Conclusions de l'avocat général
1 Dans la présente affaire, la Cour de justice a été saisie d'une question préjudicielle posée par la Cour de cassation française sur l'interprétation de certaines dispositions de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (1) (ci-après la «directive 76/207»).
Cette question est posée dans le cadre d'un recours formé par la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, organisme de sécurité sociale (ci-après la «CNAVTS»), contre un jugement rendu en 1990 par le conseil de prud'hommes de Melun, en faveur de Mme Évelyne Thibault.
2 Comme cela résulte de l'arrêt de renvoi, Mme Thibault a été engagée en 1973 par la CNAVTS en qualité d'agent technique, et elle a été promue au poste de rédacteur juridique en 1983.
Au cours de cette même année, la présence de Mme Thibault à son travail a souffert d'une certaine discontinuité: d'une part, elle a été en congé de maladie pendant un total de 52 jours (du 4 au 13 février, du 3 au 16 mars et du 16 mai au 12 juin), d'autre part, elle a bénéficié d'un congé de maternité de 16 semaines (du 13 juin au 1er octobre) puis d'un supplément de 6 semaines pour l'éducation d'un enfant (du 3 octobre au 16 novembre) conformément à l'article 46 de la convention collective nationale du travail du personnel des organismes de sécurité sociale (ci-après la «convention collective»). Sur toute l'année, elle a totalisé 155 jours de présence effective au travail.
3 En se fondant sur l'article XIII du règlement intérieur type pour l'application de la convention collective nationale de travail du personnel des organismes de sécurité sociale (ci-après le «règlement intérieur»), disposant que tout agent ayant au moins six mois de présence dans l'année doit faire l'objet d'une notation, la CNAVTS a refusé de noter Mme Thibault pour l'année 1983.
Cette absence de notation de la part de ses supérieurs a eu pour conséquence de priver Mme Thibault de la possibilité d'être inscrite au tableau reprenant le personnel, classé en fonction des notes obtenues, aux fins d'attribuer annuellement un avancement au choix consistant en une augmentation de 2 % du salaire.
4 Mme Thibault a poursuivi la CNAVTS devant le conseil de prud'hommes de Paris en demandant à être notée pour l'année 1983 et à recevoir l'avancement correspondant, en faisant valoir que l'absence de notation, due à son absence pendant son congé de maternité, constituait une mesure discriminatoire qui lui avait fait perdre une chance d'obtenir l'avancement au choix pour l'année considérée.
Par jugement du 17 décembre 1985, la défenderesse a été condamnée à indemniser la demanderesse pour la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre 1984, pour l'avoir privée injustement de l'avancement, au motif que le congé de maternité ne pouvait être comptabilisé comme absence aux fins du calcul des six mois de présence effective au travail, donnant droit à notation.
5 La CNAVTS s'est pourvue en cassation contre ce jugement. La Cour de cassation l'a annulé par arrêt du 9 février 1989, renvoyant le dossier au conseil de prud'hommes de Melun aux fins d'un nouveau jugement.
Dans son jugement du 24 janvier 1990, cette juridiction a fait droit à la demande de Mme Thibault, aux motifs que l'article L 123-1 du code du travail contenait une règle clairement anti-discriminatoire, que l'absence de Mme Thibault pendant son congé de maternité aurait dû être comptée comme présence effective aux fins du calcul de la période nécessaire pour faire naître le droit à notation et que, dans ce cas, la requérante avait été présente pendant plus de six mois, ce pourquoi ses supérieurs hiérarchiques auraient dû la noter. En conséquence, la CNAVTS était condamnée à lui payer une indemnisation d'une valeur de 3 334 FF pour l'année 1984.
6 Dans le cadre du pourvoi en cassation présenté par la CNAVTS contre ce dernier jugement, et compte tenu de ce que la règle inscrite à l'article L 123-1 c) du code du travail français résulte de la transposition en droit interne de la directive 76/207, la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer et de déférer à la Cour de justice la question préjudicielle suivante:
«Les articles 1er, paragraphe 1, 2, paragraphe 1, 5, paragraphe 1, et, éventuellement, 2, paragraphe 4, de la directive 76/207/CEE du 9 février 1976 doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils interdisent de priver une femme du droit d'être notée et, par voie de conséquence, de pouvoir profiter d'une promotion professionnelle parce qu'elle a été absente de l'entreprise en raison d'un congé de maternité?»
7 Conformément à l'article 45 de la convention collective, les travailleuses enceintes comptant une période minimum de travail dans un organisme ont droit à 16 semaines de congé de maternité avec maintien de la totalité de leur salaire, période qui peut être portée jusqu'à 28 semaines dans certains cas. Ces congés n'entrent pas en compte pour le droit aux congés de maladie et ne peuvent entraîner aucune réduction de la durée des congés annuels. En outre, conformément à l'article 46, la travailleuse peut, à l'expiration du congé de maternité, prétendre à un supplément de trois mois à demi traitement, ou d'un mois et demi à plein traitement, avec le droit d'être réintégrée dans son emploi.
8 Aux termes de l'article L 122-26-2 du code du travail, la période de congé de maternité est assimilée à une période de travail effectif pour déterminer les droits que la salariée tient de son ancienneté. Conformément à l'article L 123-1 c) du même code, sous réserve des dispositions particulières établies par ce code et sauf si l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle, nul ne peut adopter de mesures fondées sur des considérations de sexe, en particulier en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation.
9 Les articles 29 à 31 de la convention collective réglementent un système d'avancement qui peut, avec le temps, atteindre un maximum de 40 % du salaire. D'une part, à l'issue de la deuxième année à partir de leur entrée en fonction, les agents ont le droit de recevoir chaque année, à titre d'avancement lié exclusivement à l'ancienneté, un supplément de 2 % de leur salaire.
D'autre part, à l'issue de la troisième année à partir de leur entrée en fonction et jusqu'à un maximum de 24 %, il peut s'ajouter, au choix, aux 2 % précédemment visés, 2 % supplémentaires accordés en fonction de l'inscription de l'agent sur un tableau établi chaque année sur la base des notes attribuées par les supérieurs hiérarchiques de l'agent pour la qualité de son travail et son comportement. La proportion des bénéficiaires de cet avancement au choix ne peut excéder 40 % du personnel de chaque catégorie.
Une fois qu'il atteint 24 % du salaire et jusqu'à ce qu'il atteigne 40 % de ce même salaire, l'avancement est accordé uniquement en fonction de l'ancienneté, à raison de 2 % par an.
10 Le règlement intérieur développe, à l'article XIII, les articles 29 à 31 de la convention collective. Concrètement, en ce qui concerne l'avancement au choix de 2 %, il dispose que tout agent ayant au moins six mois de présence dans l'année doit faire l'objet d'une notation de la part de ses supérieurs hiérarchiques.
11 Par ailleurs, l'avenant du 13 novembre 1975 à la convention collective définit la notion de «pratique professionnelle» comme la présence effective au poste de travail. A son article 3, il dispose que, avec effet au 1er juillet 1973, il convient de compter comme temps de «pratique professionnelle» pour la classification des emplois, outre la présence effective, les absences suivantes: congés annuels, congés mobiles et exceptionnels, congés de courte durée, mandat des représentants syndicaux, et absences diverses dans la limite de cinq jours ouvrés par période de six mois.
L'article 3 bis, ajouté par un avenant du 15 décembre 1983, entré en vigueur le 16 janvier 1984, dispose que le congé de maternité doit être pris en compte dans le temps de «pratique professionnelle» au même titre que les absences énumérées à l'article 3.
12 L'article 1er de la directive 76/207 a la teneur suivante:
«1. La présente directive vise la mise en oeuvre, dans les États membres, du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, y compris la promotion, et à la formation professionnelle ainsi que les conditions de travail et, dans les conditions prévues au paragraphe 2, la sécurité sociale. Ce principe est dénommé ci-après `principe de l'égalité de traitement'.
...»
13 Conformément aux dispositions de l'article 2:
«1. Le principe de l'égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial et familial.
...
3. La présente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité.
4. La présente directive ne fait pas obstacle aux mesures visant à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes dans les domaines visés à l'article 1er, paragraphe 1.»
14 Enfin, selon l'article 5:
«1. L'application du principe de l'égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur le sexe.
2. A cet effet, les États membres prennent les mesures nécessaires afin que:
a) soient supprimées les dispositions législatives, réglementaires et administratives contraires au principe de l'égalité de traitement;
b) soient nulles, puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées les dispositions contraires au principe de l'égalité de traitement qui figurent dans les conventions collectives ou dans les contrats individuels de travail, dans les règlements intérieurs des entreprises, ainsi que dans les statuts des professions indépendantes;
...».
15 Des observations écrites ont été présentées dans le délai prescrit à l'article 20 du statut CE de la Cour de justice, et des observations orales ont été exposées à l'audience, par le gouvernement français, le Royaume-Uni et la Commission.
16 Le gouvernement français soutient que la directive 76/207 a été transposée en droit interne, concrètement sous la forme de l'article L 123-1 du code du travail, que l'infraction à ces dispositions fait l'objet de sanctions pénales et que l'interdiction de discrimination inscrite dans la directive doit être respectée non seulement par la législation des États membres, mais également dans le cadre des conventions collectives conclues par les partenaires sociaux.
A son avis, la jurisprudence de la Cour qui a jugé discriminatoire le refus d'embaucher (2) une femme enceinte ou son licenciement (3) doit être applicable également au droit d'être noté et au droit à la promotion professionnelle, puisque que ce sont là des éléments des conditions de travail aux fins de l'article 5 de la directive 76/207.
Dans le cas de Mme Thibault, son employeur aurait dû dissocier la période de congé de maternité de celle de congé de maladie, seul ce dernier pouvant être compté comme absence du poste de travail, aux fins de l'application de l'article XIII du règlement intérieur, sans enfreindre le principe de l'égalité de traitement; en effet, il est contraire à la jurisprudence de la Cour en matière d'égalité de traitement d'assimiler le congé de maternité à une absence du poste de travail pour tout autre motif, dans la mesure où, en l'espèce, cela a eu pour conséquence que l'intéressée n'a pas été notée pour l'année 1983, alors que cette notation était la condition nécessaire pour pouvoir figurer au tableau des employés susceptibles de bénéficier de l'avancement au choix comportant une augmentation de salaire de 2 %.
Le gouvernement français ajoute que ce traitement discriminatoire trouve son origine non pas dans les textes de loi et les conventions applicables, mais dans l'interprétation qu'en a donnée la CNAVTS, puisque l'employeur n'était aucunement contraint de considérer le congé de maternité comme une période d'absence du poste de travail et que ces textes doivent être interprétés par le juge national dans un sens qui les rende conformes aux exigences du droit communautaire.
Le gouvernement français propose à la Cour de répondre par l'affirmative à la question préjudicielle qui lui a été déférée par la Cour de cassation.
17 Le Royaume-Uni estime que Mme Thibault n'a pas été victime d'une discrimination fondée sur son sexe, et il invoque quatre motifs: en premier lieu, que la raison pour laquelle elle n'a pas fait l'objet d'une notation était due à son absence de son poste de travail; en deuxième lieu, que la situation d'une femme absente de son poste de travail en raison d'un congé de maternité ne saurait se comparer à celle d'un homme ou d'une femme qui travaille; troisièmement, que la détermination de l'ensemble des droits reconnus aux femmes durant un congé de maternité relève de la compétence des États membres, sans préjudice des dispositions de la directive 92/85/CEE (4); enfin, que la directive 76/207 n'accorde aucun droit à ce que les périodes d'absence en raison d'une maternité soient prises en compte au titre des périodes de travail ouvrant droit à une notation.
Il propose à la Cour de répondre au juge national que, lorsque le droit à une notation professionnelle est subordonné à une période minimum de présence au travail, la directive 76/207 n'exige pas que l'employeur procède à une telle notation à l'égard d'une employée qui, en raison d'une période de congé de maternité, n'a pas été présente à son poste de travail durant cette période minimale.
18 La Commission rappelle que la grossesse est un état qui ne peut concerner que les femmes et que, dès lors, l'assimilation pure et simple du congé de maternité à un congé de maladie constitue une discrimination directe puisqu'il s'agit de deux situations différentes, et ce même si le critère qui détermine l'application de la règle, à savoir l'absence du poste de travail pendant plus de six mois dans l'année concernée est neutre. Elle ajoute que le refus de noter une femme enceinte dans les circonstances décrites constitue une discrimination directe fondée sur le sexe, puisque ce refus est fondé sur des modalités de calcul des périodes d'absence du poste de travail qui défavorisent uniquement les femmes enceintes.
La Commission estime qu'il convient de donner une réponse affirmative à la question préjudicielle.
19 Étant donné cette opposition entre les points de vue exprimés, je souhaite dire d'emblée que je suis en désaccord total avec les opinions avancées par le Royaume-Uni ainsi qu'avec la solution qu'il propose, dans ses observations écrites; en revanche je partage, pour la majeure partie, les raisonnements exprimés aussi bien par le gouvernement français que par la Commission.
20 En partant de la prémisse que l'égalité, comme l'a définie la cour constitutionnelle de l'un des États membres, «... consiste non pas en une réalité ou une notion mathématique abstraite, mais dans le fait de traiter inégalement ce qui est inégal, ou également ce qui est semblable ou similaire» (5), et compte tenu de la jurisprudence constante de la Cour de justice selon laquelle «une discrimination ne peut consister que dans l'application de règles différentes à des situations comparables ou bien dans l'application de la même règle à des situations différentes» (6), j'examinerai ci-après si la règle conventionnelle litigieuse, qui s'applique également aux hommes et aux femmes, garantit l'égalité de traitement lorsqu'elle assimile purement et simplement le congé de maternité à un congé de maladie, parce que les deux situations sont semblables ou si au contraire, en prenant en considération, pour le calcul de la présence au travail, un congé dont seules les femmes peuvent bénéficier, elle introduit une discrimination directe fondée sur le sexe en appliquant la même règle à des situations différentes.
21 En ce qui concerne la protection de la travailleuse enceinte ou venant d'accoucher, l'article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207 permet aux États membres d'adopter des dispositions engendrant une différence de traitement. La Cour a déjà énoncé dans l'arrêt Hofmann (7) que, «en réservant aux États membres le droit de maintenir ou d'introduire des dispositions destinées à protéger la femme en ce qui concerne `la grossesse et la maternité', la directive reconnaît la légitimité, par rapport au principe de l'égalité, de la protection de deux ordres de besoins de la femme. Il s'agit d'assurer, d'une part, la protection de la condition biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle-ci, jusqu'à un moment où ses fonctions physiologiques et psychiques sont normalisées à la suite de l'accouchement, et, d'autre part, la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l'accouchement...».
Le congé de maternité régi par les articles 45 et 46 de la convention collective applicable à la relation d'emploi de Mme Thibault, qui se répartit normalement entre les semaines immédiatement antérieures et celles immédiatement postérieures à l'accouchement et dont le bénéfice est réservé aux femmes, entre indubitablement dans le cadre de cette exception.
22 Sur ce point particulier, je suis d'accord avec l'avocat général M. Tesauro lorsqu'il affirme que: «à bien considérer la question, les dispositions adoptées en application de l'article 2, paragraphe 3, de la directive ne peuvent pas, si ce n'est improprement, être qualifiées de dérogations au principe d'égalité, puisqu'elles tendent plutôt à assurer l'effectivité substantielle du principe d'égalité, en permettant les `inégalités' qui sont nécessaires pour la réaliser. Il s'agit, en définitive, d'une hypothèse dans laquelle un traitement différent est autorisé ou imposé en faveur et en vue de la protection des travailleuses, afin de parvenir à une égalité substantielle et non pas formelle, qui serait au contraire la négation de l'égalité» (8).
23 Or, dans la présente espèce, il ne s'agit pas de dispositions nationales relatives à la protection de la femme, adoptées sur la base de l'article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207, mais de l'application du principe d'égalité de traitement dans l'accès à l'emploi et aux conditions de travail, prévu à l'article 5, paragraphe 1, de cette directive.
24 En interprétant la directive 76/207, la Cour a bien montré, en une jurisprudence claire et constante, ce qu'elle pensait du traitement défavorable appliqué à une femme sur le marché du travail en raison de son état de grossesse.
Ainsi, dans l'arrêt Dekker (9), la Cour a jugé qu'un employeur enfreint directement le principe d'égalité de traitement énoncé aux articles 2, paragraphe 1, et 3, paragraphe 1, de la directive 76/207, s'il refuse de conclure un contrat de travail avec une candidate qu'il avait jugée apte à exercer l'activité concernée, lorsque ce refus d'engagement est fondé sur les conséquences possibles, dommageables pour l'employeur, de l'engagement d'une femme enceinte et résultant des règles qui, édictées par les autorités publiques en matière d'incapacité de travail, assimilent l'empêchement d'exercer une activité pour cause de grossesse et d'accouchement à l'empêchement d'exercer une activité pour cause de maladie.
Dans l'arrêt Hertz (10), de la même date, la Cour a affirmé: «Il résulte des dispositions ... de la directive [article 2, paragraphes 1 et 3, et article 5, paragraphe 1] que le licenciement d'un travailleur féminin en raison de sa grossesse constitue une discrimination directe fondée sur le sexe, comme l'est également le refus d'embaucher une femme enceinte.»
25 Quelques années plus tard, dans son arrêt Habermann-Beltermann (11), la Cour a confirmé cette jurisprudence en déclarant que «l'article 2, paragraphe 1, lu en combinaison avec les articles 3, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive 76/207, s'oppose à ce qu'un contrat de travail, sans détermination de durée, concernant un travail qui doit être effectué la nuit, et conclu entre un employeur et une employée enceinte ignorant l'un et l'autre cette grossesse, d'une part, soit déclaré nul en raison de l'interdiction légale du travail de nuit qui s'applique, en vertu du droit national, pendant la grossesse et l'allaitement maternel et, d'autre part, à ce qu'il soit dénoncé par l'employeur en raison d'une erreur sur les qualités essentielles de la travailleuse lors de la conclusion du contrat.»
26 Dans son arrêt Webb (12), la Cour a refusé de s'interroger, comme le lui demandait le juge de renvoi, sur la question de savoir si la situation d'une femme se trouvant dans l'incapacité d'accomplir la tâche pour laquelle elle a été recrutée, en raison d'une grossesse qui se serait révélée très peu de temps après la conclusion du contrat de travail, peut être comparée à celle d'un homme se trouvant dans la même incapacité, pour raisons médicales ou autres; elle a affirmé en effet que «l'état de grossesse n'est aucunement assimilable à un état pathologique, a fortiori à une indisponibilité d'origine non médicale ...». Plus loin, la Cour a ajouté que «le licenciement d'une femme enceinte, engagée pour une durée indéterminée, ne saurait être fondé sur des motifs tirés de son incapacité à remplir une des conditions essentielles de son contrat de travail. La disponibilité du salarié est nécessairement pour l'employeur une condition essentielle à la bonne exécution du contrat de travail. Mais la protection garantie par le droit communautaire à la femme en cours de grossesse, puis après l'accouchement, ne saurait dépendre du point de savoir si la présence de l'intéressée, pendant la période correspondant à sa maternité, est indispensable à la bonne marche de l'entreprise où elle est employée. Une interprétation contraire priverait les dispositions de la directive de leur effet utile.»
27 Il résulte de cette jurisprudence que toute décision de l'employeur qui affecte les possibilités d'accès à un emploi, en relation directe avec le sexe de la candidate, ou qui modifie les conditions de travail qui lui sont offertes par rapport à celles accordées à un homme, constitue une discrimination directe, contraire à la directive 76/207.
28 Pour moi, il ne fait aucun doute que la règle inscrite à l'article XIII du règlement intérieur annexé à la convention collective, aux termes de laquelle tout employé qui justifie d'un minimum de six mois de présence pendant l'année doit faire l'objet d'une notation de la part de ses supérieurs hiérarchiques, notation qui constitue la condition nécessaire, bien que non suffisante, pour obtenir l'avancement au choix consistant en une augmentation de 2 % du salaire, doit être considérée comme une condition de travail aux fins de l'article 5, paragraphe 1, de la directive.
29 Je relève, à l'instar de la Commission, que cette règle, qui impose un minimum de six mois de présence au poste du travail pour que naisse le droit à notation, établit un critère neutre qui s'applique également aux hommes et aux femmes et ne doit en principe défavoriser ni les uns ni les autres puisque tous sont exposés, par exemple, à être absents pour maladie. Il est toutefois manifeste qu'en réalité cette règle est susceptible de défavoriser systématiquement les femmes, dès lors qu'elle permet qu'un employeur refuse de noter une employée dont l'absence durant l'année considérée est due, en bonne part, au fait qu'elle a bénéficié d'un congé de maternité.
30 En effet, l'application que fait la CNAVTS de cette règle conventionnelle a pour conséquence que toute employée qui bénéficie de la totalité de son congé de maternité pendant la même année ne réunira pas, pour peu qu'elle ait été en congé de maladie, les six mois de présence nécessaires pour avoir droit à la notation, sans oublier non plus que l'article 45 de la convention collective prévoit que, dans certaines circonstances, le congé de maternité de, normalement, 16 semaines peut aller jusqu'à 26 ou 28 semaines. Il va sans dire que, dans ce dernier cas, la femme sera privée, pour le seul fait de naissances multiples, du droit à ce que la qualité de son travail et de son comportement dans le service pendant le reste de l'année soit notée par ses supérieurs hiérarchiques.
31 J'estime que le droit de tout employé à ce que ses prestations soient notées chaque année forme partie intégrante des conditions de son contrat de travail, d'autant plus lorsque l'existence ou l'absence de notation comporte des conséquences aussi concrètes que, dans le premier cas, la possibilité de figurer sur la liste des bénéficiaires d'un avancement au choix représentant 2 % du salaire, si la note a été suffisamment élevée, ou l'exclusion de cette possibilité dans le second cas.
Dans ces conditions, il me paraît évident que l'assimilation de la période de congé de maternité à une absence pour maladie porte un préjudice direct à la femme qui a accouché puisque, de ce fait, elle court un risque bien plus grand de ne pas bénéficier de notation annuelle qu'un homme à qui, pour la même période, on ne pourra compter que les congés de maladie.
32 Je constate que la règle conventionnelle en cause, appliquée de manière égale à des situations différentes, produit des effets discriminatoires. En conséquence, pour obtenir l'égalité de traitement recherchée, il faut traiter de manière différente ce qui, en fait, est différent.
33 C'est pourquoi, étant donné que l'égalité substantielle entre hommes et femmes dans le cadre du travail interdit de prendre en considération, que ce soit au moment de l'accès à l'emploi ou pendant la durée de la relation de travail, une circonstance qui, par définition, affecte uniquement les femmes (13), il ne sera pas possible, lors de la comptabilisation de la présence d'une employée à son poste de travail pour déterminer le droit à la notation, d'ajouter la période de congé de maternité aux périodes de congé de maladie ou aux absences justifiées par un quelconque autre motif.
34 Je dois admettre que, comme les supérieurs hiérarchiques ont à se prononcer sur certains aspects relatifs aux prestations de l'employée pendant une période déterminée, le fait d'exiger une durée minimum de présence au poste de travail est assez logique et ne saurait être considéré comme disproportionné à la finalité poursuivie, à savoir qu'ils disposent d'une période raisonnable pour pouvoir juger les prestations de l'employé. Rien n'indique toutefois que cette période doit nécessairement être de six mois, sans exception, et je ne suis pas convaincu qu'il soit impossible de se prononcer si la période est plus courte.
Quoi qu'il en soit, comme il s'agit d'une discrimination directe fondée sur le sexe, il n'y a même pas lieu de s'interroger sur l'existence d'une quelconque justification.
35 Lors de l'audience, le Royaume-Uni a fait valoir qu'il convenait d'appliquer à la présente espèce la jurisprudence de la Cour dans l'arrêt Gillespie e.a. (14), aux termes duquel «les femmes qui bénéficient d'un congé de maternité prévu par la législation nationale se trouvent dans une situation spécifique qui exige qu'une protection spéciale leur soit accordée, mais qui ne peut pas être assimilée à celle d'un homme ni à celle d'une femme qui occupe effectivement son poste de travail». Il en déduit que Mme Thibault n'a pas le droit d'être notée pour l'année 1983, puisqu'elle n'a pas été présente à son poste de travail pendant au moins six mois, car, dans le cas contraire, elle recevrait le même traitement qu'un homme ou une femme ayant été au travail.
36 Je n'adhère pas à cette thèse, pour deux raisons. En premier lieu, l'affaire Gillespie e.a. concerne l'application du principe d'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins pour un même travail, tel qu'il est établi à l'article 119 du traité et précisé dans la directive 75/117/CEE (15), la Cour ayant dit pour droit que ce principe n'impose pas l'obligation de maintenir la rémunération intégrale des travailleurs féminins pendant leur congé de maternité, conclusion qui paraît logique compte tenu de ce que les femmes ne travaillent pas pendant qu'elles bénéficient d'un congé de maternité.
Dans la présente affaire, toutefois, il s'agit d'appliquer le principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail et la Cour a affirmé, dans l'arrêt Gillespie e.a., qu'il résulte du deuxième considérant de la directive 76/207 que cette dernière ne s'applique pas au principe d'égalité de rémunération.
37 En second lieu, même si j'estimais que la jurisprudence de l'arrêt Gillespie e.a. est applicable à la présente espèce, je continuerais à être en désaccord avec les conclusions qu'en tire le Royaume-Uni. En effet, la Cour a également affirmé dans cet arrêt que, dans la mesure où le calcul des prestations dues pendant le congé de maternité est établi sur la base du salaire moyen perçu par le travailleur féminin pendant qu'il occupait effectivement son poste de travail, le principe de non-discrimination impose de le faire bénéficier, y compris à titre rétroactif, d'une augmentation de salaire intervenue entre la période couverte par le salaire de référence et la fin du congé de maternité; la Cour avait ajouté que le fait de priver le travailleur féminin d'une augmentation pendant son congé de maternité constituerait une discrimination qui le frapperait en sa seule qualité de travailleur puisque, si elle n'avait pas été enceinte, la femme aurait perçu le salaire augmenté.
A mon avis, en supposant que la jurisprudence Gillespie s'avère applicable à la présente espèce, cela aboutirait à confirmer que le fait d'assimiler le congé de maternité à un congé de maladie, pour calculer la présence au poste de travail en vue de déterminer si une employée a le droit d'être notée, constitue une discrimination. En effet, on pourrait reprendre la formule de la Cour et affirmer, en l'adaptant à la présente affaire, que le fait de nier le droit à notation d'une femme au motif qu'elle n'a pas été présente à son poste de travail en raison d'un congé de maternité la discriminerait en sa seule qualité de travailleur puisque, si elle n'avait pas été enceinte et n'avait pas accouché, ce droit n'aurait pas pu lui être contesté.
38 Pour toutes les raisons que je viens d'exposer, je propose à la Cour de justice de répondre à la question préjudicielle qui lui a été déférée que l'article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 doit être interprété en ce sens qu'il fait obstacle à une disposition nationale d'origine conventionnelle, neutre dans son libellé, qui dispose qu'un employé qui justifie d'au moins six mois de présence à son poste de travail sera noté par ses supérieurs hiérarchiques, mais dont l'application en pratique produit une discrimination directe fondée sur le sexe, dans la mesure où elle permet de calculer le temps de présence de l'employée à son poste de travail en comptabilisant le congé de maternité comme une période d'absence pour maladie.
39 Je ne veux pas terminer sans apporter une dernière précision. Dans ses observations, le gouvernement français affirme que la discrimination dont a été victime Mme Thibault ne trouve son origine ni dans les textes de loi (l'article L 123-1 du code du travail qui transpose la directive 76/207 en droit français), ni dans les textes des conventions applicables, à savoir la convention collective et le règlement intérieur, mais dans l'interprétation donnée de ces textes par la CNAVTS.
40 Je ne suis que partiellement d'accord avec cette appréciation. En effet, s'il est vrai que ces textes n'obligent pas l'employeur à comptabiliser le congé de maternité en tant qu'absence du poste de travail, aux fins de faire naître le droit à notation, il ne l'en empêche pas non plus, en permettant en fait l'interprétation donnée par la CNAVTS dans le cas de Mme Thibault.
41 L'article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 76/207 impose aux États membres l'obligation de veiller à ce que soient nulles, puissent être déclarées nulles, ou puissent être amendées les dispositions contraires au principe de l'égalité de traitement qui figurent, notamment, dans les conventions collectives et dans les règlements intérieurs des entreprises. A mon avis, bien que l'article L 123-1 du code du travail ait incorporé correctement la directive 76/207 au droit français, le maintien dans le règlement intérieur de cette convention collective de la règle litigieuse crée, pour les particuliers, «une situation de fait ambiguë en maintenant ... un état d'incertitude quant aux possibilités qui leur sont réservées de faire appel au droit communautaire» (16).
On en trouve une preuve dans le fait que, aussi bien Mme Thibault devant les instances nationales, que le gouvernement français et la Commission dans leurs observations écrites comme dans leurs plaidoiries présentées en l'espèce, ont dû faire appel, lorsqu'ils ont cherché à démontrer que le droit interne ne permettait pas l'interprétation donnée par la CNAVTS, d'une part, à l'article L 122-26-2 du code du travail, qui s'applique uniquement aux fins du calcul de l'ancienneté et, d'autre part, à l'article 3 bis de l'avenant du 13 novembre 1975 à la convention collective, qui ne s'applique qu'aux fins de classification des emplois. En toute hypothèse, cette dernière disposition n'est pas entrée en vigueur avant janvier 1984, c'est-à-dire postérieurement à l'année pertinente.
42 Dans ces circonstances, il convient de rappeler la jurisprudence de la Cour, selon laquelle «lorsqu'elle interprète et applique le droit national, toute juridiction nationale doit présumer que l'État a eu l'intention d'exécuter pleinement les obligations découlant de la directive concernée» (17). De surcroît, a également dit la Cour, «en appliquant le droit national, qu'il s'agisse de dispositions antérieures ou postérieures à la directive, la juridiction nationale appelée à l'interpréter est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l'article 189, troisième alinéa, du traité» (18).
Conclusions
43 Conformément aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle qui lui a été déférée de la manière suivante:
L'article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, doit être interprété en ce sens qu'il fait obstacle à une disposition nationale d'origine conventionnelle, neutre dans son libellé, qui dispose qu'un employé qui justifie d'au moins six mois de présence à son poste de travail sera noté par ses supérieurs hiérarchiques, mais dont l'application en pratique constitue une discrimination directe fondée sur le sexe, dans la mesure où elle permet de calculer le temps de présence de l'employée à son poste de travail en comptant le congé de maternité comme une période d'absence pour maladie.
(1) - JO L 39, p. 40.
(2) - Arrêt du 8 novembre 1990, Dekker (C-177/88, Rec. p. I-3941).
(3) - Arrêt du 14 juillet 1994, Webb (C-32/93, Rec. p. I-3567).
(4) - Directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l'article 16, paragraphe 1, de la directive 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1).
(5) - Arrêt du Tribunal Constitucional espagnol du 6 mars 1987, 29/1987, point 5 b), BOE du 24 mars 1987).
(6) - Arrêt du 14 février 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225, point 30).
(7) - Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, Rec. p. 3047, point 25).
(8) - Arrêt du 5 mai 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. p. I-1657, point 11 des conclusions).
(9) - Cité à la note 2 supra, point 14.
(10) - Arrêt du 8 novembre 1990, Handels- og Kontorfunktionæternes Forbund (C-179/88, Rec. p. I-3979, point 13).
(11) - Cité à la note 8 supra, point 26.
(12) - Cité à la note 3 supra, points 24 à 26.
(13) - Conclusions de l'avocat général M. Darmon, Dekker, citée à la note 2 (point 26) et de l'avocat général M. Tesauro, Webb, citée à la note 3 (point 8).
(14) - Arrêt du 13 février 1996 (C-342/93, Rec. p. I-475, point 17).
(15) - Directive du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (JO L 45, p. 19).
(16) - Arrêt du 4 avril 1974, Commission/France (167/73, Rec. p. 359, point 41).
(17) - Arrêt du 16 décembre 1993, Wagner Miret (C-334/92, Rec. p. I-6911, point 20).
(18) - Arrêt du 13 novembre 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135, point 8).
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