mening, dat zij uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden door deze beschikking worden geraakt.
45 SCPA zou voor haar verkopen voor grote export grotendeels afhankelijk zijn van Kali-Export, hetgeen haar duidelijk zou onderscheiden van Coposa: 50 à 60 % van de uitvoer van SCPA zou over Kali-Export lopen, en de verkopen voor grote export zouden zelf ongeveer 15 % van al haar verkopen vertegenwoordigen. De situatie van SCPA zou ook in zoverre verschillen van die van Coposa, dat de Franse onderneming wordt geraakt door de voorwaarde betreffende de verbreking van haar distributiebanden met K+S en door de verbintenis betreffende de vennootschap Potacan. In elk geval zou uit het reeds aangehaalde arrest Plaumann/Commissie geenszins volgen, dat twee of meer personen niet door dezelfde beschikking individueel kunnen worden geraakt. Integendeel, het Hof zou herhaaldelijk hebben geoordeeld, dat de door verschillende personen ingestelde beroepen alle ontvankelijk konden worden verklaard (arrest Cofaz e.a./Commissie, reeds aangehaald; arresten van 13 mei 1971, International Fruit Company e.a./Commissie, 41/70 tot 44/70, Jurispr. blz. 411, en 14 november 1984, Intermills/Commissie, 323/82, Jurispr. blz. 3809).
46 Volgens verzoeksters wordt EMC door de omstreden beschikking individueel geraakt. Deze beschikking impliceert immers enerzijds, dat K+S wijzigingen van de structuur van de vennootschap Potacan zal moeten voorstellen die zowel voor deze laatste als voor EMC nadelig zullen zijn, en anderzijds, dat Kali-Export wordt ontbonden, waardoor EMC geen verkoopnet voor de grote export meer heeft. EMC zou overigens eigenaar zijn van alle aandelen van SCPA.
47 Met betrekking tot de vraag, of zij door de omstreden beschikking rechtstreeks worden geraakt, merken verzoeksters op, dat zowel de terugtrekking van SCPA uit Kali-Export als de verbreking van de distributiebanden tussen SCPA en K+S een rechtstreeks gevolg zijn van die beschikking.
48 Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag, een natuurlijke of rechtspersoon slechts dan een beroep tegen een tot een andere persoon gerichte beschikking kan instellen wanneer die beschikking hem rechtstreeks en individueel raakt. Aangezien de omstreden beschikking tot K+S, MdK en de Treuhand is gericht, moet worden nagegaan, of verzoeksters door de beschikking rechtstreeks en individueel worden geraakt.
49 Met betrekking tot de vraag, of de omstreden beschikking verzoeksters rechtstreeks raakt, moet worden vastgesteld, dat de voorwaarden waaronder de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, betrekking hebben op door de partijen bij de concentratie jegens de Commissie aangegane verbintenissen, waarvan de nakoming zowel rechtens als feitelijk gevolgen heeft voor de situatie van SCPA. De vervulling van de voorwaarde betreffende de terugtrekking van K+S/MdK uit Kali-Export brengt in het onderhavige geval immers het voortbestaan zelf van dit uitvoerkartel in gevaar en heeft dus met name nadelige gevolgen voor SCPA, die geen verkoopnet heeft om haar producten op de grote-exportmarkten af te zetten. Anderzijds impliceert de vervulling van de andere in artikel 1 van het dispositief van de omstreden beschikking bedoelde voorwaarde de verbreking van de distributiebanden tussen SCPA en K+S.
50 Verder blijkt uit de omstreden beschikking, dat de Commissie EMC en SCPA als een en dezelfde eenheid heeft beschouwd. Inzonderheid is EMC in punt 64 van de omstreden beschikking samen met SCPA als de materiële adressaat van de voorwaarde inzake Kali-Export beschouwd, ofschoon formeel alleen SCPA aan het betrokken kartel deelneemt. De verwarring tussen de twee vennootschappen vloeit in het onderhavige geval voort uit het feit dat EMC alle aandelen van SCPA bezit. Ter zake van de procesbevoegdheid kan de positie van EMC derhalve eigenlijk niet anders worden beoordeeld dan die van SCPA.
51 Ten slotte kunnen de aan de omstreden beschikking van de Commissie verbonden voorwaarden verzoeksters' belangen weliswaar slechts aantasten voor zover de verbintenissen waarop zij betrekking hebben, door de partijen bij de concentratie worden nagekomen, doch het lijdt geen twijfel, dat wanneer de partijen bij de concentratie zich jegens de Commissie verbinden om bepaalde maatregelen te treffen in ruil waarvoor de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt zal worden verklaard, zij vastbesloten zijn hun verbintenissen na te komen, temeer daar de Commissie volgens artikel 8, lid 5, sub b, van de verordening haar beschikking kan intrekken indien de betrokken ondernemingen in strijd met één van de opgelegde verplichtingen handelen (zie in deze zin arrest van 17 januari 1985, Piraiki-Patraiki e.a./Commissie, 11/82, Jurispr. blz. 207, punten 7-9).
52 Mitsdien moet worden aangenomen, dat SCPA en EMC rechtstreeks worden geraakt door de omstreden beschikking voor zover daarin melding wordt gemaakt van de in punt 49 van dit arrest genoemde voorwaarden.
53 Met betrekking tot de vraag, of verzoeksters ook individueel worden geraakt, dient er allereerst aan te worden herinnerd, dat gelijk het Hof in het reeds aangehaalde arrest Plaumann/Commissie heeft gepreciseerd, personen die niet de adressaten van een beschikking zijn, slechts dan op goede gronden kunnen stellen dat zij individueel worden geraakt, wanneer de beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaten.
54 Aangezien dienaangaande in de rechtspraak van het Hof belang wordt gehecht aan de rol die de natuurlijke of rechtspersonen in de precontentieuze procedure hebben gespeeld (zie in die zin arresten van 20 maart 1985, Timex/Raad en Commissie, 264/82, Jurispr. blz. 849, en Cofaz e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 24), dient allereerst te worden opgemerkt, dat verzoeksters tijdens de administratieve procedure voor de Commissie in hun opmerkingen zijn gehoord, en dat de Commissie in de omstreden beschikking met die opmerkingen rekening heeft gehouden. Uit de stukken blijkt met name, dat de Commissie wegens de door deze vennootschappen geformuleerde bezwaren ervan heeft afgezien, van de door de partijen bij de concentratie aangegane verbintenis betreffende Potacan een formele voorwaarde voor de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt te maken.
55 Verder blijkt uit de tekst zelf van de omstreden beschikking, met name uit de punten 51 tot en met 64, dat de situatie van EMC/SCPA ten aanzien van de betrokken concentratie duidelijk is gekarakteriseerd ten opzichte van die van de andere in aanmerking genomen kalileveranciers. De Commissie heeft de aan de verenigbaarverklaring verbonden voorwaarden immers gesteld op grond van haar beoordeling van de uit de concentratie voortvloeiende mededingingssituatie, waarbij zij vooral rekening heeft gehouden met de situatie van EMC/SCPA als onderdeel van een duopolie met K+S/MdK.
56 Ten slotte blijkt, dat deze voorwaarden, die erop gericht zijn de banden tussen K+S en EMC/SCPA te verbreken, vooral de belangen van laatstgenoemde eenheid raken en van dien aard zijn, dat zij de marktpositie van deze eenheid ernstig aantasten.
57 In die omstandigheden kan het enkele feit, dat ook de belangen van Coposa worden geraakt door één van de betrokken voorwaarden, namelijk die betreffende de terugtrekking van K+S/MdK uit Kali-Export, op zichzelf niet uitsluiten, dat verzoeksters individueel worden geraakt door de omstreden beschikking voor zover deze die voorwaarden vaststelt.
58 Bijgevolg moet worden erkend, dat verzoeksters individueel worden geraakt door de omstreden beschikking voor zover deze bovengenoemde voorwaarden vaststelt.
59 Mitsdien moet het tweede onderdeel van de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.
De mogelijkheid om tegen de omstreden beschikking op te komen voor zover deze betrekking heeft op de verbintenis betreffende de vennootschap Potacan
60 De Commissie en interveniënten betogen, dat het onderdeel van de beschikking dat betrekking heeft op de verbintenis inzake de vennootschap Potacan, niet kan worden gelijkgesteld met een besluit waartegen een beroep krachtens artikel 173 van het Verdrag kan worden ingesteld, omdat het geen bindende rechtsgevolgen kan sorteren die de belangen van verzoeksters kunnen aantasten. Deze verbintenis zou immers geen formele voorwaarde in de zin van artikel 8, lid 2, van de verordening vormen. De Commissie wijst erop, dat zij enkel nota heeft genomen van de verbintenis van K+S.
61 Volgens verzoeksters moet de door K+S voorgestelde en door de Commissie aanvaarde verbintenis met een voorwaarde in de zin van artikel 8, lid 2, van de verordening worden gelijkgesteld voor zover zij een verplichting voor K+S in het leven roept. Volgens verzoeksters is de betrokken verbintenis van dezelfde aard als die welke was aangegaan in de zaak "houtslijp II" (arrest van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85 tot C-129/85, Jurispr. blz. I-1307), waarin het Hof de door die verbintenis voor de betrokken ondernemingen in het leven geroepen verplichtingen zou hebben gelijkgesteld met bevelen tot beëindiging van inbreuken als bedoeld in artikel 3 van verordening nr. 17.
62 Er zij aan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173 van het Verdrag zijn te beschouwen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9).
63 Welnu, om uit te maken of een handeling of besluit dergelijke gevolgen sorteert, moet te rade worden gegaan met de wezenlijke inhoud ervan.
64 Uit de punten 65 en 67 van de omstreden beschikking blijkt, dat de Commissie enerzijds nota heeft genomen van de verbintenis van K+S om uiterlijk tegen 30 juni 1994 de structuur van Potacan zodanig te wijzigen dat elke partner kali van Potacan onafhankelijk van de andere partner op de markt van de Gemeenschap kan verhandelen, zonder daar evenwel een formele verplichting van te maken, en anderzijds ervan uitgaat, dat K+S zich naar best vermogen zal inspannen om met EMC/SCPA overeenstemming te bereiken over een omvorming van Potacan die aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoet.
65 In punt 66 van de omstreden beschikking wordt gepreciseerd, dat een omvorming van Potacan slechts in overeenstemming met de Franse partner kan worden verwezenlijkt.
66 Kortom, de verbintenis van K+S lijkt tot voorwerp te hebben, onderhandelingen te beginnen met EMC/SCPA met het oog op een omvorming van Potacan.
67 Daaruit volgt, dat zelfs al zou het op de verbintenis van K+S betreffende Potacan betrekking hebbende onderdeel van de omstreden beschikking juridisch bindend zijn voor K+S, het in geen geval bindende rechtsgevolgen in het leven kan roepen welke de belangen van EMC/SCPA kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen. In het onderhavige geval kan de rechtspositie van EMC/SCPA immers slechts worden aangetast indien zij daaraan meewerkt. Dit komt dus in feite neer op de vaststelling, dat het onderdeel van de omstreden beschikking dat betrekking heeft op de verbintenis inzake Potacan, EMC/SCPA niet rechtstreeks raakt.
68 Er dient evenwel te worden gewezen, gelijk de advocaat-generaal in punt 38 van zijn conclusie heeft gedaan, op het dubbelzinnige karakter van het optreden van de Commissie, die blijkens het in punt 16 van dit arrest aangehaalde punt 67 van de omstreden beschikking de procedure van de verordening en de procedure van verordening nr. 17 op ongelukkige wijze door elkaar heeft gehaald.
69 Gelet op een en ander moet het derde onderdeel van de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden aanvaard.
Het ontbreken van procesbelang
70 Interveniënten betogen, dat zij de twee verbintenissen waartoe zij krachtens de in het dispositief van de omstreden beschikking gestelde voorwaarden waren gehouden, reeds zijn nagekomen, en dat verzoeksters er derhalve geen belang meer bij hebben, dat het Hof die voorwaarden, die dus geen nut meer hebben, nietig verklaart. De Commissie stelt daarentegen niet, dat verzoeksters geen procesbelang hebben.
71 Volgens verzoeksters volgt uit het arrest van 5 maart 1980, Könecke/Commissie (76/79, Jurispr. blz. 665), dat de omstandigheid dat een beschikking is uitgevoerd, geen belemmering vormt voor een beroep tot nietigverklaring, daar dit beroep zijn belang behoudt als grondslag voor een eventueel beroep tot schadevergoeding.
72 Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 37, vierde alinea, van 's Hofs Statuut-EG, de conclusies van het verzoek tot interventie slechts kunnen strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Bovendien bepaalt artikel 93, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering, dat de interveniënt het geding aanvaardt in de stand op het ogenblik van zijn tussenkomst. Hieruit volgt, dat interveniënten geen exceptie van niet-ontvankelijkheid kunnen opwerpen en dat het Hof derhalve niet gehouden is de door hen aangevoerde middelen te onderzoeken (zie in die zin arrest van 15 juni 1993, Matra/Commissie, C-225/91, Jurispr. blz. I-3203, punten 11 en 12).
73 Gelijk het Hof evenwel in zijn beschikking van 24 september 1987, Vlachou/Rekenkamer (134/87, Jurispr. blz. 3633, punt 6), heeft opgemerkt, kan het ingevolge artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in iedere stand van het geding ambtshalve middelen van niet-ontvankelijkheid, welke van openbare orde zijn, in behandeling nemen.
74 Welnu, afgezien van de vraag, of de door interveniënten opgeworpen exceptie moet worden aangemerkt als een middel van niet-ontvankelijkheid dat van openbare orde is, vaststaat, dat volgens punt 9 van het reeds aangehaalde arrest Könecke/Commissie zelfs ingeval de instelling waarvan de nietigverklaarde handeling is uitgegaan, de op haar rustende verplichting om de maatregelen te treffen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof, door omstandigheden onmogelijk zou kunnen nakomen, de betrokkene belang behoudt bij de instelling van het beroep tot nietigverklaring, omdat het de grondslag voor een aansprakelijkheidsactie kan opleveren.
75 Gelet op een en ander is in elk geval niet aannemelijk gemaakt, dat verzoeksters geen procesbelang zouden hebben.
Ten gronde
Door verzoeksters aangevoerde middelen
76 De Franse Republiek en verzoeksters vorderen respectievelijk volledige en gedeeltelijke nietigverklaring van de omstreden beschikking. Hun verschillende grieven overlappen elkaar ten dele en kunnen worden samengebracht onder vier hoofdmiddelen, waarvan de eerste twee enkel door de Franse regering zijn uitgewerkt. De laatste twee middelen zijn gemeenschappelijk en zullen daarom samen worden behandeld. Ten eerste zou de Commissie niet hebben voldaan aan haar verplichting tot samenwerking met de nationale autoriteiten. Ten tweede zou zij de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt verkeerd hebben ingeschat. Ten derde zou zij de concentratie op de communautaire markt zonder Duitsland verkeerd hebben beoordeeld. Ten vierde zou de verordening niet toestaan, dat de verenigbaarverklaring afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden en verplichtingen die gevolgen hebben voor buiten de concentratie staande derden.
A - Niet-nakoming van de verplichting tot samenwerking met de nationale autoriteiten
77 Met dit middel verwijt de Franse regering de Commissie, dat zij niet heeft voldaan aan de krachtens artikel 19 van de verordening op haar rustende verplichting om, enerzijds, in nauw en voortdurend contact te blijven met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, met name door hun zo spoedig mogelijk de belangrijkste door haar ontvangen of verzonden stukken te doen toekomen, en anderzijds het Adviescomité in staat te stellen zijn advies met kennis van zaken uit te brengen.
78 Aangaande de eerste verplichting verklaart de Franse regering, dat de Commissie de bevoegde nationale autoriteiten niet tijdig de gegevens heeft verstrekt die deze absoluut nodig hadden om de relevantie van de afbakening van de betrokken markten en de gevolgen van de concentratie voor de mededinging te kunnen beoordelen. Het gaat hier om cijfergegevens waarop de Commissie zich in haar mededeling van de punten van bezwaar heeft gebaseerd, en die betrekking hebben op de verdeling van de verkopen van elke marktdeelnemer per lidstaat en uitgedrukt in hoeveelheden. Na herhaald verzoek van de Franse autoriteiten (Service de la concurrence et de l'orientation des activités van het Ministerie van Economische zaken) was de Commissie uiteindelijk bereid, een aantal van de gevraagde gegevens telefonisch mee te delen. De Franse regering verklaart, dat ofschoon de Franse autoriteiten de Commissie daarna nogmaals schriftelijk om mededeling van alle nodige inlichtingen en om schriftelijke bevestiging van de mondeling meegedeelde gegevens hebben verzocht, de Commissie pas op 3 december 1993, de dag waarop het Adviescomité is bijeengekomen, de sedert 18 oktober van dat jaar gevraagde gegevens formeel heeft meegedeeld. Bovendien staat in het document met die gegevens verkeerdelijk, dat SCPA op het grondgebied van België en Luxemburg 221 000 ton in plaats van 22 000 ton afzette.
79 Aangaande de tweede verplichting betoogt de Franse regering, dat het overleggen van de cijfergegevens naar aanleiding van de vergadering van het Adviescomité als veel te laat moet worden aangemerkt. Die gegevens hadden haars inziens moeten worden overgelegd samen met de ontwerpbeschikking die als bijlage bij de convocatie van het Adviescomité was gevoegd. Die convocatie moet ten minste veertien dagen voor de vergadering worden verzonden. Door aldus te handelen zou de Commissie het Adviescomité hebben belet, een weloverwogen advies uit te brengen over de ontwerpbeschikking.
80 Kortom, de Franse regering stelt, dat de Commissie de substantiële vormvoorschriften voor het geven van de omstreden beschikking heeft geschonden, en dat deze schending waarschijnlijk tot gevolg heeft gehad, dat de beschikking niet dezelfde uitkomst heeft als bij inachtneming van die vormvoorschriften het geval zou zijn geweest (arrest van 21 maart 1990, België/Commissie, C-142/87, Jurispr. blz. I-959).
81 Volgens de Commissie behoren de gegevens betreffende de hoeveelheid kali die door de verschillende in de Gemeenschap werkzame ondernemingen in elke lidstaat wordt verhandeld, niet tot de belangrijkste stukken van de bij haar aanhangige procedure in de zin van artikel 19, lid 1, van de verordening. In elk geval zouden deze gegevens op 5 november 1993 telefonisch aan de Franse autoriteiten zijn meegedeeld onder voorbehoud van verificatie, aangezien het onderzoek van de Commissie nog niet was beëindigd.
82 De Commissie wijst erop, dat in de op 14 oktober 1993 aan de Franse regering voorgelegde mededeling van de punten van bezwaar en in de op 16 november 1993 meegedeelde ontwerpbeschikking alle belangrijke elementen voorkomen, daaronder begrepen de marktaandelen van de in de Gemeenschap aanwezige marktdeelnemers, zodat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten over voldoende gegevens beschikten om een gegrond advies uit te brengen. De gegevens betreffende de verhandelde hoeveelheden kali zouden immers enkel tot staving van de gegevens betreffende de marktaandelen hebben gediend.
83 De tikfout betreffende de hoeveelheid kali die SCPA op het grondgebied van België en Luxemburg had afgezet, was volgens de Commissie zo overduidelijk, dat zij het advies van het Adviescomité niet heeft kunnen beïnvloeden. De Commissie wijst erop, dat dit foutieve gegeven niet heeft doorgewerkt in de marktaandelen die voorkomen in kolom 2 van het gedeelte van de tabel betreffende de Belgisch-Luxemburgse markt, en evenmin in het totale bedrag van de verkopen op deze markt. In die omstandigheden is het onwaarschijnlijk, dat de leden van het Adviescomité, deskundigen op het gebied van concentraties, door die tikfout op een dwaalspoor zouden zijn gebracht.
84 Er dient aan te worden herinnerd, dat de Commissie ingevolge artikel 19, lid 1, van de verordening "de bevoegde autoriteiten van de lidstaten binnen drie werkdagen een afschrift [doet] toekomen van de aanmeldingen, alsmede, zo spoedig mogelijk, van de belangrijkste stukken die zij krachtens deze verordening ontvangt of verzendt". In lid 2 van deze bepaling wordt gepreciseerd: "De Commissie voert de in deze verordening genoemde procedures uit in nauw en voortdurend contact met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, die hun opmerkingen over deze procedures kunnen indienen." Ten slotte bepaalt artikel 19, dat de vertegenwoordigers van de nationale autoriteiten deelnemen aan een adviescomité ad hoc, dat op basis van een samenvatting van de zaak met vermelding van de belangrijkste stukken, alsmede van een ontwerpbeschikking, een advies moet uitbrengen.
85 In het onderhavige geval wordt niet betwist, dat de Commissie de Franse autoriteiten en het Adviescomité tijdig in kennis heeft gesteld van de bezwaren die waren meegedeeld aan de partijen die het concentratieplan hadden aangemeld, en van de ontwerpbeschikking betreffende die concentratie.
86 Welnu, de ontwerpbeschikking bevat onder meer de navolgende gegevens:
Over de Duitse markt
- de Duitse kaliproducenten hebben een quasi-monopolie op de Duitse markt, die om verschillende redenen zeer slecht toegankelijk is voor invoer;
Over de communautaire markt zonder Duitsland
- Coposa heeft in Spanje een marktaandeel van ongeveer 85 %; anders dan Duitsland, betrekt Spanje in aanzienlijke en toenemende mate kali van de Britse producent Cleveland Potash Ltd (hierna: "CPL") en, in mindere mate, van producenten uit derde landen zoals DSW (een Israëlische producent);
- SCPA beheerst de verkoop in Frankrijk niet in dezelfde mate als K+S in Duitsland; CPL is er immers in geslaagd een eigen verkoopnet op te zetten; in tegenstelling tot de situatie in Duitsland, is het assortiment kalimeststoffen dat uit de in Frankrijk gewonnen kali kan worden vervaardigd, ook bij aanbieders buiten Frankrijk verkrijgbaar;
- K+S/MdK en SCPA hebben een gecumuleerd marktaandeel van ongeveer 50 % (15 à 20 % voor K+S, minder dan 10 % voor MdK en ongeveer 25 % voor SCPA); gelet op het feit dat SCPA ook grote hoeveelheden kali van andere producenten, en met name uit derde landen ingevoerde kali, verhandelt, levert de totale door K+S/MdK en SCPA gecontroleerde afzet een marktaandeel van ongeveer 60 % op;
- de invoer uit het Gemenebest van Onafhankelijke Staten (hierna: "GOS") bedraagt 8 % (ongeveer 5 % wanneer de over SCPA lopende invoer uit het GOS buiten beschouwing wordt gelaten);
- CPL heeft een marktaandeel van 15 %;
- Coposa heeft een marktaandeel van minder dan 10 %;
- DSW heeft een marktaandeel van iets meer dan 5 %;
- PCA (een Canadese producent) heeft een marktaandeel van minder dan 5 %;
- Canpotex (een Canadese producent) heeft een marktaandeel van minder dan 1 %;
- APC (een Jordaanse producent) heeft een marktaandeel van minder dan 1 %;
- alle lidstaten behalve Duitsland importeren, ongeacht of zij zelf kali produceren, grote hoeveelheden kali uit andere lidstaten en soms uit derde landen.
87 In die omstandigheden kan het document met de verdeling per lidstaat van de verkopen van elke marktdeelnemer niet worden aangemerkt als een van de belangrijkste stukken die de Commissie ingevolge artikel 19 van de verordening, enerzijds zo spoedig mogelijk aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaten moest doen toekomen, en anderzijds in de bij de convocatie van het Adviescomité gevoegde samenvatting van de zaak moest vermelden. De in dit document vervatte gegevens kunnen de toestand van de markt, zoals die blijkt uit de in punt 86 van dit arrest genoemde gegevens van de ontwerpbeschikking, immers niet op losse schroeven zetten. Dit geldt ook voor het in dat document voorkomende cijfer betreffende de hoeveelheid kali die SCPA op het grondgebied van België en Luxemburg had afgezet, waarvan de onjuistheid duidelijk blijkt uit de andere relevante cijfergegevens van dit document, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt.
88 Derhalve blijkt niet, dat de Commissie in het onderhavige geval de krachtens artikel 19 van de verordening op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
89 Dit eerste middel moet derhalve ongegrond worden verklaard.
B - Verkeerde beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt
90 De Franse regering verwijt de Commissie, dat zij de verordening onjuist heeft toegepast door op grond van de theorie van de "failing company defence" zonder enige voorwaarde haar goedkeuring te hechten aan een concentratie die een monopolie op de Duitse kalimarkt in het leven roept.
91 Met betrekking tot het verkeerde gebruik van deze theorie herinnert de Franse regering eraan, dat het hier gaat om een theorie uit de Amerikaanse antitrustregeling, volgens welke een concentratie niet kan worden geacht een machtspositie in het leven te roepen of te versterken wanneer de navolgende voorwaarden zijn vervuld:
a) één van de bij de concentratie betrokken ondernemingen bevindt zich in de situatie dat zij in de nabije toekomst haar verbintenissen niet meer zal kunnen nakomen;
b) zij is niet in staat zich met kans op succes te reorganiseren in de zin van hoofdstuk 11 van de Bankruptcy Act;
c) er bestaan geen andere, voor de mededinging minder schadelijke oplossingen dan de concentratie;
d) de falende onderneming zal van de markt verdwijnen indien de concentratie niet tot stand komt.
92 De Commissie zou zich evenwel op de theorie van de "failing company defence" beroepen zonder dat aan alle in de Amerikaanse antitrustregeling genoemde criteria, inzonderheid aan de sub a en b genoemde criteria, is voldaan, terwijl de toepassing van die uitzonderingsregeling alleen dan niet tot verergering van een reeds aangetaste mededingingssituatie zou leiden wanneer alle Amerikaanse criteria zijn vervuld.
93 Volgens de Franse regering heeft de Commissie, die van oordeel was dat het marktaandeel van MdK in Duitsland in elk geval aan K+S zou toevallen, op willekeurige wijze het criterium van de opslorping van de marktaandelen ingevoerd.
94 Zij voert aan, dat de opslorping door K+S van het marktaandeel van MdK wanneer deze laatste van de markt verdwijnt, aantoont dat de Duitse markt niet openstaat voor mededinging, doch geen grond kan vormen om aan te nemen, dat de verrichting niet nadelig is voor de mededinging.
95 De Commissie zou overigens niet hebben aangetoond, dat in het onderhavige geval daadwerkelijk was voldaan aan de door haar gehanteerde criteria, namelijk die inzake het verdwijnen van de onderneming en het ontbreken van een voor de mededinging minder schadelijke overnamemogelijkheid.
96 Met betrekking tot de stelling, dat MdK zonder de concentratie zal verdwijnen, verklaart de Franse regering, dat de Commissie volledig is voorbijgegaan aan de mogelijkheid, dat MdK na een met financiële steun van de Treuhand en met inachtneming van de artikelen 92 en 93 EG-Verdrag doorgevoerde autonome herstructurering, opnieuw levensvatbaar zou worden.
97 Ten slotte is zij van mening, dat de Commissie niet heeft aangetoond, dat er geen andere, voor de mededinging minder schadelijke overnamemogelijkheid bestond. De Franse regering wijst er in dit verband op, dat de vakbonden van MdK melding hadden gemaakt van een gebrek aan transparantie in de procedure van oproep tot indiening van een offerte.
98 Met e betrekking tot de omstandigheid, dat de concentratie op de Duitse markt zonder voorwaarden is goedgekeurd, betoogt deze regering, dat de omstreden beschikking, voor zover zij geen enkele voorwaarde stelt voor de goedkeuring van de concentratie op de Duitse markt, waar de gemeenschappelijke onderneming een marktaandeel van 98 % zal bezitten, in elk geval op een kennelijke beoordelingsfout berust en in strijd is met artikel 2, lid 3, van de verordening. Het is immers duidelijk, dat de betrokken concentratie de machtspositie van K+S in Duitsland zal versterken en daardoor de mededinging op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt op significante wijze zal belemmeren.
99 Deze regering merkt dienaangaande op, dat het in de artikelen 2 en 3, sub j, EG-Verdrag genoemde doel van versterking van de economische en sociale samenhang, waaraan ook wordt herinnerd in de dertiende overweging van de considerans van de verordening, waarnaar de Commissie in haar beschikking verwijst, weliswaar in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de concentraties, doch in geen geval een rechtvaardiging kan vormen voor een goedkeuring die ingaat tegen het wezenlijke doel van de controle op de concentraties, namelijk de bescherming van de mededinging. Kortom, de Commissie had de concentratie slechts dan met een beroep op het doel van versterking van de economische en sociale samenhang kunnen goedkeuren, indien de aanmeldende ondernemingen, net als de vennootschap Nestlé in beschikking 92/553/EEG van de Commissie van 22 juli 1992 inzake een procedure op grond van verordening nr. 4064/89 (Zaak nr. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (PB L 356, blz. 1; hierna: "beschikking Nestlé/Perrier"), nauwkeurige en voldoende verbintenissen hadden aangegaan om de relevante markt voor de mededinging te openen.
100 De Commissie geeft toe, dat zij de Amerikaanse theorie van de "failing company defence" in de omstreden beschikking niet volledig heeft overgenomen. Zij ziet evenwel niet in, hoe dit de wettigheid van deze beschikking zou kunnen aantasten.
101 Bovendien is zij van mening, dat zij afdoende heeft aangetoond dat in het onderhavige geval daadwerkelijk was voldaan aan de criteria die zij voor de toepassing van de theorie van de "failing company defence" heeft gehanteerd.
102 Met betrekking tot het gevaar dat MdK zonder overname door een andere marktdeelnemer snel zou verdwijnen, herinnert de Commissie eraan, dat zij in de punten 76 en 77 van de omstreden beschikking heeft vastgesteld, dat van de Treuhand niet kan worden verwacht dat zij op termijn met overheidsmiddelen de verliezen van een economisch niet levensvatbare onderneming blijft dekken, en dat, ook al gebeurt dit om redenen van sociale, regionale of algemene politiek misschien niet onmiddellijk, toch met voldoende waarschijnlijkheid te verwachten valt, dat MdK in de nabije toekomst haar activiteiten zal stopzetten.
103 Verder wordt niet betwist, dat het marktaandeel van MdK in Duitsland naar alle waarschijnlijkheid door K+S zal worden overgenomen.
104 Met betrekking tot de voorwaarde dat er geen andere, voor de mededinging minder schadelijke mogelijkheid van overname van MdK bestond, verwijst de Commissie naar de punten 81 tot en met 90 van de omstreden beschikking. Verder is zij van mening, dat de Franse regering niet heeft aangetoond, op welke punten de kritiek van de vakbonden van MdK haar oordeel zou kunnen aantasten. De Commissie zou zich overigens niet hebben beperkt tot de vaststelling, dat met de oproep tot indiening van een offerte geen andere overnemer was gevonden, maar zou zelf een aanvullend onderzoek hebben ingesteld.
105 Aangaande de omstandigheid dat geen voorwaarden zijn verbonden aan de goedkeuring van de concentratie op de Duitse markt, merkt de Commissie op, dat de Franse regering niet nader aangeeft, welke verbintenissen K+S en MdK hadden kunnen aangaan om de Duitse markt voor de mededinging te openen. Het argument dat de Franse regering aan de reeds aangehaalde beschikking Nestlé/Perrier meent te kunnen ontlenen, zou geen hout snijden. Volgens de Commissie kon de in die beschikking aan de orde zijnde concentratie worden goedgekeurd gelet op een aantal verbintenissen betreffende de structuur van de mededinging op de relevante productmarkt. Om in het onderhavige geval de Duitse markt voor de mededinging te openen, had evenwel niet alleen de structuur van de mededinging, maar ook het gedrag van de kopers moeten worden aangepakt. Zelfs al had het middel om de Duitse markt te openen van structurele aard kunnen zijn, toch moet volgens de Commissie worden vastgesteld, dat er zich geen andere, voor de mededinging minder schadelijke mogelijkheid van overname van MdK heeft aangediend.
106 De Duitse regering betoogt, dat volgens artikel 2, lid 3, van de verordening een concentratie slechts mag worden verboden wanneer zij een verslechtering van de mededingingsvoorwaarden meebrengt. Het oorzakelijk verband tussen de concentratie en haar gevolgen voor de mededinging zou evenwel ontbreken wanneer zonder de concentratie eenzelfde verslechtering van de mededingingsvoorwaarden te verwachten valt. Dit zou het geval zijn wanneer de drie door de Commissie gehanteerde voorwaarden zijn vervuld.
107 Anders dan de Franse regering is de Duitse regering van oordeel, dat de Commissie afdoende heeft aangetoond, dat de door haar geformuleerde voorwaarden waren vervuld. Ten eerste zou MdK alleen niet levensvatbaar zijn, dat wil zeggen dat het niet mogelijk zou zijn de onderneming te saneren met behoud van haar autonomie op de markt. De Commissie zou in punt 76 van de omstreden beschikking substantieel hebben uiteengezet, waarom MdK met behoud van een 100 % participatie van de Treuhand niet op lange termijn kan worden gesaneerd. Ten tweede zou het geen twijfel lijden, dat het marktaandeel van MdK automatisch zou worden opgeslorpt door K+S, aangezien dit de enige onderneming is die na het verdwijnen van MdK op de betrokken markt zou overblijven, en dat dit in deze context een essentiële voorwaarde is. Ten derde betoogt de Duitse regering, dat de Commissie het ontbreken van een andere mogelijkheid voor overname van MdK uitputtend heeft gemotiveerd.
108 Met betrekking tot de goedkeuring van de concentratie op de Duitse markt zonder daaraan voorwaarden of verplichtingen te verbinden, merkt de Duitse regering op, dat bij gebreke van oorzakelijk verband tussen de concentratie en de versterking van een machtspositie, een van de voorwaarden voor het geven van een verbodsbeschikking in de zin van artikel 2, lid 3, van de verordening niet was vervuld. Bijgevolg moest de concentratie zonder verplichtingen of voorwaarden worden goedgekeurd.
109 Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat in artikel 2, lid 2, van de verordening wordt bepaald: "Concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt."
110 Derhalve moet een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard wanneer zij niet de oorzaak is van het in het leven roepen of de versterking van een machtspositie die de mededinging op de relevante markt op significante wijze aantast.
111 Uit punt 71 van de omstreden beschikking blijkt, dat het volgens de Commissie mogelijk is, een concentratie waarvan normalerwijze zou moeten worden aangenomen dat zij tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie van de overnemende onderneming leidt, niet als de oorzaak van deze machtspositie te beschouwen, wanneer de overnemende onderneming ook ingeval de concentratie wordt verboden, onvermijdelijk een machtspositie zal verkrijgen of haar machtspositie zal versterken. In hetzelfde punt wordt ook vastgesteld, dat een concentratie in de regel niet de oorzaak van de verslechtering van de mededingingsstructuur is wanneer vaststaat:
- dat de overgenomen onderneming zonder overneming door een andere onderneming op korte termijn van de markt zal verdwijnen;
- dat de overnemende onderneming het marktaandeel van de overgenomen onderneming zal verwerven wanneer deze laatste van de markt verdwijnt;
- dat er geen andere overnameoplossing bestaat waardoor de mededinging in mindere mate wordt aangetast.
112 Allereerst dient erop te worden gewezen, dat de omstandigheid dat de door de Commissie gestelde voorwaarden om te concluderen dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur, niet volledig samenvallen met de in het kader van de Amerikaanse theorie van de "failing company defence" gehanteerde voorwaarden, op zichzelf geen grond voor ongeldigheid van de omstreden beschikking vormt. Enkel de omstandigheid, dat de door de Commissie gestelde voorwaarden niet zouden kunnen uitsluiten dat een concentratie de oorzaak van de verslechtering van de mededingingsstructuur is, zou immers een grond voor ongeldigheid van de omstreden beschikking kunnen vormen.
113 In het onderhavige geval betwist de Franse regering de relevantie van het criterium, dat moet worden nagegaan of de overnemende onderneming het marktaandeel van de overgenomen onderneming hoe dan ook zou verwerven wanneer deze laatste van de markt verdwijnt.
114 Vaststaat evenwel, dat zonder dit criterium een concentratie bij vervulling van alle andere criteria ook dan zou kunnen worden geacht niet de oorzaak van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt te zijn, wanneer blijkt dat de overnemende onderneming zonder die concentratie niet het volledige marktaandeel van de overgenomen onderneming zou verwerven. Het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt zou dan ook kunnen worden ontkend wanneer de mededingingsstructuur van de markt zonder de concentratie in mindere mate zou zijn verslechterd.
115 Dit criterium is eigenlijk ingevoerd om te waarborgen, dat het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt enkel kan worden uitgesloten ingeval de verslechtering van de mededingingsstructuur na de concentratie zich op dezelfde wijze zou voordoen zonder die concentratie.
116 Hieruit volgt, dat het criterium van de opslorping van de marktaandelen, ook al is de Commissie zelf van mening dat het niet volstaat om uit te sluiten dat de concentratie nadelig is voor de mededinging, bijdraagt tot het verzekeren van de neutraliteit van de concentratie ten opzichte van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt, hetgeen in overeenstemming is met het in artikel 2, lid 2, van de verordening besloten liggende begrip oorzakelijk verband.
117 Met betrekking tot de grief, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat MdK zonder de concentratie onvermijdelijk van de markt zou verdwijnen, dient eraan te worden herinnerd, dat de Commissie in punt 73 van de omstreden beschikking heeft vastgesteld, dat ofschoon de herstructurering van MdK op 1 januari 1993 was voltooid, deze onderneming tijdens het eerste kwartaal nog steeds aanzienlijke verliezen heeft geleden. Volgens de Commissie was de hachelijke economische situatie van MdK vooral het gevolg van de verouderde bedrijfsstructuur van de onderneming en van een crisis in de verkoop, die in de eerste plaats aan het ineenstorten van de markten in Oost-Europa was toe te schrijven. Bovendien beschikte MdK ook niet over een efficiënt distributieapparaat (zie punten 74 en 75 van de omstreden beschikking).
118 In punt 76 van de omstreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen, dat MdK tot op heden slechts had kunnen blijven werken dankzij de steun van de Treuhand, die haar verliezen voortdurend had gedekt. Zij heeft er evenwel aan toegevoegd, dat de Treuhand de verliezen van MdK niet met overheidsmiddelen kon blijven dekken, omdat dit hoe dan ook in strijd zou zijn met de verdragsbepalingen inzake overheidssteun.
119 Gelet op een en ander, kan aan de Commissie niet worden verweten, dat zij heeft vastgesteld dat MdK economisch niet meer levensvatbaar was, en te hebben geoordeeld, dat MdK naar alle waarschijnlijkheid, wanneer zij er alleen voorstond, op termijn zelfs verlies zou blijven lijden indien haar door de Treuhand de financiële middelen voor sanering ter beschikking werden gesteld waarin in het kader van de voorgenomen concentratie is voorzien.
120 In die omstandigheden kan niet worden aangenomen, dat de voorspelling van de Commissie, dat MdK zonder overname door een particuliere onderneming naar alle waarschijnlijkheid in de nabije toekomst haar activiteiten zal moeten stopzetten, niet op deugdelijk bewijsmateriaal berust.
121 Wat ten slotte de voorwaarde inzake het ontbreken van een alternatieve, voor de mededinging minder schadelijke mogelijkheid tot overname van MdK betreft, dient eraan te worden herinnerd, dat de grief van de Franse regering hierin bestaat, dat de Commissie wegens het ontbreken van transparantie in de procedure van oproep tot indiening van een offerte niet heeft aangetoond dat die voorwaarde daadwerkelijk was vervuld.
122 Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling, dat de Franse regering zich ertoe heeft beperkt, erop te wijzen dat de vakbonden van MdK melding hadden gemaakt van een gebrek aan transparantie in de procedure van oproep tot indiening van een offerte, zonder nader aan te geven, waarin dat gebrek aan transparantie precies bestond.
123 Bij gebreke van enige precisering, kan deze grief evenwel niet worden aanvaard.
124 Uit het voorgaande volgt, dat het ontbreken van oorzakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur op de Duitse markt niet op geldige wijze op losse schroeven is gezet. Derhalve moet worden vastgesteld, dat de concentratie, wat die markt betreft, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, van de verordening genoemde criterium, zodat zij zonder wijziging verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden verklaard. Bijgevolg kan, anders dan de Franse regering stelt, niet zonder tegenspraak met die premisse worden geëist, dat de Commissie ter zake van de Duitse markt enige voorwaarde verbindt aan haar verenigbaarverklaring van de concentratie.
125 Mitsdien moet dit tweede middel ongegrond worden verklaard.
C - Verkeerde beoordeling van de concentratie op de communautaire markt zonder Duitsland
126 Met dit middel verwijten de Franse regering, SCPA en EMC de Commissie, ten eerste dat zij de geografische markt zonder Duitsland verkeerd heeft afgebakend, ten tweede dat zij de verordening aldus heeft uitgelegd dat zij van toepassing is op collectieve machtsposities, en ten derde dat zij het begrip collectieve machtspositie verkeerd heeft toegepast.
1. De afbakening van de relevante geografische markt
127 Volgens verzoeksters is het bepalen van de Gemeenschap zonder Duitsland als een afzonderlijke relevante geografische markt voor kali niet afdoende gemotiveerd en gebaseerd op een verkeerde en in elk geval onvolledige analyse van de in aanmerking te nemen elementen. De Commissie zou bovendien geen onderscheid hebben gemaakt tussen totaal verschillende mededingingssituaties.
128 Zo zou de Commissie staten zonder nationale productie, staten met een productie die structureel hoger is dan of gelijk is aan het verbruik, zoals Spanje en het Verenigd Koninkrijk, en staten met een productie die structureel lager is dan het verbruik, zoals Frankrijk, op één lijn hebben gesteld.
129 De Franse regering wijst erop, dat de intracommunautaire handel nagenoeg volledig in één richting verloopt, en niet in beide richtingen, zoals op een echt homogene markt het geval is. Dienaangaande herinnert zij eraan, dat de lidstaten zonder productie uitsluitend invoeren, dat Spanje enkel invoert uit het Verenigd Koninkrijk en niet uitvoert naar dit land, dat Frankrijk invoert uit Duitsland, Spanje en het Verenigd Koninkrijk, maar nagenoeg niets uitvoert naar die landen, en ten slotte dat het Verenigd Koninkrijk veel invoert uit Duitsland, maar slechts te verwaarlozen hoeveelheden uitvoert naar dit land.
130 Bovendien zouden de aankoopstrategieën van de lidstaten verschillen. Frankrijk zou zijn aankopen vrij evenwichtig verdelen over de drie andere producerende staten en zou ook invoeren uit derde landen. De invoer in het Verenigd Koninkrijk zou daarentegen vooral afkomstig zijn uit Duitsland. Van de staten zonder productie zouden Ierland en Portugal uitsluitend kali van communautaire oorsprong invoeren, terwijl Denemarken, België en Luxemburg ongeveer een vierde van hun verbruik, en Italië en Nederland meer dan de helft van hun verbruik, uit derde landen invoeren.
131 Een ander bewijs van het gebrek aan homogeniteit van de betrokken markt wordt volgens de Franse regering geleverd door het onderzoek van de marktaandelen van de leveranciers, welke marktaandelen aanzienlijk verschillen van de ene lidstaat tot de andere. In feite zou alleen K+S aanwezig zijn in alle lidstaten, met uitzondering evenwel van Spanje.
132 Verder zou in Spanje en Frankrijk en op het grondgebied van België en Luxemburg het aanbod zeer geconcentreerd zijn. Welnu, dit pleit er in beginsel voor, de markten met een dergelijke concentratie als een afzonderlijke markt te beschouwen.
133 Volgens de Franse regering bevestigt ook de analyse van de kenmerken van de vraag dat de Gemeenschap zonder Duitsland in het onderhavige geval geen geografische markt vormt. Het oordeel van de Commissie over de substitueerbaarheid van de producten zou namelijk verkeerd zijn, daar de keuze van de kaliproducten wordt bepaald door de geologische aard van de bodem, de landbouwoppervlakte, de gewoonten van de verbruikers en het landbouwbeleid, alsmede door de aanwezigheid van kali-industrieën op het grondgebied. Zo zou in het Verenigd Koninkrijk bijna twee keer zoveel kali worden verkocht als in Italië en op het grondgebied van België en Luxemburg drie keer meer dan in Nederland, staten van vergelijkbare grootte. In Portugal zou twaalf keer minder kali worden verkocht dan in Denemarken.
134 Verzoeksters betwisten ook de betrouwbaarheid van de door de Commissie verrichte analyse van de vervoerskosten en de kaliprijzen binnen de referentiemarkt. Wat de vervoerskosten betreft, zou de Commissie zich in wezen hebben beperkt tot de stelling, dat de vervoerskosten de handelsstromen niet blijken te belemmeren. Inzonderheid de omstandigheid dat er geen handelsstromen bestaan van het Verenigd Koninkrijk naar Italië en evenmin van Spanje naar Nederland of Denemarken, zou twijfel doen rijzen omtrent de vraag, of de vervoerskosten geen invloed hebben op de aankopen. Wat de prijzen betreft, zou de Commissie een vergelijking van de door de verschillende marktdeelnemers in elke lidstaat toegepaste prijzen achterwege hebben gelaten. De Franse regering betoogt, dat de Commissie haar oordeel over de vervoerskosten en de prijzen slechts op enkele door K+S verstrekte gegevens en op vijf jaar oude statistieken heeft gebaseerd.
135 Volgens deze regering had de Commissie de Spaanse en de Franse markt, die als gevolg van hun bijzondere kenmerken mededingingsvoorwaarden kennen die niet vergelijkbaar zijn met die welke in de andere lidstaten bestaan, als afzonderlijke markten moeten beschouwen. Zo zou de Spaanse markt kenmerken vertonen die overeenkomen met die van de Duitse markt, terwijl de Franse markt duidelijk van alle andere nationale markten verschilt door een productie die lager is dan het verbruik en door de aanwezigheid van een grote marktdeelnemer met een zeer dominante positie.
VERVOLG VAN DE RECHTSOVERWEGINGEN ONDER NUMMER: 694J0068.1
136 De Commissie antwoordt hierop, dat de omstandigheid dat lidstaten zonder nationale productie of met een nationale productie die hoger of lager is dan het verbruik als onderdelen van eenzelfde markt worden beschouwd, nog niet impliceert dat de relevante geografische markt verkeerd is afgebakend. Dat er op de geografische markt zoals die is afgebakend, handelsstromen in één enkele richting voorkomen, zou volgens de economische doctrine overigens niet uitsluiten, dat die markt homogeen is was de mededingingsvoorwaarden betreft.
137 Volgens de Commissie vindt de minder of meer significante aanwezigheid van producenten uit een bepaald geografisch gebied op de markt van een ander geografisch gebied haar verklaring in de verkoopstrategieën van de leveranciers, die om uiteenlopende redenen hun inspanningen op deze of gene geografische zone concentreren. De gestelde verkoopstrategieën van de lidstaten zouden als zodanig niet wijzen op het ontbreken van voldoende homogene verkoopvoorwaarden.
138 Op het argument ontleend aan de omstandigheid dat de marktaandelen van de leveranciers aanzienlijk verschillen van de ene staat tot de andere, antwoordt de Commissie, dat die verschillen als zodanig niet kunnen worden aangemerkt als een bewijs dat de leveranciers niet op de markten kunnen doordringen en dat er dus sprake is van verschillende geografische markten. Dit criterium zou dus geenszins beslissend zijn voor de afbakening van de relevante geografische markt.
139 De relatief hoge concentratie van het aanbod in bepaalde lidstaten zou evenmin een beslissend criterium zijn voor het bepalen van een afzonderlijke markt, met name wanneer er tussen die lidstaten belangrijke handelsstromen bestaan.
140 Met betrekking tot de kenmerken van de vraag naar kaliproducten herinnert de Commissie eraan, dat zij reeds heeft vastgesteld, enerzijds, dat er een hoge graad van substitueerbaarheid is daar in geen enkele andere staat dan Duitsland de gebruikers een duidelijke voorkeur hebben voor de plaatselijke producten, en anderzijds, dat alle communautaire producenten uit de betrokken sector de verschillende kalisoorten kunnen produceren. Verder wijst zij erop dat er, ondanks de vrij grote verschillen tussen de in de verschillende lidstaten verbruikte hoeveelheden kali, in de hele Gemeenschap zonder Duitsland niet onaanzienlijke hoeveelheden kali worden verkocht. Kortom, in het onderhavige geval zou nergens uit blijken, dat de structuur van de vraag op het bestaan van afzonderlijke nationale markten wijst.
141 De Commissie betwist, dat haar analyse van de vervoerskosten oppervlakkig of verkeerd is, en werpt tegen, dat het ontbreken van handelsstromen tussen producerende en importerende landen niet noodzakelijk voortvloeit uit de vervoerskosten. Anderzijds zou uit het bestaan van handelsstromen tussen bepaalde niet aan elkaar grenzende staten blijken, dat de vervoerskosten geenszins een beletsel vormen. Verder merkt de Commissie op, dat de verschillen tussen de kaliprijzen in de lidstaten met uitzondering van Duitsland te verwaarlozen zijn. Het maximale prijsverschil tussen de andere lidstaten dan Duitsland zou immers 10 % bedragen, terwijl dit voor Duitsland nooit minder dan 15 % zou zijn.
142 Ten slotte betoogt de Commissie, dat de Spaanse markt noch de Franse markt als een afzonderlijke relevante markt kan worden aangemerkt. De Spaanse markt zou met 16 % invoer meer openstaan dan de Duitse markt, waar de invoer slechts 2 % van de markt vertegenwoordigt. Op de Spaanse markt zou het aandeel van de invoer overigens toenemen ten nadele van het marktaandeel van Coposa. Bovendien zouden de Spaanse kaliproducten en de kaliproducten van de andere lidstaten dan Duitsland in ruime mate onderling substitueerbaar zijn. Ten slotte zouden er geen aanzienlijke verschillen bestaan tussen de kaliprijzen in Spanje en die in de rest van de Gemeenschap zonder Duitsland. Aangaande de Franse markt merkt de Commissie op, dat deze nog meer door invoer wordt bevoorraad dan de Spaanse markt. Haar overwegingen over de prijzen en de substitueerbaarheid van de Spaanse kaliproducten zouden overigens, mutatis mutandis, ook gelden voor de Franse producten. De Commissie wijst er ook op, dat in deze twee staten dezelfde distributiemethoden worden aangewend als in de rest van de Gemeenschap zonder Duitsland.
143 Om te beginnen dient erop te worden gewezen, dat een passende omschrijving van de relevante markt een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde is voor elke beoordeling van de gevolgen die een concentratie voor de mededinging heeft. Voor de in het onderhavige geval aan de orde zijnde toepassing van de verordening is de relevante geografische markt een bepaald geografisch gebied waarin het betrokken product in de handel wordt gebracht en waarin de mededingingsvoorwaarden voor alle marktdeelnemers voldoende homogeen zijn, zodat de gevolgen die de aangemelde concentratie van ondernemingen voor de mededinging heeft, op redelijke wijze kunnen worden beoordeeld (zie in die zin arrest van 14 februari 1978, United Brands/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punten 11 en 44).
144 Vaststaat, dat alle lidstaten behalve Duitsland aanzienlijke hoeveelheden kali uit andere lidstaten en soms uit derde landen invoeren. Zo voert Spanje, waar de nationale producent, Coposa, van alle communautaire producenten het sterkst aanwezig is op de binnenlandse markt, meer dan 15 % van de door de Spaanse markt benodigde kali in. Frankrijk voert meer dan 20 % van de door zijn markt benodigde kali in en het Verenigd Koninkrijk meer dan 50 %. De andere staten van de Gemeenschap zonder Duitsland hebben geen eigen productie en zijn derhalve noodzakelijk afhankelijk van invoer.
145 Zoals uit de punten 53 en 56 van de omstreden beschikking blijkt, hebben de producenten uit derde landen op de vrije markt van kali in de Gemeenschap zonder Duitsland een marktaandeel van ongeveer 15 %. Dit wordt overigens bevestigd door de cijfers die worden vermeld in het tijdens de administratieve procedure overgelegde document waarin de verdeling van de verkopen van elke marktdeelnemer per lidstaat gedetailleerd wordt weergegeven, en waarvan sprake is in de punten 78 en volgende van het onderhavige arrest.
146 Welnu, voor zover een geografisch gebied als het in casu aan de orde zijnde zeer ontvankelijk blijkt te zijn voor het verkeer van kali van oorsprong uit zowel de Gemeenschap als derde landen, vormt het in beginsel een gebied dat openstaat voor mededinging.
147 Vaststaat overigens, dat de verbruikers in de verschillende lidstaten behalve Duitsland kaliproducten betrekken die in ruime mate onderling substitueerbaar zijn, en geen uitgesproken voorkeur hebben voor speciale producten die enkel bij de plaatselijke producenten verkrijgbaar zijn.
148 Voorts blijkt uit de door de Voedsel- en Landbouworganisatie der Verenigde Naties verstrekte gegevens, dat tijdens de periode 1987-1989 de kaliprijzen in de verschillende lidstaten behalve Duitsland niet wezenlijk verschilden, terwijl de Duitse prijzen 20 % hoger lagen dan die welke in de andere lidstaten werden toegepast. Voorts waren volgens door partijen verstrekte gegevens bijvoorbeeld de door K+S in 1992 gehanteerde prijzen voor "Korn-Kali" (een kaliproduct dat magnesium bevat) en kaligranulaat 40/8 in België en in Nederland telkens ongeveer gelijk, maar vergeleken met de Duitse prijzen van deze producten 15 % respectievelijk 20 % lager (zie punt 43 van de omstreden beschikking). Al gaat het hierbij om vrij approximatieve gegevens, zoals de Franse regering heeft opgemerkt, toch vormen zij bij gebreke van enig tegenbewijs een aanwijzing, dat de in de Gemeenschap zonder Duitsland toegepaste kaliprijzen vrij homogeen zijn en aanzienlijk verschillen van de prijzen die in Duitsland worden toegepast.
149 Vervolgens lijken de vervoerskosten, zoals de Commissie heeft opgemerkt, geen hinder te vormen voor de handelsstromen binnen de Gemeenschap zonder Duitsland. Dit blijkt onder meer uit het bestaan van handelsstromen tussen lidstaten die niet aan elkaar grenzen, zoals het Verenigd Koninkrijk en Spanje, Spanje en Ierland, Spanje en Italië, Spanje en België/Luxemburg, Duitsland en Ierland, Duitsland en Portugal, Duitsland en Italië, en Frankrijk en Nederland.
150 Ten slotte is de stelling van de Commissie, dat er op het niveau van de distributie in de Gemeenschap zonder Duitsland geen toegangsdrempels voor de producten lijken te bestaan die vergelijkbaar zijn met die in Duitsland, door verzoeksters niet betwist.
151 In die omstandigheden en bij gebreke van doorslaggevende elementen die in de tegengestelde richting wijzen, lijkt het economisch oordeel van de Commissie, dat de Gemeenschap zonder Duitsland een voldoende homogeen geheel vormt om globaal als een afzonderlijke geografische markt te worden aangemerkt, met name ten opzichte van de Duitse markt, waar de invoer te verwaarlozen is daar K+S en MdK immers 98 % van de nationale kalimarkt voor hun rekening nemen, rechtens genoegzaam gestaafd.
2. De toepasselijkheid van de verordening op collectieve machtsposities
152 De Franse regering en verzoeksters betogen, dat de verordening de Commissie niet toestaat haar toe te passen op collectieve machtsposities. Zij wijzen er in dit verband op, dat de tekst van de verordening, inzonderheid artikel 2 ervan, anders dan artikel 86 EG-Verdrag, niet uitdrukkelijk ziet op collectieve machtsposities. Waar het volgens artikel 86 van het Verdrag "verboden (...) is (...) dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie", zijn volgens artikel 2 van de verordening respectievelijk verenigbaar en onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, enerzijds concentraties die geen de mededinging belemmerende machtspositie in het leven roepen of versterken, en anderzijds concentraties die wel een dergelijke machtspositie in het leven roepen of versterken.
153 De rechtsgrondslagen van de verordening zouden overigens geen rechtvaardigingsgrond bieden voor de door de Commissie gekozen uitlegging. Het zou immers niet gaan om een verordening over de toepassing van artikel 86 van het Verdrag. Volgens de Franse regering is deze verordening vooral op artikel 235 EG-Verdrag gebaseerd, en al is zij tevens gebaseerd op artikel 87 van dit Verdrag, volgens hetwelk de Raad alle verordeningen of richtlijnen mag vaststellen die dienstig zijn voor de toepassing van de beginselen neergelegd in de artikelen 85 en 86, dan is dit juist om, waar het Hof had geoordeeld dat artikel 86 kon worden toegepast voor de controle op bepaalde concentraties (arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215), de werkingssfeer ervan te beperken door met name in artikel 22, lid 1, te bepalen: "Op concentraties als omschreven in artikel 3 is uitsluitend deze verordening van toepassing."
154 Bovendien zouden de voorstukken van de verordening geen enkele steun bieden voor de stelling, dat de wetgever ook de collectieve machtsposities op het oog had. Aanvaarden dat dit soort situaties onder de verordening valt, zou neerkomen op een uiterst ruime en vooral zeer onzekere werkingssfeer van verboden of voorwaardelijke goedkeuringen. De Franse regering is derhalve van mening, dat indien de gemeenschapswetgever, voor wie het waarborgen van de rechtszekerheid van de ondernemingen een van de voornaamste streefdoelen was, dit begrip in het kader van de verordening had willen invoeren, hij dit uitdrukkelijk zou hebben gedaan, zoals in artikel 86 van het Verdrag is gebeurd.
155 EMC en SCPA betogen, dat de door de Commissie voorgestelde uitlegging van de verordening de opzet ervan scheeftrekt. Tot staving van die stelling voeren zij aan, dat die uitlegging ertoe kan leiden, dat de verordening, in strijd met hetgeen in de vijftiende overweging van de considerans ervan is bepaald, ook wordt toegepast wanneer het marktaandeel van de gefuseerde ondernemingen op de gemeenschappelijke markt noch op een wezenlijk deel daarvan 25 % overschrijdt. Volgens deze overweging is de indicatie dat de concentratie een daadwerkelijke mededinging niet kan belemmeren en derhalve kan worden geacht met de gemeenschappelijke markt verenigbaar te zijn, met name aanwezig wanneer het marktaandeel van de betrokken ondernemingen op de gemeenschappelijke markt noch op een wezenlijk gedeelte daarvan 25 % overschrijdt.
156 Ten slotte zijn verzoeksters van mening, dat het ontbreken van passende processuele garanties voor derden bevestigt, dat de verordening niet is opgezet als een kader voor de aanwending van het begrip collectieve machtspositie. Aldus dient aan de ondernemingen die buiten de in het kader van de verordening onderzochte concentratie staan, maar samen met de aan de concentratie deelnemende ondernemingen volgens de Commissie een oligopolie vormen, in het begin geen enkele specifieke informatie te worden verstrekt over de gevolgen die de hangende procedure voor hen kan hebben. De Franse regering wijst erop, dat de Commissie of de bevoegde autoriteiten van de lidstaten weliswaar krachtens artikel 18, lid 4, eerste zin, van de verordening derden bij de concentratie, en dus in voorkomend geval de vertegenwoordigers van buiten de concentratie staande vennootschappen, kan horen, maar dat zij daartoe niet verplicht zijn, en dat wanneer dit horen plaatsvindt, het een informeel karakter heeft en niet de waarborgen biedt waarin voor het horen van de partijen bij de concentratie is voorzien. Daarbij komt, dat aangezien de als deelnemers aan een collectieve machtspositie aangemerkte derden niet op de hoogte worden gebracht van de beschikking die de Commissie voornemens is te geven, zij ook niet in staat worden gesteld om op doeltreffende wijze gebruik te maken van de door artikel 18, lid 4, tweede zin, van de verordening geboden mogelijkheid, te verzoeken om te worden gehoord.
157 De Commissie antwoordt hierop, dat op grond van de tekst van de verordening niet kan worden uitgesloten, dat deze ook dient om het in het leven roepen of de versterking van collectieve machtsposities te voorkomen. Met name zou artikel 2, lid 3, van de verordening de machtspositie relateren aan de concentratie en niet met de betrokken ondernemingen, en doelen op de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de structuur van de mededinging, zodat zij een objectieve situatie op het oog heeft.
158 Het gebruik van artikel 87 juncto artikel 235 van het Verdrag als rechtsgrondslag voor de verordening zou overigens aantonen, dat de verordening tot doel heeft, ter zake van de controle op oligopolistische machtsposities een leemte op te vullen die de artikelen 85 en 86 van het Verdrag ter zake van de mededinging hadden laten bestaan.
159 Volgens de Commissie bevatten de voorstukken geen enkele aanwijzing, dat de Raad heeft willen uitsluiten dat de verordening zou kunnen worden gebruikt ter voorkoming van collectieve machtsposities, dat wil zeggen machtsposities voortvloeiend uit de aanwezigheid van verschillende sterk vervlochten economische eenheden op de markt. De Commissie herinnert eraan, dat toen bleek dat de delegaties van de lidstaten het niet eens waren over de controle op oligopolies, overeenstemming is bereikt over een neutrale formule die dit punt openliet. Deze formule zou uiteindelijk zijn opgenomen in artikel 2 van de verordening.
160 De door de Franse regering bepleite uitlegging zou overigens tot gevolg hebben, dat sedert de vaststelling van de verordening de concentraties, die voorheen in bepaalde lidstaten onderworpen waren aan een controle op de oligopolies, enkel nog onderworpen zouden zijn aan de communautaire controle op het bestaan van een individuele machtspositie.
161 Volgens de Commissie beschermt de procedure voor de toepassing van de verordening de belangen van derden in ruime mate, daar zij dezen in staat stelt hun standpunt kenbaar te maken. De Commissie wijst erop, dat een beschikking waarbij een concentratie, zij het overeenkomstig artikel 8, lid 2, van de verordening onder bepaalde voorwaarden en verplichtingen, wordt toegestaan, in elk geval enkel verbindend is voor de partijen bij de concentratie. Deze voorwaarden en verplichtingen zouden immers worden opgelegd om te waarborgen dat de partijen bij de concentratie de door hen jegens de Commissie aangegane verbintenissen nakomen. Subsidiair geeft de Commissie als haar mening te kennen, dat aangezien het recht om te worden gehoord, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht is dat ook moet worden toegepast wanneer het niet in een uitdrukkelijke tekst is neergelegd, uit het ontbreken van een verwijzing naar het recht van verweer van derden niet kan worden afgeleid, dat de verordening heeft willen uitsluiten dat maatregelen worden getroffen die de belangen van derden kunnen aantasten.
162 Ten slotte betoogt de Commissie, dat de mogelijkheid om concentraties te verbieden die het oligopolistische karakter van de markt versterken, enerzijds voortvloeit uit de economische theorie volgens welke op een oligopolistische markt de mededinging niet meer passend werkt wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, en anderzijds uit de noodzaak om overeenkomstig artikel 2, lid 1, sub a, van de verordening op de gemeenschappelijke markt een daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen.
163 Volgens de Duitse regering is de verordening van toepassing op collectieve machtsposities, onder meer omdat zij de artikelen 85 en 86 van het Verdrag aanvult en omdat zij is vastgesteld ter verwezenlijking van het algemene doel van artikel 3, sub f, EEG-Verdrag (thans artikel 3, sub g, EG-Verdrag). De verordening zou namelijk zijn vastgesteld om een doeltreffende controle mogelijk te maken op concentraties die onverenigbaar blijken te zijn met een stelsel van onvervalste mededinging. De doeltreffendheid van een dergelijke controle zou evenwel impliceren, dat elke concentratie die een machtspositie in het leven roept of versterkt, kan worden belet, ongeacht of zij uitgaat van één onderneming of van meer ondernemingen.
164 Deze regering wijst erop, dat indien de verordening aldus zou worden uitgelegd, dat haar werkingssfeer beperkt blijft tot machtsposities van één enkele onderneming, de na de vaststelling van de verordening tot stand gekomen concentraties, die voorheen onderworpen waren aan de controle van een lidstaat, aan geen enkele controle meer onderworpen zouden zijn.
165 Allereerst kan verzoeksters' argument, dat de keuze van de rechtsgrondslagen op zichzelf pleit voor de stelling dat de verordening niet van toepassing is op collectieve machtsposities, niet worden aanvaard. Zoals de advocaat-generaal in punt 83 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kunnen de artikelen 87 en 235 van het Verdrag in beginsel immers worden aangewend als rechtsgrondslag voor een regeling waarmee preventief kan worden opgetreden tegen concentraties die een collectieve machtspositie in het leven roepen of versterken die de mededinging op significante wijze kan belemmeren.
166 Ten tweede kan uit de tekst van artikel 2 van de verordening niet worden afgeleid, dat de verordening enkel van toepassing is op concentraties die een individuele machtspositie, dat wil zeggen een machtspositie van de partijen bij de concentratie, in het leven roepen of versterken. Aangezien artikel 2 van de verordening betrekking heeft op "concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken", sluit het immers op zichzelf niet uit, dat de verordening kan worden toegepast op gevallen waarin concentraties een collectieve machtspositie, namelijk een machtspositie van de partijen bij de concentratie samen met een derde bij de concentratie in het leven roepen of versterken.
167 Ten derde blijkt uit het dossier, dat de voorstukken geen duidelijkheid verschaffen over de draagwijdte die de auteurs van de verordening aan de uitdrukking "machtspositie" hebben willen geven. In die omstandigheden kunnen de voorstukken geen nuttige inlichtingen verstrekken voor de uitlegging van het omstreden begrip (zie in die zin arrest van 1 juni 1961, Simon/Hof van Justitie, 15/60, Jurispr. blz. 229).
168 Aangezien de tekst en de ontstaansgeschiedenis van de verordening, en inzonderheid van artikel 2 daarvan, geen duidelijkheid verschaffen over welke soort machtspositie juist wordt bedoeld, moet de betrokken regeling worden uitgelegd aan de hand van haar doel en haar algemene opzet (zie in die zin arrest van 7 februari 1979, Nederland/Commissie, 11/76, Jurispr. blz. 245, punt 6).
169 Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat de verordening volgens de eerste twee overwegingen van haar considerans uitgaat van de premisse, dat de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst, van fundamenteel belang is met het oog op de voltooiing van de interne markt in 1992 en de latere uitbouw van die markt.
170 Verder blijkt uit de zesde, de zevende, de tiende en de elfde overweging van de considerans, dat deze verordening, anders dan de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, ziet op alle concentraties van communautaire dimensie die wegens hun effect op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap onverenigbaar kunnen blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging.
171 Welnu, een concentratie die een machtspositie van de betrokken partijen samen met een derde bij de concentratie in het leven roept of versterkt, kan onverenigbaar blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging. Het doel van deze verordening, zoals dit onder meer kan worden afgeleid uit de aangehaalde overwegingen van de considerans, zou derhalve slechts ten dele worden bereikt wanneer wordt aangenomen, dat alleen de concentraties die een machtspositie van de partijen bij de concentratie in het leven roepen of versterken, onder de verordening vallen. Aan deze verordening zou daardoor een niet onaanzienlijk deel van haar nuttig effect worden ontnomen zonder dat de algemene opzet van de communautaire regeling betreffende de controle op concentraties dit gebiedt.
172 Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat het argument inzake het ontbreken van procedurele garanties, noch het aan de vijftiende overweging van de considerans van de verordening ontleende argument de toepasselijkheid van de verordening op uit een concentratie voortvloeiende collectieve machtsposities op losse schroeven kan zetten.
173 Met betrekking tot het eerste argument dient te worden vastgesteld, dat de verordening niet uitdrukkelijk bepaalt, dat niet bij de concentratie betrokken ondernemingen die als de externe spil van het oligopolie met een machtspositie worden beschouwd, in staat moeten worden gesteld om hun standpunt op nuttige wijze kenbaar te maken wanneer de Commissie van plan is aan de "goedkeuring" van die concentratie voorwaarden of verplichtingen te verbinden die juist voor hen bezwarend zijn. Welnu, hetzelfde geldt wanneer de Commissie van plan is aan een concentratie die slechts een individuele machtspositie in het leven roept of versterkt, voorwaarden of verplichtingen te verbinden die bezwarend zijn voor derde ondernemingen.
174 Hoe dan ook, zelfs al zou de vaststelling door de Commissie, dat de voorgenomen concentratie een collectieve machtspositie van de betrokken ondernemingen met een derde onderneming in het leven roept of versterkt, op zichzelf bezwarend kunnen zijn voor die derde onderneming, de eerbiediging van het recht van verweer in elke procedure die kan uitlopen op een handeling die bezwarend is voor een bepaald persoon, vormt een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht dat zelfs bij ontbreken van enige regeling betreffende de procedure in acht moet worden genomen (zie in die zin arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, en 24 oktober 1996, Commissie/Lisrestal e.a., C-32/95 P, Jurispr. blz. I-5373, punt 21).
175 Gelet op dit beginsel en op het doel van de verordening zoals dit hierboven is onthuld, kan de omstandigheid dat de gemeenschapswetgever in deze verordening niet uitdrukkelijk heeft voorzien in een procedure die het recht van verweer waarborgt van derde ondernemingen die worden vermoed samen met de partijen bij de concentratie een collectieve machtspositie in te nemen, niet worden aangemerkt als een doorslaggevend bewijs, dat die verordening niet van toepassing is op collectieve machtsposities.
176 Met betrekking tot het tweede argument dient te worden vastgesteld, dat het in de vijftiende overweging van de considerans van de verordening geformuleerde vermoeden dat een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen minder dan 25 % bedraagt, in de tekst zelf van de verordening niet is uitgewerkt.
177 De vijftiende overweging van de considerans van de verordening moet immers, met name gelet op de eraan ten grondslag liggende feitelijke toestand van de markt, aldus worden uitgelegd, dat een concentratie die alle betrokken ondernemingen samen op de referentiemarkt geen marktaandeel van ten minste 25 % oplevert, wordt vermoed geen de mededinging belemmerende machtspositie van die ondernemingen in het leven te roepen of te versterken.
178 Uit een en ander volgt, dat collectieve machtsposities niet van de werkingssfeer van de verordening zijn uitgesloten.
3. Het bestaan van een collectieve machtspositie in het onderhavige geval
179 Met dit derde onderdeel van het middel voeren zowel de Franse regering als EMC en SCPA aan, dat de motivering die de Commissie ter zake van het in het leven roepen van een duopolie met een machtspositie heeft gegeven, op een feitelijk en rechtens verkeerde en in elk geval ontoereikende beoordeling berust. De Commissie zou bij haar analyse van de collectieve machtspositie andere criteria hebben gehanteerd dan die welke in de rechtspraak betreffende artikel 86 van het Verdrag worden aangenomen, en zou bovendien kennelijke fouten hebben gemaakt bij de toepassing van de criteria die zijzelf in andere beschikkingen had opgesteld om uit te maken of er sprake was van een collectieve machtspositie.
180 De Commissie antwoordt hierop, dat de criteria die zij in de omstreden beschikking heeft gehanteerd, geenszins in tegenspraak zijn met die welke zij in andere beschikkingen betreffende collectieve machtsposities heeft aangewend. Zij verklaart, dat zij in het onderhavige geval voor de vaststelling van een collectieve machtspositie vooral de navolgende drie criteria heeft gehanteerd: de uit de concentratie voortvloeiende concentratiegraad van de markt, de structurele elementen van de aard van de markt en van de kenmerken van het product, en de structurele banden tussen de betrokken ondernemingen. Voorts betwist de Commissie, dat de criteria voor de vaststelling van een collectieve machtspositie in het kader van artikel 86 van het Verdrag dezelfde moeten zijn als die voor de vaststelling van een collectieve machtspositie in het kader van de verordening. Voor de toepassing van artikel 86 moet immers het verleden worden onderzocht, terwijl voor de toepassing van de verordening moet worden gekeken naar de toekomst, daar de verordening niet tot doel heeft een einde te maken aan een misbruik van machtspositie, maar ertoe strekt een doeltreffende mededingingsstructuur te bewaren.
a) De concentratiegraad van de markt
181 De Franse regering en verzoeksters betogen, dat de concentratiegraad van de markt niet aanzienlijk is toegenomen, aangezien de concentratie het marktaandeel van K+S en SCPA slechts van 54 op 61 % heeft gebracht. Volgens de Franse regering is de Commissie bij haar analyse vooringenomen geweest, daar zij enerzijds geen rekening heeft gehouden met het feit dat de concentratie het aantal concurrenten op de markt slechts van tien op negen heeft gebracht, en anderzijds de rol van twee belangrijke marktdeelnemers zoals CPL en Coposa niet naar behoren in aanmerking heeft genomen.
182 De Commissie antwoordt hierop, dat zij bij haar analyse ruimschoots rekening heeft gehouden met de marktaandelen van alle communautaire producenten en van de op de markt aanwezige producenten uit derde landen. Zij zou geenszins zijn voorbijgegaan aan het bestaan van CPL en Coposa, maar zou hebben vastgesteld, dat die twee communautaire producenten hun verkopen niet meer konden opdrijven om marktaandelen te veroveren op K+S/MdK en SCPA.
b) De positie van de uitgeschakelde concurrent
183 De Franse regering betoogt, dat de Commissie blijkens de reeds aangehaalde beschikking Nestlé/Perrier bij haar beoordeling van het in het leven roepen van een collectieve machtspositie bijzondere aandacht besteedt aan het feit, dat de concentratie een concurrent uitschakelt die door zijn omvang en zijn positie op de markt van essentieel belang is voor een daadwerkelijke mededinging. In het onderhavige geval zou het evenwel overduidelijk zijn, dat de overname van MdK door K+S niet tot de uitschakeling van een dergelijke concurrent zou leiden. MdK vertegenwoordigt immers slechts 7 % van de relevante markt. De "indrukwekkende productiecapaciteit" van MdK, waar de Commissie het in haar verweerschrift over heeft, zou in de omstreden beschikking overigens niet ter sprake zijn gebracht.
184 Volgens de Franse regering had de Commissie, die bovendien van mening was dat MdK in grote moeilijkheden verkeerde, moeten concluderen, dat deze onderneming geen concurrent was waarvan de uitschakeling zou leiden tot een substantiële wijziging van de marktstructuur, die op het ontstaan van een duopolie zou kunnen uitlopen.
185 De Commissie verklaart onder verwijzing naar punt 120 van de reeds aangehaalde beschikking Nestlé/Perrier, dat het om te bepalen of de vermindering van het aantal producenten in aanmerking moet worden genomen voor de vaststelling van het bestaan van een collectieve machtspositie, van essentieel belang is, te weten of die vermindering meer dan een cosmetische verandering van de marktstructuur is. Welnu, dit zou wel degelijk het geval zijn voor de overname van MdK door K+S. De Commissie wijst er in dit verband op, dat MdK beschikt over een indrukwekkende productiecapaciteit, die na een grondige herstructurering een zeer belangrijke concurrent kan opleveren. Verder stelt zij, dat het belang van MdK als concurrent op de communautaire markt zonder Duitsland ook blijkt uit het feit, dat niet met voldoende zekerheid is aangetoond dat het van de markt verdwijnen van MdK of de totstandkoming van de concentratie voor de mededinging op nagenoeg hetzelfde zou neerkomen.
c) De positie van de concurrenten
186 Volgens de Franse regering geeft de analyse die de Commissie heeft gemaakt van de druk die de concurrenten op het gestelde duopolie K+S/MdK en SCPA kunnen uitoefenen, een verkeerd beeld van de werkelijke mededingingssituatie op de communautaire markt zonder Duitsland. Haars inziens minimaliseert de Commissie immers het belang van de verschillende marktdeelnemers die een tegenwicht kunnen vormen voor het gestelde overwicht van de marktleiders.
187 Volgens deze regering bevat de analyse van de Commissie een aantal incoherenties. Zij wijst er in dit verband op, dat de Commissie enerzijds de nadruk legt op de beperkte productiecapaciteit van CPL en Coposa wanneer het erom gaat de geografische markt af te bakenen, doch anderzijds het belang van de uitvoer uit Spanje en het Verenigd Koninkrijk naar andere lidstaten beklemtoont. Vervolgens minimaliseert de Commissie het belang van de invoer uit derde landen door erop te wijzen, dat Frankrijk de belangrijkste kaliverbruiker in de Gemeenschap is en dat de Franse invoer uit derde landen over SCPA loopt. In strijd met de logica van haar eigen afbakening van de relevante geografische markt beoordeelt de Commissie de positie van de concurrenten dus de ene keer ten opzichte van de Franse markt en de andere keer ten opzichte van de Gemeenschap zonder Duitsland. Verder voert de Franse regering aan, dat, anders dan de Commissie stelt, nog steeds kali uit het GOS wordt ingevoerd en dat het marktaandeel van deze invoer niet is gedaald, zoals blijkt uit de omstandigheid dat verordening (EEG) nr. 3068/92 van de Raad van 23 oktober 1992 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op de invoer van kaliumchloride van oorsprong uit de Oekraïne, Rusland en Wit-Rusland (PB L 304, blz. 41; hierna: "antidumpingverordening"), aan een nieuw onderzoek wordt onderworpen. Volgens de IFA en de douane zou de invoer uit het GOS in 1993 overigens zijn opgelopen tot 11 % van de verkopen in de Gemeenschap.
188 Volgens de Franse regering berust de redenering van de Commissie in feite op een fundamentele fout, daar zij uitgaat van een geografische markt die alle lidstaten van de Gemeenschap behalve Duitsland omvat, terwijl het duidelijk is, dat althans Frankrijk, wegens de specifieke kenmerken van zijn productie, invoer en distributie van kaliproducten, niet als een onderdeel van die markt had mogen worden beschouwd.
189 Volgens de Commissie is er geen tegenspraak tussen de vaststelling van belangrijke uitvoerstromen van Spanje naar andere lidstaten en de vaststelling, dat Coposa geen tegenwicht vormt voor het duopolie.
190 Haars inziens impliceert de omstandigheid, dat één van de leden van het duopolie, namelijk SCPA, de invoer uit derde landen kanaliseert op een belangrijk deel van de relevante geografische markt, namelijk Frankrijk, de meest interessante markt, dat de concurrentiedruk van de derde landen op dit duopolie noodzakelijkerwijze beperkt is.
191 De Commissie betoogt, dat zij niet enkel criteria heeft gehanteerd die uitsluitend betrekking hebben op de Franse markt. Zij wijst erop, dat zij ter zake van de invoer uit het GOS enkel heeft vastgesteld, dat het marktaandeel van K+S/MdK en SCPA in de toekomst nog zal toenemen, niet alleen wegens de verwachte vermindering van de invoer uit het GOS, maar ook omdat de laatste zelfstandige kaliproducent in Canada, PCA, is overgenomen door PCS, een lid van het exportkartel Canpotex, waarvan de leveringen naar Frankrijk en Ierland over SCPA lopen. Uit de heroverweging van de antidumpingmaatregelen zou overigens niet kunnen worden afgeleid, dat de invoer van kali uit het GOS voortduurt. De Commissie herinnert er in dit verband aan, dat zij in feite heeft vastgesteld dat sedert de vaststelling van de antidumpingverordening de verkopen van de grootste distributeur van kali uit het GOS in de Gemeenschap zijn teruggevallen tot 1/8 van hetgeen zij in 1992 vertegenwoordigden.
d) De positie van K+S/MdK en SCPA op de markt
192 De Franse regering verwijt de Commissie allereerst, dat zij voor de vaststelling van het bestaan van een oligopolistische machtspositie teveel belang heeft gehecht aan het criterium van het gecumuleerde marktaandeel van K+S/MdK en SCPA.
193 Ten tweede verwijt deze regering de Commissie, dat zij geen rekening heeft gehouden met het ontbreken van symmetrie tussen de twee eenheden die het duopolie zouden vormen, terwijl in eerdere beschikkingen het ontbreken van een dergelijke symmetrie integendeel een belangrijke factor voor het ontkennen van het bestaan van een oligopolistische machtspositie had gevormd. De Franse regering wijst erop, dat het marktaandeel van K+S/MdK (23 %) aanzienlijk verschilt van dat van SCPA (37 %). De Commissie zou bovendien geen rekening hebben gehouden met tal van feitelijke elementen waaruit blijkt dat SCPA en K+S/MdK kennelijk geen gelijke partners vormen, zoals hun productiecapaciteit, hun economische macht en hun verschillende verticale integratiegraad.
194 De Commissie herinnert eraan, dat volgens vaste rechtspraak een marktaandeel van ongeveer 60 % wel degelijk wijst op het bestaan van een collectieve machtspositie, vooral wanneer er, zoals in het onderhavige geval, een aanzienlijk verschil is met de marktaandelen van de concurrenten.
195 De Commissie geeft weliswaar toe dat er verschillen bestaan tussen K+S/MdK en SCPA, doch komt op tegen de idee dat van een duopolie slechts sprake kan zijn wanneer de betrokken ondernemingen ongeveer even sterke posities innemen, vooral wanneer er, zoals in het onderhavige geval, tussen die ondernemingen belangrijke banden bestaan die een daadwerkelijke mededinging op de markt beletten.
e) De economische macht van de klanten
196 De Franse regering verwijt de Commissie, dat zij het criterium betreffende de economische macht van de klanten buiten beschouwing heeft gelaten. Haars inziens had de Commissie aan de hand van dit criterium kunnen vaststellen, dat de klanten een tegenwicht vormen dat het ontstaan van het gestelde duopolie kan voorkomen. De aanzienlijke daling van de vraag naar kali als gevolg van een aantal wijzigingen van het gemeenschappelijke landbouwbeleid zou de mededinging tussen de kaliproducenten overigens hebben verscherpt. Dit zou des te meer klemmen, daar volgens de door de Franse regering verstrekte gegevens de vraag naar kali in Europa in de periode van 1988 tot 1993 met ongeveer 30 % is gedaald, terwijl de invoer tijdens diezelfde periode slechts met 23 % is gedaald.
197 De Commissie antwoordt hierop, dat zo zij in sommige van haar beschikkingen op grond van het door de kopers gevormde tegenwicht heeft geconcludeerd dat er geen sprake was van een machtspositie, dit slechts één van de door haar in aanmerking genomen factoren was. Verder geeft de Commissie toe, dat de vraag naar kali is gedaald, maar zij voegt eraan toe, dat die daling alle communautaire producenten treft. Bovendien zou het niet om een zeer grote daling gaan, daar de elasticiteit van de vraag gering is omdat kali voor de landbouw een zeer belangrijke meststof is die door geen enkele andere kan worden vervangen.
f) De toegangsdrempels voor kaliproducten in de Gemeenschap
198 De Franse regering betoogt, dat de Commissie in het over de geografische markt handelende gedeelte van de beschikking de nadruk heeft gelegd op elementen die in de richting van een open en "gemakkelijk toegankelijke" markt wijzen. Bij de vaststelling van het bestaan van een collectieve machtspositie van K+S/MdK en SCPA zou de Commissie evenwel volledig zijn voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de toegangsdrempels voor kaliproducten in de Gemeenschap niet zeer hoog zijn.
199 Volgens deze regering maken de argumenten van de Commissie, die voor het eerst in het verweerschrift zijn aangevoerd en op de antidumpingrechten en het wettelijke monopolie van SCPA zijn gebaseerd, niet aannemelijk, dat er drempels bestaan voor de toegang tot de geografische referentiemarkt. Wat het eerste argument betreft, betoogt deze regering, dat antidumpingrechten worden ingesteld om de mededinging te herstellen en niet om het grensoverschrijdende handelsverkeer te beperken. Aangaande het argument inzake het wettelijke monopolie van SCPA is de Franse regering van mening, dat dit monopolie weliswaar een drempel voor de toegang tot de Franse markt kan vormen, maar geen gevolgen heeft voor de toegang van producten uit derde landen tot de markten van de andere lidstaten die samen met Frankrijk de relevante geografische markt vormen.
200 Volgens de Commissie bestaan er geen toegangsdrempels binnen de Gemeenschap. Er zouden evenwel twee soorten drempels bestaan voor de toegang van producten van ondernemingen uit derde landen: de antidumpingmaatregelen voor de invoer uit het GOS en het wettelijke monopolie van SCPA, als gevolg van hetwelk elke Franse invoer uit derde landen over SCPA moet lopen. Volgens de Commissie vormen de antidumpingrechten toegangsdrempels omdat zij samen met de vervoerskosten de prijsmarges van de importeurs beperken. Verder wijst zij erop, dat de omstandigheid dat elke invoer uit derde landen in Frankrijk, de interessantste markt met een verbruik dat drie keer zo hoog is als dat op de tweede markt, over SCPA moet lopen, een toegangsdrempel voor de invoer op de gemeenschappelijke markt in het algemeen vormt.
g) De kenmerken van de markt en van het product
201 Volgens de Franse regering is de analyse die de Commissie in punt 57 van de omstreden beschikking heeft gemaakt van de objectieve factoren die het ontstaan van een collectieve machtspositie bevorderen, factoren waarop zij de klemtoon heeft gelegd in eerdere beschikkingen zoals de reeds aangehaalde beschikking Nestlé/Perrier en beschikking 94/359/EG van 21 december 1993 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard (Zaak nr. IV/M.358 - Pilkington-Techint/SIV) (PB 1994, L 158, blz. 24), vaag en niet overtuigend. De Commissie zou een aantal fundamentele analysecriteria, zoals de prijs, de prijsevolutie, de elasticiteit van de vraag en de kosten van de twee ondernemingen die het duopolie zouden vormen, volledig buiten beschouwing hebben gelaten. Verder betwist deze regering de gegrondheid van een aantal overwegingen van de Commissie. Wat de homogeniteit van het product betreft, herinnert zij eraan, dat onder de algemene benaming kali diverse producten schuilgaan. De stelling van de Commissie, dat de kalimarkt doorzichtig is, zou in tegenspraak zijn met de problemen die deze instelling heeft gehad om snel een duidelijk beeld van de markt in waarde en hoeveelheden te krijgen.
202 De Commissie antwoordt allereerst, dat zij duidelijk heeft verwezen naar de structurele elementen betreffende de kenmerken van de markt en van het product. Zij wijst erop, dat de situatie waarop de omstreden beschikking betrekking heeft, verschilt van de situatie die in de door de Franse regering aangevoerde beschikkingen aan de orde was. Deze beschikking zou immers zijn gegeven met betrekking tot een situatie waarin er reeds vóór de concentratie geen daadwerkelijke mededinging tussen de twee belangrijkste kalileveranciers in de Gemeenschap bestond. In die omstandigheden zouden de elementen die in de door de Franse regering aangehaalde beschikkingen zijn onderzocht, slechts één van de in aanmerking te nemen factoren zijn. Aangaande de homogeniteit van het product stelt de Commissie vast, dat alle kali dezelfde chemische samenstelling heeft en voor dezelfde doeleinden wordt gebruikt. Wat ten slotte de doorzichtigheid van de markt betreft, betoogt de Commissie, dat elke producent zijn eigen positie en die van zijn concurrenten kent. De productiecijfers en de prijzen zouden immers algemeen bekend zijn en er zouden statistieken over het kaliverbruik en gedetailleerde studies over de kalimarkt bestaan.
h) Het bestaan van parallelle gedragingen
203 De Franse regering wijst erop, dat de Commissie het voortduren van anticoncurrentiële gedragingen tussen K+S en SCPA tracht aan te tonen door erop te wijzen, dat in weerwil van de omstandigheid dat een in de jaren zeventig tussen die twee ondernemingen gesloten samenwerkingsovereenkomst onverenigbaar met artikel 85 van het Verdrag is verklaard [beschikking 73/212/EEG van de Commissie van 11 mei 1973 (PB L 217, blz. 3)], en in weerwil van de overtollige productiecapaciteit in Duitsland, er tussen Duitsland en Frankrijk weinig handelsverkeer bestaat dat niet over SCPA loopt. De Franse regering merkt dienaangaande allereerst op, dat het recente karakter van de anticoncurrentiële gedragingen van essentieel belang is voor het bewijs van een collectieve machtspositie. Ten tweede zouden de met artikel 85 onverenigbaar verklaarde praktijken betrekking hebben gehad op de gehele Gemeenschap. Tot staving van haar stelling dat de betrokken overeenkomst nog steeds wordt toegepast, zou de Commissie zich evenwel enkel beroepen op het handelsverkeer vanuit Duitsland naar Frankrijk. Ten derde zou de geringe omvang van het handelsverkeer dat niet over SCPA loopt, zeer relatief zijn. Er zou immers slechts 87 000 ton, 6 % van het Franse verbruik, naar Frankrijk worden uitgevoerd en slechts 47 000 ton daarvan zou over SCPA lopen. Ten slotte betwist de Franse regering de stelling van de Commissie, dat de geringe aanwezigheid van K+S op de Franse markt een voldoende bewijst vormt voor het bestaan van een duopolie van K+S/MdK en SCPA in de Gemeenschap zonder Duitsland.
204 De Commissie wijst erop, dat in de omstreden beschikking nergens wordt gezegd, dat zij op grond van een in de jaren zeventig gesloten samenwerkingsovereenkomst heeft geconcludeerd tot het bestaan van een collectieve machtspositie. Zij herinnert eraan, dat zij heeft vastgesteld dat het bestaan van een collectieve machtspositie blijkt uit het feit dat K+S nagenoeg niet op de Franse markt aanwezig is en dat een groot deel van de van K+S afkomstige invoer over SCPA loopt.
i) Het bestaan van structurele banden tussen de ondernemingen
205 Volgens de Franse regering zijn de drie door de Commissie vastgestelde banden tussen K+S en SCPA, te weten de gemeenschappelijke onderneming Potacan, de samenwerking binnen het exportkartel Kali-Export en de omstandigheid dat de leveringen van K+S in Frankrijk over SCPA lopen, niet van dien aard, dat zij het ontstaan van een duopolie als gevolg van de overname van MdK door K+S aantonen. Volgens deze regering heeft het exportkartel Kali-Export tot doel, de kaliuitvoer van zijn leden naar landen buiten de Gemeenschap te bevorderen en te coördineren. Dit kartel zou daarentegen niet betrekking hebben op hun verkopen binnen de Gemeenschap. De vrees van de Commissie, dat de samenwerking binnen dit kartel de mededinging tussen K+S en SCPA in de Gemeenschap beperkt, zou op geen enkel bewijs berusten.
206 Aangaande Potacan betogen verzoeksters, dat de Commissie geen gronden heeft genoemd voor haar stelling, dat de aandeelhouders van Potacan, te weten K+S en SCPA, als gevolg van de huidige structuur van deze vennootschap niet onafhankelijk bij hun gemeenschappelijke dochtervennootschap kali kunnen betrekken om de markten van de Europese Gemeenschap te bevoorraden.
207 In repliek noemt de Franse regering vier beoordelingsfouten. Ten eerste wijst zij erop, dat de Commissie bij haar analyse van de banden tussen K+S en SCPA geen enkel verband legt tussen die banden en de gevolgen daarvan voor de relevante markt in haar geheel, maar enkel aantoont, dat die banden een weerslag hebben in Frankrijk. Zo concludeert de Commissie op grond van het ontbreken van mededinging tussen K+S en SCPA in de staat die de grootste hoeveelheid kali verbruikt, dat die ondernemingen een machtspositie hebben op de hele communautaire markt zonder Duitsland. Dit zou evenwel in tegenspraak zijn met het argument van de Commissie, dat de nationale situaties van weinig belang zijn zodra is uitgemaakt, dat de referentiemarkt de Gemeenschap zonder Duitsland is.
208 Ten tweede merkt de Franse regering op, dat de Commissie, naargelang dit uitkomt voor haar betoog, nu eens van oordeel is dat Coposa op autonome wijze aanzienlijke hoeveelheden uitvoert naar Frankrijk (in het kader van de afbakening van de relevante geografische markt), dan weer dat de Spaanse onderneming niet zeer actief is in Frankrijk en dat een groot deel van haar verkopen is gekanaliseerd (om aan te tonen dat de samenwerking binnen Kali-Export gevolgen heeft voor het mededingingsgedrag van de leden van het kartel in de Gemeenschap). Bovendien zouden die criteria, zoals zij door de Commissie zijn gehanteerd, evenzogoed tot de vaststelling van een oligopolie K+S/MdK, SCPA en Coposa hebben kunnen leiden. De omstreden beschikking zou op dit punt op zijn minst ontoereikend zijn gemotiveerd.
209 Ten derde is de Franse regering van mening, dat in de omstandigheid dat een deel van de kalileveringen van K+S in Frankrijk, die slechts 1,4 % van het verbruik van de referentiemarkt vertegenwoordigen, over SCPA lopen, geen aanwijzing kan worden gezien, dat er als gevolg van de overname van MdK door K+S op die markt een duopolie in het leven wordt geroepen. Ook de vrij geringe omvang van de verkopen van K+S in Frankrijk zou niet volstaan voor de conclusie, dat K+S en SCPA anticoncurrentiële banden onderhouden, want daarvoor zouden zeer wel andere redenen kunnen bestaan. Dit zou bijvoorbeeld kunnen voortvloeien uit de structuur van de Franse markt of uit de industriële strategie van K+S. De Franse regering verklaart dienaangaande, dat het exportbeleid van K+S lijkt te zijn gericht op de landen buiten Europa, op de lidstaten die geen kali produceren, en op een kaliproducerende lidstaat zoals het Verenigd Koninkrijk, waar nog vraag naar kali bestaat.
210 Verzoeksters betogen dienaangaande, dat de enige band tussen K+S en SCPA bestaat uit een overeenkomst over de distributie van kieseriet, dat geen kaliproduct is en onder een andere productmarkt valt. De betrekkingen tussen K+S en SCPA ter zake van kaliproducten zouden daarentegen geen samenwerking op het gebied van de distributie omvatten en strikt beperkt blijven tot betrekkingen tussen leverancier en koper onder normale marktvoorwaarden.
211 Ten vierde betoogt de Franse regering, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de overname van MdK en het gestelde ontstaan van een duopolie van K+S/MdK en SCPA. Haars inziens zijn noch de omstandigheid, dat het gecumuleerde marktaandeel van K+S en SCPA als gevolg van de concentratie van 54 % naar 61 % is gestegen, noch de omstandigheid dat MdK een van de grootste communautaire producenten is, factoren die een duopolie op de relevante markt in het leven roepen.
212 Verzoeksters betogen, dat aangezien de Commissie bij het onderzoek van de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt had vastgesteld, dat MdK in elk geval van de markt zou verdwijnen, zij niet kon concluderen, dat de overname van MdK door K+S een machtspositie van K+S/MdK en SCPA in het leven zou roepen.
213 Met betrekking tot Potacan wijst de Commissie erop, dat onder meer uit de organisatiestructuur van die onderneming voortvloeit dat geen enkele belangrijke beslissing op het gebied van het ondernemingsbeleid tegen de wil van een van de partners kan worden genomen. Zo zou de levering van grote hoeveelheden kali aan het Franse concern niet mogelijk zijn indien K+S zich daartegen verzet.
214 Wat Kali-Export betreft, is de Commissie van mening, dat de vaststelling dat een exportkartel niet betrekking heeft op de verkopen van zijn leden in de Gemeenschap, nog niet aantoont dat het de mededinging tussen die leden in de Gemeenschap niet beperkt. Zij legt uit, dat wegens de verschillende vervlechtingen tussen K+S en SCPA er in de Gemeenschap zonder Duitsland geen daadwerkelijke mededinging bestaat tussen de twee polen van het oligopolie. De Commissie wijst erop dat: i) ofschoon Frankrijk de interessantste markt voor kaliproducten in de Gemeenschap is en er geen enkele toegangsdrempel bestaat, K+S slechts marginaal aanwezig is op deze markt, al volstaat haar productiecapaciteit ruimschoots om de hele communautaire markt te voorzien; ii) ofschoon K+S in alle lidstaten een zeer uitgebreid distributienet heeft opgezet, zij tot op heden geen eigen distributienet heeft in Frankrijk; iii) CPL pas na haar terugtrekking uit Kali-Export toegang heeft gekregen tot de Franse markt en in zes jaar op de Franse markt een marktaandeel van 13 % heeft kunnen verwerven; Coposa, die lid is van Kali-Export, is weinig aanwezig op de Franse markt en een groot deel van haar kali wordt in Frankrijk door SCPA verkocht. Op basis van deze elementen concludeert de Commissie, dat de deelneming aan Kali-Export duidelijk gevolgen heeft gehad voor de verkoop in Frankrijk.
215 In dupliek betoogt de Commissie allereerst, dat zij een overduidelijk verband heeft aangetoond tussen de banden tussen K+S en SCPA, die enkel betrekking hebben op Frankrijk, en het ontbreken van mededinging op de hele communautaire markt zonder Duitsland (punten 57, 59, 61 en 67 van de omstreden beschikking).
216 Ten tweede stelt de Commissie, dat zij nooit heeft verklaard dat Coposa aanzienlijke hoeveelheden uitvoert naar Frankrijk. Integendeel, zij zou hebben vastgesteld, dat Coposa weliswaar uitvoert naar Frankrijk, maar dat die uitvoer gering is en grotendeels over SCPA loopt. Volgens de Commissie is er geen reden om Coposa als een onderdeel van het duopolie K+S/MdK en SCPA te beschouwen, daar zij enkel door haar deelneming aan Kali-Export met K+S en SCPA is verbonden. Bovendien zou zij meer kali naar Frankrijk uitvoeren dan K+S, ondanks de geografische nabijheid van de Duitse ertsen en het feit dat in Duitsland vier keer meer kali wordt geproduceerd dan verbruikt. De distributiebanden tussen K+S en SCPA zouden overigens reeds lang bestaan.
217 Ten derde stelt de Commissie vast, dat de structuur van de Franse markt CPL niet heeft belet op de Franse markt door te dringen zonder langs SCPA te passeren. Bovendien zou een eventueel handelsbeleid van K+S om niet in Frankrijk te verkopen uit commercieel oogpunt onbegrijpelijk zijn, gelet op de in Frankrijk bestaande vraag naar kali en op de grote overcapaciteit in Duitsland en de geografische nabijheid van de Duitse ertsen.
218 Ten vierde stelt de Commissie vast, dat de overname van MdK de structuur van de markt aanzienlijk heeft gewijzigd en om de navolgende redenen een collectieve machtspositie van K+S/MdK en SCPA in het leven heeft geroepen: i) MdK neemt 25 % van de totale kaliproductie in de Gemeenschap voor haar rekening (punt 51 van de omstreden beschikking) en bezit aanzienlijke kalireserves; ii) MdK benut haar capaciteit thans slechts voor ongeveer 50 % (punt 73 van de omstreden beschikking), zodat de productie gemakkelijk kan worden opgevoerd; iii) MdK's marktaandeel van 7 % is van beslissend belang voor het in het leven roepen van de gezamenlijke machtspositie (punt 62 van de omstreden beschikking) daar het aanbod buiten de groep K+S/MdK en SCPA versplinterd is (punt 54 van de omstreden beschikking) en het marktaandeel van K+S/MdK en SCPA nog zal toenemen (punt 53 van de omstreden beschikking).
219 Alvorens in te gaan op de grieven die verzoeksters hebben aangevoerd tegen de toepassing die de Commissie in het onderhavige geval van het begrip collectieve machtspositie heeft gemaakt, dient eraan te worden herinnerd, dat om te concluderen dat een collectieve machtspositie van K+S/MdK en SCPA in het leven wordt geroepen die de mededinging op de gemeenschappelijke markt zonder Duitsland op significante wijze kan belemmeren, de Commissie in de omstreden beschikking onder meer heeft vastgesteld dat:
- de kalimarkt een volgroeide markt is, die wordt gekenmerkt door een grotendeels homogeen product en door het ontbreken van technische innovatie (punt 57 van de omstreden beschikking);
- de marktverhoudingen in grote mate doorzichtig zijn, zodat informatie over productie, vraag, afzet en prijzen op deze markt algemeen verkrijgbaar is (punt 57 van de omstreden beschikking);
- er reeds lang bijzonder nauwe banden bestaan tussen K+S en SCPA, die op zichzelf kunnen doen vermoeden dat er geen daadwerkelijke mededinging bestaat tussen deze ondernemingen, die overigens ongeveer 53 % van de communautaire markt zonder Duitsland voor hun rekening nemen; dit martkaandeel is berekend op basis van de verkopen, daaronder begrepen de verkopen uit de eigen productie van K+S en SCPA en de verkopen door SCPA van kali die rechtstreeks afkomstig is uit derde landen; de verkoop van laatstgenoemde kali moet over deze onderneming lopen zodat die ook de bevoorrading uit landen buiten de Gemeenschap kan controleren (punten 52, 56 en 57 van de omstreden beschikking);
- ondanks de overproductie in Duitsland K+S nog steeds niet meer dan geringe hoeveelheden kali buiten SCPA om naar Frankrijk uitvoert, ofschoon Frankrijk veruit de grootste kaliverbruiker in de Gemeenschap is (punten 56 en 57 van de omstreden beschikking);
- K+S en MdK, die na de fusie één onderneming zullen vormen, en SCPA respectievelijk 35 %, 25 % en 20 % van de totale kaliproductie in de Gemeenschap voor hun rekening nemen (punt 51 van de omstreden beschikking);
- MdK de op één na grootste kaliproducent van de Gemeenschap is, ofschoon zij haar capaciteit thans slechts voor ongeveer 50 % benut (punten 51 en 73 van de omstreden beschikking);
- de groep K+S/MdK en SCPA na de concentratie een op basis van de verkopen berekend marktaandeel van ongeveer 60 % zal hebben (punt 52 van de omstreden beschikking);
- het aanbod buiten deze groep versplinterd is (punt 54 van de omstreden beschikking);
- de andere producenten niet over de noodzakelijke afzetbasis op deze markt beschikken om zich naast een duopolie K+S/MdK en SCPA te handhaven (punt 62 van de omstreden beschikking).
220 Zoals gezegd, bepaalt artikel 2, lid 3, van de verordening, dat concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard.
221 Wanneer een collectieve machtspositie aan de orde is, dient de Commissie derhalve op basis van een prospectief onderzoek van de referentiemarkt te oordelen, of de aangemelde concentratie leidt tot een situatie waarin een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, de klanten en, ten slotte, de verbruikers kunnen handelen.
222 Dit vereist een nauwgezet onderzoek van onder meer de omstandigheden die in het concrete geval relevant zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de referentiemarkt.
223 Opgemerkt zij evenwel, dat de basisregels van de verordening, inzonderheid artikel 2, de Commissie een discretionaire bevoegdheid geven, met name voor economische beoordelingen.
224 Bijgevolg moet de gemeenschapsrechter bij zijn controle van de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake concentraties, rekening houden met de aan de economische normen van de concentratieregeling ten grondslag liggende beoordelingsmarge.
225 Dit gezegd zijnde, moet worden vastgesteld, dat het door de Commissie verrichte onderzoek van de concentratie en van de gevolgen daarvan voor de betrokken markt een aantal gebreken vertoont die de economische beoordeling van de betrokken concentratie aantasten.
226 Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat blijkens de punten 51 en 52 van de omstreden beschikking de ondernemingen K+S/MdK en SCPA na de concentratie op de betrokken markt een op basis van de verkopen berekend marktaandeel van respectievelijk 23 % en 37 % zullen hebben. Welnu, een aldus verdeeld marktaandeel van ongeveer 60 % vormt op zichzelf geen beslissende aanwijzing voor het bestaan van een collectieve machtspositie van die ondernemingen.
227 Aangaande de gestelde structurele banden tussen K+S en SCPA, de factor waarop de Commissie haar eigen oordeel vooral heeft gebaseerd, dient te worden opgemerkt, dat een aantal grieven waarin verzoeksters het belang van deze banden als aanwijzing voor het in het leven roepen van een collectieve machtspositie van de twee betrokken polen minimaliseren, gegrond zijn.
228 Zo lijkt de vaststelling van de Commissie, dat de deelneming van K+S en SCPA aan het exportkartel Kali-Export een weerslag kan hebben op hun mededingingsgedrag in de Gemeenschap, niet door voldoende significante en overeenstemmende gegevens te worden gestaafd. De Commissie wijst er dienaangaande immers enkel op, dat de Britse kaliproducent CPL zijn producten eerst onafhankelijk op de Franse markt is beginnen verkopen nadat hij in 1987 het exportkartel had verlaten omdat de directe concurrentie met SCPA op de Franse markt niet met voortzetting van het lidmaatschap van het kartel te verenigen viel (zie punt 60 van de omstreden beschikking). Welnu, al laat men buiten beschouwing dat het argument van de Commissie enkel betrekking heeft op de gestelde gevolgen van het lidmaatschap van het kartel voor een deel van de communautaire markt zonder Duitsland, opgemerkt zij, dat de Spaanse producent Coposa, die eveneens lid is van Kali-Export, in Frankrijk op onafhankelijke wijze een hoeveelheid kali verhandelt die overeenkomt met iets meer dan 5 % van het Franse verbruik. Dit vertegenwoordigt ongeveer 47 % van de uitvoer van Coposa naar de betrokken markt en ongeveer tweederde van haar uitvoer naar Frankrijk, en is overigens significant geacht in het kader van de afbakening van de relevante geografische markt (zie punt 38 van de omstreden beschikking). In die omstandigheden lijkt de Commissie niet rechtens genoegzaam te hebben aangetoond, dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het feit dat K+S en SCPA lid waren van het uitvoerkartel, en hun anticoncurrentieel gedrag op de betrokken markt.
229 Aangaande de gestelde banden tussen K+S en SCPA wat de leveringen van K+S in Frankrijk betreft, dient erop te worden gewezen, dat de Commissie enerzijds K+S heeft gelast de bestaande samenwerking met SCPA als distributiepartner voor de Franse markt te beëindigen, en anderzijds aan K+S heeft toegestaan tegen normale marktvoorwaarden aan SCPA te verkopen (zie punt 63 van de omstreden beschikking). Hieruit volgt, dat er volgens de Commissie tussen K+S en SCPA een partnerrelatie voor de distributie van Duits kali in Frankrijk bestond.
230 Uit de stukken blijkt evenwel, dat de specifieke distributiebanden tussen deze twee ondernemingen enkel betrekking hadden op kieseriet, een product dat niet onder de betrokken productmarkt valt. Voor het overige beperkte SCPA zich ertoe, van K+S tegen de normale marktvoorwaarden kali te kopen dat door EMC wordt gebruikt of bestemd is voor verkoop buiten de Franse markt.
231 Hieruit blijkt dus, dat er tussen K+S en SCPA geen bevoorrechte betrekking voor de distributie van kaliproducten bestond.
232 Uit het voorgaande volgt, dat de bundel structurele banden tussen K+S en SCPA, die, zoals de Commissie zelf toegeeft, de kern van de omstreden beschikking vormt, alles bij elkaar genomen niet zo dicht en bewijskrachtig is als verweerster heeft willen doen geloven.
233 Verder zij eraan herinnerd, dat de Commissie in de omstreden beschikking heeft vastgesteld, dat er op de relevante markt geen daadwerkelijke mededinging tussen K+S en SCPA bestond. Volgens punt 57 van de omstreden beschikking is "de voornaamste reden om ervan uit te gaan dat er tussen K+S en SCPA geen daadwerkelijke concurrentie bestaat, (...) gelegen in het feit dat er tussen de twee ondernemingen reeds lang bijzonder nauwe banden bestaan".
234 Bovendien blijkt uit laatstgenoemd punt van de omstreden beschikking, dat wanneer K+S in het kader van de concentratie MdK overneemt, zij het marktaandeel van MdK, dat de Commissie in haar opmerkingen als belangrijk heeft aangemerkt, er nog bij zal krijgen.
235 Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat MdK niet alleen een marktaandeel van 7 % in de Gemeenschap zonder Duitsland heeft, maar ook, ofschoon zij de capaciteit van haar installaties slechts voor 50 % benut, na K+S de grootste kaliproducent in de Gemeenschap is (zie de punten 51, 52, 62 en 76 van de omstreden beschikking).
236 De concentratie zal aldus een aanzienlijke versterking van de industriële capaciteit van K+S tot gevolg hebben. K+S en MdK nemen immers respectievelijk 35 % en 25 % van de totale kaliproductie in de Gemeenschap voor hun rekening, terwijl SCPA op 20 % komt en de eigen kalireserves van SCPA vóór 2004 volledig zullen zijn uitgeput (punten 51 en 66 van de omstreden beschikking).
237 Uit de stukken blijkt overigens, dat K+S een dochtervennootschap is van één van de belangrijkste meststofveredelaars, namelijk BASF, waarvan de economische macht veel groter is dan die van de groep EMC, waartoe SCPA behoort.
238 Vaststaat ten slotte, dat in de periode van 1988 tot 1993 de vraag naar kali in Europa met ongeveer 30 % is gedaald, met name als gevolg van de wijzigingen in het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Welnu, algemeen wordt aangenomen dat een dalende markt in beginsel de mededinging tussen de ondernemingen van de betrokken sector bevordert.
239 In die omstandigheden en gelet op het feit, dat de structurele banden tussen K+S en SCPA minder belangrijk blijken te zijn dan de Commissie stelt, lijkt het aan de vaststelling van het ontstaan van een collectieve machtspositie van K+S/MdK en SCPA ten grondslag liggende argument, dat na de "belangrijke" toevoeging van MdK aan de onderneming K+S het Duitse concern en SCPA er beiden belang bij blijven hebben elkaar niet actief te beconcurreren, bij gebreke van andere beslissende elementen niet afdoende gestaafd.
240 Aangaande de andere elementen die door de Commissie zijn aangevoerd tot staving van haar conclusie, dat de overname van MdK door K+S een collectieve machtspositie in het leven zal roepen, dient te worden verwezen naar punt 57 van de omstreden beschikking. Daar wordt vastgesteld: "De kalimarkt is een volgroeide markt, gekenmerkt door een grotendeels homogeen product en het ontbreken van technische innovatie. De marktverhoudingen zijn in grote mate doorzichtig. Informatie over productie, vraag, afzet en prijzen is op deze markt algemeen verkrijgbaar. Bovendien zijn de marktaandelen van K+S en SCPA de laatste vier jaar stabiel gebleven (...) Ten slotte bestond er in het verleden een overeenkomst tussen K+S en SCPA die onder meer betrekking had op de gemeenschappelijke vaststelling van hoeveelheid en kwaliteit van de door elk der partijen uitgevoerde kaliproducten. Deze overeenkomst is (...) onverenigbaar met artikel 85 van het Verdrag verklaard. In dit verband moet echter worden vastgesteld dat er ook na deze beschikking en ondanks de overproductie in Duitsland nog steeds een zij het geringe grensoverschrijdende handel van Duitsland naar Frankrijk bestaat die niet over SCPA verloopt."
241 In het onderhavige geval kunnen die gegevens evenwel niet als beslissend voor de conclusie van de Commissie worden beschouwd. Met name de in 1973 onverenigbaar met artikel 85 van het Verdrag verklaarde overeenkomst tussen K+S en SCPA (PB L 217, blz. 3) vormt, wegens de twintig jaar die tussen de onverenigbaarverklaring van die overeenkomst, en de aanmelding van het concentratieplan zijn verlopen, een uiterst zwakke, ja zelfs te verwaarlozen aanwijzing voor het ontbreken van mededinging tussen K+S en SCPA en a fortiori tussen K+S/MdK en SCPA. Dienaangaande zij erop gewezen, dat de stelling van de Commissie dat de grensoverschrijdende handel van Duitsland naar Frankrijk die niet over SCPA verloopt, nog steeds gering is, in het onderhavige geval bovengenoemde overeenkomst niet tot een sterkere aanwijzing in de door verweerster bedoelde zin kan maken. Ten eerste vertegenwoordigt die geringe grensoverschrijdende handel toch ongeveer de helft van de door K+S in Frankrijk verrichte kaliverkopen. Ten tweede is de tot de Franse markt beperkte analyse van de Commissie in elk geval onvolledig, daar de relevante markt in het onderhavige geval de communautaire markt zonder Duitsland is.
242 Aangaande de door de Commissie verrichte analyse van de druk die de concurrenten op de gestelde groep van K+S/MdK en SCPA kunnen uitoefenen, dient eraan te worden herinnerd, dat de Commissie in de omstreden beschikking heeft uiteengezet, dat de invoer uit het GOS, die in 1992 8 % van de communautaire markt zonder Duitsland vertegenwoordigde (daaronder begrepen de invoer die over SCPA loopt), sinds de vaststelling van de antidumpingverordening lijkt te zijn afgenomen (zie punt 53 van de omstreden beschikking).
243 Volgens de door de Franse regering verstrekte gegevens, die door de Commissie niet zijn betwist, bereikte deze invoer in 1993 evenwel 11 % van de verkopen binnen de Gemeenschap.
244 Gelet op het feit dat de Duitse markt zeer slecht toegankelijk is voor buitenlandse producenten en dat het verschil in omvang van vier tot één tussen de communautaire markt zonder Duitsland en de Duitse markt inmiddels niet lijkt te zijn gewijzigd, kan worden geconcludeerd, dat zo de invoer van kali uit het GOS in 1993 11 % van de verkopen binnen de Gemeenschap vertegenwoordigde, hij zeker een hoger percentage van de verkopen binnen de Gemeenschap zonder Duitsland vertegenwoordigde.
245 Derhalve geeft de verklaring van de Commissie in punt 53 van de omstreden beschikking, dat op de communautaire markt zonder Duitsland althans een deel van deze invoer sinds de vaststelling van de antidumpingverordening lijkt te zijn afgenomen, niet de werkelijkheid weer, daar zij verhult, dat het marktaandeel van het GOS op de referentiemarkt is gestegen.
246 Daarbij komt, dat gelet op de evolutie van de invoer uit het GOS naar de Gemeenschap zonder Duitsland in 1993, de vaststelling dat die invoer wegens de kwaliteit van de producten en de moeilijkheid om snel en tijdig te leveren op de groep K+S/MdK en SCPA slechts een geringe concurrentiedruk zal kunnen uitoefenen, op een op zijn minst niet erg logische motivering lijkt te berusten. Om met voldoende waarschijnlijkheid te kunnen voorstellen, welke gevolgen een concentratie voor de mededinging op de relevante markt kan hebben, is een uiterst nauwkeurige analyse van het gewicht van de concurrenten evenwel onontbeerlijk.
247 Verder heeft de Commissie verklaard, dat de productiecapaciteit van Coposa, die in de Gemeenschap zonder Duitsland een marktaandeel van iets minder dan 10 % heeft, vanaf volgend jaar aanzienlijk kleiner zal zijn wegens de sluiting van een van haar mijnen. De Franse regering heeft dienaangaande opgemerkt zonder door de Commissie te zijn weersproken, dat Coposa thans een overcapaciteit van ongeveer 70 % heeft. Op grond van de enkele vaststelling zonder nadere precisering, dat de productiecapaciteit van Coposa binnenkort aanzienlijk kleiner zal zijn, kan derhalve niet worden betoogd, dat de Spaanse onderneming niet over de nodige middelen beschikt om haar marktaandeel te bewaren of zelfs te verhogen en derhalve druk uit te oefenen op het gestelde duopolie, te meer daar, zoals in punt 238 van dit arrest is opgemerkt, de kalimarkt daalt.
248 De Commissie heeft het ontbreken van een doeltreffend mededingingstegenwicht voor de gestelde groep K+S/MdK en SCPA dus niet weten aan te tonen.
249 Gelet op een en ander, en zonder dat behoeft te worden uitgemaakt, of de door de Commissie in de omstreden beschikking gedane vaststellingen zonder bovengenoemde gebreken zouden hebben volstaan voor de conclusie dat er sprake is van een collectieve machtspositie, blijkt dat de Commissie in elk geval niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond, dat de concentratie een collectieve machtspositie van K+S/MdK en SCPA in het leven zou roepen die een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze zou kunnen belemmeren.
250 Het derde onderdeel van het door verzoeksters aangevoerde middel moet derhalve worden aanvaard.
De volledige of gedeeltelijke nietigverklaring
251 De Franse regering heeft in haar conclusies de volledige nietigverklaring van de beschikking gevorderd, terwijl verzoeksters hun vordering uitdrukkelijk hebben beperkt tot de nietigverklaring van de voorwaarden die aan de in die beschikking besloten liggende onverenigbaarverklaring zijn verbonden.
252 Volgens verzoeksters zou de gedeeltelijke nietigverklaring de wezenlijke inhoud van de omstreden beschikking onverlet laten en zou deze daardoor gewoon onvoorwaardelijk worden.
253 De Commissie betoogt, dat de aan de omstreden beschikking verbonden voorwaarden niet kunnen worden beperkt omdat zij deel uitmaken van de wezenlijke inhoud van de beschikking.
254 Opgemerkt zij, dat het onderdeel van het dispositief waarbij de betrokken concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, in het belang is van de ondernemingen waarop de omstreden beschikking formeel betrekking heeft, en door verzoeksters niet als voor hen bezwarend is aangemerkt.
255 Wat de Franse regering betreft, deze heeft in haar conclusies weliswaar de volledige nietigverklaring van de omstreden beschikking gevorderd, maar heeft tijdens de procedure voor het Hof gepreciseerd, dat het niet haar bedoeling was dat de concentratie tussen K+S en MdK zou worden verboden.
256 Volgens de rechtspraak van het Hof kan een beschikking ten dele, namelijk enkel de bij de beschikking opgelegde voorwaarden, nietig worden verklaard wanneer die voorwaarden kunnen worden losgemaakt van de rest van de beschikking (zie in die zin arresten van 28 juni 1972, Jamet/Commissie, 37/71, Jurispr. blz. 483, punt 11, en 23 oktober 1974, Transocean Marine Paint/Commissie, 17/74, Jurispr. blz. 1063, punt 21). De gedeeltelijke nietigverklaring van een concentratiebeschikking van de Commissie is overigens een van de in artikel 10, lid 5, van de verordening uitdrukkelijk voorziene gevallen.
257 Het onderdeel van het dispositief van de omstreden beschikking dat betrekking heeft op de in punt 63 van de beschikking vermelde voorwaarden en verplichtingen, lijkt evenwel niet te kunnen worden nietig verklaard zonder dat daardoor de wezenlijke inhoud van de beschikking wordt gewijzigd.
258 Dienaangaande blijkt uit de beschikking en uit het hele dossier, dat die voorwaarden en de in het dispositief vervatte verenigbaarverklaring een onlosmakelijk geheel vormen. De Commissie heeft die voorwaarden immers gesteld omdat zij een negatief oordeel had over de aangemelde concentratie en van mening was, dat die voorwaarden absoluut noodzakelijk waren om de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen verklaren.
259 Mitsdien moet het hele dispositief van de omstreden beschikking nietig worden verklaard.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
260 Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Mitsdien moet de Commissie in zaak C-68/94 in de kosten worden verwezen. In zaak C-30/95 dient de Commissie eveneens in de kosten te worden verwezen, daar de Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) en de Entreprise minière et chimique (EMC) op wezenlijke punten in het gelijk zijn gesteld. Overeenkomstig artikel 69, lid 4, laatste alinea, van het Reglement voor de procesvoering, volgens hetwelk het Hof kan bepalen dat interveniënten hun eigen kosten zullen dragen, zullen Kali und Salz GmbH en Kali und Salz Beteiligungs-AG hun eigen kosten dragen.
261 Ingevolge artikel 69, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering dragen de instellingen die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. Mitsdien zullen de regeringen die in de onderhavige zaken zijn tussengekomen, hun eigen kosten dragen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE,
rechtdoende:
1) Verklaart nietig beschikking 94/449/EG van de Commissie van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (Zaak IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand).
2) Verwijst de Commissie van de Europese Gemeenschappen in zaak C-68/94 in de kosten.
3) Verwijst de Commissie van de Europese Gemeenschappen in zaak C-30/95 in de kosten. Verstaat dat Kali und Salz GmbH en Kali und Salz Beteiligungs-AG hun eigen kosten zullen dragen.
4) Verstaat dat de Bondsrepubliek Duitsland, interveniënte in zaak C-68/94, en de Franse Republiek, interveniënte in zaak C-30/95, hun eigen kosten zullen dragen.
Full & Egal Universal Law Academy