Leitsätze
Entscheidungsgründe
Kostenentscheidung
Tenor
Schlüsselwörter
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1. Handlungen der Organe ° Richtlinien ° Unmittelbare Wirkung ° Grenzen ° Möglichkeit, sich gegenüber einem einzelnen auf eine Richtlinie zu berufen ° Ausschluß ° Durchführung durch die Mitgliedstaaten ° Pflichten der nationalen Gerichte
(EG-Vertrag, Artikel 189 Absatz 3)
2. Freier Warenverkehr ° Gewerbliches und kommerzielles Eigentum ° Markenrecht ° Erzeugnis, das vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in einem Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist ° Einfuhr in einen anderen Mitgliedstaat nach Umpacken und Wiederanbringen der Marke ° Widerspruch des Markeninhabers ° Zulässigkeit ° Voraussetzungen
(EG-Vertrag, Artikel 36; Richtlinie 89/104 des Rates, Artikel 7 Absatz 2)
Leitsätze
1. Eine Richtlinie kann zwar nicht selbst Verpflichtungen für einen Bürger begründen, so daß ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist, doch muß ein nationales Gericht, soweit es nationales Recht ° gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt ° bei dessen Anwendung auszulegen hat, seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und am Zweck der Richtlinie ausrichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Artikel 189 Absatz 3 des Vertrages nachzukommen.
2. Artikel 36 des Vertrages ist dahin auszulegen, daß sich ein Markeninhaber auf die Marke berufen kann, um einen Importeur am Vertrieb eines Arzneimittels zu hindern, das vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist, wenn dieser Importeur das Arzneimittel in eine neue äussere Verpackung umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat. Dies gilt nicht, wenn folgende Voraussetzungen erfuellt sind:
° Es ist erwiesen, daß die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur zum einen erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können, und zum anderen unter solchen Bedingungen erfolgt, daß der Originalzustand des Arzneimittels dadurch nicht beeinträchtigt werden kann. Diese Voraussetzung bedeutet nicht, daß der Importeur nachweisen muß, daß der Markeninhaber beabsichtigt hat, die Märkte zwischen Mitgliedstaaten abzuschotten.
° Es ist dargetan, daß das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Importeur nur Handlungen vorgenommen hat, mit denen kein Risiko einer Beeinträchtigung verbunden ist, so z. B. wenn Blisterstreifen aus ihrer äusseren Originalverpackung herausgenommen und in eine neue äussere Verpackung umgepackt oder in die Verpackung neue Beipack- oder Informationszettel eingelegt werden. Das nationale Gericht hat jedoch zu prüfen, ob der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware insbesondere dadurch mittelbar beeinträchtigt wird, daß die äussere oder innere Verpackung der umgepackten Ware oder ein neuer Beipack- oder Informationszettel bestimmte wichtige Angaben nicht enthält oder aber unzutreffende Angaben enthält.
° Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist. Diese Angaben müssen so aufgedruckt sein, daß sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines normalen Masses an Aufmerksamkeit verstehen kann. Dagegen braucht nicht angegeben zu werden, daß das Umpacken ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt ist.
° Das umgepackte Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, daß dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein.
° Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware.
Diese Auslegung von Artikel 36 des Vertrages gilt auch für Artikel 7 Absatz 2 der Ersten Richtlinie 89/104 über die Marken, da mit diesen beiden Bestimmungen dasselbe Ergebnis angestrebt wird.
Entscheidungsgründe
1 Das Oberlandesgericht Köln hat mit Beschluß vom 29. Juli 1994, beim Gerichtshof eingegangen am 11. August 1994, gemäß Artikel 177 EG-Vertrag Fragen nach der Auslegung von Artikel 36 EG-Vertrag in Verbindung mit dem Markenrecht zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2 Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen dem Arzneimittelhersteller Rhône-Poulenc Pharma GmbH (nachstehend: Rhône-Poulenc) und der MPA Pharma GmbH (nachstehend: MPA), die bestimmte Erzeugnisse der erstgenannten Firma nach Deutschland einführt.
3 Rhône-Poulenc ist eine deutsche Tochtergesellschaft der französischen Gesellschaft Rhône-Poulenc Rover SA, die in Deutschland und anderen Ländern Inhaberin der Marke Orudis ist. Sie vertreibt in Deutschland das Arzneimittel Orudis retard , ein Antirheumatikum, entsprechend den von verschiedenen Berufs- und Handelsverbänden und den deutschen Krankenversicherungsträgern empfohlenen Normgrössen in Packungen mit 20, 50 und 100 Tabletten.
4 In Spanien wird Orudis retard nur in Packungen mit 20 Tabletten von einer Schwestergesellschaft von Rhône-Poulenc vertrieben.
5 MPA führt Orudis retard im Wege des sogenannten Parallelimports aus Spanien nach Deutschland ein und vertreibt es dort. Um Packungen mit 50 Tabletten zu erhalten, packt sie die Ware in von ihr gestaltete, neue äussere Verpackungen um, in die sie aus verschiedenen spanischen Originalpackungen entnommene Blisterstreifen einlegt.
6 Diese neuen äusseren Verpackungen tragen auf jeder sichtbaren Seite in deutscher Sprache die Aufschrift:
MPA Importarzneimittel
50 Retard-Tabletten des
Arzneimittels Orudis Retard
zum Einnehmen
Auf einer Schauseite stehen die Vermerke:
Hersteller:
Rhône-Poulenc S.A.E.,
Spanien
und
Importeur und verantwortlicher
pharmazeutischer Unternehmer:
MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau .
Auf einer Seite der Packung steht folgender Hinweis:
Der Inhalt der vorliegenden Packung Orudis retard wurde von Rhône-Poulenc Farma S.A.E., Alcorcón (Madrid) in Spanien produziert und von MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau, nach den Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes der Bundesrepublik Deutschland nach Deutschland importiert und dort verpackt.
7 MPA legt den Packungen eine von ihr gestaltete Gebrauchsinformation bei.
8 Rhône-Poulenc ist der Auffassung, daß durch den Vertrieb der umgepackten Ware die Marke "Orudis" verletzt wird, und verklagte daher MPA auf Unterlassung dieses Verhaltens. Das Landgericht gab der Klage statt. MPA legte daraufhin Berufung beim Oberlandesgericht Köln ein. Dieses hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Genügt es für die Annahme einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag, daß die Geltendmachung des nationalen Zeichenrechts im Zusammenhang mit dem von dem Warenzeicheninhaber angewandten Vermarktungssystem objektiv zu einer Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führt, oder ist hierfür der Nachweis erforderlich, daß der Warenzeicheninhaber sein Zeichenrecht mit dem von ihm angewandten Vermarktungssystem mit dem Ziel einsetzt, eine künstliche Abschottung der Märkte zu bewirken?
2. Ist von einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag auszugehen, wenn sich der Inhaber eines in den Mitgliedstaaten A und B geschützten Warenzeichens auf sein nationales Zeichenrecht beruft, um zu verhindern, daß ein Importeur von einem mit dem Zeicheninhaberkonzern verbundenen Unternehmen in dem Mitgliedstaat B mit dem Warenzeichen versehene und dort so in den Verkehr gebrachte ° im Mitgliedstaat A verschreibungspflichtige ° Arzneimittel aufkauft, diese neu konfektioniert und in einer von ihm gestalteten äusseren Verpackung, die er ohne Zustimmung des Zeicheninhabers mit dessen Warenzeichen versieht, im Mitgliedstaat A in den Verkehr bringt, wenn zwar die Geltendmachung dieses Zeichenrechts zu einer Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führt (siehe Frage 1), wenn dargetan ist, daß das Umpacken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen kann und der Inhaber des Warenzeichens auch vorher von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnisses unterrichtet worden ist und wenn weiterhin auf der neuen Packung nicht nur der Hersteller und Importeur, sondern auch angegeben ist, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde, wenn aber
a) der Hinweis, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde, nicht ausreichend deutlich auf der äusseren Verpackung angebracht ist, so daß er von den Verkehrskreisen übersehen werden kann,
und bzw. oder
b) weder aus der Angabe zum Umpackvorgang selbst noch aus der sonstigen Gestaltung der äusseren Verpackung hervorgeht, daß das Umpacken vom Importeur nicht mit Einverständnis des Warenzeicheninhabers bzw. dessen konzernverbundenen Unternehmen vorgenommen worden ist?
9 Mit diesen Fragen, die zweckmässigerweise gemeinsam zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im wesentlichen wissen, unter welchen Voraussetzungen ein Markeninhaber gemäß Artikel 36 EG-Vertrag unter Berufung auf die Marke einen Importeur am Vertrieb eines Arzneimittels, das vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist, hindern kann, wenn dieser Importeur das Arzneimittel umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat. Insoweit wird der Gerichtshof insbesondere nach der Bedeutung und dem Inhalt des Begriffs künstliche Abschottung der Märkte und danach gefragt, ob es zusätzliche vom Importeur zu erfuellende Voraussetzungen gibt.
10 Vor einer Behandlung dieser Fragen ist auf das Vorbringen vor dem Gerichtshof einzugehen, daß die fraglichen nationalen Rechtsvorschriften nicht anhand von Artikel 36 EG-Vertrag, sondern anhand von Artikel 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1; nachstehend: Richtlinie) zu beurteilen seien. Die Umsetzung dieser Richtlinie in das nationale Recht musste spätestens zum 31. Dezember 1992 erfolgt sein; dieser Zeitpunkt wurde durch die Entscheidung 92/10/EWG des Rates vom 19. Dezember 1991 über die Verschiebung des Zeitpunkts, bis zu dem die Mitgliedstaaten der Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken spätestens nachkommen müssen (ABl. 1992, L 6, S. 35), festgesetzt.
11 Da aber das vorlegende Gericht nicht nach der Auslegung von Artikel 7 der Richtlinie gefragt hat, hat sich der Gerichtshof insoweit auf die beiden folgenden Feststellungen zu beschränken.
12 Zunächst kann, wie sich aus einer ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt, eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Bürger begründen, so daß ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist (vgl. insbesondere Urteile vom 26. Februar 1986 in der Rechtssache 152/84, Marshall, Slg. 1986, 723, Randnr. 48, vom 13. November 1990 in der Rechtssache C-106/89, Marleasing, Slg. 1990, I-4135, Randnr. 6, und vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-91/92, Faccini Dori, Slg. 1994, I-3325, Randnr. 20). Nach dieser Rechtsprechung muß jedoch ein nationales Gericht, soweit es nationales Recht ° gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt ° bei dessen Anwendung auszulegen hat, seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und am Zweck der Richtlinie ausrichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Artikel 189 Absatz 3 EG-Vertrag nachzukommen.
13 Sodann hat, wie sich aus dem Urteil des Gerichtshofes vom heutigen Tag in den verbundenen Rechtssachen C-427/93, C-429/93 und C-436/93 (Bristol-Myers Squibb u. a., Randnr. 40) ergibt, Artikel 7 der Richtlinie ebenso wie Artikel 36 EG-Vertrag den Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da mit diesen beiden Bestimmungen somit dasselbe Ergebnis angestrebt wird, sind sie gleich auszulegen.
14 Zur Auslegung von Artikel 36 EG-Vertrag ist daran zu erinnern, daß Einfuhrverbote und -beschränkungen aus Gründen des Schutzes des gewerblichen und kommerziellen Eigentums nur unter der Voraussetzung zulässig sind, daß sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.
15 Nach ständiger Rechtsprechung lässt Artikel 36 Ausnahmen von dem fundamentalen Grundsatz des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt nur zu, soweit sie zur Wahrung der Rechte gerechtfertigt sind, die den spezifischen Gegenstand des fraglichen gewerblichen Schutzrechts ausmachen.
16 Zum Markenrecht hat der Gerichtshof festgestellt, daß es ein wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs ist, das der Vertrag schaffen will. In einem solchen System müssen die Unternehmen in der Lage sein, die Kunden durch die Qualität ihrer Waren oder ihrer Dienstleistungen an sich zu binden, was nur möglich ist, wenn es Kennzeichen gibt, mit denen sich diese identifizieren lassen. Damit die Marke diese Aufgabe erfuellen kann, muß sie die Gewähr dafür bieten, daß alle Waren, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (Urteile vom 17. Oktober 1990 in der Rechtssache C-10/89, HAG, Slg. 1990, I-3711, Randnr. 13, nachstehend HAG II, und vom 22. Juni 1994 in der Rechtssache C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik und Danziger, Slg. 1994, I-2789, Randnrn. 37 und 45).
17 Wie der Gerichtshof wiederholt festgestellt hat, besteht folglich der spezifische Gegenstand des Markenrechts insbesondere darin, daß der Inhaber durch das ausschließliche Recht, die Marke beim erstmaligen Inverkehrbringen einer Ware zu benutzen, Schutz vor Konkurrenten erlangt, die unter Mißbrauch der aufgrund der Marke erworbenen Stellung und Kreditwürdigkeit widerrechtlich mit der Marke versehene Waren veräussern (vgl. insbesondere Urteile vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache 102/77, Hoffmann-La Roche, Slg. 1978, 1139, Randnr. 7, vom 3. Dezember 1981 in der Rechtssache 1/81, Pfizer, Slg. 1981, 2913, Randnr. 7, HAG II, a. a. O., Randnr. 14, und IHT Internationale Heiztechnik und Danziger, a. a. O., Randnr. 33).
18 Daraus folgt insbesondere, daß sich der Inhaber einer Marke, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschützt ist, auf diese Vorschriften nicht berufen kann, um sich der Einfuhr oder dem Vertrieb einer Ware zu widersetzen, die von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist (vgl. insbesondere Urteile vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache 16/74, Centrafarm/Winthrop, Slg. 1974, 1183, Randnrn. 7 bis 11, HAG II, a. a. O., Randnr. 12, und IHT Internationale Heiztechnik und Danziger, a. a. O., Randnrn. 33 f.).
19 Das Markenrecht dient nämlich nicht dazu, den Markeninhabern die Möglichkeit zu geben, die nationalen Märkte abzuschotten und dadurch die Beibehaltung der eventuellen Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten zu fördern. Zwar können solche Preisunterschiede namentlich auf dem Arzneimittelmarkt auf Faktoren beruhen, auf die die Markeninhaber keinen Einfluß haben, insbesondere auf divergierenden Regelungen der Mitgliedstaaten über die Festsetzung von Mindestpreisen, auf den Gewinnspannen der Arzneimittelgroßhändler und der Apotheken oder auf Hoechstbeträgen für die Erstattung von Krankheitskosten im Rahmen der Krankenversicherungssysteme. Jedoch sind Verfälschungen, die durch eine unterschiedliche Preisregelung in einem Mitgliedstaat verursacht werden, durch Maßnahmen der Gemeinschaftsbehörden auszuschalten und nicht dadurch, daß ein Mitgliedstaat Maßnahmen trifft, die mit den Bestimmungen über den freien Warenverkehr unvereinbar sind (vgl. insbesondere Urteil Centrafarm/Winthrop, a. a. O., Randnrn. 16 f.).
20 Bei der Prüfung der Frage, ob das ausschließliche Recht des Markeninhabers die Befugnis umfasst, sich der Verwendung der Marke durch einen Dritten nach Umpacken der Ware zu widersetzen, ist die Hauptfunktion der Marke zu berücksichtigen, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit ihr versehenen Ware zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden. Diese Herkunftsgarantie schließt ein, daß der Verbraucher oder Endabnehmer sicher sein darf, daß an einer ihm angebotenen mit der Marke versehenen Ware nicht auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers ein Eingriff vorgenommen worden ist, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt hat (Urteile Hoffmann-La Roche, a. a. O., Randnr. 7, und Pfizer, a. a. O., Randnr. 8).
21 Daraus folgt, daß das dem Markeninhaber eingeräumte Recht, sich jeder Benutzung der Marke zu widersetzen, die die so verstandene Herkunftsgarantie verfälschen könnte, zum spezifischen Gegenstand des Markenrechts gehört, zu dessen Schutz Ausnahmen vom fundamentalen Grundsatz des freien Warenverkehrs gerechtfertigt sein können (Urteile Hoffmann-La Roche, a. a. O., Randnr. 7, und Pfizer, a. a. O., Randnr. 9).
22 Im Urteil Hoffmann-La Roche (a. a. O.) hat der Gerichtshof für Recht erkannt, daß Artikel 36 EWG-Vertrag in Anwendung dieser Grundsätze dahin auszulegen ist, daß sich ein Markeninhaber auf die Marke berufen kann, um einen Importeur am Vertrieb einer Ware zu hindern, die von ihm oder mit seiner Zustimmung in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist, wenn dieser Importeur die Ware in eine neue Verpackung umgepackt hat, auf der das Warenzeichen wieder angebracht worden ist. Dies gilt nicht, wenn folgende Voraussetzungen erfuellt sind:
° Es ist erwiesen, daß die Geltendmachung der Marke durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde.
° Es ist dargetan, daß das Umpacken den Originalzustand der Ware nicht beeinträchtigen kann.
° Der Inhaber der Marke wird vorher von dem Feilhalten der umgepackten Ware unterrichtet.
° Auf der neuen Packung ist angegeben, von wem die Ware umgepackt worden ist.
23 Diese Rechtsprechung ist jedoch im Hinblick auf die Argumente zu präzisieren, die in der vorliegenden Rechtssache sowie in den Rechtssachen Bristol-Myers Squibb u. a. (oben bereits erwähnt) und C-71/94, C-72/94 und C-73/94 (Eurim-Pharm Arzneimittel), in denen der Gerichtshof seine Urteile ebenfalls heute verkündet, vorgetragen worden sind.
Zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten
24 Die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke durch einen Dritten zu widersetzen, würde insbesondere dann zu einer Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen, wenn der Inhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Arzneimittel in dem Zustand, in dem es vom Markeninhaber in einem Mitgliedstaat vertrieben worden ist, von einem Parallelimporteur nicht in einen anderen Mitgliedstaat eingeführt und dort in den Verkehr gebracht werden kann.
25 Daraus folgt, daß sich ein Markeninhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äussere Verpackung nicht widersetzen kann, wenn Packungen der Grösse, die er in dem Mitgliedstaat, in dem der Importeur die Ware gekauft hat, verwendet, im Einfuhrmitgliedstaat nicht vertrieben werden können, insbesondere weil dort nur Packungen einer bestimmten Grösse zulässig sind oder eine entsprechende nationale Praxis besteht, weil Krankenversicherungsvorschriften die Erstattung der Krankheitskosten von der Packungsgrösse abhängig machen oder weil feste ärztliche Verschreibungsgewohnheiten bestehen, die u. a. auf durch Berufsverbände und Krankenversicherungsträger empfohlenen Normgrössen beruhen.
26 Verwendet der Markeninhaber entsprechend den Vorschriften und der Praxis im Einfuhrmitgliedstaat dort verschiedene Packungsgrössen, so kann daraus allein, daß eine dieser Grössen auch im Ausfuhrmitgliedstaat vertrieben wird, nicht geschlossen werden, daß ein Umpacken der Ware nicht erforderlich ist. Es läge nämlich eine Abschottung der Märkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschränkten Teil des Marktes für diese Ware vertreiben könnte.
27 Dagegen kann sich der Markeninhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äussere Verpackung widersetzen, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Packung zu schaffen, indem er z. B. auf der äusseren oder inneren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaats anbringt oder neue Beipack- oder Informationszettel in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaats beilegt.
28 Die Befugnis des Inhabers einer in einem Mitgliedstaat geschützten Marke, sich dem Vertrieb umgepackter Waren unter dieser Marke zu widersetzen, darf nämlich nur insoweit beschränkt werden, als das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um die Ware im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können.
29 Schließlich ist klarzustellen, daß die Verwendung des Begriffes künstliche Abschottung der Märkte durch den Gerichtshof entgegen der Ansicht der Beklagten des Ausgangsverfahrens nicht bedeutet, daß der Importeur nachweisen muß, daß der Markeninhaber durch das Inverkehrbringen einer identischen Ware in verschiedenen Packungen bewusst versucht hat, die Märkte zwischen Mitgliedstaaten abzuschotten. Der Gerichtshof wollte durch die Feststellung, daß es sich um eine künstliche Abschottung handeln muß, hervorheben, daß sich der Inhaber stets auf seine Marke berufen kann, um sich dem Vertrieb umgepackter Waren zu widersetzen, wenn dies durch die Notwendigkeit, die Hauptfunktion der Marke zu wahren, gerechtfertigt ist; denn die sich daraus ergebende Abschottung kann in diesem Fall nicht als künstlich angesehen werden.
Zur Beeinträchtigung des Originalzustands der Ware
30 Insoweit ist zunächst klarzustellen, daß sich der Begriff der Beeinträchtigung des Originalzustands der Ware auf den Zustand der Ware bezieht, die in der Verpackung enthalten ist.
31 Ein Markeninhaber kann sich also einem Umpacken immer dann widersetzen, wenn dieses das Risiko mit sich bringt, daß die in der Verpackung enthaltene Ware Manipulationen oder Einfluessen ausgesetzt wird, die ihren Originalzustand beeinträchtigen. Bei der Prüfung der Frage, ob dies der Fall ist, sind, wie der Gerichtshof in Randnummer 10 des Urteils Hoffmann-La Roche (a. a. O.) ausgeführt hat, die Art der Ware und das beim Umpacken angewandte Verfahren zu berücksichtigen.
32 In bezug auf Arzneimittel ergibt sich aus Randnummer 10 des Urteils Hoffmann-La Roche (a. a. O.), daß das Umpacken insbesondere dann als unter Umständen erfolgt anzusehen ist, die den Originalzustand der Ware nicht beeinträchtigen können, wenn der Markeninhaber die Ware in einer doppelten Verpackung in den Verkehr gebracht hat und sich das Umpacken nur auf die äussere Verpackung bezieht, während die innere Verpackung unberührt bleibt, oder wenn das Umpacken von einer Behörde daraufhin überwacht wird, daß die einwandfreie Beschaffenheit der Ware gewährleistet ist.
33 Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich also, daß es für eine Beeinträchtigung des Originalzustands der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht ausreicht, wenn Blisterstreifen aus ihrer äusseren Originalverpackung herausgenommen und zusammen mit einer oder mehreren Originalpackungen in eine neue äussere Verpackung umgepackt oder in eine andere Originalpackung eingelegt werden.
34 Vor dem Gerichtshof ist jedoch geltend gemacht worden, daß sogar solche Handlungen das Risiko einer Beeinträchtigung des Originalzustands der Ware mit sich brächten. So könnten Blisterstreifen, die aus verschiedenen Originalpackungen stammten und in eine äussere Verpackung zusammengepackt würden, aus unterschiedlichen Chargen stammen und unterschiedliche Verfallsdaten haben.
35 Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Es kann nämlich nicht jedes hypothetische Risiko eines isolierten Fehlers ausreichen, um dem Markeninhaber das Recht zuzugestehen, sich jedem Umpacken von Arzneimitteln in neue äussere Verpackungen zu widersetzen.
36 Es deutet nichts darauf hin, daß der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware etwa dadurch unmittelbar beeinträchtigt worden wäre, daß in die Verpackung neue Beipack- oder Informationszettel in der Sprache des Einfuhrstaats eingelegt worden sind.
37 Jedoch kann der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware insbesondere dann mittelbar beeinträchtigt werden, wenn die äussere oder innere Verpackung der umgepackten Ware oder ein neuer Beipack- oder Informationszettel bestimmte wichtige Angaben nicht enthält oder aber unzutreffende Angaben über die Art der Ware, ihre Zusammensetzung, ihre Wirkung, ihren Gebrauch oder ihre Aufbewahrung enthält.
38 Das nationale Gericht hat zu beurteilen, ob dies der Fall ist, insbesondere indem es einen Vergleich mit der vom Markeninhaber im Einfuhrmitgliedstaat vertriebenen Ware anstellt. Der Importeur darf jedoch nicht daran gehindert sein, bestimmte zusätzliche Angaben zu machen, sofern diese denjenigen des Markeninhabers im Einfuhrmitgliedstaat nicht widersprechen. Diese Voraussetzung ist insbesondere dann erfuellt, wenn es sich um abweichende Angaben handelt, die sich aus der vom Markeninhaber im Ausfuhrmitgliedstaat verwendeten Verpackung ergeben.
Zu den sonstigen Erfordernissen, die der Parallelimporteur zu erfuellen hat
39 Falls das Umpacken unter Bedingungen erfolgt, die den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen können, ist die Hauptfunktion der Marke, die Herkunftsgarantie, gewahrt. Der Verbraucher oder Endabnehmer wird über die Herkunft der Waren nicht irregeführt, sondern erhält tatsächlich unter der alleinigen Kontrolle des Markeninhabers hergestellte Waren.
40 Wenn nun aber bei Vorliegen der genannten Bedingungen zur Gewährleistung des freien Warenverkehrs die Feststellung geboten ist, daß sich der Markeninhaber dem Vertrieb von durch einen Importeur umgepackten Waren unter seiner Marke nicht unter Berufung auf die Marke widersetzen kann, so bedeutet dies doch zugleich, daß dem Importeur damit eine bestimmte Befugnis eingeräumt wird, die unter normalen Umständen dem Markeninhaber selbst vorbehalten ist.
41 Im Interesse des Markeninhabers und zu seinem Schutz vor Mißbrauch ist dem Importeur diese Befugnis daher, wie der Gerichtshof im Urteil Hoffmann-La Roche (a. a. O.) festgestellt hat, nur insoweit zuzuerkennen, als er bestimmte sonstige Erfordernisse beachtet.
42 Somit muß im Hinblick auf das Interesse des Markeninhabers daran, daß der Verbraucher oder Endabnehmer nicht zu der Annahme veranlasst wird, er sei für das Umpacken verantwortlich, auf der Verpackung angegeben sein, von wem die Ware umgepackt worden ist.
43 Wie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, muß diese Angabe auf der äusseren Verpackung der umgepackten Ware deutlich angebracht sein (Urteile Hoffmann-La Roche, a. a. O., Randnr. 12, und Pfizer, a. a. O., Randnr. 11). Dies bedeutet, wie der Generalanwalt in Nummer 128 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, daß das nationale Gericht zu beurteilen hat, ob die Angabe so aufgedruckt ist, daß sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines normalen Masses an Aufmerksamkeit verstehen kann.
44 Dagegen ist nicht zu verlangen, daß auf der Verpackung ausserdem ausdrücklich angegeben wird, daß das Umpacken der Ware ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt ist. Eine solche Angabe könnte nämlich, wie der Generalanwalt in Nummer 88 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, dahin aufgefasst werden, daß die umgepackte Ware nicht völlig ordnungsgemäß ist.
45 Jedoch kann, wie sich aus dem Urteil Pfizer (a. a. O., Randnr. 11) ergibt, verlangt werden, daß auf der äusseren Verpackung klar angegeben wird, von wem die Ware hergestellt worden ist, denn der Hersteller kann ein Interesse daran haben, daß der Verbraucher oder Endabnehmer nicht zu der Annahme veranlasst wird, der Importeur sei Inhaber der Marke und die Ware sei unter seiner Kontrolle hergestellt worden.
46 Auch wenn auf der Verpackung steht, von wem die Ware umgepackt worden ist, kann nicht ausgeschlossen werden, daß eine unzureichende Aufmachung der umgepackten Ware dennoch den Ruf der Marke und damit ihres Inhabers schädigt. In einem solchen Fall hat der Markeninhaber ein durch den spezifischen Gegenstand des Markenrechts bedingtes berechtigtes Interesse daran, sich dem Vertrieb der Ware widersetzen zu können. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Aufmachung der umgepackten Ware geeignet ist, den Ruf der Marke zu schädigen, sind die Art der Ware und der Markt, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen.
47 Bei Arzneimitteln handelt es sich um einen sensiblen Bereich, in dem die Öffentlichkeit besonderen Wert auf die Qualität und die einwandfreie Beschaffenheit der Ware legt, und die Aufmachung der Ware kann tatsächlich geeignet sein, insoweit das Vertrauen der Öffentlichkeit zu erwecken. Folglich könnte der Ruf der Marke durch eine Verpackung, die schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich ist, geschädigt werden.
48 Vor diesem Hintergrund hängen die Anforderungen, denen die Aufmachung eines umgepackten Arzneimittels genügen muß, davon ab, ob es sich um eine Ware handelt, die an Krankenhäuser oder aber über Apotheken an die Verbraucher verkauft wird. Im erstgenannten Fall werden die Arzneimittel den Patienten von Fachkräften verabreicht, für die die Aufmachung der Ware keine grosse Bedeutung hat. Im zweiten Fall ist die Aufmachung der Ware für den Verbraucher von grösserer Bedeutung, auch wenn bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln schon dieser Umstand allein geeignet ist, beim Verbraucher ein gewisses Vertrauen in die Qualität der Ware zu erwecken.
49 Schließlich muß der Markeninhaber, wie der Gerichtshof im Urteil Hoffmann-La Roche (a. a. O.) festgestellt hat, vom Feilhalten der umgepackten Ware vorab unterrichtet werden. Ausserdem kann er verlangen, daß der Importeur ihm vor dem Vertrieb ein Muster der umgepackten Ware liefert, damit er nachprüfen kann, ob das Umpacken nicht in einer Weise vorgenommen wird, die den Originalzustand der Ware unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigt, und ob deren Aufmachung nach dem Umpacken nicht den Ruf der Marke schädigt. Desgleichen erleichtert dieses Erfordernis es dem Markeninhaber, sich vor den Aktivitäten von Fälschern zu schützen.
50 Nach alledem ist auf die Vorabentscheidungsfragen zu antworten, daß Artikel 36 EG-Vertrag dahin auszulegen ist, daß sich ein Markeninhaber auf die Marke berufen kann, um einen Importeur am Vertrieb eines Arzneimittels zu hindern, das vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist, wenn dieser Importeur das Arzneimittel in eine neue äussere Verpackung umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat. Dies gilt nicht, wenn folgende Voraussetzungen erfuellt sind:
° Es ist erwiesen, daß die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur zum einen erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können, und zum anderen unter solchen Bedingungen erfolgt, daß der Originalzustand des Arzneimittels dadurch nicht beeinträchtigt werden kann. Diese Voraussetzung bedeutet nicht, daß der Importeur nachweisen muß, daß der Markeninhaber beabsichtigt hat, die Märkte zwischen Mitgliedstaaten abzuschotten.
° Es ist dargetan, daß das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Importeur nur Handlungen vorgenommen hat, mit denen kein Risiko einer Beeinträchtigung verbunden ist, so z. B. wenn Blisterstreifen aus ihrer äusseren Originalverpackung herausgenommen und in eine neue äussere Verpackung umgepackt oder in die Verpackung neue Beipack- oder Informationszettel eingelegt werden. Das nationale Gericht hat jedoch zu prüfen, ob der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware insbesondere dadurch mittelbar beeinträchtigt wird, daß die äussere oder innere Verpackung der umgepackten Ware oder ein neuer Beipack- oder Informationszettel bestimmte wichtige Angaben nicht enthält oder aber unzutreffende Angaben enthält.
° Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist. Diese Angaben müssen so aufgedruckt sein, daß sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines normalen Masses an Aufmerksamkeit verstehen kann. Dagegen braucht nicht angegeben zu werden, daß das Umpacken ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt ist.
° Das umgepackte Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, daß dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein.
° Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware.
Kostenentscheidung
Kosten
Die Auslagen der französischen Regierung und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, die vor dem Gerichtshof Erklärungen abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF
auf die ihm vom Oberlandesgericht Köln mit Beschluß vom 29. Juli 1994 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:
Artikel 36 EG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß sich ein Markeninhaber auf die Marke berufen kann, um einen Importeur am Vertrieb eines Arzneimittels zu hindern, das vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist, wenn dieser Importeur das Arzneimittel in eine neue äussere Verpackung umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat. Dies gilt nicht, wenn folgende Voraussetzungen erfuellt sind:
° Es ist erwiesen, daß die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur zum einen erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können, und zum anderen unter solchen Bedingungen erfolgt, daß der Originalzustand des Arzneimittels dadurch nicht beeinträchtigt werden kann. Diese Voraussetzung bedeutet nicht, daß der Importeur nachweisen muß, daß der Markeninhaber beabsichtigt hat, die Märkte zwischen Mitgliedstaaten abzuschotten.
° Es ist dargetan, daß das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Importeur nur Handlungen vorgenommen hat, mit denen kein Risiko einer Beeinträchtigung verbunden ist, so z. B. wenn Blisterstreifen aus ihrer äusseren Originalverpackung herausgenommen und in eine neue äussere Verpackung umgepackt oder in die Verpackung neue Beipack- oder Informationszettel eingelegt werden. Das nationale Gericht hat jedoch zu prüfen, ob der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware insbesondere dadurch mittelbar beeinträchtigt wird, daß die äussere oder innere Verpackung der umgepackten Ware oder ein neuer Beipack- oder Informationszettel bestimmte wichtige Angaben nicht enthält oder aber unzutreffende Angaben enthält.
° Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist. Diese Angaben müssen so aufgedruckt sein, daß sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines normalen Masses an Aufmerksamkeit verstehen kann. Dagegen braucht nicht angegeben zu werden, daß das Umpacken ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt ist.
° Das umgepackte Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, daß dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein.
° Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware.
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