EUR-Lex -  61995CC0266 - ES - Conclusiones del Abogado General Fennelly presentadas el 6 de marzo de 1997. - Pascual Merino García contra Bundesanstalt für Arbeit. - Petición de decisión prejudicial: Bundessozialgericht - Alemania. - Seguridad Social de los trabajadores migrantes - Reglamento (CEE) no 1408/71 - Ambito de aplicación personal - Concepto de trabajador por cuenta ajena - Prestaciones familiares. - Asunto C-266/95.

Conclusiones del abogado general

1 ¿Puede un Estado miembro (Alemania) aplicar a un nacional de otro Estado miembro (España) que reside y trabaja en el primero de ellos su legislación nacional, que permite denegar las asignaciones por hijos a cargo cuando, por un lado, los hijos del trabajador migrante residen en otro Estado miembro y, por otro, éste toma un permiso no retribuido de una duración superior a cuatro semanas? Este es básicamente el problema que plantean las dos cuestiones sometidas por el Bundessozialgericht relativas, en particular, al ámbito de aplicación y la compatibilidad con el Tratado de la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (1) (en lo sucesivo, «Reglamento»).

I. Marco normativo y fáctico

A. Normativa comunitaria

2 El ámbito de aplicación personal del Reglamento está definido en el artículo 2, fundamentalmente, por referencia a los conceptos de trabajador por cuenta ajena y trabajador por cuenta propia. En la medida en que es pertinente en el presente asunto, el apartado 1 del artículo 2 hace referencia a «los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros [...] y que sean nacionales de uno de los Estados miembros [...] así como a los miembros de sus familias [....]». En la letra a) del artículo 1 se definen las expresiones «trabajador por cuenta ajena» y «trabajador por cuenta propia», respectivamente, como toda persona:

i) «que esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas de un régimen de Seguridad Social, que se aplique a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia;

ii) que esté asegurada con carácter obligatorio contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de Seguridad Social que sea de aplicación a todos los residentes o al conjunto de la población activa:

- cuando las formas de gestión o de financiación de este régimen permitan identificarla como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia,

o

- cuando, a falta de tales criterios, esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra alguna otra contingencia especificada en el Anexo I, en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia o de un régimen mencionado en el inciso iii) o, a falta de un régimen semejante en el Estado miembro afectado, cuando responda a la definición dada en el Anexo I;

iii) que esté asegurada con carácter obligatorio contra varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de Seguridad Social aplicable de manera uniforme al conjunto de la población rural, según los criterios fijados en el Anexo I;

iv) que esté asegurada con carácter voluntario contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de Seguridad Social de un Estado miembro aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, a todos los residentes, o a ciertas categorías de residentes:

- si ejerce una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia,

o

- si anteriormente ha estado asegurada con carácter obligatorio contra la misma contingencia en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia del mismo Estado miembro.»

3 En el apartado 1 del artículo 13 se dispone que las personas a las cuales sea aplicable el Reglamento, en principio, sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado miembro. La letra a) del apartado 2 del artículo 13, relativa a los trabajadores por cuenta ajena, dispone que la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de dicho Estado.

4 El Capítulo 7 del Título III del Reglamento, integrado por los artículos 72 a 76, se refiere a las prestaciones familiares. En el artículo 73 de la versión del Reglamento modificada por el apartado 1 del artículo 1 del Reglamento de 1989 se dispone, bajo el título «Trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia cuyas familias residan en un Estado miembro distinto del Estado competente», que:

«El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia sometido a la legislación de un Estado miembro tendrá derecho, para los miembros de su familia que residan en el territorio de otro Estado miembro, a las prestaciones familiares previstas por la legislación del primer Estado, como si residieren en el territorio de éste [...]» (el subrayado es mío).

De conformidad con el artículo 3 del Reglamento de 1989, esta versión modificada del artículo 73 del Reglamento ha sido aplicable «a partir del 15 de enero de 1986». (2)

5 También el Anexo I del Reglamento trata, como indica su título, sobre el «Ambito de aplicación personal del Reglamento». El punto I trata sobre «Los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia [incisos ii) e iii) de la letra a) del artículo 1 del Reglamento]». En la parte C del punto I se dispone lo siguiente:

«Cuando la institución competente para la concesión de las prestaciones familiares de conformidad con el capítulo 7 del Título III del Reglamento sea una institución alemana, se considerará en el sentido del inciso ii) de la letra a) del artículo 1 del Reglamento:

a) trabajador por cuenta ajena, aquella persona asegurada con carácter obligatorio contra el riesgo de desempleo o aquella persona que, después de disfrutar de dicho seguro, obtenga prestaciones en metálico del seguro de enfermedad o prestaciones análogas;

b) trabajador por cuenta propia, aquella persona que ejerza una actividad por cuenta propia y que esté obligada a:

- asegurarse o cotizar para el riesgo de vejez en un régimen de trabajadores por cuenta propia,

o

- asegurarse en el marco del seguro obligatorio de vejez.»

La expresión que aparece subrayada en la letra a) resulta clave en el presente asunto, ya que, de ser aplicable, permitiría considerar que una persona sólo es un trabajador por cuenta ajena si está asegurada con carácter obligatorio contra el riesgo de desempleo.

B. Normativa alemana

6 En el punto 1 del apartado 1 del artículo 1 y el apartado 1 del artículo 2 de la Bundeskindergeldgesetz (Ley federal de asignaciones por hijos a cargo; en lo sucesivo, «BKGG»), de 14 de abril de 1964, (3) se dispone que toda persona cuyo domicilio o residencia habitual se encuentre en Alemania tiene derecho a la percepción de Kindergeld (asignación por hijos a cargo) por los hijos que tengan el domicilio o residencia habitual en dicho Estado. Con arreglo al apartado 5 del artículo 2, los hijos que no tengan su domicilio o residencial habitual en Alemania no se tienen en cuenta a efectos del cálculo de la asignación familiar por hijos a cargo. No obstante, en el apartado 2 del artículo 42 se establece que la BKGG no afecta a las disposiciones de Derecho comunitario, de modo que las disposiciones de los Reglamentos adoptados en aplicación del Tratado, incluido el artículo 73 del Reglamento, no se ven afectadas por la misma.

7 Con arreglo a la frase primera del apartado 1 del artículo 104, en relación con la frase primera del apartado 1 del artículo 168 de la Arbeitsförderungsgesetz (Ley de fomento del empleo; en lo sucesivo, «AFG»), de 25 de junio de 1969, (4) toda persona que desempeñe una actividad retribuida por la que esté obligada a cotizar está asegurada con carácter obligatorio contra el riesgo de desempleo. Según la resolución de remisión, ese requisito no se cumple durante los períodos de permiso no retribuido. En consecuencia, dichos períodos de empleo no retribuido no se computan a efectos del cálculo del período de carencia. (5) Sin embargo, se hace una excepción en el caso de los períodos no superiores a cuatro semanas. (6) Además, con arreglo al apartado 1 del artículo 311 de la Reichsversicherungsordnung (Código Nacional de Seguros Sociales; en lo sucesivo, «RVO»), de 19 de julio de 1911, en su versión modificada, (7) la afiliación obligatoria de un trabajador por cuenta ajena al régimen general del seguro de enfermedad alemán se mantiene, en caso de permiso no retribuido, durante un máximo de tres semanas. (8)

8 Con arreglo al apartado 1 del artículo 9 de la BKGG, la asignación familiar por hijos a cargo se abona hasta el final del mes en que dejen de reunirse los requisitos establecidos para tener derecho a ella. Asimismo, se abona de nuevo a partir del comienzo del mes en que vuelvan a reunirse dichos requisitos. En consecuencia, los permisos no retribuidos sólo afectan al derecho a percibir asignaciones por hijos a cargo si se prolongan como mínimo durante un mes civil completo.

C. Hechos y procedimiento ante el órgano jurisdiccional nacional

9 El Sr. Merino García (en lo sucesivo, «demandante») es un nacional español que reside y trabaja en Alemania como trabajador por cuenta ajena. Sus tres hijos viven en España. En el procedimiento principal, reclama su derecho a percibir el importe íntegro de las asignaciones por hijos a cargo correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 1986 y diciembre de 1988 por los que le fueron denegadas. Durante esos años, disfrutó, de mutuo acuerdo con su empresario, de dos períodos diferentes de permiso no retribuido, entre el 20 de enero y el 2 de marzo de 1986 y entre el 13 de enero y el 2 de marzo de 1987, períodos que pasó en España. El Bundesanstalt für Arbeit, Kindergeldkasse (Oficina Federal de Empleo, Sección de Asignaciones por Hijos a Cargo; en lo sucesivo, «demandada») decidió conceder al demandante asignaciones por hijos a cargo por la totalidad del período de que se trata, con la excepción de los intervalos de sus permisos no retribuidos, correspondientes a los meses de febrero de 1986 y 1987, durante los cuales no se le consideraba trabajador por cuenta ajena a efectos del artículo 73 del Reglamento. El demandante intentó, sin éxito, que se anulara dicha decisión mediante la interposición de una demanda ante el Sozialgericht [Tribunal de lo Social] y posteriormente, en instancia de apelación, ante el Landessozialgericht [Tribunal Superior de lo Social del Land]. En su posterior recurso de casación [«Revisión» alemana] ante el Bundessozialgericht [Tribunal Federal de lo Social; en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional nacional»], el demandante alegó su condición de trabajador por cuenta ajena a efectos del artículo 73 del Reglamento y que la norma contenida en la parte C del punto I del Anexo I era inaplicable por ser contraria al principio de libre circulación de los nacionales comunitarios, al afectar en mayor medida a los trabajadores migrantes que a los nacionales alemanes. La demandada sostuvo que el Reglamento se remitía a la normativa legal nacional, y que su aplicación no era discriminatoria con respecto a la situación de los trabajadores alemanes, los cuales, en caso de tomar un permiso no retribuido de larga duración, también pierden el derecho a percibir la asignación familiar por hijos a cargo si sus hijos han dejado de residir habitualmente en Alemania.

10 El órgano jurisdiccional nacional se remite, en particular, a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Pinna, (9) relativo también al problema de los hijos de trabajadores migrantes que residen fuera de Alemania. Observa que la definición de «trabajador por cuenta ajena» que se hace en el artículo 73, en relación con la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento, podría dar lugar a que un trabajador por cuenta ajena con hijos que residan en el extranjero perdiera su derecho a percibir la asignación familiar por hijos a cargo si tomase un permiso no retribuido de larga duración, algo que no sucedería en el caso de un trabajador por cuenta ajena cuyos hijos residieran en Alemania. Se remite a la interpretación extensiva que se ha dado al concepto de «trabajador» a efectos del apartado 2 del artículo 48 del Tratado. (10) Según el órgano jurisdiccional nacional, en la medida en que la definición de «trabajador por cuenta ajena» contenida en la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento es más restrictiva que aquél, se plantea la cuestión de su compatibilidad con el Tratado.

11 Sin embargo, el órgano jurisdiccional nacional duda de si la norma controvertida infringe el apartado 2 del artículo 48 del Tratado en el caso de que el trabajador por cuenta ajena afectado pudiera haber conservado su derecho a percibir la asignación familiar por hijos a cargo sin excesivas dificultades. Así, la combinación de permisos retribuidos con permisos no retribuidos permitiría que una ausencia de Alemania por un período aproximado de tres meses no fuera en detrimento del derecho a percibir la asignación por hijos a cargo. De hecho, también podría haberse conservado el derecho a la asignación por hijos a cargo, por ejemplo, mediante un acuerdo de «reasignación» («Streckung») de los salarios que permitiera ampliar el período de permiso retribuido. Además, las normas de que se trata establecen, en opinión del órgano jurisdiccional nacional, una clasificación razonable y práctica, basada no sólo en la AFG, sino también en otros límites temporales similares existentes en la legislación alemana en materia de seguro obligatorio de enfermedad y seguro de jubilación.

12 A la luz de estas consideraciones, el órgano jurisdiccional nacional decidió someter al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:

«1) ¿Es compatible con el Tratado CE, especialmente con el apartado 2 de su artículo 48, la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento nº 1408/71, en la medida en que conduce a que los trabajadores con hijos residentes en el extranjero y que disfruten de un permiso no retribuido de larga duración no tengan derecho, durante los meses civiles completos comprendidos en su permiso, a las asignaciones por hijos a cargo, mientras que sí lo tienen aquellos trabajadores que se encuentran en un situación comparable pero cuyos hijos residan en Alemania?

2) En el caso de que la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento nº 1408/71 sea inválida, ¿se deduce de ello que cualquier persona a la cual su empresario haya concedido un permiso no retribuido con arreglo a un acuerdo entre ambos es también "trabajador" a los efectos del artículo 73 del Reglamento nº 1408/71 o, por el contrario, se aplican restricciones al respecto, por ejemplo, a causa de la duración del permiso?»

II. Observaciones presentadas en el Tribunal de Justicia

13 Presentaron observaciones escritas y orales el demandante, la República Federal de Alemania, el Reino de España, el Consejo y la Comisión.

III. Análisis

14 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pregunta, fundamentalmente, si la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento es válida con arreglo al apartado 2 del artículo 48 del Tratado, en la medida en que los solicitantes sufren la pérdida de las asignaciones por hijos a cargo cuando toman permisos laborales no retribuidos de larga duración si sus hijos no tienen su domicilio o su residencia habitual en Alemania. La segunda cuestión presupone que la respuesta del Tribunal de Justicia a la primera cuestión declara que la norma contenida en la mencionada disposición del Anexo I es inválida. No obstante, en su resolución de remisión, el órgano jurisdiccional nacional cuestiona también expresamente la compatibilidad del resultado obtenido como consecuencia de la aplicación de la norma del Anexo I, en virtud de la cual determinadas personas económicamente activas son privadas del derecho a las prestaciones por hijos, con las exigencias del apartado 2 del artículo 48 del Tratado. Así, aun cuando se confirme la validez de la norma como tal, debería abordarse la cuestión de la compatibilidad con el Tratado de la aplicación de la BKGG. A este respecto, procede subrayar que la norma de la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I se limita a definir, a los efectos de la concesión de prestaciones familiares por parte de una institución alemana, el significado que debe darse a la expresión «trabajador por cuenta ajena» y, en consecuencia, el alcance del principio de residencia ficticia. Por consiguiente, no creo que su validez pueda considerarse independientemente de la cuestión de la compatibilidad del apartado 5 del artículo 2 de la BKGG con el artículo 48 del Tratado, ya que es la disposición de la BKGG la que establece el requisito de tener el domicilio o la residencia habitual en Alemania.

A. Alcance y aplicación de la parte C del punto I del Anexo I

i) Introducción

15 El artículo 51 del Tratado faculta al Consejo para adoptar, por unanimidad:

«[...] en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores emigrantes y a sus derechohabientes:

a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas;

b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros».

Según una reiterada jurisprudencia, el artículo 51 prevé una coordinación, y no la armonización, de las legislaciones de los Estados miembros. (11) Por tanto, las «diferencias de fondo y de procedimiento entre los regímenes de Seguridad Social de cada Estado miembro y por ello entre los derechos de las personas que en ellos trabajan no son afectadas [...] por el artículo 51 del Tratado». (12) No obstante, aunque los Estados miembros pueden fijar libremente los requisitos para adquirir el derecho a las prestaciones de Seguridad Social, dichos requisitos deben respetar «la regla [léase: el principio] de la igualdad de trato [que] no sólo prohíbe las discriminaciones ostensibles, fundadas en la nacionalidad, sino también todas las formas disimuladas de discriminación que, aplicando otros criterios de distinción, abocan de hecho al mismo resultado». (13)

16 La letra a) del artículo 1 del Reglamento contiene cuatro definiciones manifiestamente diferentes del término «trabajador por cuenta ajena» que, conjuntamente, delimitan el ámbito de aplicación personal del Reglamento por referencia al artículo 2. (14) El segundo guión del inciso ii) de la letra a) del artículo 1 es el único que se refiere expresamente al Anexo I. Se trata de uno de los dos incisos que, a primera vista, se presentan expresamente como alternativos. (15) De la lectura literal del texto no se deduce claramente si una persona a la cual «las formas de gestión o de financiación de este régimen permitan identificarla como trabajador por cuenta ajena» debe cumplir asimismo los requisitos contemplados en el segundo guión. Con carácter general, procede subrayar que las categorías de personas incluidas en la definición de «trabajador por cuenta ajena» contenida en los incisos i) a iv) de la letra a) del artículo 1 son bastante amplias. Frente a esto, están las disposiciones específicas contenidas en la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I, en virtud de las cuales, por lo que respecta a las prestaciones familiares concedidas por una institución alemana, la expresión «trabajador por cuenta ajena» «en el sentido del inciso ii) de la letra a) del artículo 1 del Reglamento» se limita a las personas que estén «asegurada[s] con carácter obligatorio contra el riesgo de desempleo» o que «después de disfrutar de dicho seguro, obtenga[n] prestaciones en metálico del seguro de enfermedad o prestaciones análogas». Se trata de dos enfoques conceptuales alternativos que ofrecen un ejemplo paradigmático del contraste entre la interpretación literal y la interpretación finalista que con tanta frecuencia se produce en el Derecho comunitario. En este caso, una reciente sentencia del Tribunal de Justicia proporciona una respuesta inequívoca a este dilema.

ii) La aplicación autónoma del inciso i) de la letra a) del artículo 1

17 Expondré, en primer lugar, el enfoque literal. Las partes están de acuerdo en que la prestación reclamada por el demandante constituye una prestación familiar a efectos de la letra h) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento. (16) A primera vista, el solicitante está incluido en la definición de «trabajador por cuenta ajena» del inciso i) de la letra a) del artículo 1. Sin embargo, lamentablemente la relación entre los diversos incisos de la letra a) del artículo 1 dista de ser evidente. (17) Normalmente, el artículo 73 del Reglamento debería interpretarse a la luz de la letra a) del artículo 1, teniendo presente la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el concepto de «trabajador por cuenta ajena» «no lo define el Derecho interno de cada Estado miembro sino el Derecho comunitario y exige una interpretación amplia, teniendo en cuenta la finalidad del artículo 51 que es la de contribuir al establecimiento de la más amplia libertad posible en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores migrantes, principio que se inscribe en los fundamentos de la Comunidad». (18) En efecto, recientemente se ha afirmado que una interpretación restrictiva de dicha expresión «minarían cualquier intento de coordinar los sistemas entre sí y los trabajadores se verían privados de una protección adecuada». (19)

18 Este fue el enfoque adoptado por la Comisión en sus observaciones escritas. La Comisión, apoyada por el Consejo, sostuvo que, puesto que, con arreglo a la RVO, el demandante siguió asegurado en Alemania con carácter obligatorio durante un período de tres semanas a partir del inicio de su permiso no retribuido en los dos años de que se trata, durante esos intervalos de sus permisos le seguía siendo aplicable la definición de «trabajador por cuenta ajena» del inciso i) de la letra a) del artículo 1 del Reglamento, ya que la definición de «trabajador por cuenta ajena» que se hace en dicha disposición no está sujeta a ningún requisito comparable al que figura en el segundo guión del inciso ii) de la letra a) del artículo 1. Puesto que las tres semanas de extensión del seguro del demandante con arreglo a la RVO se prolongaron hasta el 9 de febrero de 1986 y el 1 de febrero de 1987, respectivamente, se consideraría que cumplió los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 9 de la BKGG, por lo que tendría derecho a la percepción de la asignación durante toda la duración de su permiso no retribuido. Ahora bien, está claro, como admitió la Comisión durante la vista, que, establecido esto, la corrección de este planteamiento es cuestionable a la luz del desarrollo de la jurisprudencia posterior a la presentación de sus observaciones escritas. (20)

iii) Aplicación y alcance de la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I

19 La jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia pone de manifiesto que las distintas definiciones alternativas de las expresiones «trabajador por cuenta ajena» y «trabajador por cuenta propia» que figuran en la letra a) del artículo 1 del Reglamento no pueden interpretarse -al menos por lo que respecta a la aplicación del artículo 73 del Reglamento- independientemente de las disposiciones específicas del Anexo I, que debe recordarse que lleva por título «Ambito de aplicación personal del Reglamento». En particular, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la necesidad de garantizar el efecto útil de la lex specialis del Anexo I requiere, por lo que respecta a la aplicación del artículo 73, una lectura combinada del inciso ii) de la letra a) del artículo 1 y de la letra a) de la parte C del punto I de dicho Anexo.$

20 En efecto, a la definición de «trabajador por cuenta ajena» se ha llegado por referencia al ámbito específico, posiblemente más restringido, de los distintos seguros, obligatorios o no, a los que una persona está afiliada en cada caso concreto. En la sentencia Hoever y Zachow, (21) una de las cuestiones sometidas planteaba si «cuando un trabajador por cuenta ajena está sometido a la legislación de un Estado miembro y vive con su familia en otro Estado miembro, su cónyuge tiene derecho, en virtud del artículo 73 [...] a percibir una prestación como la prestación de crianza en el Estado de su empleo». (22) Los demandantes en el procedimiento principal (los Sres. Hoever y Zachow) sostuvieron que, al ser una prestación familiar, la prestación de crianza debía pagarse «al cónyuge que resida en el extranjero de un trabajador por cuenta ajena empleado en Alemania». (23) Como señaló el Tribunal, en su recurso de apelación los demandantes no negaron ser personas «que no están incluidas en el ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/712». (24) El Tribunal basó su apreciación en el hecho de que «no están obligadas a afiliarse al Seguro Social en el sentido de la parte C del punto I del Anexo I de dicho Reglamento, relativo a Alemania, que define los requisitos que deben cumplirse para ser calificado de trabajador por cuenta ajena a efectos de la aplicación en Alemania del artículo 73». (25) A la luz de la afirmación precedente del Tribunal, según la cual «el Sr. Hoever y el Sr. Zachow trabajan en Alemania por cuenta ajena en jornada completa», (26) su apreciación adicional según la cual «por el contrario, los Sres. Hoever y Zachow reúnen estos requisitos [y], por consiguiente, están incluidos en el ámbito de aplicación personal [del Reglamento] y, por ende, pueden ser calificados de trabajadores por cuenta ajena en el sentido del artículo 73 de dicho Reglamento» (27) reviste particular importancia en el presente asunto prejudicial. Así, este Tribunal no dudó en declarar que, para que un trabajador pueda ser calificado (en Alemania) de «trabajador por cuenta ajena» con arreglo al artículo 73 del Reglamento, debe reunir los requisitos establecidos en la parte C del punto I de dicho Anexo. (28)

21 Además, antes incluso de la sentencia en el asunto Hoever y Zachow, la adopción del enfoque del Anexo I del Reglamento posteriormente reafirmado en dicha sentencia por el Tribunal ya había sido recomendada por el Abogado General Sr. La Pergola en sus conclusiones en los asuntos Stöber y Piosa Pereira. (29) Dichos asuntos acumulados y, en particular, el asunto del Sr. Piosa Pereira, aunque se referían a trabajadores por cuenta propia en lugar de a trabajadores por cuenta ajena, suscitaron cuestiones idénticas a las del presente asunto. Habida cuenta de que los dos demandantes habían suscrito un seguro de jubilación facultativo (el Sr. Piosa Pereira suscribió también, al parecer, un seguro de enfermedad facultativo), ambos respondían a la definición de «trabajador por cuenta propia» a efectos del inciso i) de la letra a) del artículo 1 del Reglamento. (30) El Tribunal de Justicia debía determinar si el artículo 73 del Reglamento debía interpretarse en el sentido de que comprendía únicamente a aquellos solicitantes incluidos en la definición de «trabajador por cuenta propia» derivada de una lectura combinada del inciso ii) de la letra a) del artículo 1 y de la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento.

22 Partiendo de la base de que las asignaciones por hijos a cargo se abonan por todos los hijos residentes en Alemania, el Abogado General Sr. La Pergola afirmó que el régimen de la BKGG «es uno de los regímenes a que se refiere el inciso ii) de la letra a) del artículo 1» y, además, que la definición de trabajador por cuenta ajena debe derivarse de las definiciones contenidas en él. (31) A continuación, expuso las razones para la aplicación de «la definición residual contenida en el segundo término de la alternativa del segundo guión», que se remite al Anexo. (32) Acto seguido, recordó la autonomía de los criterios de Seguridad Social con respecto al Derecho laboral, (33) observando que la definición de «trabajador por cuenta propia» no podía interpretarse haciendo abstracción de la definición contenida en el Anexo I del Reglamento, ya que «estas disposiciones, y no otras, son las que permiten a los trabajadores acceder a los derechos del régimen comunitario en relación con esta prestación». (34) Rechazó la eventual aplicación alternativa del inciso i) de la letra a) del artículo 1 refiriéndose, en primer lugar, al carácter especial de la definición contenida en el Anexo I por lo que respecta a las instituciones alemanas que conceden prestaciones y, en segundo lugar, a la génesis legislativa de la letra b) de la parte C del punto I del Anexo I. (35) En su opinión, «la coherencia del texto legal» impedía que el ámbito de aplicación personal definido por el Anexo I del Reglamento para el pago de prestaciones familiares concedidas por las autoridades alemanas se viera menoscabado permitiendo, «aunque sea por otra vía, el acceso a este derecho». (36)

23 En su sentencia en el asunto Stöber y Piosa Pereira, (37) el Tribunal siguió la misma línea de razonamiento, declarando que la formulación de la letra b) de la parte C del punto I del Anexo I, a la que se remite el inciso ii) de la letra a) del artículo 1, comprende sólo a los «trabajadores asegurados obligatoriamente en el marco de uno de los regímenes mencionados en él [que] tienen derecho a las asignaciones alemanas por hijos a cargo en virtud del Capítulo 7 del Título III del Reglamento». (38) Además, «al incluir en el ámbito de aplicación del artículo 73 del Reglamento [...] a los trabajadores por cuenta ajena, mediante el [Reglamento de 1989], el legislador comunitario pudo determinar él mismo a cuáles de ellos pretendía permitir que se acogieran a esas disposiciones». (39) En esencia, el Tribunal declaró que «permitir a un trabajador que se encuentre en una situación como las controvertidas ante el órgano jurisdiccional nacional que invoque una de las demás definiciones de "trabajador por cuenta propia" contempladas en la letra a) del artículo 1 con objeto de percibir las prestaciones sociales alemanas equivaldría a privar de efecto útil a lo dispuesto en el Anexo». (40)

24 Aunque los términos concretos de la norma especial establecida en la letra b) de la parte C del punto I del Anexo I para los trabajadores por cuenta propia difieren de los aplicables a los trabajadores por cuenta ajena con arreglo a la letra a) de la parte C del punto I, la naturaleza y la finalidad de ambos conjuntos de disposiciones son las mismas, a saber, definir los requisitos que los nacionales comunitarios, como los Sres. Stöber y Piosa Pereira y el demandante, deben reunir para tener derecho a percibir las prestaciones familiares alemanas con arreglo al artículo 73 del Reglamento. Está claro que la finalidad de la norma establecida en la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I consiste en limitar el concepto de «trabajador por cuenta ajena», a los efectos de las prestaciones familiares en Alemania, a los trabajadores migrantes que estén asegurados con carácter obligatorio contra el riesgo de desempleo. De la resolución de remisión se desprende claramente que, con arreglo a las disposiciones pertinentes de la AFG, un solicitante que tome un permiso no retribuido superior a cuatro semanas deja de pertenecer al «sistema de solidaridad» constituido por el régimen alemán de seguro obligatorio de desempleo. En mi opinión, de ello se desprende que una persona que disfrute de un permiso no retribuido de dicha duración en el marco de su empleo en Alemania no puede ser calificada de «trabajador por cuenta ajena» a efectos de las solicitudes de prestaciones familiares basadas en el artículo 73 del Reglamento.

B. La validez de la norma de la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I

25 Si el Tribunal de Justicia declara, como acabo de proponer, que los trabajadores que toman un permiso no retribuido de larga duración no pueden invocar el artículo 73 del Reglamento contra una institución alemana que concede prestaciones, no creo que de ello se desprenda que deba considerarse inválida la letra b) de la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento. En la sentencia Pinna, el Tribunal declaró que el apartado 2 de la anterior versión del artículo 73 del Reglamento era nulo «por cuanto excluye la concesión de prestaciones familiares francesas a los trabajadores sometidos a la legislación francesa en razón de los miembros de su familia que residan en el territorio de otro Estado miembro». (41) En otras palabras, un trabajador migrante que trabajara y residiera en Francia no podía percibir prestaciones familiares por sus hijos residentes en otros Estados miembros. La aplicación exclusiva de esta norma a Francia constituía una discriminación injustificada.

26 En el presente caso, el demandante se ve excluido de la percepción de prestaciones por hijos a cargo en Alemania por el hecho de no reunir el criterio expresamente establecido por el Consejo para ser considerado un «trabajador por cuenta ajena» a los efectos de las prestaciones familiares abonadas por instituciones alemanas. En mi opinión, no puede decirse que esta norma añada «disparidades suplementarias a las que derivan ya de la falta de armonización de las legislaciones nacionales». (42) Así pues, el presente asunto es fácilmente distinguible del asunto Pinna. El solicitante tiene pleno derecho a percibir las prestaciones contempladas en la BKGG por sus hijos residentes en España mientras viva y trabaje en Alemania. Si perdió su derecho a dicha prestación respecto de los dos períodos de permiso no retribuido controvertidos, ello se debe a la aplicación de la BKGG, y no a la del Anexo I del Reglamento.

27 Considero que del último considerando del preámbulo del Reglamento de 1981 se desprende claramente que el Anexo I fue incorporado al Reglamento con el fin de regular el significado de la expresión «trabajador por cuenta ajena» a efectos de los regímenes de Seguridad Social aplicables a todos los residentes, como sucede con la asignación por hijos a cargo en Alemania. (43) La definición del Anexo I es materialmente idéntica a la que figuraba originalmente en el apartado 6 del punto B del Anexo V de la versión original del Reglamento. (44) Esto implicaba, para cinco de los Estados miembros originales, incluida Alemania, el pago de las prestaciones familiares por el país de empleo. No obstante, este principio estaba supeditado a las normas sobre «modalidades particulares de aplicación de las legislaciones de ciertos Estados miembros» establecidas en el Anexo V y, más concretamente, por lo que se refería a Alemania, al apartado 6 del punto B del mismo. (45) En la sentencia Pinna, este Tribunal reconoció que «las diferencias de fondo y de procedimiento entre los regímenes de Seguridad Social de cada Estado miembro -y, por ello entre los derechos de las personas que en ellos trabajan- no son afectadas, por lo tanto, por el artículo 51 del Tratado». (46) En consecuencia, considero que el texto actual de la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento, que obviamente constituye una verdadera medida de coordinación -aunque está claro que su alcance no es especialmente amplio-, es una de las medidas contempladas en el artículo 51 del Tratado y no es, al menos a este respecto, incompatible con dicho artículo.

28 Además, no creo que pueda sostenerse razonablemente que la norma contenida en la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento, en sí misma, discrimine indirectamente contra los nacionales comunitarios no alemanes que trabajen en Alemania, ni que facilite dicha discriminación. Así pues, cabe distinguirla de una disposición, como el apartado 15 de la Sección C del Anexo VI del Reglamento, que, según declaró el Tribunal en la sentencia Roviello, deparaba, en relación con las disposiciones de la legislación alemana pertinente a que se refería, «un trato desfavorable a algunos trabajadores migrantes». (47) Como alegó con razón el Consejo en el presente asunto, el hecho de que a los solicitantes que se encuentran en la situación del demandante no se les concedan las prestaciones por hijos no se deriva -al menos no directamente- de la aplicación de la norma impugnada del Anexo I, sino de las disposiciones pertinentes de la BKGG. La letra a) de la parte C del punto I del Anexo I se limita a definir a los trabajadores por cuenta ajena sometidos a la legislación alemana que pueden beneficiarse del principio de residencia ficticia, cuya aplicación está prevista en el artículo 73. En consecuencia, no tiene ningún nexo causal con el requisito de residencia establecido en la BKGG. El «trato desfavorable» que reciben los solicitantes que se encuentran en la situación del demandante resulta directamente de las disposiciones de la BKGG.

C. La BKGG y el artículo 48 del Tratado

29 Con arreglo a la BKGG, el derecho a las asignaciones por hijos «se basa pura y simplemente en el criterio de residencia». (48) Estoy convencido de que un requisito de residencia referido a los hijos como el contenido en la BKGG, por su inherente tendencia a discriminar a los trabajadores migrantes, es incompatible con el artículo 48 del Tratado. La sentencia Pinna del Tribunal de Justicia subrayó que el principio de igualdad de trato entre trabajadores nacionales y no nacionales, que constituye la esencia del artículo 48, «no sólo prohíbe las discriminaciones ostensibles, fundadas en la nacionalidad, sino también todas las formas disimuladas de discriminación que, aplicando criterios de distinción, abocan de hecho al mismo resultado». (49) Alemania alega que las disposiciones pertinentes de la BKGG perjudican tanto a los nacionales alemanes como a los de otras nacionalidades cuyos hijos no reúnan el requisito de residencia. En efecto, la denegación de la prestación al Sr. Stöber, un nacional alemán, en los asuntos Stöber y Piosa Pereira, ilustra que esta afirmación no es meramente hipotética. Sin embargo, tengo el convencimiento de que la BKGG da lugar a una discriminación encubierta. El propio órgano jurisdiccional nacional ha reconocido que «al igual que en dicho asunto [Pinna], el problema de los hijos residentes fuera de Alemania se plantea fundamentalmente en el caso de los trabajadores migrantes». (50) Con todo, al margen de la evidencia estadística, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido claramente que el problema de los miembros de la familia que viven fuera del Estado miembro de empleo afecta fundamentalmente a los trabajadores migrantes. (51)

30 En la sentencia Stöber y Piosa Pereira, el Tribunal declaró lo siguiente: (52)

«[...] la BKGG concede prestaciones familiares a toda persona que tenga su domicilio o su residencia habitual en el territorio al que se aplique esta ley siempre que los hijos a su cargo tengan su domicilio o su residencia habitual en el mismo territorio.

Por consiguiente, esta Ley establece una diferencia de trato entre los nacionales que no han hecho uso de su derecho a la libre circulación y los trabajadores migrantes en detrimento de estos últimos, puesto que son sobre todo los hijos de éstos quienes no residen en el territorio del Estado miembro que concede las prestaciones.»

De ello se desprende, en mi opinión, que, en la medida en que una persona deje de ser considerada en Alemania, en razón de un permiso no retribuido, como un «trabajador por cuenta ajena» a efectos de la determinación del derecho a recibir prestaciones familiares con arreglo al Reglamento por los hijos residentes en el extranjero, pero siga siendo un trabajador a efectos del artículo 48 del Tratado, el apartado 5 del artículo 2 de la BKGG es contrario al principio de igualdad de trato garantizado por el apartado 2 del artículo 48. En consecuencia, no puede aplicarse a dichas personas, a no ser que su aplicación esté justificada.

31 Ahora bien, no creo que pueda justificarse el requisito de residencia contemplado en la BKGG. El órgano jurisdiccional nacional expresó su opinión según la cual las medidas alemanas establecen una clasificación razonable y práctica y que, además, sería fácil eludir sus consecuencias adversas para los trabajadores que toman permisos no retribuidos. No puedo aceptar dicha opinión. En efecto, a mi juicio, si es posible eludir con relativa facilidad una norma nacional, la justificación de su aplicación, en caso de que la tenga, será, como mínimo, discutible. Lo que es más, el mero hecho de que pueda ser eludida en nada cambia el hecho de que, en la mayoría de los casos, serán los no nacionales los que tengan que intentar negociar medidas de elusión, por ejemplo a través de fórmulas artificiales como los acuerdos de reasignación de los salarios con sus empresarios, mientras que los trabajadores cuyos hijos residen en Alemania pueden tomar permisos no retribuidos de duración ilimitada sin perder por ello su derecho a la asignación.

32 En sus conclusiones en la sentencia Stöber y Piosa Pereira, el Abogado General Sr. La Pergola afirmó que la discriminación inherente a la BKGG no podía justificarse por referencia a la naturaleza de la prestación. Expresó su opinión de que: (53)

«La naturaleza funcional de la asignación por hijos, su causa se podría decir, consiste en aportar una ayuda económica al trabajador debido a los gastos que le ocasiona la manutención de sus hijos. En sí, este objetivo no está en absoluto vinculado desde el punto de vista conceptual, al lugar de residencia de los hijos, como sucedería si se tratara de prestaciones de Seguridad Social concedidas en el territorio o que respondieran a otros objetivos, para los cuales este elemento podría tenerse justificadamente en cuenta [....] es precisamente cuando el miembro de la familia ya no reside en el mismo Estado que el trabajador cuando aumentan indudablemente los gastos que éste soporta para la manutención de aquél. Y, sin embargo, es precisamente en este caso cuando la legislación alemana limita injustificadamente las ventajas que concede al núcleo familiar en su conjunto.»

33 En la medida en que, durante la vista, Alemania intentó justificar la BKGG como una prestación por hijos a cargo que opera como una prestación social generalizada que tiene en cuenta las condiciones de vida y las necesidades de subsistencia de los hijos residentes en Alemania (esto es, el hecho de que el coste de criar a un hijo depende del coste de la vida en el Estado miembro de residencia habitual de dicho hijo), me adhiero a las opiniones del Abogado General Sr. La Pergola. En la sentencia Stöber y Piosa Pereira, el Tribunal de Justicia se limitó a afirmar que, «en la medida en que los autos de los presentes asuntos no contienen ningún elemento que pueda justificar objetivamente dicha diferencia de trato, ésta debe ser calificada de discriminatoria y, por consiguiente, considerada incompatible con el artículo 52 del Tratado». (54)

34 A la luz de las consideraciones precedentes, estoy convencido de que no existe justificación objetiva alguna para la aplicación de un requisito de residencia, como el contenido en la BKGG, para que los nacionales comunitarios que, como el demandante, han ejercido (y continúan ejerciendo) el derecho que les confiere el Derecho comunitario, con arreglo al artículo 48 del Tratado, a conseguir y desempeñar un empleo remunerado en Alemania puedan reclamar su derecho a las prestaciones por hijos.

D. La segunda cuestión

35 La segunda cuestión parte de la base de que la respuesta a la primera cuestión declara inválida la letra a) de la parte C del punto I del Anexo I. Por las razones anteriormente expuestas (véanse los puntos 25 a 28), no creo que la letra de que se trata sea inválida. No obstante, de ello no se desprende que el derecho de los trabajadores migrantes residentes en Alemania a reclamar prestaciones por hijos sea ilimitado. En la sentencia Stöber y Piosa Pereira, el Tribunal reconoció que Alemania tenía derecho a aplicar las normas que son «indispensables [...] sobre todo para garantizar que las asignaciones se destinen realmente a la manutención de los hijos a cargo y para evitar la acumulación de las mismas [y que] han sido adoptadas por el legislador comunitario respecto a los períodos controvertidos». (55) Está claro que el Tribunal tenía presentes, en particular, las disposiciones de los artículos 73 y 75 del Reglamento. La resolución de remisión no proporciona ninguna información sobre si en España se están abonando prestaciones familiares por los hijos a cargo del demandante. Del artículo 75 del Reglamento se desprende claramente que, si se están abonando en España prestaciones por hijos a cargo (apartado 1 del artículo 75) o se tiene derecho a ellas pero aún no se han solicitado (apartado 2 del artículo 75), un solicitante que se encuentre en la situación del demandante sólo tendrá derecho a reclamar a la institución alemana competente la diferencia entre el importe de la prestación alemana y el importe de la prestación española correspondiente. Habida cuenta de las evidentes dificultades que experimentaría una institución, como la Kindergeldkasse alemana en el presente asunto, para recuperar prestaciones indebidamente abonadas, considero que la carga de la prueba de que el solicitante no está recibiendo ni tiene derecho a recibir prestaciones por hijos en el Estado miembro en el que residen sus hijos debe recaer, en principio, sobre el solicitante. Ahora bien, si se tiene en cuenta, en particular, la obligación de cooperación entre las autoridades competentes impuesta en el artículo 84 del Reglamento, se deduce que las autoridades competentes del Estado miembro de residencia del trabajador no pueden plantear al solicitante exigencias excesivas. En consecuencia, considero que deben tener presente que la mayoría de los solicitantes no estarán necesariamente familiarizados con las disposiciones legales pertinentes, ni del Estados miembro de su empleo ni del Estado miembro en que residen sus hijos. En síntesis, el ejercicio por un solicitante de los derechos que le confiere directamente el artículo 48 del Tratado no debe quedar desprovisto de eficacia por exigencias administrativas o de prueba excesivas.

36 Por último, el derecho de un trabajador migrante a reclamar su derecho a la igualdad de trato por lo que respecta a las prestaciones familiares abonadas por el Estado miembro de su empleo no puede considerarse ilimitado en el caso de un permiso no retribuido. No debe permitirse que un simple acuerdo indefinido con un empleador tenga por efecto obligar a los contribuyentes del Estado miembro de empleo a soportar el coste de proporcionar prestaciones familiares a personas cuyo vínculo con dicho Estado miembro puede ser poco menos que ficticio. En sus observaciones escritas, el Consejo se refiere a la aceptabilidad de los períodos de permiso no retribuido de corta duración. En la vista, el Abogado del demandante citó, por analogía, el artículo 6 de la Directiva 68/360/CEE del Consejo. (56) El demandante sostuvo que, puesto que las interrupciones de la residencia que no excedan de seis meses no pueden afectar a la validez del permiso de residencia concedido con arreglo a dicha Directiva, análogamente los permisos no retribuidos por una duración similar tampoco deberían afectar al derecho del trabajador a beneficiarse de la igualdad de trato que garantiza el artículo 48 del Tratado.

37 No creo que pueda establecerse una analogía eficaz entre el ejercicio de los derechos de residencia garantizados en los artículos 48 y 52 del Tratado, por un lado, y el derecho a percibir una prestación social de un Estado miembro de acogida, por el otro. Este último entraña una potencial responsabilidad financiera para el Estado miembro de acogida, lo que no sucede en el primer caso. En la sentencia Antonissen, (57) en la que confirmó que el derecho de residencia de que disfrutan los nacionales comunitarios en busca de empleo en otros Estados miembros tiene su base en el Tratado, el Tribunal coincidió con el Abogado General Sr. Darmon en que «entre el derecho a las prestaciones por desempleo en el Estado miembro de origen y el derecho de residencia en el Estado miembro de acogida no existe relación necesaria». (58) Un trabajador migrante en busca de trabajo se encuentra en una situación diferente a la de una persona, como el demandante, que tiene empleo pero que solicita prestaciones familiares por sus hijos residentes en otro Estado miembro. En el primer caso, su condición será sometida a examen en el preciso momento en que se ponga en entredicho su derecho a continuar residiendo en dicho Estado miembro. En el segundo, existe la necesidad de contar con un conjunto de normas transparentes y objetivas conocidas de antemano. Por otro lado, por lo que respecta a un solicitante de prestaciones por hijos que se encuentre en la situación del demandante, considero que lo más adecuado es tomar como referencia las normas alemanas aplicadas en ese caso y afirmar que dicho solicitante no debería verse privado de la prestación por un período durante el cual siguiera asegurado en Alemania, aunque sólo fuera a efectos de las prestaciones de enfermedad. En mi opinión, en tanto un nacional comunitario que ha ejercido su derecho a conseguir un empleo en otro Estado miembro mantenga una relación laboral auténtica y continuada en el Estado miembro en el que obtuvo dicho empleo, seguirá disfrutando de la protección dispensada por el artículo 48. La carga de la prueba de que persiste una relación laboral auténtica y continuada debería corresponder al trabajador que toma un permiso no retribuido. No obstante, en última instancia, deberá ser el órgano jurisdiccional nacional, que es el único que puede conocer todos los hechos pertinentes, el que determine en cada caso concreto si dicha relación persiste o no.

IV. Conclusión.

38 En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el Bundessozialgericht:

«La letra a) de la parte C del punto I del Anexo I del Reglamento nº 1408/71, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, no es incompatible con los artículos 48 y 51 del Tratado. No obstante, una norma nacional que exija, como requisito para tener derecho a la percepción de asignaciones por hijos, que los hijos del solicitante tengan su domicilio o su residencia habitual en el Estado miembro en que se solicita la asignación no puede aplicarse a los trabajadores comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 48 del Tratado y que, pese a encontrarse disfrutando de un permiso no retribuido, mantienen una relación laboral auténtica y continua en dicho Estado miembro, en la medida en que su aplicación conduzca a una situación en la que dichos trabajadores no tengan derecho a percibir la asignación por hijos respecto a los meses civiles completos comprendidos en períodos de permiso no retribuido de larga duración cuando los restantes trabajadores cuyos hijos residen en dicho Estado miembro sí tienen derecho a la asignación. Las autoridades competentes del Estado miembro en el que se presente la solicitud tendrán derecho a aplicar, por analogía, las normas de Derecho comunitario indispensables para garantizar, en particular, que la asignación solicitada se destine efectivamente al mantenimiento de los hijos a cargo y evitar la acumulación de prestaciones.»

(1) - DO L 149, p. 2; EE 05/01, p. 98. La presente remisión prejudicial tiene por objeto la versión del Reglamento vigente tras las modificaciones introducidas por el Reglamento (CEE) nº 3427/89 del Consejo, de 30 de octubre de 1989, por el que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1408/71, y el Reglamento (CEE) nº 574/72 por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento nº 1408/71 (DO L 331, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento de 1989»). Recientemente se ha adoptado una versión refundida y actualizada de esta norma, que ha sufrido un gran número de modificaciones: véase el Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, por el que se modifica y actualiza el Reglamento nº 1408/71 y el Reglamento nº 574/72 (DO 1997, L 28, p. 1). Sin embargo, ninguna de las disposiciones objeto de las cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto fue modificada por el Reglamento nº 118/97.

(2) - Inicialmente, el Reglamento (CEE) nº 1390/81 del Consejo, de 12 de mayo de 1981, por el que se amplía a los trabajadores no asalariados y a los miembros de su familia el Reglamento nº 1408/71 (DO L 143, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento de 1981»), que extendió a los trabajadores por cuenta propia el régimen establecido para los trabajadores por cuenta ajena en el texto original del Reglamento, excluyó el artículo 73.

(3) - BGBl. I, p. 265.

(4) - BGBl. I, p. 582.

(5) - Véase el número 1 de la frase segunda del apartado 1 del artículo 104 de la AFG.

(6) - Véase la frase tercera del apartado 1 del artículo 104 de la AFG.

(7) - RGBl. I, p. 509, en la versión publicada el 15 de diciembre de 1924 (RGBl. I, p. 799).

(8) - Esta disposición fue sustituida -aunque con posterioridad a los períodos objeto de litigio en el procedimiento principal- mediante el artículo 192 del Sozialgesetzbuch (Código Social) de 20 de diciembre de 1988 (BGBl. I, p. 2477), en el que se establece el mantenimiento del seguro obligatorio durante los permisos no retribuidos de un mes de duración.

(9) - Sentencia de 15 de enero de 1986, Pinna (41/84, Rec. p. 1).

(10) - Se hace referencia a la sentencia de 21 de junio de 1988, Lair (39/86, Rec. p. 3161), en cuyos apartados 31 y ss., el Tribunal de Justicia declaró que dicho concepto comprende a los trabajadores migrantes, incluso cuando hayan dejado de mantener una relación laboral, que hayan emprendido estudios universitarios relacionados con su anterior actividad profesional.

(11) - Véase, por ejemplo, la sentencia Pinna, antes citada, apartado 20, y, como más reciente, la sentencia de 30 de enero de 1997, De Jaeck (C-340/94, Rec. p. I-461), apartado 18.

(12) - Sentencia Pinna, antes citada, apartado 20.

(13) - Sentencia Pinna, antes citada, apartado 23.

(14) - Citado en el punto 2 supra.

(15) - En el texto inglés, la conjunción «or» separa ambos guiones. El texto alemán (el alemán es la lengua de procedimiento en el presente asunto) es igualmente claro, ya que utiliza la conjunción «oder». También en otras versiones lingüísticas se utilizan términos similares.

(16) - El significado de la expresión «prestaciones familiares» se define en el inciso i) de la letra u) del artículo 1 del Reglamento como «todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a compensar las cargas familiares en el marco de una legislación prevista en la letra h) del apartado 1 del artículo 4, con exclusión de los subsidios especiales de natalidad mencionados en el Anexo II». Esta definición ha sido interpretada en el sentido de que incluye una prestación «en la medida en que, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, la prestación se conceda a sus beneficiarios en función de una situación legalmente definida, y en la medida en que la prestación se refiera a alguno de los riesgos expresamente enumerados en el apartado 1 del artículo 4 [del Reglamento]»; véase, por ejemplo, la sentencia de 10 de octubre de 1996, Hoever y Zachow (asuntos acumulados C-245/94 y C-312/94, Rec. p. I-4895), apartado 18.

(17) - Se ha observado que «la extensión y la complejidad de este artículo [la letra a) del artículo 1] son consecuencia de la necesidad de utilizar un solo concepto de trabajador por cuenta ajena para gran número de regímenes de Seguridad Social» (véase el punto 6 de las conclusiones del Abogado General Sr. Van Gerven presentadas en el asunto en el que recayó sentencia de 12 de mayo de 1989, Warmerdam-Steggerda (388/87, Rec., p. 1203).

(18) - Sentencia de 23 de octubre de 1986, Van Roosmalen (300/84, Rec. p. 3097), apartado 18.

(19) - Véase el punto 20 de las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola en los asuntos en los que recayó la sentencia de 30 de enero de 1997, Stöber y Piosa Pereira (asuntos acumulados C-4/94 y C-4/95, Rec. p. I-511).

(20) - Las observaciones de la Comisión fueron registradas en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 1 de diciembre de 1995. El Agente de la Comisión en la vista sostuvo expresamente el resultado de la aplicación del razonamiento formulado en sus observaciones escritas.

(21) - La sentencia fue dictada el 10 de octubre de 1996, con anterioridad a la celebración de la vista en el presente asunto.

(22) - Sentencia Hoever y Zakow, apartado 28.

(23) - Sentencia Hoever y Zachow, apartado 9.

(24) - Sentencia Hoever y Zachow, antes citada, apartado 29. En el punto 54 de sus conclusiones, el Abogado General Sr. Jacobs se refirió a «un posible argumento según el cual la Sra. Hoever, que en la época pertinente era ella misma trabajadora por cuenta ajena a tiempo parcial en Alemania, puede invocar el artículo 73 por derecho propio». Este argumento fue desestimado por el órgano jurisdiccional de primera instancia en el procedimiento principal, y no fue suscitado por el órgano jurisdiccional de remisión en las cuestiones remitidas al Tribunal.

(25) - Sentencia Hoever y Zachow, antes citada, apartado 29 (el subrayado es mío).

(26) - Ibidem, apartado 7.

(27) - Ibidem, apartado 29.

(28) - El Abogado General Sr. Jacobs no expresó una opinión definitiva sobre la relación entre el inciso i) del artículo 1 y el Anexo I (loc. cit., punto 54 de sus conclusiones).

(29) - Citados en la nota 19 supra.

(30) - Sentencia Stöber y Piosa Pereira, antes citada, punto 12 de las conclusiones.

(31) - Véase la sentencia Stöber y Piosa Pereira, antes citada, punto 22 de las conclusiones. En el punto 23, justificó la aplicación del inciso ii) de la letra a) del artículo 1, en primer lugar, en que el régimen controvertido se aplicaba a todos los residentes, sin distinción entre trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y, en segundo lugar, en que los trabajadores no pueden estar asegurados obligatoria o voluntariamente con el fin de obtener el pago de las prestaciones familiares.

(32) - Véase la sentencia Stöber y Piosa Pereira, antes citada, punto 24 de las conclusiones.

(33) - Se remite a las conclusiones del Abogado General Sr. Gand en el asunto en el que recayó la sentencia de 19 de diciembre de 1968, De Cicco (19/68, Rec. pp. 689 y ss., especialmente p. 705), en las que describió el ámbito de aplicación del (entonces) Reglamento de base, a saber, el Reglamento nº 3 del Consejo, de 25 de septiembre de 1958, relativo a la Seguridad Social de los trabajadores migrantes (DO 1958, 30, p. 561; en el sentido de que «está determinado por un criterio de Seguridad Social y no de Derecho laboral, lo que refleja la autonomía que ha adquirido paulatinamente el primero de estos Derechos en relación con el segundo».

(34) - Véase la sentencia Stöber y Piosa Pereira, antes citada, punto 25 de las conclusiones.

(35) - Dicho inciso fue insertado mediante el artículo 56 del Reglamento de 1981 y, como demuestra el último considerando del preámbulo de dicho Reglamento, «el legislador comunitario consideró "necesario precisar [...] lo que debe entenderse por `trabajador por cuenta ajena' y por `trabajador por cuenta propia' en el sentido del Reglamento nº 1408/71 cuando el interesado está sometido a un régimen de Seguridad Social aplicable a todos los residentes"»: véase la sentencia Stöber y Piosa Pereira, antes citada, punto 28 de las conclusiones.

(36) - Véase la sentencia Stöber y Piosa Pereira, antes citada, punto 31 de las conclusiones.

(37) - Dictada el 30 de enero de 1997, con posterioridad a la celebración de la vista en el presente asunto.

(38) - Véase la sentencia Stöber y Piosa Pereira, antes citada, apartado 29.

(39) - Ibidem, apartado 31.

(40) - Ibidem, apartado 32 (el subrayado es mío).

(41) - Véase la sentencia Pinna, antes citada, apartado 25.

(42) - Véase la sentencia Pinna, antes citada, apartado 21.

(43) - Que ésta era también la opinión del Abogado General Sr. La Pergola resulta evidente a la luz de la cita de sus conclusiones en los asuntos Stöber y Piosa Pereira que se hace en la nota 34 supra.

(44) - El apartado 6 del punto B del Anexo V tenía el siguiente tenor: «Si una institución alemana es la institución competente para la concesión de prestaciones familiares con arreglo al Capítulo 7 del Título III del Reglamento, se considerará como trabajador [letra a) del artículo 1 del Reglamento] a la persona asegurada con carácter obligatorio contra el riesgo de desempleo o a la persona que obtenga, como consecuencia de este seguro, prestaciones en metálico del reposo de enfermedad o prestaciones análogas.» En el duodécimo considerando del preámbulo del Reglamento original se había reconocido que, aunque «lo preferible y lo que se debe perseguir es el establecimiento de unas normas comunes a todos los Estados miembros», «ante unas legislaciones nacionales tan diferentes» lo que procedía era adoptar soluciones «adaptadas a esta situación».

(45) - Esta disposición fue trasladada a un nuevo Anexo I mediante el artículo 56 del Reglamento de 1981; el Anexo V original pasó a ser Anexo VI, mientras que, a partir de entonces, el apartado 6 pasó a tratar de una materia completamente diferente y carente de pertinencia en el presente asunto. El Reglamento de 1989 no introdujo ninguna modificación en los respectivos anexos del Reglamento.

(46) - Sentencia Pinna, antes citada, apartado 20.

(47) - Sentencia de 7 de junio de 1988 (20/85, Rec. p. 2805), apartado 16. El apartado 15 permitía a las autoridades alemanas tener en cuenta únicamente, a efectos de determinar el derecho a percibir una pensión por invalidez profesional, las actividades desempeñadas sujetas a seguro obligatorio con arreglo a la legislación alemana. Así, los trabajadores migrantes, como el Sr. Roviello, que poseían, como consecuencia de las actividades que había desempeñado en otro Estado miembro (en este caso, su trabajo como solador, que le hubiera permitido conseguir una cualificación profesional en Italia), una cualificación superior a la que le correspondía en función de sus actividades en Alemania (donde también había trabajado como solador, si bien, con arreglo al Derecho alemán, ello no le daba derecho a ser considerado un trabajador especializado), recibían un trato desfavorable.

(48) - Sentencia Stöber y Piosa Pereira, antes citada, punto 37 de las conclusiones. En la vista, el Agente de Alemania se refirió brevemente a las nuevas normas nacionales que entraron en vigor a principios de 1996. Por lo que respecta al nuevo régimen, véase la nota 32 de mis conclusiones en el asunto en el que recayó la sentencia de 27 de febrero de 1997, Bastos Moriana y otros (C-59/95, Rec. p. I-1071).

(49) - Apartado 23 de la sentencia. El Tribunal ha formulado recientemente este principio en los siguientes términos en un asunto relativo a la limitación territorial del pago de los gastos de sepelio: «deben considerarse indirectamente discriminatorios los requisitos de Derecho nacional que, aunque se apliquen con independencia de la nacionalidad afecten fundamentalmente [...] o en su mayor parte a los trabajadores migrantes»: véase la sentencia de 23 de mayo de 1996, O'Flynn (C-237/94, Rec. p. I-2617), apartado 18; el subrayado es mío.

(50) - De hecho, en la sentencia Stöber y Piosa Pereira, el Abogado General Sr. La Pergola se refirió (véase la nota 30 de sus conclusiones) a determinados datos estadísticos relativos a las prestaciones familiares reproducidos en el informe para la vista relativo a la sentencia de 22 de febrero de 1990, Bronzino (C-228/88, Rec. pp. 531 y ss., especialmente p. 536). Dichos datos pretendían mostrar que más del 17 % de los hijos de nacionales de otros Estados miembros que residían en Alemania y que tenían derecho a las prestaciones familiares alemanas vivían en el extranjero, mientras que los nacionales alemanes cuyos hijos residían en el extranjero representaban sólo el 0,03 % de los titulares del derecho. En el asunto O'Flynn, el Tribunal de Justicia declaró que no es necesario comprobar que la disposición controvertida afecta, en la práctica, «a un porcentaje considerablemente más importante de trabajadores migrantes» (loc. cit., apartado 21).

(51) - Véase el punto 44 de las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola en la sentencia Stöber y Piosa Pereira, así como el apartado 38 de la sentencia. La lógica aplicada, aunque en ocasiones haya sido explicada por el Tribunal en términos de obstáculos para el ejercicio de la libertad de circulación (véase, por ejemplo, la sentencia Bronzino, apartado 12), sigue siendo fundamentalmente la expresada por el Abogado General Sr. Mancini en sus conclusiones en el asunto Pinna: «el parámetro "residencia", desempeña distintos papeles dependiendo de la nacionalidad del trabajador. En otros términos, el núcleo familiar de quien trabaja en su país de origen está generalmente unido; la familia del emigrante esa normalmente desmembrada» (loc. cit, Rec. 1986, pp. 1 y ss., especialmente p. 11). Véase, también, el apartado 24 de la sentencia en ese mismo asunto.

(52) - Apartados 37 y 38 de la sentencia.

(53) - Punto 47 de las conclusiones.

(54) - Apartado 39 de la sentencia.

(55) - Apartado 40 de la sentencia.

(56) - Directiva de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88).

(57) - Sentencia de 26 de febrero de 1991 (C-292/89, Rec. p. I-745). El Tribunal de Justicia declaró que, en principio, podían permanecer por un plazo de hasta seis meses, pero también superior «si una vez transcurrido dicho plazo el interesado prueba que continúa buscando empleo y que tiene verdaderas oportunidades de ser contratado [...]» (apartado 21). Para una aplicación reciente del principio Antonissen, véase la sentencia Comisión/Bélgica (C-344/95, aún no publicado en la Recopilación).

(58) - Apartado 20 de la sentencia; véase también el punto 32 de las conclusiones. Con arreglo al apartado 1 del artículo 69 del Reglamento, un trabajador desempleado que esté recibiendo prestaciones por desempleo y que se desplace a otro Estado miembro con el fin de buscar un empleo conserva el derecho a dichas prestaciones en el Estado de acogida durante un período de tres meses como mínimo.

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