EUR-Lex -  61995CC0094 - ES - Conclusiones del Abogado General Cosmas presentadas el 23 de enero de 1997

Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1 En los presentes asuntos, se solicita del Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre tres cuestiones prejudiciales planteadas por la Pretura circondariale di Bassano del Grappa, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, referentes a la interpretación y validez de las disposiciones de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. (1)

2 El caso que dio lugar a la formulación de las cuestiones prejudiciales es original y consiste en lo siguiente: un Estado miembro que omitió adaptar su Derecho interno a una Directiva (omisión declarada mediante sentencia del Tribunal de Justicia) y que, por consiguiente, debido a la no adaptación, tiene una obligación de indemnizar a los perjudicados (sobre cuyos requisitos se pronunció asimismo este Tribunal), intenta, mediante la adopción de medidas de ejecución de la Directiva, fijar directamente el alcance y la cuantía de la indemnización.

3 El órgano jurisdiccional de remisión, que conoce de demandas de indemnización basadas en las medidas nacionales, solicita al Tribunal de Justicia que le proporcione los elementos indispensables para la interpretación de la Directiva con el fin de apreciar hasta qué punto las medidas nacionales y, en especial, el modo, antes expuesto, de fijar la indemnización, son compatibles con el Derecho comunitario.

4 En consecuencia, la respuesta que espera el órgano jurisdiccional a quo constituirá una prolongación y complemento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia referente a la obligación de reparación de los Estados miembros por violaciones del Derecho comunitario, obligación que quedó consagrada en la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (2) (en lo sucesivo, Francovich I).

II. Marco jurídico y hechos

Disposiciones comunitarias

5 En la Sección I de la Directiva 80/987 (en lo sucesivo, «Directiva»), que lleva por título «Ambito de aplicación y definiciones», se establece lo siguiente:

«1. La presente Directiva se aplicará a los créditos en favor de los trabajadores asalariados, derivado [léase: "derivados"] de contratos de trabajo o de relaciones laborales, frente a empresarios que se encuentren en estado de insolvencia, tal como se define en el apartado 1 del artículo 2.»

6 El artículo 2 de la Directiva, que se encuentra en la misma Sección, establece lo siguiente:

«1. Con arreglo a la presente Directiva, un empresario será considerado insolvente:

a) Cuando se haya solicitado la apertura de un procedimiento previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas del Estado miembro interesado, referido al patrimonio del empresario, tendente a reembolsar colectivamente a sus acreedores, y que permita la toma en consideración de los créditos previstos en el apartado 1 del artículo 1.

b) Cuando la autoridad competente, en virtud de dichas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas:

- haya decidido la apertura del procedimiento, o

- haya constado [léase: constatado] el cierre definitivo de la empresa o del centro de actividad del empresario, así como la insuficiencia del activo disponible para justificar la apertura del procedimiento.

2. La presente Directiva no afectará al derecho nacional en lo que se refiere a la definición de los términos "trabajador asalariado", "empresario", "retribución", "derecho adquirido" y "derecho en curso de adquisición".»

7 Asimismo, en la Sección II, titulada «Disposiciones relativas a las instituciones de garantía», y, en particular, en el artículo 3, se dispone lo siguiente:

«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio del artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente al período anterior a una fecha determinada.

2. La fecha prevista en el apartado 1 será, a elección de los Estados miembros:

- bien la del momento en que se produce la insolvencia del empresario,

- o la del previsto [léase: "preaviso"] de despido del trabajador asalariado afectado, dado en razón de la insolvencia del empresario,

- o la del momento en que se produce la insolvencia del empresario o la terminación del contrato de trabajo o de la relación laboral del trabajador asalariado afectado, producida en razón de la insolvencia del empresario.»

8 El artículo 4 de la misma sección establece:

«1. Los Estados miembros tendrán la facultad de limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía, prevista en el artículo 3.

2. Cuando los Estados miembros hagan uso de la facultad citada en el apartado 1, deberán:

- en el caso citado en el primer guión del apartado 2 del artículo 3, asegurar el pago de los créditos impagados relativos a la retribución correspondiente a los tres últimos meses del contrato de trabajo o de la relación laboral, dentro de un período de seis meses anteriores a la fecha en que se produce la insolvencia del empresario,

- en el caso citado en el segundo guión del apartado 2 del artículo 3, asegurar el pago de los créditos impagados relativos a la retribución correspondiente a los tres últimos meses del contrato de trabajo o de la relación laboral que preceden a la fecha del preaviso de despido del trabajador asalariado, efectuado en razón de la insolvencia del empresario,

- en el caso citado en el tercer guión del apartado 2 del artículo 3, asegurar el pago de los créditos impagados relativos a la retribución correspondiente a los dieciocho últimos meses del contrato de trabajo o de la relación laboral que preceden a la fecha en que se produce la insolvencia del empresario o la fecha de terminación del contrato de trabajo o de la relación laboral del trabajador asalariado, producida en razón de la insolvencia del empresario. En estos casos, los Estados miembros podrán limitar la obligación de pago a la retribución correspondiente a un período de ocho semanas o a varios períodos parciales, que tengan en total la misma duración.

3. No obstante, a fin de evitar el pago de sumas que excedan de la finalidad social de la presente Directiva, los Estados miembros podrán establecer un tope para la garantía de pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados.

Cuando los Estados miembros hagan uso de esta facultad comunicarán a la Comisión los métodos por los que hayan establecido el tope.»

9 Asimismo, de conformidad con el artículo 9 de la Directiva, los Estados miembros tienen la facultad de aplicar o establecer las disposiciones más favorables para los trabajadores.

10 En el artículo 10 se dispone lo siguiente:

«La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros:

a) de adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar abusos;

b) de rechazar o de reducir la obligación de pago citada en el artículo 3, o la obligación de garantía citada en el artículo 7, si resulta que el cumplimiento de la obligación no se justifica en razón de la existencia de vínculos particulares entre el trabajador asalariado y el empresario y de intereses comunes concretados mediante una alusión [léase: "colusión"] entre ellos.»

11 Finalmente, el artículo 11 dispone que los Estados miembros establecerán las disposiciones necesarias para adecuarse a la Directiva en un plazo de treinta y seis meses a partir de su notificación.

Antecedentes

12 La República Italiana no adoptó las medidas necesarias para la adaptación del Derecho interno a la Directiva dentro del plazo señalado a los Estados miembros en el artículo 11 de la misma, que venció el 23 de octubre de 1983. A raíz de un recurso de la Comisión, el Tribunal de Justicia declaró dicho incumplimiento mediante sentencia de 2 de febrero de 1989, Comisión/Italia. (3)

13 El 20 de abril de 1989, y debido a que el ordenamiento jurídico italiano aún no había sido adaptado a la Directiva, Danila Bonifaci y otros treinta trabajadores por cuenta ajena de la empresa «Gaia Confezioni Srl», que había sido declarada en quiebra el 5 de abril de 1985, presentaron una demanda contra la República Italiana ante la Pretura circondariale di Bassano del Grappa. En la demanda indicaban que, en el momento de la interrupción de las relaciones laborales, los demandantes eran titulares de créditos por un importe total superior a 253 millones de LIT, que habían sido incluidas en el pasivo de la empresa quebrada; que, cinco años después, no habían percibido ninguna cantidad, y que el síndico de la quiebra les había notificado que era absolutamente improbable que se efectuara una distribución a su favor, aunque fuera parcial. Por consiguiente, habida cuenta de la obligación de aplicar la Directiva que incumbía a la República Italiana, los demandantes solicitaron que se condenase a ésta a pagar sus créditos en concepto de salarios atrasados, al menos, correspondientes a los tres últimos meses de trabajo, o, con carácter subsidiario, a pagarles una indemnización.

14 Con el fin de resolver el litigio, el Juez nacional, mediante resolución de 9 de julio de 1989, sometió al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales, a las que respondió mediante la sentencia Francovich I, antes citada. (4) A tenor del fallo de dicha sentencia:

«1) Las disposiciones de la Directiva 80/987/CEE [...] que definen los derechos de los trabajadores deben interpretarse en el sentido de que los interesados no pueden invocar estos derechos contra el Estado ante los órganos jurisdiccionales nacionales a falta de medidas de ejecución adoptadas dentro del plazo señalado.

2) Un Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva 80/987/CEE.»

15 Tras la publicación de esta última sentencia del Tribunal de Justicia, con el fin de adaptar el Derecho italiano a la Directiva, se adoptó el decreto legislativo nº 80, de 27 de enero de 1992. (5)

En el apartado 1 del artículo 1 de dicho texto legal se dispone que, en caso de que se haya iniciado contra el empresario un procedimiento de quiebra, convenio de acreedores, liquidación forzosa o el procedimiento administrativo especial previsto en el decreto-legge nº 26, del 30 de enero de 1979, el trabajador asalariado empleado por dicho empresario o sus derechohabientes podrán solicitar a la institución creada y regulada por la Ley nº 297, de 29 de mayo de 1982, el pago de los créditos derivados de salarios atrasados, de conformidad con las disposiciones especiales al efecto contenidas en el artículo 2.

16 Asimismo, en los apartados 1 a 6 de este último artículo 2 se establece el método de determinación de los importes que la institución de garantía de que se trata habrá de pagar, en lo sucesivo, a los legitimados (sistema ordinario o sistema a regime, según la resolución de remisión), mientras que el apartado 7 se refiere a la determinación de las indemnizaciones para aquellos que hayan sufrido algún perjuicio como consecuencia de la falta de adaptación del Derecho interno a la Directiva, remitiéndose a las disposiciones del sistema a regime.

17 Más concretamente, en el apartado 1 del artículo 2 del decreto legislativo se establece lo siguiente:

«El pago efectuado por el Fondo di garanzia con arreglo al artículo 1 se refiere a los créditos laborales, exceptuados los que se derivan de la rescisión de la relación laboral, correspondientes a los tres últimos meses de ésta comprendidos en el período de doce meses anteriores: a) a la fecha de la medida por la que se acuerde el comienzo de uno de los procedimientos mencionados en el apartado 1 del artículo 1; b) [...]; c) [...]» (6)

18 En el apartado 2 del mismo artículo se dispone lo siguiente:

«El pago efectuado por el Fondo di garanzia con arreglo al apartado 1 no podrá exceder de una cantidad igual al triple del límite máximo del salario mensual abonado por la Cassa integrazione en concepto de prestación complementaria, deducidas las retenciones de previsión y Seguridad Social.»

19 Por último, el apartado 7 del mismo artículo establece:

«Para la determinación de la indemnización eventualmente pagadera, en el contexto de los procedimientos a los que hace referencia el apartado 1 del artículo 1, debido al perjuicio causado por la no adaptación de la Directiva 80/987/CEE, se aplicarán los plazos, medidas y formas de pago previstos en los apartados 1, 2 y 4. La demanda de indemnización deberá presentarse en el plazo de un año a partir de la fecha de entrada en vigor del presente decreto.»

20 Tras la promulgación del decreto legislativo, Danila Bonifaci y otros (demandantes en el procedimiento principal del asunto C-94/95) presentaron ante la Pretura circondariale di Bassano del Grappa, con arreglo al apartado 7 del artículo 2 del decreto legislativo, antes citado, una demanda de indemnización dirigida contra el Istituto nazionale per la previdenza sociale (7) (en lo sucesivo, «INPS»). Asimismo, ante el mismo órgano jurisdiccional, presentaron una demanda similar Wanda Berto y otros 136 trabajadores por cuenta ajena de diferentes empresas que habían sido declaradas en quiebra después del 23 de octubre de 1983 y antes de la entrada en vigor del decreto legislativo nº 80/92 (demandantes en el procedimiento principal del asunto acumulado C-95/95). De las observaciones de los demandantes en los procedimientos principales se desprende que las solicitudes de indemnización que habían presentado al INPS fueron, en numerosos casos, íntegramente denegadas debido a la inexistencia de un período de empleo en los doce meses anteriores a la resolución jurisdiccional por la que se declaró la quiebra. En otros casos, las solicitudes fueron estimadas parcialmente, bien porque la indemnización de los demandantes por el trabajo comprendido en el período de doce meses se limitó a tres meses, con arreglo al apartado 1 del artículo 2 del decreto legislativo, o bien porque se redujo a causa del tope previsto en el apartado 2 del artículo 2 del mismo texto legal.

Cuestiones prejudiciales

21 Habida cuenta del precedente marco jurídico y fáctico, el Juez italiano que conoce de las demandas de indemnización albergaba serias dudas sobre la compatibilidad de las disposiciones del decreto legislativo, que debía aplicar, con las disposiciones de la Directiva y con el pronunciamiento de este Tribunal en la sentencia Francovich I, cuya interpretación también suscitaba problemas.

22 En la resolución de remisión se observa, en primer lugar, que el legislador italiano, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, limitó la obligación de pago de la institución de garantía no sólo de cara al futuro (como tenía derecho a hacer), sino también para el pasado. Es decir, limitó también «retroactivamente» la indemnización adeudada en razón de la falta de adaptación de la Directiva, y ello doblemente, ya que la indemnización, con arreglo al apartado 1 en relación con el apartado 7 del artículo 2 del decreto legislativo, está constituida por los créditos a) correspondientes a los tres últimos meses del contrato de trabajo, b) comprendidos en del período de los doce meses anteriores a la fecha de la medida por la que se acuerda el comienzo del procedimiento concursal (en este caso, la fecha de la sentencia judicial por la que se declaró la quiebra). Sin embargo, dicha limitación puede dar lugar a una imposibilidad de indemnización de los trabajadores asalariados, puesto que, dado el retraso que se observa en la resolución de los procedimientos de quiebra en Italia, es probable que la resolución judicial declarativa de la quiebra se dicte más de un año después de la presentación de la correspondiente solicitud por los acreedores. De este modo, debido al retraso en la administración de justicia es decir, por una razón ajena a la voluntad de los trabajadores, es probable que no exista un período de empleo de estos últimos durante el decisivo período de referencia de los doce meses anteriores a la fecha de la quiebra.

23 Asimismo, el Juez italiano señala que dicha interpretación entraña una desigualdad de trato entre trabajadores que se encuentran en la misma situación (a saber, trabajadores que poseen créditos impagados en contra de sus empresarios), ya que la circunstancia de que se disfrute o no de la garantía que establece la Directiva depende de factores aleatorios, a saber, de que la resolución judicial por la que se declara la quiebra se dicte a su debido tiempo. Ello conduce al órgano jurisdiccional remitente a preguntar, mediante la segunda cuestión prejudicial, si, en caso de que la respuesta a la primera cuestión sea afirmativa, la disposición del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva tiene validez a la luz de los principios de igualdad y de no discriminación.

24 Por último, el Juez nacional observa que el legislador italiano, con base en el apartado 3 del artículo 4 de la Directiva, tras haber fijado un tope para la garantía que se asegura en lo sucesivo a los trabajadores (apartado 2 del artículo 2 del decreto legislativo), a continuación, impuso asimismo dicho tope a la indemnización por la falta de adaptación oportuna del Derecho interno a la Directiva (apartado 7 del mismo artículo, que remite al apartado 2, antes citado). Asimismo, se señala que, en lo que respecta a la responsabilidad extracontractual, el ordenamiento jurídico italiano (artículos 2042 y siguientes del Código Civil) se inspira en el principio de reparación íntegra del daño causado, sin limitar la cuantía de dicho daño. Sin embargo, en el apartado 43 de la sentencia Francovich I, el Tribunal de Justicia ya declaró que «[...] las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños, [(8)] no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna [...]» Teniendo esto en cuenta, el Juez remitente, mediante la tercera cuestión prejudicial, plantea el siguiente interrogante: a efectos de la determinación de la indemnización, ¿cuáles son las «reclamaciones semejantes de naturaleza interna» cuyas condiciones deben compararse? ¿Se trata acaso de la garantía que el decreto legislativo asegura en lo sucesivo a los trabajadores, o quizás de la indemnización derivada de la responsabilidad extracontractual, prevista en el Derecho comunitario en caso de falta de adaptación del Derecho interno a la Directiva?

25 En concreto, las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

«1) ¿Debe interpretarse el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 80/987/CEE del Consejo en el sentido de que los Estados miembros pueden invocar la facultad de limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía exclusivamente a las retribuciones comprendidas dentro de un período de tiempo determinado -en el caso de autos, doce meses- incluso cuando el hecho de que se supere dicho plazo no pueda atribuirse a una inacción imputable al trabajador interesado y, en particular, en los supuestos en que éste invoque un derecho a la indemnización del daño causado por la falta de adaptación o la adaptación tardía del Derecho interno a la Directiva de que se trata?

2) Si la respuesta a la primera cuestión fuese afirmativa, ¿debe considerarse válido al apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, a la luz de los principios de igualdad y no discriminación?

3) ¿Debe interpretarse el apartado 43 de la sentencia del Tribunal de Justicia CEE de 19 de noviembre de 1991 en el sentido de que las condiciones, de fondo y de forma, previstas por el Derecho interno de cada Estado miembro para la acción de indemnización por daños como consecuencia de la no adaptación del Derecho interno a una Directiva comunitaria deben ser idénticas -o, cuando menos, no menos favorables- a las establecidas por el legislador nacional al adaptar de forma tardía el Derecho interno a la Directiva?»

III. Sobre la admisibilidad

Primera cuestión prejudicial

26 El INPS alega, fundamentalmente, que procede declarar la inadmisibilidad de la primera cuestión prejudicial, por no ser útil la respuesta solicitada para la solución del litigio, dado que, a su entender, el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva se refiere a la determinación de la garantía pagadera a los trabajadores desde el momento en que el Derecho interno haya sido adaptado a la misma, y no a la determinación de la indemnización adecuada como en el presente caso, por la no adaptación de la Directiva.

Asimismo, según esta misma observación, la Directiva no hace depender el pago de la garantía del comportamiento de los trabajadores, como parece suponer el Pretore.

Por estas razones, el INPS concluye que el Tribunal de Justicia carece de competencia para responder a la primera cuestión.

27 A este respecto, procede recordar que, según una jurisprudencia reiterada, en el marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales que contempla el artículo 177 del Tratado, corresponde únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales, a los que se haya sometido un litigio y que deban asumir la responsabilidad de la decisión judicial que deba recaer, apreciar, a la vista de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para estar en condiciones de dictar su resolución, como la pertinencia de las cuestiones que plantean al Tribunal de Justicia. (9) Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. (10) La denegación de la petición de un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible en presencia de causas de inadmisibilidad manifiestas, como cuando «[...] resulta evidente que la interpretación o la apreciación de la validez de una norma comunitaria, solicitada por el órgano jurisdiccional nacional, no tienen relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal». (11)

28 Esta circunstancia no concurre en el presente caso. Con el fin de apreciar si el legislador nacional, con arreglo al apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, impuso legítimamente determinados límites a la indemnización debida, el Juez a quo consideró necesario solicitar al Tribunal de Justicia la interpretación de dicha disposición; interpretación que, por otro lado, es necesaria para poder abordar la segunda cuestión prejudicial, que versa sobre la validez de la referida disposición. En consecuencia, la respuesta solicitada es manifiestamente útil para el Juez nacional, y este Tribunal es competente para darla.

29 Las observaciones antes expuestas del INPS se refieren al fondo, en el sentido de que dan por supuesto, precisamente, aquello que se solicita, a saber, la interpretación del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva que pide el Pretore. Por tanto, pueden tenerse en cuenta en el examen del fondo, pero no afectan a la competencia del Tribunal de Justicia ni a la admisibilidad de la cuestión y, por consiguiente, deben desestimarse. (12)

Segunda cuestión prejudicial

30 La Comisión expresa dudas sobre la pertinencia de la segunda cuestión, por entender que el marco jurídico y fáctico proporcionado por el órgano jurisdiccional nacional es insuficiente. Debe desestimarse dicha objeción ya que los elementos facilitados por el órgano jurisdiccional remitente bastan para pronunciarse sobre la cuestión.

Tercera cuestión prejudicial

31 El INPS sostiene que el Tribunal de Justicia carece de competencia para pronunciarse sobre la tercera cuestión, que se refiere, a su juicio, a la compatibilidad del apartado 7 del artículo 2 del decreto legislativo con el pronunciamiento contenido en la sentencia Francovich I, puesto que el Tribunal de Justicia está encargado de interpretar el Derecho comunitario y no de controlar las medidas nacionales para la aplicación del mismo, tarea que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales nacionales.

Procede desestimar dicha excepción de incompetencia. A este respecto, debe recordarse que, según una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, éste no es competente, en el marco del procedimiento prejudicial previsto por el artículo 177 del Tratado, para pronunciarse sobre la compatibilidad de una medida nacional con el Derecho comunitario. En cambio, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación relacionados con dicho Derecho que puedan permitirle apreciar esa compatibilidad para juzgar el asunto del que conoce. (13)

32 En el presente caso, el órgano jurisdiccional no solicita directamente a este Tribunal que se pronuncie sobre la compatibilidad de la medida nacional con el Derecho comunitario, como erróneamente supone el INPS, sino que pide los elementos de interpretación que considera necesarios para proceder él mismo a dicha apreciación. Por tanto, el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse sobre la cuestión.

33 Asimismo, las restantes observaciones del INPS, según las cuales la Corte Costituzionale italiana ya se ha pronunciado o va a pronunciarse sobre la conformidad del apartado 7 del artículo 2 del decreto legislativo, o de la Ley de habilitación, con la constitución italiana o con el Derecho comunitario, carecen de pertinencia desde la perspectiva que aquí interesa.

34 Por último, el INPS alega que, en la medida en que la respuesta a la tercera cuestión presupone una interpretación de las disposiciones de la Directiva 80/987, que no son directamente aplicables, el Tribunal de Justicia carece de competencia para pronunciarse ya que dicha competencia, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 177 del Tratado, está limitada a la interpretación de las disposiciones comunitarias directamente aplicables.

En todo caso, no cabe acoger dicha objeción porque, como ha sido declarado, «[...] el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la interpretación de los actos de las Instituciones de la Comunidad con independencia de que sean o no directamente aplicables». (14)

IV. Sobre el fondo

35 La primera cuestión, como se aclara en los apartados antes citados de la resolución de remisión, plantea dos interrogantes. El primero versa sobre si, en principio, los Estados miembros también pueden aplicar las limitaciones contempladas en el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva a la indemnización adeudada por no haber adaptado el Derecho interno a la Directiva dentro del plazo establecido. El segundo se refiere a si está excluida la indemnización de los trabajadores que, por razones no debidas a una inacción que les sea imputable, no tengan una relación laboral efectiva dentro del período de referencia previsto en la disposición antes citada.

36 La tercera cuestión, como también se desprende de la motivación de la resolución de remisión, plantea igualmente dos interrogantes. El primero es si, en las circunstancias antes descritas, el Estado miembro puede establecer un tope aplicable a la indemnización, con arreglo al apartado 3 del artículo 4 de la Directiva. El segundo, de carácter más general, consiste en saber cuál es, desde el punto de vista del Derecho comunitario, la relación entre la indemnización determinada con ocasión de la adaptación tardía del Derecho interno a la Directiva y la indemnización adeudada por la falta de adaptación del mismo dentro del plazo señalado.

37 Los problemas antes descritos surgieron al intentar un Estado miembro, aunque fuera de forma tardía, adecuarse a la Directiva y reparar las consecuencias de la no adaptación del Derecho interno dentro del plazo señalado. Por tanto, deberán examinarse, en primer lugar, los requisitos para la correcta aplicación de la Directiva en caso de adaptación tardía del Derecho interno a la misma. A continuación, se abordarán las cuestiones planteadas y, por razones de sistema, se responderá a las mismas en el orden siguiente: en primer lugar, la segunda parte de la tercera cuestión; a continuación, las cuestiones primera y segunda y, por último, la primera parte de la tercera cuestión.

Requisitos para la correcta aplicación tardía de la Directiva

38 Del artículo 5, que establece el deber de cooperación, en relación con el párrafo tercero del artículo 189 del Tratado, se desprende que los Estados miembros destinatarios de una Directiva deben tomar, antes del vencimiento del plazo en ella señalado, todas las medidas adecuadas para asegurar plenamente el resultado que persigue dicha Directiva.

39 Es posible que el Estado miembro destinatario de la Directiva incumpla su obligación, bien por abstenerse de adoptar cualquier medida de adaptación del Derecho interno a la Directiva dentro del plazo señalado, bien por adoptar medidas dentro de dicho plazo que, sin embargo, son inadecuadas, o bien por adoptar de forma tardía las medidas de aplicación, sean adecuadas o no.

40 En todos los casos de incumplimiento como los citados se generan una laguna y una anomalía en el ordenamiento jurídico comunitario, incluso después de vencido el plazo de ejecución, al margen de que dicho incumplimiento haya sido declarado o no mediante una sentencia del Tribunal de Justicia, sentencia que sería meramente declarativa. Mientras subsiste, esta situación «patológica» contraría radicalmente la exigencia fundamental que constituye la aplicación única, simultánea y uniforme del Derecho comunitario en todo el territorio de la Comunidad (15) y exige la correspondiente terapia.

41 Ciertamente, es evidente que el Estado miembro responsable de la infracción debe, aunque sea de forma tardía y, en todo caso, con la mayor celeridad posible, adoptar todas las medidas adecuadas para la aplicación de la Directiva en el futuro. Sin embargo, se plantea un problema en lo que se refiere a sus obligaciones conforme al ordenamiento jurídico comunitario y para con los particulares para los que se derivan derechos del mismo, (16) mientras subsiste el incumplimiento y, especialmente, la falta de adaptación (o la adaptación defectuosa) del Derecho interno a la Directiva.

42 En primer lugar, debe señalarse que, como ha declarado este Tribunal, «[...] el objetivo del Tratado [es] la eliminación efectiva de los incumplimientos y de sus consecuencias pasadas y futuras». (17) Asimismo, como también ha declarado el Tribunal de Justicia en relación con las obligaciones de los Estados miembros dimanantes del artículo 5 del Tratado, «[e]ntre estas obligaciones se encuentra la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario.» (18)

43 A falta de disposiciones en el Tratado que regulen de forma expresa y precisa las consecuencias de las infracciones del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros, corresponde al Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la misión que le confiere el artículo 164 del Tratado, consistente en garantizar la observancia del Derecho en la interpretación y la aplicación del Tratado, pronunciarse sobre tal cuestión según los métodos de interpretación generalmente admitidos, recurriendo, en particular, a los principios fundamentales del sistema jurídico comunitario y, en su caso, a principios generales comunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros. (19)

44 Así, como medio de defensa de los particulares, víctimas de la inacción de un Estado, en la jurisprudencia se ha establecido, en primer lugar, el principio según el cual, pese a la falta de medidas de aplicación, los particulares pueden invocar las disposiciones de la Directiva que son incondicionales y suficientemente precisas, bien sea contra toda disposición nacional que no sea conforme con la Directiva o bien en la medida en que puedan definir derechos susceptibles de ser invocados por los particulares frente al Estado. (20) Como ha subrayado este Tribunal, «[e]sta jurisprudencia se funda en el carácter obligatorio de las Directivas para los Estados miembros, y en la consideración de que el Estado miembro que no haya adoptado, en el plazo debido, las medidas de ejecución impuestas por la Directiva, no podrá alegar frente a los particulares el incumplimiento de las obligaciones que dicha Directiva implica». (21)

45 A continuación, en segundo lugar, el Tribunal de Justicia dedujo del artículo 5 del Tratado, en relación con los principios de plena eficacia de las disposiciones comunitarias y de tutela efectiva de los derechos que éstas reconocen, el principio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables, principio que es inherente al sistema del Tratado. (22)

46 No obstante, si bien el Derecho comunitario impone el principio de la responsabilidad del Estado, los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad genere un derecho a indemnización dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado, (23) es decir, de las características de cada caso. (24)

47 La jurisprudencia distingue entre los diversos casos dependiendo de si el Estado, cuando actúa en un sector regulado por el Derecho comunitario, dispone de una amplia facultad de apreciación, efectúa elecciones reglamentarias o dispone de un amplio margen de apreciación, o si, por el contrario, dichas posibilidades son inexistentes o sensiblemente reducidas. (25)

48 En el primer caso, se genera un derecho de indemnización en favor de los particulares cuando a) la norma violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; b) la violación esté suficientemente caracterizada, (26) y c) exista una relación de causalidad directa entre dicha infracción y el daño sufrido por los particulares. (27)

49 En el segundo caso, cuando, como sucedió en el asunto Francovich I, la Directiva prescribe un resultado pero el Estado no adopta ninguna medida para la adaptación del Derecho interno a la misma, se genera un derecho de indemnización en favor de los particulares siempre y cuando a) el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos a favor de particulares; b) el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva, y c) exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas. (28)

50 A pesar de las diferencias de terminología, estos casos no difieren esencialmente. En efecto, como declaró este Tribunal en la sentencia Dillenkofer y otros (nota 22),

- «[...] los requisitos enunciados en estas diferentes sentencias son los mismos, puesto que el requisito de la violación suficientemente caracterizada, que ciertamente no se mencionaba en la sentencia Francovich y otros, era, sin embargo, inherente a las circunstancias del asunto» (apartado 23).

- La razón es que «[...] cuando, como en el asunto Francovich y otros, un Estado miembro, [...] no adopta ninguna de las medidas necesarias para conseguir el resultado prescrito por una Directiva dentro del plazo señalado por ésta, dicho Estado miembro vulnera, de manera manifiesta y grave, los límites impuestos al ejercicio de sus competencias» (apartado 26).

- Dicha omisión, «[...] constituye, por sí sola, una violación del Derecho comunitario caracterizada» (apartado 29) y genera derechos de indemnización según lo anteriormente expuesto «[...] sin que proceda tener en consideración otros requisitos» (apartado 27).

51 Los requisitos precedentes son necesarios y suficientes para generar, en favor de los particulares, un derecho a obtener reparación «[...] sin excluir, no obstante, que, con arreglo al Derecho nacional, el Estado pueda incurrir en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos». (29) En el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado, siempre «sin perjuicio» del derecho a indemnización que se basa directamente en el Derecho comunitario cuando se cumplen los requisitos señalados anteriormente. (30)

52 Por último, por lo que respecta a los requisitos establecidos en las legislaciones mencionadas en materia de reparación del daño, este Tribunal ha subrayado reiteradamente que éstos «[...] no podrán ser menos favorables que los que se refieran a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no podrán articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización». (31)

53 Si bien la jurisprudencia ha consagrado los anteriores derechos en caso de inacción del Estado, subsiste la cuestión antes planteada (punto 41). Procede, pues, plantearla de nuevo: en caso de no adaptación o de adaptación fuera del plazo señalado del Derecho interno a la Directiva, el hecho de que el Derecho comunitario reconozca, en favor de los particulares afectados, el derecho a invocar las disposiciones directamente aplicables de la Directiva y el derecho a obtener una indemnización del Estado, ¿libera a este último de cualquier otra obligación por el período que ha durado la infracción?

54 La respuesta sólo puede ser negativa. Y ello por numerosas razones, entre las cuales se encuentran las siguientes:

- En primer lugar, la posibilidad de invocar las disposiciones directamente aplicables de la Directiva es, por naturaleza, limitada, puesto que el número de dichas disposiciones es reducido. (32)

- En segundo lugar, como se expondrá más adelante, durante el período en que el Derecho interno no ha sido adaptado correctamente a la Directiva, los interesados no conocen y, en consecuencia, no pueden ejercer los derechos que se derivan de la misma.

- En tercer lugar, la utilización de las posibilidades anteriores es excesivamente difícil, puesto que presupone el conocimiento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que las ha creado, el conocimiento, necesariamente incompleto, de la Directiva que confiere los derechos y, por último, una acción judicial para reivindicar dichos derechos, por lo que son muy pocos los beneficiarios que disfrutan de las ventajas que otorga la Directiva y se desvirtúa el resultado práctico que ésta persigue.

55 Por lo tanto, las posibilidades anteriores, reconocidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituyen un sucedáneo, (33) de la correcta ejecución de la Directiva. La ejecución correcta, en caso de adaptación tardía del Derecho interno a la Directiva, debe ser, en mi opinión, como lo explicaré de inmediato, retroactiva, plena y expresa.

Ejecución retroactiva

56 Considero que la ejecución retroactiva de la Directiva constituye una exigencia del ordenamiento jurídico comunitario. Efectivamente, dado que, a tenor de los artículos 5 y 189 del Tratado, el Estado tiene la obligación de adoptar todas la medidas necesarias para adecuarse a la Directiva a partir de la fecha señalada en ella, (34) y dado que la aplicación simultánea y uniforme del Derecho comunitario es una exigencia del ordenamiento jurídico comunitario, (35) se deduce que, cuando quiera que el Estado adapte el Derecho interno a la Directiva, dicha adaptación debe retrotraerse a la fecha señalada en la Directiva. De este modo, siempre que la Directiva prevea una determinada ventaja en favor de los particulares, dicha ventaja habrá de concederse retroactivamente.

57 Esta postura se sustenta en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Son características determinadas sentencias en las que se interpreta la Directiva 79/7/CEE, (36) y especialmente el artículo 4, que establece el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, y el artículo 8, en el que se exige la adopción de todas las medidas de aplicación necesarias antes de una fecha determinada, en concreto, el 23 de diciembre de 1984. Ante una cuestión prejudicial referente a si la adopción tardía de medidas nacionales de aplicación retroactivas (37) constituye una correcta aplicación de este último artículo, este Tribunal, mediante la sentencia de 8 de marzo de 1988, Dik, (38) respondió lo siguiente:

«Como acertadamente señaló la Comisión, si las medidas de ejecución nacionales se adoptan tardíamente, es decir, después del vencimiento del plazo de que se trata, la entrada en vigor simultánea de la Directiva 79/7 en todos los Estados miembros se consigue haciendo retroactivas dichas medidas al 23 de diciembre de 1984.»

58 No obstante, si dicha retroactividad responde a una exigencia del ordenamiento jurídico comunitario, su validez está supeditada a determinados requisitos. A este respecto, en la referida sentencia Dik, el Tribunal, completando su respuesta a la cuestión prejudicial planteada, precisó lo siguiente:

«Sin embargo, es conveniente precisar que estas medidas de ejecución nacionales adoptadas tardíamente deben respetar por completo los derechos que en virtud del apartado 1 del artículo 4 se generan en favor de los particulares en un Estado miembro, a partir del vencimiento del plazo concedido a los Estados miembros para ajustarse a la Directiva [...]» (apartado 14). (39)

«En consecuencia, procede responder a la [...] cuestión planteada que el artículo 8 de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro, que adopta medidas de ejecución, después del vencimiento del plazo previsto en la Directiva, puede fijar, con carácter retroactivo, la entrada en vigor de las mismas en la fecha de vencimiento de dicho plazo, siempre que se respeten todos los derechos que en virtud del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva se hayan generado en favor de los particulares en los Estados miembros a partir del vencimiento del mencionado plazo» (apartado 15).

59 Como se desprende de los dos últimos apartados citados, el requisito exigido para la validez de la retroactividad es la validez de las medidas cuya retroactividad se persigue. En otras palabras, la retroactividad de las medidas de aplicación adoptadas tardíamente es válida siempre y cuando dichas medidas sean, en sí mismas, conformes con la Directiva. De ello se deduce, como se desprende indirecta, pero claramente, de los mismos apartados antes citados, que el Juez nacional, quien debe apreciar la validez de las medidas retroactivas de ejecución, debe abstenerse de aplicar una disposición retroactiva que sea contraria a la Directiva. (40)

Ejecución plena

60 En segundo lugar, la ejecución retroactiva deberá ser plena, en el sentido de que deberá colocar a quienes hayan sido privados de los derechos que les confiere la Directiva en la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrarían de haber sido adaptado el Derecho interno a la Directiva en el plazo señalado.

61 En efecto, como subrayó este Tribunal en la antes citada sentencia Dik (apartado 15), (41) la retroactividad de las medidas de aplicación es válida siempre que se respeten «plenamente» «[...] todos los derechos que en virtud [...] de la Directiva se hayan generado [...] a partir del vencimiento del mencionado plazo [de adaptación]».

62 Los derechos a que se refería la sentencia Dik, al igual que las sentencias Cotter y Mc Dermott, y Roks y otros, (42) de los que se vieron privadas las mujeres en virtud de las medidas de aplicación tardías, eran los mismos derechos de que disfrutaban los hombres durante el período en que la Directiva 79/7 aún no había sido ejecutada. Por tanto, en aquellos casos, habida cuenta del efecto directo del artículo 4 de la Directiva 79/7, (43) consecuencia inmediata de la subsanación de la incompatibilidad de la medida de aplicación con la Directiva fue el que se aplicara a las mujeres el mismo régimen que a los hombres, «[...] régimen que, a falta de ejecución de la mencionada Directiva, será el único sistema válido de referencia». (44)

63 Sin embargo, en caso de que la Directiva confiera una determinada ventaja, salvo que las disposiciones estén desprovistas del efecto directo que permitiría invocarlas antes de la adaptación del Derecho interno, (45) el único derecho que se «asegura» a los beneficiarios durante ese período es el derecho de indemnización, que se funda en el Derecho comunitario y al que ya me he referido. (46)

Dicha indemnización, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe ser adecuada, en el sentido de que debe permitir la reparación extemporánea del daño efectivamente sufrido por los beneficiarios a causa de la infracción. (47) En consecuencia, deberá incluir, por una parte, en concepto de «capital» de la indemnización, la ventaja que puede determinarse con suficiente precisión basándose únicamente en las disposiciones de la Directiva, (48) y, por otra, pretensiones accesorias tales como intereses, (49) lucro cesante (50) u otras formas de indemnización más concretas eventualmente previstas en el Derecho nacional, (51) que tienen por finalidad la reparación del perjuicio adicional sufrido por los interesados durante el período de inacción del Estado.

64 Cuando el Estado, por medio de las medidas de aplicación tardías, determina la ventaja prevista en la Directiva y la concede retroactivamente, lo que concede a los beneficiarios es, en realidad, sólo el «capital» de la indemnización que les corresponde por el período de no adaptación del Derecho interno a la Directiva. No obstante, dicha indemnización está salvaguardada por el Derecho comunitario en toda su extensión. Por consiguiente, y esto es una primera consecuencia de lo anterior, para que la indemnización, de acuerdo con lo expuesto, sea «plena», debe contemplar, por una parte, la concesión, con efecto retroactivo, de la ventaja prevista en la Directiva y, por otra, la reparación de las pérdidas adicionales que han sufrido los beneficiarios al no haber podido disfrutar de dicha ventaja a su debido tiempo.

65 La segunda consecuencia que se impone al respecto, desde la perspectiva de la salvaguardia del derecho de indemnización, es que la ventaja ya concedida con efecto retroactivo no puede ser inferior al «capital» de la indemnización adecuada en caso de no adaptación de la Directiva (es decir, que la ventaja que correspondería de no haberse concedido la ejecución retroactiva).

Ejecución expresa

66 En tercer lugar, la referida ejecución retroactiva y plena ha de ser expresa, es decir, deberá realizarse mediante disposiciones claras, expresas y exhaustivas que tendrán el mismo efecto jurídico que las medidas de ejecución adoptadas para el futuro.

67 A este respecto, paso a recordar la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, según la cual

«[...] las disposiciones de una Directiva deben ejecutarse con indiscutible fuerza imperativa y con la especificidad, precisión y claridad exigidas, para cumplir la exigencia de seguridad jurídica», (52)

«[...] para que, si la Directiva tiene como fin crear derechos en favor de los particulares, éstos estén en condiciones de conocer todos sus derechos y de ejercitarlos, en su caso, ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

[...]

En efecto, hasta que el Derecho nacional no se haya adaptado correctamente a la Directiva, los justiciables no pueden conocer sus derechos con toda plenitud. Esta situación de incertidumbre para los justiciables subsiste incluso después de que, en una sentencia, este Tribunal de Justicia haya declarado que el Estado miembro de que se trate no ha cumplido las obligaciones que se derivan de la Directiva y aun cuando este Tribunal de Justicia haya reconocido que uno u otro precepto de la Directiva es suficientemente preciso e incondicional para ser invocado ante un órgano jurisdiccional nacional.

[...]

Sólo una adecuada adaptación del Derecho interno a la Directiva pone fin a este estado de incertidumbre y solamente cuando se lleva a cabo tal adaptación se crea la seguridad jurídica necesaria para exigir de los justiciables que ejerciten sus derechos.» (53)

68 Por la misma razón, principios idénticos serán válidos para la ejecución retroactiva de la Directiva. Es a mi juicio evidente que si el Estado miembro no ha dado a conocer a todos los justiciables, mediante disposiciones claras y expresas, la plena y retroactiva ejecución, conforme a lo anterior, de la Directiva, los interesados no pueden ni saber que la Directiva les ha conferido derechos ni, mucho menos, conocer el alcance exacto de dichos derechos, de forma que puedan ejercerlos efectivamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales, sea a través una demanda de indemnización o de cualquier otro modo.

69 Todo lo que antecede hace referencia a los requisitos sustantivos para la correcta ejecución retroactiva. Por lo que respecta a las condiciones procesales para la satisfacción de las pretensiones de los beneficiarios, éstas se rigen por el Derecho nacional, con la condición, sin embargo, de que no podrán ser más desfavorables que las aplicables a reclamaciones semejantes de naturaleza interna, ni hacer imposible o excesivamente difícil dicha satisfacción. De la resolución de remisión no se desprenden elementos que hagan necesario un examen más pormenorizado de la cuestión. En consecuencia, me limitaré a formular esta observación general y reservaré el desarrollo de mi punto de vista a este respecto para mis observaciones sobre el similar asunto C-261/95, Palmisani, que presentaré al mismo tiempo que las presentes conclusiones.

Control de la ejecución retroactiva

70 Resta por examinar la cuestión del control de las medidas retroactivas de ejecución de la Directiva y, especialmente, la de las consecuencias de la inobservancia de los principios antes enunciados. Si se admite que dichos principios, que rigen la ejecución retroactiva de la Directiva, constituyen principios del Derecho comunitario, las consecuencias de la inobservancia de los mismos constituirán también una cuestión jurídico-comunitaria, sobre la cual la competencia para pronunciarse corresponde al Tribunal de Justicia. Ello no obstante, es competencia del órgano jurisdiccional nacional controlar la validez de las medidas nacionales de ejecución.

71 Dichas consecuencias, que ya han sido descritas, en su mayor parte, en el análisis de la sentencia Dik, dependen de la naturaleza del principio vulnerado. Así, si un Estado adopta medidas de aplicación de la Directiva sin indicar expresamente que éstas tienen efecto retroactivo, el Juez nacional deberá, en principio, interpretarlas también a la luz de los principios del Derecho comunitario antes expuestos. (54) Siempre que, agotando el margen de interpretación que le otorga el Derecho nacional, concluya que la retroactividad está excluida, habrá de reconocerse el derecho a indemnización a los beneficiarios comprendidos en el período decisivo (es decir, en el período entre el vencimiento del plazo de ejecución y la adopción de las medidas de adaptación del Derecho interno), por haber omitido el Estado adoptar cualquier medida de aplicación, siempre y cuando concurran los requisitos enunciados en la jurisprudencia Francovich I. (55)

72 Si el Estado fija la ventaja prevista la Directiva (en ejercicio, eventualmente, de su facultad de apreciación discrecional, de elección entre otras soluciones, etc.) y la concede con efecto retroactivo por medio de una disposición expresa, deberá dilucidarse si se cumplen los dos requisitos restantes.

73 Como ya se ha expuesto, en primer lugar, habrá de dilucidarse si la retroactividad tiene validez. Con este fin, se deberá examinar si la medida adoptada es intrínsecamente válida, es decir, si se ajusta o no a las disposiciones de la Directiva.

En el primer caso, la retroactividad tiene, en principio validez, a condición, en todo caso, de que la ventaja expresamente concedida no sea menor que la que pueda determinarse con base, exclusivamente, en las disposiciones de la Directiva. (56)

En el segundo caso, es decir, si la medida adoptada no guarda conformidad con la Directiva, no puede aplicarse ni en el futuro ni retroactivamente. Por consiguiente, tampoco puede entrar en juego la retroactividad.

74 Por último, cabe que el Estado opte, como método de ejecución tardía, por fijar una indemnización por el período durante el cual el Derecho interno todavía no había sido adaptado a la Directiva. En tal caso, lo importante es la determinación del «capital» de la indemnización en relación con la ventaja prevista en la Directiva, dado que las pretensiones accesorias guardan relación con dicha pretensión básica. (57) Más concretamente, siempre que la determinación del «capital» de la indemnización se realice confiriendo con efecto retroactivo la ventaja expresamente establecida, se aplicará, mutatis mutandis, lo expuesto en el párrafo precedente.

De ello se desprende que la indemnización establecida por las medidas de aplicación no puede ser inferior a la adeudada en caso de falta de adaptación del Derecho interno a la Directiva.

75 Pasemos ahora a examinar las medidas controvertidas, mediante las cuales se realizó la adaptación del Derecho italiano a la Directiva 80/987 y se determinó la indemnización por el período de la no adaptación.

76 Con dichas medidas, como ya se ha expuesto, (58) el legislador italiano determinó la garantía pagadera en lo sucesivo a los trabajadores basándose en la Directiva (apartados 1 a 6 del artículo 2 del decreto legislativo), es decir, se adecuó a la Directiva para el futuro. Acto seguido, mediante remisión a dichas disposiciones, se determinó asimismo la indemnización adeudada por el período de la no adaptación de la Directiva (apartado 7 del artículo 2), es decir, se ejecutó la Directiva retroactivamente. En efecto, en la medida en que esta última disposición remite, para la determinación de la indemnización, a las disposiciones inmutables que establecen la garantía pagadera en lo sucesivo, fundamentalmente, concede la misma garantía a quienes reunían la condición de beneficiarios durante el período de la infracción, es decir, la concede con carácter retroactivo.

77 Como se desprende del análisis precedente, para que dicho método de determinación de la indemnización sea válido, la garantía expresamente establecida y la indemnización de ella resultante no deberán ser inferiores, respectivamente, al «capital» de la indemnización y a la indemnización en su totalidad, que sólo pueden determinarse con arreglo a las disposiciones de la Directiva. En consecuencia, debe examinarse, en primer lugar, la indemnización que contempla la Directiva en favor de los trabajadores y la indemnización que éstos pueden reclamar en caso de falta de adaptación a la Directiva a su debido tiempo.

Directiva 80/987

78 La Directiva controvertida, cuyas características principales paso a recordar, (59) tiene por objeto la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de protección de los trabajadores por cuenta ajena en caso de insolvencia del empresario, y en particular, con este fin, establece garantías específicas para el pago de sus créditos impagados. (60)

A tal fin, contempla un derecho de garantía de pago de los créditos impagados de los trabajadores en concepto de retribución correspondiente al período anterior a una fecha determinada (apartado 1 del artículo 3).

La fecha prevista es, a elección de los Estados miembros, una de las tres fechas que se definen taxativamente en el apartado 2 del artículo 3.

En función de la fecha que elijan los Estados miembros, éstos tienen la facultad de limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía, estableciendo que sólo se asegurará el pago de los créditos correspondientes a un determinado plazo comprendido dentro de un período de referencia anterior a la fecha elegida. La duración mínima de dicho plazo y del período de referencia, que corresponden a cada una de las fechas del apartado 2 del artículo 3, se define en apartado 2 del artículo 4.

Por otra parte, en el apartado 3 del artículo 4 se dispone que los Estados miembros podrán asimismo establecer un tope para la garantía de pago, a fin de evitar el pago de sumas que excedan de la finalidad social de la Directiva.

79 Por consiguiente, en circunstancias normales, (61) el Estado miembro podrá determinar la garantía aplicando conjuntamente el apartado 2 del artículo 3 y apartado 2 del artículo 4. Para apreciar si dichos artículos pueden aplicarse también con efecto retroactivo, procede abordar, en primer lugar, determinadas cuestiones hermenéuticas que suscitan dichas disposiciones.

Significado del apartado 2 del artículo 4

80 Las disposiciones de dicho apartado no son independientes sino que están directamente relacionadas con las disposiciones del apartado 2 del artículo 3 y, en consecuencia, unas y otras deben ser examinadas conjuntamente.

La fecha en que se produce la insolvencia del empresario es también el punto de unión entre ambos apartados. Y ello porque dicha fecha constituye tanto el punto de partida para el cálculo de un período de referencia (véanse, por ejemplo, el primer guión del apartado 2 del artículo 3, y el primer guión del apartado 2 del artículo 4) (62) como la fecha a partir de la cual puede comenzar un período de referencia (véanse, por ejemplo, el segundo guión del apartado 2 del artículo 3, y el segundo guión del apartado 2 del artículo 4). (63)

81 De la resolución de remisión se desprende que, de conformidad con las medidas nacionales de adaptación del Derecho nacional a la Directiva, tal como fueron interpretadas por los órganos jurisdiccionales italianos, se considera que la fecha de la resolución jurisdiccional por la que se declara la quiebra constituye la fecha en que se produce la insolvencia del empresario y, además, el punto de partida para el cálculo de la garantía pagadera con arreglo al primer guión del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva.

82 En sus observaciones, las partes en el procedimiento principal sostienen que, por consiguiente, el legislador italiano vulneró los artículos 2, 3 y 4 de la Directiva, de conformidad con los cuales debe considerarse como insolvencia del empresario el hecho real de la suspensión de pagos, hecho que es muy anterior a la fecha de la resolución jurisdiccional declarativa de la quiebra, o incluso a la fecha de comienzo del procedimiento judicial que concluye con la adopción de dicha resolución. Añaden que, precisamente a causa de dicha elección del legislador italiano, unida a la lentitud que se observa en la resolución de esta clase de asuntos en Italia, es posible que los trabajadores, sin que pueda imputárseles responsabilidad alguna, no estén comprendidos en el período de referencia definido en la Ley italiana.

83 La Comisión se adhiere a las tesis precedentes. Asimismo, invocando el apartado 25 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de noviembre de 1990, Comisión/Grecia, (64) sostiene que dicha situación fáctica es necesariamente anterior a la resolución jurisdiccional por la que se declara la quiebra.

84 Si bien es cierto que dicha cuestión no está expresamente contenida en el texto de las cuestiones prejudiciales, el interrogante relativo a la determinación de la fecha en que se produce la insolvencia del empresario está directamente vinculado a las cuestiones que plantea el órgano jurisdiccional remitente y constituye un requisito previo para responder a las cuestiones prejudiciales. En consecuencia, me pronunciaré al respecto.

85 No cabe acoger las tesis que sostienen los demandantes y la Comisión.

86 Como se desprende del segundo considerando de la Directiva, y como este Tribunal tuvo ocasión de declarar en su sentencia de 9 de noviembre de 1995, Francovich (65) (en lo sucesivo, «Francovich II»), el legislador comunitario, al adoptar la Directiva, hubo de superar las dificultades objetivas que plantea la promulgación de normas comunitarias de armonización en general, aunque también, más concretamente, la elaboración de normas comunes sobre la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario. Ello se debió a las diferencias entre los sistemas jurídicos vigentes en los Estados miembros y a la imposibilidad de definir un concepto común de insolvencia que resultase aceptable. Ante esta situación, como es evidente, el legislador comunitario determinó él mismo, en el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva, cuándo debe considerarse que el empresario se encuentra en «estado de insolvencia». En consecuencia, excluyó la posibilidad de que los Estados miembros y, en general, las autoridades encargadas de aplicar la Directiva den al concepto de insolvencia, considerando otros elementos, un contenido diferente del definido en dicho artículo. (66) Es decir, dicho término tiene un «sentido concreto» en la Directiva: (67) como se establece expresamente en el apartado 1 del artículo 2, dicho significado se aplicará «[...] con arreglo a la presente Directiva». Por consiguiente, la Directiva reconoce una definición del concepto de insolvencia, que viene dada en el apartado 1 del artículo 2. De ello se sigue que la «insolvencia» o «fecha en que se produce la insolvencia» es la fecha a partir de la cual el empresario «será considerado insolvente», de conformidad con el apartado 1 del artículo 2.

87 Dicha tesis se basa en la jurisprudencia. Efectivamente, según las antes citadas sentencias Francovich I (apartado 14) y Francovich II (apartado 17), para determinar si una persona debe ser considerada beneficiaria de la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional ha de comprobar, por una parte, si el interesado tiene la condición de trabajador asalariado y si no está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva, «[...] y luego, por otra parte, si se trata de uno de los supuestos de insolvencia previstos por el artículo 2 de la Directiva».

En la sentencia Francovich II, el Tribunal continúa declarando:

«Pues bien, del tenor de esta última disposición resulta que, para que se considere que un empresario se encuentra en estado de insolvencia, es necesario, en primer lugar, que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas del Estado miembro interesado prevean un procedimiento concursal; en segundo lugar, que se permita, en el marco de dicho procedimiento, la toma en consideración de los créditos de los trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales; en tercer lugar, que se haya solicitado la apertura del procedimiento y, en cuarto lugar, que la autoridad competente en virtud de las disposiciones nacionales mencionadas haya decidido la apertura del procedimiento o haya constatado el cierre definitivo de la empresa o del centro de actividad del empresario, así como la insuficiencia del activo disponible para justificar la apertura del procedimiento» (apartado 18).

88 Del apartado 1 del artículo 2 de la Directiva, tal como fue interpretado en el apartado antes citado de la sentencia Francovich II, se deduce, en primer lugar, que el concepto de insolvencia es un concepto jurídico que está determinado en la Directiva y no se identifica con una situación real, como la suspensión de pagos (68) o la imposibilidad del empresario de atender sus obligaciones. (69)

Además, la existencia de situaciones de hecho como la mencionada anteriormente precede, lógicamente, a la solicitud de apertura del procedimiento concursal, que, a su vez, constituye uno de los requisitos para que se produzca el estado de insolvencia, de conformidad con el apartado 1 del artículo 2.

89 La tesis contraria no puede sustentarse en el apartado 25 de la sentencia de 8 de noviembre de 1990, invocado por la Comisión. (70) A fin de responder a un argumento expuesto por el Gobierno griego, según el cual el artículo 205 del Código de Derecho marítimo privado (71) aseguraba una protección equivalente a la que resulta de las disposiciones de la Directiva 80/987, el Tribunal de Justicia, en el referido apartado, se pronunció en los términos siguientes:

«[...] la protección establecida en el artículo 205 [...] sólo se aplica en el caso de venta en pública subasta y, por tanto, no, como exige la Directiva, cuando sobrevenga la insolvencia del empresario, que puede manifestarse mucho antes.»

Dado que la subasta, como medio de reembolso colectivo a los acreedores, es necesariamente posterior no sólo a la suspensión de pagos sino también a la decisión de apertura del procedimiento (según el Derecho helénico, la resolución judicial por la que se declara la quiebra), la concepción de la Comisión no puede fundarse en el apartado citado.

90 Del mismo artículo se deduce, en segundo lugar, que los requisitos que establece deben cumplirse acumulativamente. En consecuencia, no basta con que se haya solicitado la apertura del procedimiento concursal, sino que se exige además que la autoridad competente, de conformidad con el Derecho nacional, decida dicha apertura. Si, según el Derecho nacional, dicha autoridad competente es, como en el presente caso, la autoridad judicial, en modo alguno puede considerarse que el Estado miembro vulnera la Directiva al decidir que la «insolvencia», un «estado de insolvencia» o «insolvencia sobrevenida» existe desde el momento en que se dicta la resolución judicial.

91 Es cierto que, como sostuvieron los demandantes en el procedimiento principal, el tiempo transcurrido desde la suspensión de pagos o desde la solicitud de apertura del procedimiento hasta la publicación de la decisión de la autoridad competente (por ejemplo, la declaración judicial de la quiebra) puede tener como consecuencia que determinados trabajadores no estén comprendidos en el período de referencia señalado por el Estado miembro. (72)

92 Este argumento carece de pertinencia en el presente caso. Dichos hechos serían decisivos si, con arreglo a la Directiva, tuvieran consecuencias jurídicas propias y, en particular, si constituyeran el punto de partida o el final del período de referencia. Sin embargo, no sucede así. No constituyen (véanse los puntos 88 y 90 supra) ni el punto de partida ni el final, puesto que, en el caso que nos ocupa (primer guión del apartado 2 del artículo 4), el final del período de referencia es una fecha concreta, que no guarda relación con los hechos anteriores.

93 En realidad, lo que alegan los demandantes en el procedimiento principal es que, durante el período de referencia, no tenían un vínculo laboral con el empresario del que se derivasen créditos impagados, amparados por la garantía. En efecto, para el pago de la garantía, la Directiva exige un vínculo laboral con el empresario del cual se deriven los créditos impagados de los trabajadores. Sin embargo, la existencia o inexistencia de un vínculo laboral no está necesariamente relacionada con la suspensión de pagos o con la solicitud de una sentencia declarativa de la quiebra, hechos ambos que los demandantes y el órgano jurisdiccional remitente consideran significativos. En efecto, de ningún elemento de los autos se desprende que dichos hechos implicaran, de manera automática, la ruptura de la relación laboral. (73) Por el contrario, como indican los mismos demandantes en sus observaciones, los procedimientos principales se refieren a créditos impagados de demandantes que están comprendidos en el período de referencia fijado en el Derecho italiano y relativos, incluso, a un período superior a tres meses. (74)

94 Por último, el hecho de que determinados trabajadores estén o no comprendidos en el período de referencia es cuestión de suerte. Es, también, consecuencia necesaria de la elección de una fecha o período como referencia para la producción de efectos jurídicos. Dicha elección resulta de la ponderación de intereses contrapuestos y constituye una solución intermedia que, inevitablemente, favorece a unos trabajadores y perjudica a otros.

95 De lo expuesto se desprende que, en el presente asunto, carecen de pertinencia el conocimiento o desconocimiento por parte de los trabajadores del eventual inicio por terceros del procedimiento de quiebra de su empresario; el hecho de que dicho procedimiento tenga, por casualidad, una duración eventualmente superior a la del período de referencia, así como el que la duración de dicho procedimiento, sea o no sea imputable a los trabajadores.

Validez del apartado 2 del artículo 4

96 Más concretamente, dichos elementos carecen de incidencia en la validez del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, por lo que respecta a la observancia de los principios de igualdad y de no discriminación.

97 Como se declaró en la sentencia Francovich II, en vista de las dificultades para la elaboración de normas comunes en el ámbito de la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, (75) la Directiva constituye un primer paso para la armonización y, por tanto, tiene objetivos limitados. Así, el hecho de que proteja únicamente a una determinada categoría de trabajadores (a saber, aquellos que dependen de empresarios incursos en procedimientos concursales) y, por consiguiente, introduzca una diferenciación entre los trabajadores no constituye una violación del principio de igualdad, debido a que dicha diferenciación está justificada por circunstancias objetivas. (76)

98 Propongo que se adopte esa misma solución en el presente caso. El hecho de que el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva prevea un período de referencia en el que están comprendidos determinados trabajadores, mientras que otros, por razones ajenas a su voluntad, no lo están, introduce una diferenciación entre los trabajadores, pero dicha diferenciación está justificada por las necesidades de la armonización gradual, y especialmente por la necesidad de proporcionar a los Estados miembros la posibilidad de introducir de forma gradual, en su Derecho interno, instituciones que antes eran desconocidas.

La garantía mínima con arreglo a la Directiva

99 Si el apartado 2 del artículo 4 puede ser utilizado legítimamente para determinar la garantía prevista en la Directiva, deberá examinarse en qué consiste dicha garantía.

Como ha sido declarado y subrayan, acertadamente, tanto los Gobiernos italiano y británico como el INPS, la Directiva garantiza un nivel mínimo de protección a los trabajadores, (77) en forma de una garantía mínima, que puede determinarse con base en sus disposiciones. (78)

100 En efecto, a tenor de la sentencia Francovich I:

«[...], es posible determinar la garantía mínima prevista por la Directiva, basándose en la fecha cuya elección ocasione la carga menos gravosa para la institución de garantía. Esa fecha es la del momento en que se produce la insolvencia del empresario, dado que las otras dos, a saber, la del preaviso de despido del trabajador y la de la terminación del contrato de trabajo o de la relación laboral son, según los requisitos establecidos por el artículo 3, necesariamente posteriores al momento en que se produce la insolvencia y delimitan, por tanto, un período más largo durante el cual debe garantizarse el pago de los créditos» (apartado 19).

«En cuanto a la facultad, prevista en el apartado 2 del artículo 4, de limitar esa garantía, procede señalar que dicha facultad no excluye que pueda determinarse la garantía mínima. En efecto, del tenor de este artículo resulta que los Estados miembros tienen la facultad de limitar las garantías concedidas a los trabajadores a determinados períodos anteriores a la fecha contemplada en el artículo 3. Dichos períodos se fijan en función de cada una de las tres fechas previstas en el artículo 3, de modo que es posible, en cualquier caso, determinar hasta qué punto habría podido el Estado miembro reducir la garantía prevista por la Directiva según la fecha que hubiera elegido si hubiese adaptado el Derecho nacional a la Directiva» (apartado 20).

101 No obstante, como se declaró en la misma sentencia, aun cuando las referidas disposiciones de la Directiva sean suficientemente precisas e incondicionales en lo que respecta a la determinación de los beneficiarios de la garantía y al contenido de esta última, dichos elementos no bastan para que los particulares puedan invocar esas disposiciones ante los órganos jurisdiccionales nacionales, dado que, «[...] por una parte, dichas disposiciones no precisan quién es el obligado a prestar la garantía y, por otra parte, el Estado no puede ser considerado como obligado sólo por no haber adoptado en el plazo establecido las medidas de adaptación de su Derecho nacional a la Directiva» (apartado 26). Sobre esta base, a la cuestión prejudicial mediante la cual el órgano jurisdiccional nacional solicitó que se dilucidase si un particular puede invocar directamente frente al Estado las disposiciones precisas e incondicionales de la Directiva para obtener la garantía que el Estado le debía asegurar, este Tribunal respondió que: «[...] las disposiciones de la Directiva 80/987 que definen los derechos de los trabajadores deben interpretarse en el sentido de que los interesados no pueden invocar esos derechos contra el Estado ante los órganos jurisdiccionales nacionales a falta de medidas de aplicación adoptadas dentro del plazo señalado» (apartado 27).

Contenido de la indemnización por la falta de adaptación del Derecho interno a la Directiva

102 Si, no obstante, la indemnización presupone la existencia de unos derechos que pueden determinarse en virtud de la Directiva y los derechos previstos en la Directiva 80/987 pueden efectivamente determinarse con base en sus disposiciones, aunque los particulares no puedan invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales, se plantea la cuestión de saber con qué criterios determinarán dichos órganos la indemnización adeudada. Esto se debe a que, en la misma sentencia, tras haber reiterado que «[...] el resultado prescrito por la Directiva [...] implica la atribución a los trabajadores asalariados del derecho a una garantía para el pago de sus créditos impagados en lo que se refiere a la retribución» y que «[...] el contenido de este derecho puede determinarse sobre la base de las disposiciones de la Directiva» (apartado 44), el Tribunal de Justicia señaló asimismo:

«En tales circunstancias, corresponde al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, el derecho de los trabajadores a ser indemnizados por los daños resultantes de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva» (apartado 45).

103 A este respecto, el Abogado General Sr. Mischo, en el punto 80 de sus conclusiones en el asunto Francovich I, sostuvo que, cuando se trata de Directivas cuyas disposiciones no son directamente aplicables, como la Directiva 80/987, «[...] en un recurso de indemnización, el órgano jurisdiccional nacional dispone de un margen de apreciación que no posee cuando la Directiva produce efectos directos. Desde el momento en que quede claro que el demandante pertenece a la categoría de personas cuyos intereses está destinada a proteger la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional podrá determinar los daños y perjuicios ex aequo et bono, inspirándose lo más posible en las disposiciones de la Directiva. Examinará las opciones que prevé el artículo 3 y las facultades de limitación enumeradas por el artículo 4, esforzándose por deducir de ellos una indemnización por un importe que le parezca equitativo.»

104 En lo esencial, comparto esta tesis, si bien deseo hacer la siguiente observación. Considero que el Juez nacional tiene una facultad de apreciación, aunque dicha facultad no es ilimitada. La Directiva contiene un minimum de regulación (79) que obliga tanto al Estado, al que no se permite transgredir dicho límite mínimo ni siquiera en caso de ejecución de la Directiva en el plazo señalado, como a los órganos jurisdiccionales nacionales. Dicho minimum de regulación sólo puede corresponder a un derecho mínimo en favor de los trabajadores, que debe quedar asegurado por la indemnización. Si se admitiera que la indemnización puede ser inferior a dicho minimum, el Estado sacaría provecho de la circunstancia de haber omitido aplicar la Directiva y se le animaría a repetir dicha omisión, lo que es inadmisible. Asimismo, si la indemnización no asegurara dicho minimum, terminaría por ser simbólica. En consecuencia, la indemnización deberá asegurar al menos dicho minimum.

105 Dicho minimum de regulación se establece en el apartado 2 del artículo 4. En dicha disposición, el legislador comunitario definió la garantía mínima que los Estados miembros deben asegurar en función de la fecha que elijan como punto de partida del período de referencia. Sin embargo, a diferencia del apartado 2 del artículo 3, el apartado 2 del artículo 4 no permite la determinación de una garantía mínima (es decir, de una garantía que, a priori, constituya una carga menor en relación con las otras), sino de tres garantías mínimas posibles. (80)

106 Estas tres garantías son equivalentes, ya que las tres están permitidas por la Directiva. Asimismo, en la medida en que resultan de métodos de cálculo diferentes, no son comparables entre sí de modo tal que pueda dilucidarse cuál de las tres es inferior. Por lo tanto, el Juez nacional, considerando la garantía mínima que resultaría en cada uno de los tres casos, debe fijar la indemnización apropiada en cada caso a través de una apreciación correcta y equitativa en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad. Ciertamente, huelga decir que si, en casos similares, el Derecho nacional impone una indemnización más elevada (por ejemplo, si obliga a elegir la solución más favorable para el trabajador de entre las que eventualmente se ofrezcan), la indemnización deberá calcularse sobre esta base. (81)

107 En todo caso, la labor del Juez nacional resulta facilitada cuando, como en el presente caso, el legislador nacional ha declarado retroactivamente su voluntad de elegir el método de cálculo de la garantía con base en el juego de las disposiciones de los dos artículos antes citados. (82) Así pues, de acuerdo con todo lo expuesto anteriormente, (83) la garantía ya determinada expresamente (y la indemnización calculada con base en la misma) no pueden ser inferiores (84) a la garantía (ni a la respectiva indemnización) que resultarían de la elección correspondiente con arreglo, únicamente, a las disposiciones de la Directiva.

108 De todo lo expuesto ya se desprende que cualquiera de las tres posibilidades del apartado 2 del artículo 4 que elija el legislador nacional para determinar la garantía con ocasión de la adaptación del Derecho interno a la Directiva debe considerarse, en principio, conforme con la Directiva. Si bien las disposiciones de dicho artículo pueden ser tenidas en cuenta para la determinación de la indemnización por la falta de adaptación del Derecho interno a la Directiva en el plazo establecido, en principio, nada impide al legislador nacional atribuir efecto retroactivo a la garantía ya determinada expresamente con base en las disposiciones antes citadas, o decidir que dicha garantía constituye la base de cálculo de la indemnización adeudada por la falta de adaptación del Derecho interno a la Directiva dentro del plazo señalado. (85)

Apartado 3 del artículo 4 de la Directiva

109 Si bien el apartado 2 del artículo 4 puede, en principio, aplicarse retroactivamente, no sucede lo mismo con el apartado 3 del mismo artículo. Este último apartado no contiene ningún elemento concreto que permita determinar los derechos de los trabajadores únicamente sobre la base de dicha disposición. Por otra parte, el ejercicio de la facultad de imponer un tope a la garantía, con arreglo a dicha disposición, presupone que el Estado miembro ya ha ejercido la facultad prevista en el apartado 2 del artículo 4. En consecuencia, el apartado 3 del artículo 4 de la Directiva no justifica la limitación retroactiva de la garantía pagadera ni tampoco la limitación de la indemnización que puede determinarse con base en las disposiciones de la Directiva. (86)

V. Conclusión

A la vista de lo que antecede, propongo que se responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas:

«1) Si un Estado miembro, mediante la adopción de medidas de aplicación de la Directiva 80/987/CEE después del vencimiento del plazo previsto en el artículo 11, determina la indemnización adeudada por el período de la no adaptación del Derecho interno a la Directiva, dicha indemnización no podrá ser inferior a la indemnización que puede fijarse con base únicamente en las disposiciones de la Directiva.

2) En caso de que un Estado miembro, mediante la adopción tardía de medidas de aplicación de la Directiva, determine la garantía pagadera a los trabajadores en ejercicio de la facultad que le confiere el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, dicho apartado deberá interpretarse en el sentido de que nada impide al Estado miembro decidir que la garantía determinada de esta forma constituye la base de cálculo de la indemnización adeudada por el período de la no adaptación del Derecho interno a la Directiva, a condición de que dicha garantía sea conforme con las disposiciones de la Directiva y sin perjuicio de la respuesta precedente. El ejercicio de esta facultad por un Estado miembro no está supeditado a la existencia o inexistencia de una conducta imputable a los trabajadores.

3) Del examen del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, tal como queda interpretado anteriormente, no se desprende ningún elemento que pueda afectar a su validez a la luz del principio de igualdad de trato.

4) El apartado 3 del artículo 4 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no justifica la imposición de un tope a la indemnización que, con ocasión de la adopción de medidas tardías de adaptación del Derecho interno a la Directiva, se considere adeudada por el período en que aún no se había procedido a dicha adaptación.»

(1) - DO L 283, p. 23; EE 05/02, p. 219.

(2) - Asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90 (Rec. p. I-5357).

(3) - Asunto 22/87, Rec. p. 143.

(4) - Véase la nota 2.

(5) - GURI (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana) nº 36, de 13 de febrero de 1992.

(6) - Según se desprende de la resolución de remisión, en relación con las observaciones de las partes en el procedimiento principal, la fecha de comienzo del período de doce meses antes citado, es decir, la «fecha en que se produce la insolvencia» según la Directiva, coincide, de acuerdo con la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales italianos, con la fecha de publicación de la resolución jurisdiccional por la que se declara la quiebra.

(7) - De conformidad con la sentencia nº 285/1993 de la Corte costituzionale italiana, citada en la resolución de remisión e invocada por las partes en sus observaciones, en los procedimientos principales, el INPS es quien gestiona el antes mencionado Fondo di garanzia y el titular de la legitimación pasiva en relación con las demandas de indemnización contempladas en el apartado 7 del artículo 2 del decreto legislativo nº 80/92.

(8) - Se trataba, como es sabido, del daño causado a los trabajadores por el hecho de que la República Italiana se había abstenido de adoptar medidas para la adaptación de su Derecho interno a la Directiva controvertida.

(9) - Véase la sentencia de 21 de marzo de 1996, Bruyère y otros (C-297/94, Rec. p. I-1551), apartado 19.

(10) - Véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921), apartado 59; de 5 de octubre de 1995, Aprile (C-125/94, Rec. p. I-2919), apartados 16 y 17, y de 18 de octubre de 1990, Dzodzi (asuntos acumulados C-297/88 y C-197/89, Rec. p. I-3763), apartado 35.

(11) - Véase la sentencia Bosman, citada en la nota precedente.

(12) - Véase la sentencia de 19 de enero de 1994, SAT Fluggeselschaft (C-364/92, Rec. p. I-43), apartados 11 y 14.

(13) - Véanse las sentencias de 1 de febrero de 1996, Perfili (C-177/94, Rec. p. I-161), apartado 9, y de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings (C-338/91, Rec. p. I-5475), apartado 25.

(14) - Véase la sentencia de 20 de mayo de 1976, Mazzalai (111/75, Rec. p. 657), apartado 7.

(15) - Véanse las sentencias de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame (asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029), apartado 33; de 21 de febrero de 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest (asuntos acumulados C-143/88 y C-92/89, Rec. p. I-415), apartado 26; de 27 de marzo de 1980, Denkavit italiana (61/79, Rec. p. 1205), apartado 18, y de 13 de julio de 1972, Comisión/Italia (48/71, Rec. p. 529), apartado 8.

(16) - Como es sabido, aparte de los Estados miembros, también son sujetos del ordenamiento jurídico comunitario los particulares, en favor de los cuales se generan derechos debido a obligaciones que el Tratado impone de manera bien definida a los Estados miembros (véanse, especialmente, la sentencia Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartado 31, y la sentencia de 3 de abril de 1968, Molkerei, 28/67, Rec. p. 211, apartado 1 letra A).

(17) - Sentencia de 12 de julio de 1973, Comisión/Alemania (70/72, Rec. p. 813), apartado 13; el subrayado es mío.

(18) - Sentencia Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartado 36. Véase también, con respecto a la disposición análoga del artículo 86 del Tratado CECA, la sentencia de 16 de diciembre de 1960, Humblet (6/60, Rec. p. 1125).

(19) - Véase la sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartado 27.

(20) - Sentencia de 19 de enero de 1982, Becker (8/81, Rec. p. 53), apartado 25.

(21) - Sentencia de 24 de marzo de 1987, Mc Dermott y Cotter (286/85, Rec. p. 1453), apartado 12. Véanse, también, la sentencia de 4 de diciembre de 1986, FNV (71/85, Rec. p. 3855), apartado 14, y la sentencia Becker (citada en la nota precedente), apartados 22 a 24.

(22) - Véanse las sentencias Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartados 31 a 36, y Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartados 31 a 36, así como las sentencias de 26 de marzo de 1996, British Telecommunications (C-392/93, Rec. p. I-1631), apartado 38; de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas (C-5/94, Rec. p. I-2553), apartado 24; de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 y C-190/94, Rec. p. I-4845), apartado 20, y de 17 de octubre de 1996, Denkavit y otros (C-283/94, C-291/94 y C-292/94, Rec. p. I-5063), apartado 47.

(23) - Sentencias Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartado 38; Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartado 38; Hedley Lomas, citada en la nota 22 supra, apartado 24, y Dillenkofer y otros, citada en la nota 22 supra, apartado 20.

(24) - Véase la sentencia Dillenkofer y otros, citada en la nota 22 supra, apartado 24.

(25) - Sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartados 43 y 44.

(26) - En el sentido de que el Estado ha vulnerado, de manera manifiesta y grave, los límites impuestos al ejercicio de sus facultades. Véanse las sentencias antes citadas Brasserie du pêcheur y Factortame, apartados 45 y 55; British Telecommunications, apartado 42, y Dillenkofer y otros, apartado 25.

(27) - Véanse las sentencias Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartados 50 y 51; British Telecommunications, citada en la nota 22 supra, apartados 39 y 40; Hedley Lomas, citada en la nota 22 supra, apartados 25 y 26; Dillenkofer y otros, citada a la nota 22 supra, apartado 21, y Denkavit y otros, citada en la nota 22 supra, apartado 48.

(28) - Véanse las sentencias Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartados 39 y 40, y Dillenkofer y otros, citada en la nota 22 supra, apartado 22, así como las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori (C-91/92, Rec. p. I-3325), apartado 27, y de 7 de marzo de 1996, El Corte Inglés (C-192/94, Rec. p. I-1281), apartado 22.

(29) - Sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartado 66.

(30) - Sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartado 67. Véanse, asimismo, las sentencias Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartados 41 y 42, y Faccini Dori, citada en la nota 28 supra, apartado 29.

(31) - Véanse, en particular, las sentencias Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartado 67, y Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartado 43.

(32) - Debe señalarse que, en lo referente a la facultad de invocar disposiciones directamente aplicables de los Tratados, el Tribunal de Justicia ha declarado de manera reiterada que dicha facultad «[...] no constituye más que una garantía mínima y no basta por sí sola para asegurar la aplicación plena y completa del Tratado» (véase, por ejemplo, la sentencia de 26 de febrero de 1991, Comisión/Italia (C-120/88, Rec. p. I-621), apartado 10.

(33) - Véase, en este sentido, el punto 77 de las conclusiones del Abogado General Sr. P. Léger en el asunto Hedley Lomas, citado en la nota 22 supra.

(34) - Véase el punto 38 supra.

(35) - Véase el punto 40 supra.

(36) - Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174).

(37) - Se trataba, más concretamente, de una disposición transitoria que implicaba una discriminación en detrimento de las mujeres.

(38) - Asunto 80/87, Rec. p. 1601. Véase también la sentencia de 25 de julio de 1991, Emmott (C-208/90, Rec. p. I-4269), apartado 4 en relación con el apartado 24.

(39) - Este segundo fundamento de Derecho fue reiterado en las sentencias de 13 de marzo de 1991, Cotter y Mc Dermott (C-377/89, Rec. p. I-1155), apartado 25, y de 24 de febrero de 1994, Roks y otros (C-343/92, Rec. p. I-571), apartado 20.

(40) - Esto se desprende de forma aún más clara de la sentencia Roks y otros, citada en la nota precedente, apartados 18, 20 y 25.

(41) - Véase el punto 57 supra.

(42) - Véase la nota 39 supra.

(43) - Véanse las sentencias Dik, citada en la nota 38 supra, apartado 8, y Roks y otros, citada en la nota 39 supra, apartado 18.

(44) - Sentencias Cotter y Mc Dermott, citada en la nota 39 supra, apartado 18, y Roks y otros, citada en la nota 39 supra, apartado 8.

(45) - Como, en los presentes asuntos, las disposiciones de la Directiva 80/987 (véase la sentencia Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartado 26).

(46) - Véanse los puntos 46 y ss. supra.

(47) - Véanse la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91, Rec. p. I-4367), apartados 31 y 32, y la sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartado 82.

(48) - Véase la sentencia Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartado 17. Véase, también, el punto 51 supra.

(49) - Véase la sentencia Marshall, citada en la nota 47 supra, apartados 31 y 32.

(50) - Véase la sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartado 87.

(51) - Como la «indemnización de daños y perjuicios disuasorios» prevista en el Derecho inglés (véase la sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, citada en la nota 15 supra, apartado 89).

(52) - Véanse la sentencia Dillenkofer y otros, citada en la nota 22 supra, apartado 48, y la sentencia de 30 de mayo de 1991, Comisión/Alemania (C-59/89, Rec. p. I-2607), apartado 24.

(53) - Véanse la sentencia Emmott, citada en la nota 38 supra, apartados 19, 21 y 22; la sentencia Steenhorst-Neerings, citada en la nota 13 supra, apartado 19, y la sentencia de 6 de diciembre de 1994, Johnson (C-410/90, Rec. p. I-5483), apartado 25.

(54) - Véanse las sentencias Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartado 39, y Faccini Dori, citada en la nota 28 supra, apartado 27.

(55) - Véase el punto 49 supra.

(56) - Véase el punto 65 supra. Si la Directiva prevé un límite mínimo, lógicamente, dichos requisitos coinciden, puesto que el requisito para la validez intrínseca de la medida es, en todo caso, que no sea inferior al mínimo previsto en la Directiva.

(57) - Véase el punto 63 supra.

(58) - Véanse los puntos 16 y ss. supra.

(59) - Véanse las disposiciones pertinentes en los puntos 5 a 10 supra.

(60) - Sentencia de 8 de noviembre de 1990, Comisión/Grecia (C-53/88, Rec. p. I-3917), apartado 2.

(61) - Es decir, cuando se adoptan medidas de aplicación de la Directiva a su debido tiempo.

(62) - También en el primer guión del apartado 2 del artículo 3 se define un período de referencia, que tiene un punto de partida pero no un final preciso. Por el contrario, el período de referencia del primer guión del apartado 2 del artículo 4, que tiene el mismo punto de partida que el anterior, puede limitarse a lo sumo a seis meses.

(63) - En dichos casos, la fecha en que se produce la insolvencia del empresario constituye el final del período de referencia.

(64) - Citada en la nota 60 supra.

(65) - Asunto C-479/93, Rec. p. I-3843, apartados 25 a 27.

(66) - Véase, también, el apartado 2 del artículo 2 de la Directiva, en el que se enumeran los términos que los Estados miembros pueden definir de manera específica.

(67) - Véase la sentencia Francovich II, citada en la nota 65 supra, apartado 19.

(68) - Procede señalar que en la propuesta de Directiva presentada por la Comisión al Consejo (propuesta de 13 de abril de 1978; DO C 135, p. 2), en lugar de «estado de insolvencia» se utiliza, por regla general, el término «estado de suspensión de pagos». El hecho de que dicho término se abandonara en el texto final aboga en favor del punto de vista sostenido en las presentes conclusiones. Véase, también, el punto 15 de mis conclusiones en el asunto Francovich II.

(69) - Por otra parte, dichas situaciones pueden variar sensiblemente según el caso y en función del Estado miembro, con la consiguiente imposibilidad de aplicar el Derecho comunitario de manera única y uniforme, es decir, precisamente lo que el legislador comunitario deseaba evitar. Además, salvo en los casos de quiebra fraudulenta, una «situación de hecho» no corresponde con una fecha concreta, que pueda ser tomada como punto de partida para la determinación de los derechos de los trabajadores, con la consiguiente inseguridad jurídica. Por lo que respecta a la cuestión de si se cumplen los requisitos, en virtud del Derecho nacional, para la apertura del procedimiento concursal (por ejemplo, la suspensión de pagos, etc.), la decisión al respecto debe ser adoptada, de conformidad con el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva, por la autoridad competente.

(70) - Véase la nota 60 supra. Dicha sentencia fue dictada sobre un recurso por omisión interpuesto por la Comisión contra la República Helénica, por no haber ésta adoptado medidas de aplicación de la Directiva 80/987.

(71) - Dicho artículo, en caso de venta del buque en pública subasta, clasifica los créditos de los trabajadores del mar en el segundo grado de los créditos marítimos privilegiados y, en particular, después de las costas judiciales y de los créditos de la Hacienda Pública (véase el apartado 24 de dicha sentencia).

(72) - Véase el punto 82 supra.

(73) - Porque sólo entonces tendría importancia el que dichos hechos estuvieran comprendidos dentro o fuera del período de referencia.

(74) - Véase el punto 2 supra. Debe señalarse que, en el asunto conexo C-261/95, Palmisani (véase el punto 69 supra), la demandante trabajó para su empresario hasta la fecha de declaración de la quiebra de éste.

(75) - Véase el punto 86 supra.

(76) - Véanse los apartados 22 a 24 de la sentencia.

(77) - Véase la sentencia Comisión/Italia, citada en el punto 12 supra, apartado 23.

(78) - Véase la sentencia Francovich I, citada en la nota 2 supra, apartado 19.

(79) - En lo referente al modo de calcular la garantía.

(80) - Esto obedece a que, en el apartado 2 del artículo 3, la garantía está en función de una variable, a saber, la fecha que constituye el punto de partida del período de referencia. Un período de referencia más corto implica la reducción de los créditos de los trabajadores y, en consecuencia, una carga menor para la institución de garantía. Si el período de referencia más corto es aquel que tiene como punto de partida la fecha en que se produce la insolvencia del empresario, la garantía que resulta de dicha elección es, a priori, la más reducida. Por el contrario, con arreglo al apartado 2 del artículo 4, la garantía que resulta de cada uno de los métodos de cálculo está en función de tres variables (a saber, la fecha de comienzo del período de referencia, la duración de dicho período y la duración de la relación laboral que originó los créditos impagados), que no tienen un valor constante en todos los casos.Por tanto, en las condiciones previstas en el apartado 2 del artículo 4, no es seguro a priori que la elección de la fecha en que se produce la insolvencia del empresario como punto de partida del período de referencia (primer guión) entrañe una carga menor para la institución de garantía que, por ejemplo, la elección del tercer guión. Efectivamente, en el primer caso el período de referencia es menor (seis meses), pero la garantía pagadera es mayor (correspondiente a tres meses). Si se opta por el tercer guión, aunque el período de referencia es mayor (dieciocho meses), la garantía es menor (correspondiente a ocho semanas, es decir, dos meses).

(81) - Véanse el punto 51 y la nota 29 supra.

(82) - Véase, en este sentido, el punto 81 de las conclusiones del Abogado General Sr. Mischo, citadas en el apartado 103 supra.

(83) - Véanse los puntos 73 y 74 supra.

(84) - Y, lógicamente, no son inferiores; véase el punto 56 supra.

(85) - Siempre y cuando, deseo subrayarlo una vez más, el Derecho nacional en materia de indemnización no prevea una indemnización más elevada en casos análogos (véase el punto 106 supra). Es decir, si el Derecho nacional prevé una indemnización con arreglo a una base (capital) más elevada, las disposiciones retroactivas de adaptación del Derecho interno a la Directiva pueden, en principio, ser conformes con el tenor de dichas disposiciones, pero vulneran los principios del Derecho comunitario que exigen la aplicación de las disposiciones más favorables del Derecho nacional en materia de responsabilidad. En este caso, en la medida en que reducen la indemnización ya garantizada por el Derecho comunitario, son contrarias al mismo y debe excluirse su aplicación con el fin de aplicar el único «sistema de referencia válido» al respecto, a saber, las disposiciones del Derecho nacional sobre la responsabilidad extracontractual del Estado.

(86) - Véase la sentencia Marshall, citada en la nota 47 supra, apartado 30.

Full & Egal Universal Law Academy