Generaladvokatens forslag til afgørelse
1 Med de spoergsmaal, Arbeitsgericht Hamburg har forelagt, har den oensket, at Domstolen endnu en gang tager stilling til anvendelsen af Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (1) (herefter »direktivet« eller »direktiv 76/207«).
Den nationale ret oensker i det vaesentlige oplyst, om direktiv 76/207 er til hinder for, at godtgoerelse for den skade, der er lidt som foelge af forskelsbehandling paa grundlag af koen i forbindelse med ansaettelse, er betinget af, at der foreligger culpa. Retten har endvidere oensket oplyst, om direktiv 76/207 i saa fald er til hinder for, at der efter en national bestemmelse gaelder et loft for godtgoerelsesbeloebet.
2 Som den nationale ret har fremhaevet (2), er Domstolen allerede tidligere blevet anmodet om at tage stilling til lignende spoergsmaal. Arbeitsgericht Hamburg har imidlertid oensket bekraeftet, at de faktiske omstaendigheder i den sag, der er indbragt for den, samt de nationale bestemmelser foerer til den samme besvarelse.
3 Jeg vil foerst give en redegoerelse for sagens retlige baggrund og derefter tage stilling til de forelagte spoergsmaal.
Retlig baggrund
De relevante faellesskabsretlige bestemmelser: direktiv 76/207
4 Direktiv 76/207 tilsigter gennemfoerelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af maend og kvinder, idet arbejdstagere af begge koen navnlig skal sikres lige muligheder med hensyn til adgang til beskaeftigelse.
5 Saaledes indeholder direktivets artikel 2 definitionen af princippet om ligebehandling og dettes graenser. Det hedder naermere i stk. 1, at princippet indebaerer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling. I bestemmelsens stk. 2 praeciseres det imidlertid, at direktivet ikke er til hinder for, at medlemsstaterne fra direktivets anvendelsesomraade kan udelukke saadanne former for erhvervsudoevelse og i givet fald de dertil foerende uddannelser, for hvilken udoeverens koen er afgoerende paa grund af deres art eller de forhold, under hvilke de udfoeres.
6 I direktivets artikel 3 praeciseres raekkevidden af ligebehandlingsprincippet for saa vidt navnlig angaar adgang til beskaeftigelse. I henhold til bestemmelsens stk. 1 indebaerer princippet, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, for saa vidt angaar adgangsvilkaar, herunder udvaelgelseskriterier, til stillinger og funktioner inden for enhver sektor eller erhvervsgren, og til alle niveauer i erhvervshierarkiet. I artikel 3, stk. 2, litra a), hedder det, at medlemsstaterne traeffer de noedvendige foranstaltninger til, at administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophaeves.
7 I henhold til direktivets artikel 6 skal medlemsstaterne indfoere de noedvendige bestemmelser for, at enhver person, der mener sig kraenket ved, at princippet om ligebehandling som anfoert i artikel 3, 4 og 5 tilsidesaettes i forhold til den paagaeldende, kan goere sine rettigheder gaeldende for retslige instanser.
National ret
8 De nationale lovbestemmelser om ligebehandling af maend og kvinder i erhvervslivet, der er relevante i den foreliggende sag, findes i Buergerliches Gesetzbuch (herefter »BGB«) og i Arbeitsgerichtsgesetz (lov om arbejdsretlige instanser, herefter »ArbGG«).
9 I henhold til BGB's § 611a, stk. 1, maa en arbejdsgiver ved en aftale eller ved fastsaettelse af bestemmelser, navnlig ved etablering af et ansaettelsesforhold og i forbindelse med forfremmelse, anvisninger og afskedigelse, ikke stille en arbejdstager ringere paa grundlag af dennes koen. En forskellig behandling paa grundlag af koen er dog lovlig, saafremt aftalen eller de fastsatte bestemmelser vedroerer erhvervsudoevelse, hvor det er afgoerende, at udoeveren er af et bestemt koen. I bestemmelsens stk. 2 er det fastsat, at saafremt en arbejdsgiver ved etableringen af et ansaettelsesforhold overtraeder det i stk. 1 fastsatte forbud mod forskelsbehandling, »kan den ansoeger, der herved stilles ringere, fremsaette krav om en passende oekonomisk godtgoerelse, der dog ikke kan overstige tre maaneders loen«. Som maanedsloen betragtes de ydelser i penge og naturalier, som ansoegeren i den maaned, hvor ansaettelsesforholdet ville vaere blevet etableret, under normale omstaendigheder ville have krav paa.
10 I henhold til BGB's § 611b, stk. 1, maa en arbejdsgiver ikke udelukkende soege arbejdstagere af et bestemt koen, bortset fra det i § 611a, stk. 1, omhandlede tilfaelde.
11 I § 61b, stk. 2, i ArbGG bestemmes det, at saafremt flere ansoegere i forbindelse med etableringen af et ansaettelsesforhold ad retlig vej fremsaetter krav om godtgoerelse i henhold til BGB's § 611a, stk. 2, som foelge af paastaaet forskelsbehandling, begraenses de samlede godtgoerelsesbeloeb paa arbejdsgiverens begaering til seks maaneders loen, eller til tolv maaneders loen, saafremt der kun er gennemfoert én ansaettelsesprocedure med henblik paa etableringen af flere ansaettelsesforhold. Saafremt arbejdsgiveren allerede har imoedekommet krav om godtgoerelse, nedsaettes dette maksimumsbeloeb forholdsmaessigt. Saafremt det samlede godtgoerelsesbeloeb, som sagsoegerne ville have krav paa, set under ét overstiger dette maksimumsbeloeb, nedsaettes hvert enkelt godtgoerelsesbeloeb forholdsmaessigt i forhold til dette beloeb.
Sagens baggrund
12 Ved brev af 17. november 1994 ansoegte sagsoegeren i hovedsagen, Nils Draehmpaehl, om at komme i betragtning ved besaettelsen af en stilling, som Urania Immobilienservice OHG havde annonceret i pressen. Annoncen havde foelgende ordlyd:
»Vi soeger en erfaren kvindelig assistent for salgschefen. Trives du med til tider hektisk aktivitet i en markedsorienteret virksomhed, kan du lave kaffe, leve med ikke at blive rost og samtidig arbejde meget, er du den rette. Du skal kunne arbejde med pc'er og kunne indgaa i et team. Hvis du toer binde an med en saadan udfordring, ser vi frem til at modtage din udfoerlige ansoegning. Og sig saa ikke, at du ikke var advaret paa forhaand ...«
13 Sagsoegte i hovedsagen besvarede ikke Nils Draehmpaehl's brev. Under anbringende af, at han var den bedst kvalificerede ansoeger til stillingen, og var bedre egnet end den ansoeger, der i sidste instans blev valgt, og at han derfor havde vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen, anlagde han ved Arbeitsgericht Hamburg civilt erstatningssoegsmaal mod Urania Immobilienservice. Han nedlagde paastand om godtgoerelse for sit tab, idet han kraevede en godtgoerelse svarende til tre og en halv maaneds loen.
14 Den nationale ret praeciserede, at i en tilsvarende sag, der verserede for en anden afdeling ved retten, havde en anden mandlig ansoeger under lignende omstaendigheder nedlagt paastand om godtgoerelse over for Urania.
15 Sagsoegte moedte ikke frem til forligsmoedet og er heller ikke fremkommet med bemaerkninger til den verserende sag. Det er hverken lykkedes for den nationale ret eller for sagsoegeren at faa kontakt med sagsoegte og finde frem til sagsoegtes nuvaerende adresse.
16 Ifoelge den nationale ret var stillingsopslaget i strid med BGB's § 611b, idet det med urette (3) aabenbart henvendte sig til kvinder. Retten fandt, at sagsoegeren havde vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen, og at sagsoegte var forpligtet til at betale godtgoerelse.
17 Den nationale ret fremhaevede imidlertid, at sagsoegerens krav var i strid med BGB's § 611a, stk. 2, foerste punktum, hvorefter det paahviler sagsoegeren at fremfoere konkrete beviser (4) for, at arbejdsgiveren har handlet culpoest. Sagsoegeren havde imidlertid kun fremsat rene formodninger.
18 Retten var i tvivl om, hvorvidt BGB's § 611a, stk. 2, er forenelig med Domstolens fortolkning af artikel 2 i direktiv 76/207 i dom af 8. november 1990, Dekker (5), og om, hvorvidt de tyske bestemmelser, hvorefter det godtgoerelsesbeloeb, der kan kraeves af den, der har vaeret udsat for forskelsbehandling (6), er forenelige med Domstolens fortolkning af artikel 6 i direktiv 76/207 i dom af 2. august 1993, Marshall II (7), og saa sig derfor ikke i stand til at traeffe afgoerelse i sagen. Den har derfor forelagt foelgende fire praejudicielle fortolkningsspoergsmaal:
»1) Er lovbestemmelser, hvorefter tilkendelse af godtgoerelse som foelge af forskelsbehandling paa grundlag af koen ved ansaettelse er betinget af culpa hos arbejdsgiveren, i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i Raadets direktiv af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (76/207/EOEF)?
2) Er lovbestemmelser, hvorefter der er fastsat et loft paa tre maaneders loen for godtgoerelse i anledning af forskelsbehandling paa grundlag af koen ved ansaettelse - hvilket ikke gaelder efter andre nationale civil- og arbejdsretlige bestemmelser - til ansoegere (m/k), som er blevet forskelsbehandlet under ansaettelsesproceduren, men som paa grund af, at den ansatte ansoeger (m/k) var bedre kvalificeret, heller ikke ville have faaet den ledige stilling, saafremt der ikke var udoevet forskelsbehandling ved udvaelgelsen, i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i Raadets direktiv af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (76/207/EOEF)?
3) Er lovbestemmelser, hvorefter der er fastsat et loft paa tre maaneders loen for godtgoerelse i anledning af forskelsbehandling paa grundlag af koen ved ansaettelse - hvilket ikke gaelder efter andre nationale civil- og arbejdsretlige bestemmelser - til ansoegere (m/k), som ville have faaet den ledige stilling, saafremt der ikke var udoevet forskelsbehandling ved udvaelgelsen, i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i Raadets direktiv af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (76/207/EOEF)?
4) Er lovbestemmelser, hvorefter der med hensyn til krav om godtgoerelse, der fremsaettes af flere personer, som er blevet udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen ved ansaettelse - hvilket ikke gaelder efter andre nationale civil- og arbejdsretlige bestemmelser - er fastsat et loft paa i alt seks maaneders loen for alle, der er blevet forskelsbehandlet, i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i Raadets direktiv af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (76/207/EOEF)?«
Indledende bemaerkninger
19 Indledningsvis skal jeg bemaerke, at Domstolen ifoelge fast praksis savner kompetence til som led i den praejudicielle procedure i henhold til EF-traktatens artikel 177 at traeffe afgoerelse om, hvorvidt en national bestemmelse er forenelig med faellesskabsretten. Derimod kan Domstolen forsyne den nationale ret med alle de fortolkningsbidrag vedroerende faellesskabsretten, som kraeves, for at retten selv kan vurdere, om de nationale bestemmelser er forenelige med faellesskabsretten (8).
20 De forelagte spoergsmaal maa derfor omformuleres. Med det foerste praejudicielle spoergsmaal oensker den forelaeggende ret saaledes oplyst, om artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207 skal fortolkes saaledes, at bestemmelserne er til hinder for, at godtgoerelse for skade som foelge af forskelsbehandling paa grundlag af koen i forbindelse med ansaettelse er betinget af, at arbejdsgiveren har handlet culpoest. Det andet og tredje spoergsmaal drejer sig om, hvorvidt det er foreneligt med direktiv 76/207, at der er fastsat et loft for de godtgoerelser, der eventuelt kan kraeves. Med det fjerde spoergsmaal oensker den nationale ret oplyst, om faellesskabsretten er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter der gaelder et loft for de samlede godtgoerelsesbeloeb, saaledes som det er fastsat i ArbGG's § 61b, stk. 2.
Det foerste spoergsmaal
21 Den nationale ret har rejst det spoergsmaal, om det svar, Domstolen gav i Dekker-dommen, ogsaa kan anvendes i den sag, der er indbragt for retten.
22 Jeg skal i den forbindelse minde om, at i Dekker-sagen blev en ansoeger ikke ansat, fordi hun var gravid. Den nederlandske retsinstans oenskede bl.a. oplyst, om en national bestemmelse, hvorefter ydelse af erstatning som foelge af tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet er betinget af, at det bevises, at arbejdsgiveren har handlet culpoest, er forenelig med artikel 2 og 3 i direktiv 76/207.
23 Domstolen fulgte generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse (9), og med henvisning til en allerede fast praksis (10) bekraeftede Domstolen, at selv om medlemsstaterne kan vaelge, hvorledes de vil sikre en faktisk og effektiv retsbeskyttelse, som omhandlet i artikel 6 i direktiv 76/207, naar den valgte sanktion henhoerer under en ordning med civilretligt ansvar for arbejdsgiveren, er enhver tilsidesaettelse af forbuddet mod forskelsbehandling i sig selv ansvarspaadragende, uden at det kraeves bevist, at der foreligger culpa, og uden at der kan tages hensyn til ansvarsfrihedsgrunde efter national lovgivning (11).
24 Kommissionen og sagsoegeren i hovedsagen (12) har anfoert, at Dekker-dommen giver svaret paa det foerste spoergsmaal, der er forelagt i naervaerende sag.
25 Derimod har den tyske regering anfoert, at det ikke uden videre foelger af Dekker-dommen, at den omtvistede nationale bestemmelse er forenelig med direktivets bestemmelser. Efter regeringens opfattelse vedroerer dommen kun det i nederlandsk ret omhandlede krav om, at der skal foreligge culpa. I modsaetning hertil er der for saa vidt angaar culpabegrebet i tysk ret ikke tvivl med hensyn til faellesskabsbestemmelsernes effektive virkning. Selv om kravet om, at der foreligger culpa, konsekvent er noedvendigt for, at arbejdsgiveren ifalder ansvar, kan beviset for en saadan culpa let foeres, eftersom forsaet eller blot simpel uagtsomhed er tilstraekkelig til at udloese et saadant ansvar. Endelig stilles der saerdeles strenge krav med hensyn til ansvarsfrihedsgrunde for arbejdsgiveren (13).
26 Jeg er ikke enig med den tyske regering. Efter min opfattelse er Dekker-dommen klar, og den kan uden videre anvendes i den foreliggende sag. Bortset fra, at de beroerte personer er af forskelligt koen, er de sager, der er baggrunden for de to praejudicielle procedurer, identiske. I ingen af tilfaeldene er der etableret (14) og end ikke paataenkt etableret (15) et ansaettelsesforhold, og det af grunde, som udelukkende er koensbetingede. I begge tilfaelde er det efter national lovgivning en betingelse for, at arbejdsgiveren ifalder ansvar, at det bevises, at der foreligger culpa, eller at arbejdsgiverens adfaerd har vaeret diskriminerende. I kraft af en saadan national lovbestemmelse har arbejdsgiveren saaledes mulighed for at unddrage sig ansvar af grunde, der ikke har noget med koensdiskriminering at goere, og aabenbart forhindre den effektive virkning af direktivets bestemmelser. Jeg skal paa det punkt henvise til generaladvokat Darmon's bemaerkninger (16).
27 Jeg skal herefter foreslaa, at det foerste spoergsmaal besvares som foelger: Naar den af en medlemsstat valgte sanktion henhoerer under en ordning med civilretligt ansvar for arbejdsgiveren, er artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207 til hinder for, at godtgoerelse for skade som foelge af forskelsbehandling paa grundlag af koen i forbindelse med ansaettelse af en arbejdstager er betinget af, at der foreligger culpa, uanset graden.
Det andet og tredje spoergsmaal
28 Med disse to spoergsmaal har den forelaeggende ret oensket oplyst, om den fortolkning af artikel 6 i direktiv 76/207, som Domstolen anlagde i Marshall II-dommen, er til hinder for bestemmelser som dem, der findes i tysk ret, og hvorefter der gaelder et loft for, hvad der eventuelt kan kraeves i godtgoerelse (17). Det er i forelaeggelseskendelsen praeciseret, at der efter andre civil- og arbejdsretlige bestemmelser ikke gaelder et saadant loft. Dette spoergsmaal var genstand for en laengere droeftelse i retsmoedet, og det tilkommer ikke mig at fremkomme med bemaerkninger hertil. Ifoelge Domstolens faste praksis er traktatens artikel 177 baseret paa en klar kompetencefordeling mellem Domstolen og de nationale retsinstanser (18), og bestemmelsen kan ikke foere til, at Domstolen fortolker eller anvender national ret (19). Jeg maa derfor behandle spoergsmaalet ud fra de faktiske og retlige oplysninger fra den nationale ret.
Den nationale ret har endvidere oensket oplyst, om besvarelsen afhaenger af de faglige kvalifikationer hos den ansoeger, der har vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen.
29 Jeg vil foerst tage stilling til, om svaret paa det spoergsmaal, den nationale ret har forelagt, afhaenger af graden af de faglige kvalifikationer hos den ansoeger, der har vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen.
30 Det mener jeg ikke, og dette af mindst tre grunde.
31 For det foerste maa det fastslaas, at som det var tilfaeldet i Dekker-sagen, har arbejdsgiveren kun afvist at etablere et ansaettelsesforhold med ansoegeren paa grund af dennes koen og ikke ud fra hensyn, der vedroerer ansoegerens faglige kvalifikationer. Den nationale ret forveksler to helt forskellige begreber, nemlig paa den ene side en mistet mulighed for ansoegeren paa grund af dennes koen og paa den anden side den objektivt fejlagtige vurdering af ansoegerens faglige kvalifikationer, som arbejdsgiveren maatte foretage.
32 Da den skade, der lides ved ansaettelsen som foelge af forskelsbehandling paa grundlag af koen, er af ganske saerlig karakter, maa der ydes godtgoerelse for den, uanset hvilken anden skade den kraenkede ansoeger maatte lide, og uden at godtgoerelsen for en saadan eventuel anden skade kan have betydning, hverken for princippet om, at der skal ydes godtgoerelse for en saadan forskelsbehandling, eller for godtgoerelsens stoerrelse.
33 Endvidere fremgaar det af fast retspraksis, at saafremt forbuddet mod forskelsbehandling tilsidesaettes, skal medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 6 ivaerksaette en sanktion, der kan sikre en faktisk og effektiv retsbeskyttelse (20) og have en reelt afskraekkende virkning over for arbejdsgiveren (21). Efter min opfattelse ville det modvirke den effektive virkning af direktivets bestemmelser, saafremt en godtgoerelse for skade som foelge af en saadan forskelsbehandling var betinget af, at den kraenkede ansoeger foerte bevis for, at han/hun har de samme eller bedre faglige kvalifikationer end den ansoeger, arbejdsgiveren ansatte.
34 Endelig er godtgoerelsen for skade, der lides som foelge af manglende hensyntagen til en ansoegers faglige kvalifikationer og fortjenester, uanset om ansoegeren er mand eller kvinde - naturligvis kun, saafremt der ikke herved er tale om skjult koensdiskriminering - ikke omfattet af anvendelsesomraadet for direktiv 76/207. Jeg kan derfor kun henvise den retsinstans, hovedsagen er indbragt for, til at anvende national ret.
35 Den praecisering, den nationale ret udtrykkeligt har anmodet om med det andet spoergsmaal og indirekte med det tredje spoergsmaal, vedroerende de faglige kvalifikationer for den ansoeger, der forskelsbehandles paa grundlag af koen, er derfor ikke relevant med henblik paa tvistens afgoerelse.
36 Som led i disse praejudicielle spoergsmaal har den nationale ret oensket oplyst, hvorvidt den loesning, Domstolen valgte i Marshall II-dommen, kan anvendes i den foreliggende sag (22). Den forelaeggende ret har understreget, at til forskel fra de almindelige civil- og arbejdsretlige bestemmelser i tysk ret (23) bestaar sanktionen for overtraedelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling paa grundlag af koen i forbindelse med adgang til beskaeftigelse i en oekonomisk godtgoerelse som led i en ordning om civilretligt ansvar for arbejdsgiveren. Godtgoerelsen kan ikke overstige et beloeb svarende til tre maaneders loen. Loennen er det beloeb, som den ansatte ansoeger ville have haft krav paa.
37 Lad mig naevne, at i Marshall II-sagen havde en britisk retsinstans anmodet Domstolen om at besvare et lignende spoergsmaal.
38 M.H. Marshall, der havde vaeret udsat for en diskriminerende afskedigelse, kraevede udbetalt en godtgoerelse. Industrial Tribunal fastsatte det tab, hun havde lidt som foelge af den diskriminerende afskedigelse, til et beloeb, der var hoejere end det loft, der i section 65(1)(b) i Sex Discrimination Act 1975 var fastsat for denne form for skade. Den nationale ret oenskede bl.a. oplyst, om den paagaeldende nationale bestemmelse var forenelig med artikel 6 i direktiv 76/207.
39 Kommissionen og sagsoegeren i hovedsagen har anfoert, at Marshall II-dommen delvis kan anvendes i den foreliggende sag.
40 Dette har den tyske regering bestridt. Efter dens opfattelse er Marshall II-dommen ikke relevant, eftersom der i den sag forelaa den helt saerlige situation, at der var tale om en diskriminerende afskedigelse. Dommen kan derfor ikke anvendes i denne sag, hvor der er tale om et diskriminerende afslag paa ansaettelse. Regeringen har tilfoejet, at dommen i Von Colson og Kamann-sagen er relevant, og at de omtvistede tyske lovbestemmelser er i overensstemmelse med de principper, Domstolen opstillede i den dom. Efter bestemmelserne kan der saaledes ydes en godtgoerelse, der er passende i forhold til den lidte skade, og tilstraekkeligt afskraekkende over for den, der har udoevet forskelsbehandlingen.
41 For mig at se kan de principper, der er opstillet i de naevnte to domme, ikke bringes i overensstemmelse med hinanden. Efter min opfattelse indeholder Marshall II-dommen en praecisering og udvikling af de principper, der var lagt til grund i dommen i Von Colson og Kamann-sagen. Lad mig naevne de principper, der blev opstillet i de paagaeldende domme.
42 I dommen i Von Colson og Kamann-sagen fastslog Domstolen foerst, at i henhold til traktatens artikel 5 og artikel 189, stk. 3, paahviler det medlemsstaterne at traeffe alle almindelige og saerlige foranstaltninger, der er noedvendige for at sikre direktiv 76/207 fuld virkning i overensstemmelse med dets formaal, og det paahviler de nationale domstole at fortolke national ret i lyset af direktivets ordlyd og formaal (24). Med hensyn til dette direktiv har Domstolen ogsaa fremhaevet, at det formaal, faellesskabslovgiver forfoelger, er at sikre, at princippet om forbud mod forskelsbehandling af arbejdstagere paa grundlag af koen bliver effektivt.
43 Domstolen praeciserede derefter, at der ikke kan skabes reel chancelighed uden et passende sanktionssystem (25). Med hensyn til direktivets artikel 6 fastslog Domstolen, at »det foelger af denne artikel, at medlemsstaterne er forpligtet til at gennemfoere foranstaltninger, der er tilstraekkeligt effektive til at opfylde direktivets formaal, og drage omsorg for, at de paagaeldende rent faktisk kan paaberaabe disse foranstaltninger for de nationale domstole. Saadanne foranstaltninger kan f.eks. omfatte bestemmelser, der paalaegger arbejdsgiveren at ansaette den kraenkede ansoeger, eller som sikrer en passende oekonomisk godtgoerelse, der efter omstaendighederne kan forstaerkes gennem en boedeordning. Det maa imidlertid fastslaas, at direktivet ikke paalaegger indfoerelsen af en bestemt sanktion, men overlader det til medlemsstaterne frit at traeffe deres valg blandt de forskellige loesninger, der kan virkeliggoere direktivets formaal« (26). Endvidere skal de foranstaltninger, medlemsstaterne traeffer »... have en reelt afskraekkende virkning over for arbejdsgiveren« (27).
44 I Marshall II-dommen understregede Domstolen foerst ovennaevnte principper (28) og fastslog derefter, at de saerlige omstaendigheder i forbindelse med hver enkelt overtraedelse af princippet om ligebehandling skal tages i betragtning (29). Endelig fremkom Domstolen med bemaerkninger om, hvilken sanktion der er »passende«, og som kan sikre retableringen af princippet om ligebehandling som foelge af en diskriminerende afskedigelse.
45 I sit forslag til afgoerelse i Marshall II-sagen definerede generaladvokat Van Gerven begrebet »passende godtgoerelse« som et beloeb, der er tilstraekkelig hoejt til, at sanktionen ikke fratages sin karakter af at vaere effektiv, staar i rimeligt forhold til overtraedelsen og har en afskraekkende virkning (30). Der maatte saaledes sondres mellem dette begreb og begrebet fuld godtgoerelse (31).
46 Domstolen tog afstand fra dette synspunkt, idet den fastslog, at i tilfaelde af en afskedigelse, som er udtryk for forskelsbehandling, kan ligebehandlingen ikke genoprettes uden enten, at den person, der har vaeret udsat for forskelsbehandling, genansaettes, eller han tilkendes erstatning for det paafoerte tab (32) og kun herved opfyldes de krav, der er grundlaget for begrebet »passende sanktion«. Domstolen udtalte saaledes, at der efter direktivets artikel 6 ikke kan fastsaettes et maksimumsbeloeb for, hvad der kan udbetales i tilfaelde af en diskriminerende afskedigelse »... da det paa forhaand begraenser erstatningsbeloebet til et niveau, som ikke noedvendigvis svarer til kravet om reel ligebehandling gennem en passende erstatning af det tab, der skyldes en afskedigelse, som er udtryk for forskelsbehandling« (33). Paa det punkt praeciserede Domstolen saaledes dommen i Von Colson og Kamann-sagen.
47 Det skoen, medlemsstaterne har i forbindelse med, hvilken loesning de vaelger for at sikre retableringen af ligebehandlingsprincippet i tilfaelde af en afskedigelse, som er udtryk for forskelsbehandling, er saaledes begraenset: Enten skal den beroerte person genansaettes, eller ogsaa skal skaden erstattes fuldt ud i henhold til gaeldende nationale bestemmelser (34).
48 Af de naevnte domme kan det for mig at se udledes, at Domstolen har opstillet det princip, at saafremt medlemsstaterne vaelger, at godtgoerelse for skade som foelge af en diskriminerende situation, der er forbudt i henhold til direktiv 76/207, skal ske paa grundlag af en ordning med civilretligt ansvar for arbejdsgiveren, skal en saadan godtgoerelse vaere fuldstaendig.
49 I den foreliggende sag har den tyske lovgiver med henblik paa at sikre, at rettighederne for en ansoeger, der i forbindelse med ansaettelse forskelsbehandles paa grundlag af koen, fastsat, at godtgoerelsen ikke kan overstige tre maaneders loen, hvilket ifoelge den forelaeggende ret ikke svarer til de oevrige civil- og arbejdsretlige regler. To hensyn bevirker efter min opfattelse, at saadanne bestemmelser ikke er lovlige.
50 For det foerste er den loesning, Domstolen udviklede i dommen i Von Colson og Kamann-sagen og i Marshall II-dommen, til hinder for en saadan loesning, idet jeg af de naevnte domme har udledt, at der gaelder et princip om fuldstaendig godtgoerelse for skade som foelge af forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til direktiv 76/207 (35).
51 Saafremt Domstolen ikke maatte vaere enig i en saadan fortolkning, ville resultatet blive, at godtgoerelsen for skade som foelge af en saadan forskelsbehandling ikke altid er fuldstaendig, og at reglen derfor maatte tilpasses, alt efter de forskellige tilfaelde af forskelsbehandling. Domstolen maatte saaledes i hvert enkelt tilfaelde traeffe afgoerelse om, hvilken regel der skulle anvendes. Domstolen maatte f.eks. fastslaa, at der i tilfaelde af afslag paa ansaettelse ikke var ydet fuldstaendig godtgoerelse, og ogsaa i tilfaelde af afslag paa faglig uddannelse osv.; man kan forestille sig en lang raekke situationer, hvor arbejdstagere er udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen, og dermed situationer, som Domstolen skulle tage stilling til, og at den eventuelt maatte aendre sin praksis.
52 Dette synspunkt er efter min opfattelse hverken berettiget eller rimeligt. I de forskellige tilfaelde (afskedigelse, afslag paa ansaettelse osv.) har arbejdstageren og ansoegeren vaeret i samme situation: De har vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen, eftersom arbejdsgiveren har udvist den samme kritisable adfaerd. Det generelle ligebehandlingsprincip i faellesskabsretten tilsiger, at ensartede situationer ikke maa behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke maa behandles ens, medmindre en forskelsbehandling er objektivt begrundet (36). Naar arbejdstagere er i samme situation, skal den samme regel anvendes, og skaden skal erstattes fuldstaendigt (37).
53 Den skade, der lides af arbejdstagere, der har vaeret udsat for forskelsbehandling, kan imidlertid vaere af forskelligt omfang. Den nationale ret maa ikke alene tage de forskellige tilfaelde af tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet i betragtning, men ogsaa de forskellige konkrete omstaendigheder i sagerne, naar der er tale om ensartede tilfaelde af tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet. Det paahviler saaledes alene den nationale ret, paa grundlag af gaeldende nationale bestemmelser, at fastsaette, hvilken skade der er lidt, under hensyntagen til alle de forhold, retten normalt tager i betragtning.
54 For det andet og subsidiaert er ogsaa princippet om de nationale retssystemers processuelle autonomi til hinder for saadanne tyske bestemmelser. Overholdelsen af dette princip forudsaetter, at naar der ikke paa faellesskabsplan er sket en harmonisering, kan medlemsstaterne frit vaelge, hvilken loesning de finder passende for at sikre den paagaeldende retsbeskyttelse, men den valgte sanktion skal vaere lige saa beskyttende som den, der er fastsat i den tilsvarende nationale ordning (38). Den forelaeggende ret har imidlertid praeciseret, at dette ikke er tilfaeldet.
55 Sammenfattende skal jeg med hensyn til det andet og tredje spoergsmaal foreslaa, at det fastslaas, at en begraensning af godtgoerelsen som foelge af et afslag paa ansaettelse, der er udtryk for forskelsbehandling, er i strid med artikel 2, stk. 1, artikel 3, stk. 1, og artikel 6 i direktiv 76/207.
Det fjerde spoergsmaal
56 Med dette spoergsmaal har den forelaeggende ret oensket oplyst, om bestemmelserne i direktiv 76/207 er til hinder for bestemmelser som dem, der er fastsat i tysk ret, og hvorefter arbejdsgiveren kan opnaa en begraensning af den godtgoerelse, der kan kraeves af en person, der har vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen i forbindelse med ansaettelse, naar der fremsaettes flere krav om godtgoerelse som foelge af forskelsbehandling paa grundlag af koen. Til forskel fra andre civil- og arbejdsretlige bestemmelser (39) hjemler den paagaeldende bestemmelse med andre ord mulighed for, at det godtgoerelsesbeloeb, der skal udbetales, reguleres i forhold til antallet af ansoegere. Den godtgoerelse, som ansoegerne herefter kan kraeve, bliver saaledes staerkt begraenset som foelge af det fastsatte loft.
57 Jeg maa her henvise til de bemaerkninger, jeg fremkom med ovenfor, eftersom der ikke er nogen forskel mellem de to spoergsmaal. Ogsaa her er der tale om regler, der medfoerer en begraensning af godtgoerelsen for den skade, der faktisk er lidt af den ansoeger, der har vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen i forbindelse med en ansaettelse.
58 Jeg foreslaar foelgelig, at det fjerde praejudicielle spoergsmaal besvares bekraeftende.
Forslag til afgoerelse
59 Sammenfattende skal jeg herefter foreslaa, at de spoergsmaal, den nationale ret har forelagt, besvares som foelger:
»1) Saafremt den af en medlemsstat valgte sanktion for tilsidesaettelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling i forbindelse med ansaettelse er et led i en ordning med civilretligt ansvar, skal bestemmelserne i artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar fortolkes saaledes, at de er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter tilkendelse af godtgoerelse for skade som foelge af forskelsbehandling paa grundlag af koen i forbindelse med ansaettelse af en arbejdstager er betinget af culpa.
2) Bestemmelserne i artikel 2, stk. 1, artikel 3, stk. 1, og artikel 6 i direktiv 76/207 skal fortolkes saaledes, at de er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter der til forskel fra andre civil- og arbejdsretlige nationale bestemmelser er fastsat et loft paa tre maaneders loen for, hvad ansoegere m/k, der har vaeret udsat for forskelsbehandling i forbindelse med en ansaettelse, kan opnaa i tilfaelde af forskelsbehandling paa grundlag af koen i forbindelse med ansaettelse.
3) Bestemmelserne i artikel 2, stk. 1, artikel 3, stk. 1, og artikel 6 i direktiv 76/207 skal fortolkes saaledes, at de er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter der til forskel fra andre civil- og arbejdsretlige nationale bestemmelser er fastsat et loft paa seks maaneders loen for, hvad ansoegere, der er blevet forskelsbehandlet i forbindelse med en ansaettelse, i alt kan kraeve i godtgoerelse, naar flere ansoegere goer krav paa godtgoerelse.«
(1) - EFT L 39, s. 40.
(2) - Forelaeggelseskendelsen, s. 8, 9 og 10 i den franske oversaettelse.
(3) - Som omhandlet i BGB's § 611a, stk. 1.
(4) - Forelaeggelseskendelsen, s. 7, afsnit a), i den franske oversaettelse.
(5) - Sag C-177/88, Sml. I, s. 3941.
(6) - BGB's § 611a, stk. 2, og ArbGG's § 61b, stk. 2.
(7) - Sag C-271/91, Sml. I, s. 4367.
(8) - Jf. bl.a. dom af 1.2.1996, sag C-177/94, Perfili, Sml. I, s. 161, praemis 9.
(9) - Forslag til afgoerelse i Dekker-sagen, punkt 34-37.
(10) - Dom af 10.4.1984, sag 14/83, Von Colson og Kamann, Sml. s. 1891.
(11) - Dekker-dommen, praemis 22-26.
(12) - Kommissionens indlaeg, punkt 19-22, og sagsoegerens indlaeg, punkt 39-43.
(13) - Den tyske regerings indlaeg, punkt 4 og 5.
(14) - Dekker-sagen.
(15) - Den foreliggende sag.
(16) - Punkt 35 i hans forslag til afgoerelse i Dekker-sagen.
(17) - BGB's § 611a, stk. 1, og ArbGG's § 61b, stk. 2.
(18) - Jf. bl.a. dom af 5.2.1963, sag 26/62, Van Gend en Loos, Sml. 1954-1964, s. 375, org. ref.: Rec. s. 1, af 5.10.1977, sag 5/77, Tedeschi, Sml. s. 1555, praemis 17, 18 og 19, og af 23.2.1995, forenede sager C-358/93 og C-416/93, Bordessa m.fl., Sml. I, s. 361, praemis 10.
(19) - Jf. bl.a. dom af 6.4.1962, sag 13/61, Bosch mod Van Rijn, Sml. 1954-1964, s. 293, org. ref.: Rec. s. 89, og af 20.10.1993, sag C-10/92, Balocchi, Sml. I, s. 5105, praemis 16 og 17.
(20) - Jf. dommen i Von Colson og Kamann-sagen (praemis 23) og i Dekker-sagen (praemis 23).
(21) - Jf. bl.a. Marshall II-dommen (praemis 24).
(22) - Forelaeggelseskendelsen, den franske oversaettelse, s. 8, afsnit b).
(23) - Se punkt 28 i dette forslag til afgoerelse.
(24) - Praemis 15 og 26.
(25) - Praemis 22.
(26) - Praemis 18, mine fremhaevelser.
(27) - Praemis 23, min fremhaevelse.
(28) - Praemis 23 og 24.
(29) - Praemis 25.
(30) - Punkt 18 i forslaget.
(31) - A.st., praemis 17.
(32) - Marshall II-dommen, praemis 25 og 26.
(33) - A.st., praemis 30, min fremhaevelse.
(34) - A.st., praemis 36.
(35) - Jf. punkt 48 i dette forslag til afgoerelse.
(36) - Jf. senest dom af 12.12.1996, sag C-241/95, Accrington Beef m.fl., Sml. I, s. 6699.
(37) - Marshall II-dommen, praemis 26.
(38) - Jf. bl.a. dom af 21.9.1989, sag 68/88, Kommissionen mod Graekenland, Sml. s. 2965, praemis 23 og 24.
(39) - Jf. punkt 28 i dette forslag til afgoerelse.
Full & Egal Universal Law Academy