EUR-Lex -  61995CC0266 - IT - Conclusioni dell'avvocato generale Fennelly del 6 marzo 1997. - Pascual Merino García contro Bundesanstalt für Arbeit. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Bundessozialgericht - Germania. - Previdenza sociale dei lavoratori migranti - Regolamento (CEE) n. 1408/71 - Ambito di applicazione ratione personae - Nozione di lavoratore subordinato - Prestazioni familiari. - Causa C-266/95.

Conclusioni dell avvocato generale

1 Può uno Stato membro (la Repubblica federale di Germania) applicare a un cittadino di un altro Stato membro (il Regno di Spagna) che risiede e lavora nel primo Stato la propria legislazione nazionale che consente di negare gli assegni familiari quando i figli del lavoratore migrante risiedono in un altro Stato membro e il lavoratore stesso si trova in aspettativa non retribuita per più di quattro settimane? E' essenzialmente questo il punto sollevato da due questioni proposte dal Bundessozialgericht riguardanti, in particolare, l'ambito d'applicazione e la compatibilità con il Trattato del punto I, C, lett. a), dell'allegato I del regolamento (CEE) del Consiglio 14 giugno 1971, n. 1408/71, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in prosieguo: il «regolamento») (1).

I - Fatto e diritto

A - Normativa comunitaria

2 L'ambito di applicazione ratione personae del regolamento viene definito dall'art. 2, con riferimento, in primo luogo, ai concetti di lavoratore subordinato e autonomo. Per quanto interessa nel presente caso, l'art. 2, n. 1, si riferisce a «lavoratori subordinati (...) che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di uno degli Stati membri (...) nonché ai loro familiari (...)». L'art. 1, lett. a), definisce la locuzione «lavoratore subordinato» e «lavoratore autonomo» rispettivamente come:

«i) qualsiasi persona coperta da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata contro uno o più eventi corrispondenti ai settori di un regime di sicurezza sociale applicabile ai lavoratori subordinati o autonomi,

ii) qualsiasi persona coperta da assicurazione obbligatoria contro uno o più eventi corrispondenti ai settori cui si applica il presente regolamento nel quadro di un regime di sicurezza sociale applicabile a tutti i residenti o alla totalità della popolazione attiva:

- quando le modalità di gestione o di finanziamento di tale regime permettano di identificare tale persona quale lavoratore subordinato o autonomo, oppure

- in mancanza di tali criteri, quando detta persona sia coperta da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata contro un altro evento indicato nell'allegato I, nel quadro di un regime organizzato a favore dei lavoratori subordinati o autonomi o di un regime di cui al punto iii), oppure, in assenza di un simile regime nello Stato membro in questione, quando corrisponda alla definizione di cui all'allegato I,

iii) qualsiasi persona coperta da assicurazione obbligatoria contro più eventi corrispondenti ai settori cui si applica il presente regolamento, nel quadro di un regime di sicurezza sociale organizzato in modo uniforme a beneficio dell'insieme della popolazione rurale secondo i criteri di cui all'allegato I,

iv) qualsiasi persona coperta da assicurazione volontaria contro uno o più eventi corrispondenti ai settori cui si applica il presente regolamento, nel quadro di un regime di sicurezza sociale di uno Stato membro istituito a favore dei lavoratori subordinati o autonomi o di tutti i residenti o di determinate categorie di residenti,

- qualora eserciti un'attività subordinata o autonoma, oppure

- qualora sia stata precedentemente coperta da assicurazione obbligatoria contro lo stesso evento nell'ambito di un regime istituito a favore dei lavoratori subordinati o autonomi dello stesso Stato membro».

3 In forza dell'art. 13, n. 1, dello stesso regolamento, le persone cui esso è applicabile sono soggette di norma alla legislazione di un solo Stato membro. L'art. 13, n. 2, lett. a), dispone che la persona che esercita un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato.

4 Il capitolo 7 del titolo III del regolamento, che comprende gli artt. dal 72 al 76, riguarda le prestazioni familiari. L'art. 73, nella versione del regolamento emendata dall'art. 1, n. 1, del regolamento del 1989, sotto la rubrica «Lavoratori subordinati o autonomi i cui familiari risiedono in uno Stato membro diverso dallo Stato competente» dispone che:

«Il lavoratore subordinato o autonomo soggetto alla legislazione di uno Stato membro ha diritto, per i familiari residenti nel territorio di un altro Stato membro, alle prestazioni familiari previste dalla legislazione del primo Stato, come se risiedessero nel territorio di questo (...)» (il corsivo è mio).

A norma dell'art. 3 del regolamento del 1989, questa versione modificata dell'art. 73 del regolamento è entrata in vigore «il 15 gennaio 1986» (2).

5 L'allegato I del regolamento riguarda pure, come indica il suo titolo, il «campo di applicazione del regolamento quanto alle persone». Il punto I riguarda i «lavoratori subordinati e/o i lavoratori autonomi [art. 1, lett. a), punti ii) e iii), del regolamento]». Al punto I, C, esso dispone che:

«Se per l'erogazione delle prestazioni familiari è competente un'istituzione tedesca, conformemente al titolo III, capitolo 7, del regolamento, ai sensi dell'articolo 1, lettera a), punto ii), del regolamento si considera:

a) lavoratore subordinato, la persona assicurata a titolo obbligatorio contro il rischio di disoccupazione [il corsivo è mio] o la persona che ottiene, in seguito a tale assicurazione, prestazioni in denaro dall'assicurazione malattia o prestazioni analoghe;

b) lavoratore autonomo, la persona che esercita un'attività autonoma e che è tenuta:

- ad assicurarsi o a versare contributi per il rischio vecchiaia in un regime previsto per lavoratori autonomi, o

- ad assicurarsi nell'ambito dell'assicurazione pensione obbligatoria».

Le parole nel paragrafo a) sono fondamentali nel presente caso, giacché, se applicabili, consentono che una persona sia trattato come un lavoratore dipendente solo se è assicurato obbligatoriamente contro la disoccupazione.

B - Diritto tedesco

6 Gli artt. 1, n. 1, punto 1, e 2, n. 1, del Bundeskindergeldgesetz (legge federale sugli assegni familiari; in prosieguo: il «BKGG») del 14 aprile 1964 (3) prevedono che le persone aventi domicilio o residenza in Germania hanno diritto al Kindergeld (assegni per figli a carico) per i figli che hanno domicilio o residenza nello stesso paese. L'art. 2, n. 5, dispone che i figli che non hanno tale domicilio o residenza non sono presi in considerazione ai fini degli assegni familiari. Tuttavia, poiché l'art. 42, n. 2, stabilisce che il BKGG fa salve le norme comunitarie, rimangono impregiudicate le disposizioni regolamentari adottate a norma del Trattato, compreso l'art. 73 del regolamento.

7 Per il combinato disposto della prima frase dell'art. 104, n. 1, e della prima frase dell'art. 168, n. 1, dell'Arbeitsförderungsgesetz (legge per il collocamento; in prosieguo: l'«AFG») del 25 giugno 1969 (4), l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione copre chi esercita un'attività retribuita per la quale sono dovuti contributi obbligatori. Secondo l'ordinanza di rinvio, questa condizione non si verifica durante periodi di aspettativa volontaria non retribuita. Tali periodi di occupazione non retribuiti non servono quindi a compiere il periodo richiesto (5). Viene tuttavia fatta un'eccezione per i periodi che non superano le quattro settimane (6). Inoltre, a norma dell'art. 311, n. 1, della Reichsversicherungsordnung (Codice previdenziale; in prosieguo: la «RVO») del 19 luglio 1911 (e successive modificazioni) (7), in caso di aspettativa non retribuita la posizione di un lavoratore subordinato come obbligatoriamente assicurato al regime legale tedesco di assicurazione di malattia viene mantenuta per un massimo di tre settimane (8).

8 Secondo l'art. 9, n. 1, del BKGG, gli assegni per i figli sono dovuti fino alla fine del mese in cui vengono meno le condizioni per avervi diritto. Inoltre, essi sono nuovamente dovuti dall'inizio del mese in cui tali condizioni tornano ad essere soddisfatte. Pertanto, un'aspettativa non retribuita incide sul diritto agli assegni per i figli soltanto se comprende almeno un intero mese di calendario.

C - Fatti e procedimento dinanzi al giudice nazionale

9 Il signor Merino García (in prosieguo: il «ricorrente») è un cittadino spagnolo che vive e lavora in Germania come lavoratore subordinato. I suoi tre figli risiedono in Spagna. Nel procedimento principale, egli reclama il diritto al pagamento per intero degli assegni familiari per taluni periodi compresi tra gennaio 1986 e dicembre 1988, per i quali gli sono stati negati. Durante quegli anni egli fruì, con l'accordo del suo datore di lavoro, di due diversi periodi di aspettativa che andavano dal 20 gennaio 1986 al 2 marzo 1986 e dal 13 gennaio 1987 al 2 marzo 1987, periodi che egli trascorse in Spagna. Il Bundesanstalt für Arbeit, Kindergeldkasse (Ufficio federale per il collocamento, sezione assegni familiari; in prosieguo: il «convenuto»), decise di riconoscere al ricorrente gli assegni per tutto il periodo in questione con l'eccezione di quelle parti dei suoi periodi di aspettativa che corrispondevano ai mesi di febbraio 1986 e 1987, durante i quali egli non era considerato un lavoratore subordinato ai sensi dell'art. 73 del regolamento. Il ricorrente ha cercato senza successo di ottenere l'annullamento di tale decisione dinanzi al Sozialgericht (Tribunale previdenziale) e, in appello, dinanzi al Landessozialgericht (Tribunale previdenziale superiore). Nel suo successivo ricorso dinanzi al Bundessozialgericht (Tribunale previdenziale federale; in prosieguo: il «giudice nazionale»), il ricorrente ha sostenuto di essere stato un lavoratore subordinato ai sensi dell'art. 73 del regolamento e che la regola di cui al punto I, C, dell'allegato I del regolamento non poteva essere applicata perché in conflitto col principio della libera circolazione dei cittadini comunitari in quanto incideva sulla situazione di più lavoratori migranti che cittadini tedeschi. Il convenuto oppone che il regolamento faceva riferimento a norme nazionali la cui applicazione non era discriminatoria se comparata alla situazione dei lavoratori tedeschi che, in caso di lunghi periodi di aspettativa, perdono anch'essi il diritto agli assegni familiari se i loro figli non sono più residenti in Germania.

10 Il giudice nazionale richiama in particolare la sentenza della Corte Pinna (9), che riguardava anch'essa il problema dei figli dei lavoratori migranti residenti fuori della Germania. Egli osserva che la definizione di «lavoratore subordinato» dell'art. 73 combinato con il punto I, C, lett. a), dell'allegato I del regolamento, potrebbe portare un lavoratore subordinato con figli residenti all'estero a perdere il diritto agli assegni di famiglia ogni volta che fruisca di un'aspettativa prolungata, mentre ciò non accade per un lavoratore subordinato i cui figli risiedono in Germania. Egli richiama l'ampia interpretazione data al concetto di «lavoratore» ai sensi dell'art. 48, n. 2, del Trattato (10). La compatibilità con il Trattato della definizione di «lavoratore subordinato» di cui al punto I, C, lett. a), dell'allegato I del regolamento sarebbe discutibile nella misura in cui essa fosse più restrittiva.

11 Il giudice nazionale dubita tuttavia che la norma in questione contravvenga anche all'art. 48, n. 2, del Trattato, in quanto il lavoratore subordinato interessato avrebbe potuto mantenere il diritto agli assegni familiari senza soverchie difficoltà. Infatti, combinando periodi di aspettativa retribuita e non retribuita, un periodo di assenza dalla Germania di circa tre mesi non avrebbe effetti negativi sul diritto agli assegni familiari. Il diritto agli assegni familiari potrebbe peraltro essere mantenuto, raggiungendo per esempio un accordo per dilazionare («eine Streckung») le retribuzioni ed estendere il periodo di aspettativa retribuita. Inoltre, secondo il giudice nazionale, le norme in questione rappresentano un'interpretazione ragionevole e praticabile, essendo modellate non solo sull'AFG, ma anche su simili preclusioni temporali che si trovano nella normativa tedesca sulle assicurazioni legali di malattia e di pensione.

12 Alla luce di tali considerazioni, il giudice nazionale ha deciso di proporre alla Corte le seguenti questioni:

«1) Se l'allegato I, punto I, C, del regolamento (CEE) n. 1408/71 sia compatibile con il Trattato CE e, in particolare, con il relativo art. 48, n. 2, in quanto porta alla conclusione che ai lavoratori subordinati con figli residenti all'estero non spettino, in caso di aspettativa prolungata non retribuita, assegni familiari per i figli per i mesi di calendario che cadono per intero in detto periodo di congedo, mentre invece detta prestazione spetta a quei lavoratori i cui figli risiedono in Germania.

2) In caso di invalidità dell'allegato I, punto I, C, del regolamento n. 1408/71, se da ciò consegua che come "lavoratore subordinato" ai sensi dell'art. 73 del regolamento n. 1408/71 debba intendersi anche ogni persona che sulla base di un accordo volontario viene dispensata dagli obblighi di lavoro dal suo datore di lavoro senza retribuzione, ovvero se a tal riguardo vigano delle limitazioni (ad esempio, circa la durata della dispensa)».

II - Osservazioni presentate alla Corte

13 Il ricorrente, la Repubblica federale di Germania, il Regno di Spagna, il Consiglio e la Commissione, hanno presentato osservazioni scritte e orali.

III - Disamina

14 Con la prima questione, il giudice nazionale chiede sostanzialmente se il punto I, C, lett. a), dell'allegato I del regolamento sia valido alla luce dell'art. 48, n. 2, del Trattato, in quanto i richiedenti perdono il beneficio degli assegni familiari per i figli quando fruiscono di periodi prolungati di aspettativa non retribuita e quando i loro figli non sono domiciliati o residenti in Germania. La seconda questione presuppone che la Corte risolva la prima nel senso che la regola di cui alla suddetta disposizione dell'allegato I è invalida. Tuttavia, il giudice nazionale, nella sua ordinanza di rinvio, mette anche espressamente in dubbio la compatibilità con l'art. 48, n. 2, del Trattato, del risultato dell'applicazione della norma dell'allegato I, in quanto talune persone economicamente attive rimangono escluse dal beneficio degli assegni per i figli. Pertanto, anche se venisse riconosciuta la validità della norma in sé, occorrerebbe tuttavia occuparsi della questione della compatibilità con il Trattato dell'applicazione del BKGG. Al riguardo, vale la pena di osservare che la norma di cui al punto I, C, lett. a), dell'allegato I, si limita a definire il significato, ai fini della concessione degli assegni familiari da parte dell'istituzione tedesca, dell'espressione «lavoratore subordinato» e, conseguentemente, l'ampiezza del principio della residenza figurativa. Non ritengo pertanto che la sua validità possa essere presa in considerazione separatamente dalla questione della compatibilità dell'art. 2, n. 5, del BKGG con l'art. 48 del Trattato, poiché è la norma del BKGG a porre il requisito del domicilio o della residenza in Germania.

A - L'ambito di applicazione del punto I, C, dell'allegato I

i) Introduzione

15 L'art. 51 del Trattato abilita il Consiglio ad adottare all'unanimità:

«(...) le misure necessarie per l'instaurazione della libera circolazione dei lavoratori, attuando in particolare un sistema che consenta di assicurare ai lavoratori migranti e ai loro aventi diritto:

a) il cumulo di tutti i periodi presi in considerazione dalle varie legislazioni nazionali, sia per il sorgere e la conservazione del diritto alle prestazioni sia per il calcolo di queste;

b) il pagamento delle prestazioni alle persone residenti nei territori degli Stati membri».

E' giurisprudenza costante che l'art. 51 prevede il coordinamento, piuttosto che l'armonizzazione, delle legislazioni degli Stati membri (11). Pertanto, «(...) le diversità sostanziali e procedurali tra i regimi di previdenza sociale di ciascuno Stato membro e, di conseguenza, nei diritti dei lavoratori ivi occupati, vengono lasciate inalterate dall'art. 51 del Trattato» (12). Tuttavia, per quanto gli Stati membri siano liberi di determinare le condizioni di accesso alle prestazioni previdenziali, tali condizioni devono rispettare «il principio della parità di trattamento [che] vieta non soltanto le discriminazioni palesi, basate sulla nazionalità, ma anche qualsiasi forma dissimulata di discriminazione che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato» (13).

16 L'art. 1, lett. a), del regolamento, contiene quattro definizioni palesemente diverse dell'espressione «lavoratore subordinato», che insieme individuano l'ambito di applicazione personale del regolamento con riferimento all'art. 2 (14). L'art. 1, lett. a), punto ii), secondo trattino, è l'unico a fare rinvio specificamente all'allegato I. Si tratta di uno dei due trattini espressamente indicati come alternativi (15). Da una prima lettura del testo non è chiaro se un soggetto che «le modalità di gestione o di finanziamento di tale regime permettono di identificare (...) quale lavoratore subordinato» deve disporre anche del requisito di cui al secondo trattino. In generale, vale la pena di osservare che le categorie che rientrano nella definizione di «lavoratore subordinato» di cui all'art. 1, lett. a), punti i)-iv), sono piuttosto ampie. Vi è, per contro, una specifica disposizione nel punto I, C, lett. a), dell'allegato I in cui, per quanto riguarda gli assegni familiari concessi da istituzioni tedesche, l'espressione «lavoratore subordinato» «ai sensi dell'art. 1, lett. a), punto ii), del regolamento» viene limitata alla «persona assicurata a titolo obbligatorio contro il rischio di disoccupazione» o alla «persona che ottiene, in seguito a tale assicurazione, prestazioni in denaro dall'assicurazione malattia o prestazioni analoghe». Ciò offre una gamma di approcci intellettuali che è un esempio del contrasto tra l'impostazione testuale e quella finalistica ricorrenti nel diritto comunitario. In questo caso, una recente decisione della Corte fornisce una risposta univoca al dilemma.

ii) L'applicazione autonoma dell'art. 1, lett. a), punto i)

17 Delineerò per primo l'approccio testuale. E' pacifico che la prestazione reclamata dal ricorrente costituisce una prestazione familiare ai sensi dell'art. 4, n. 1, lett. h), del regolamento (16). Il ricorrente, rientra a prima vista, nella definizione di «lavoratore subordinato» di cui all'art. 1, lett. a), punto i). Purtroppo però il rapporto tra i vari trattini dell'art. 1, lett. a), non è chiarissimo (17). L'art. 73 del regolamento verrebbe normalmente letto alla luce dell'art. 1, lett. a), tenendo a mente la concorde giurisprudenza della Corte nel senso che la «nozione [di "lavoratore subordinato"] non dipende dal diritto interno degli Stati membri, bensì dal diritto comunitario, e dev'essere intesa in senso lato, tenuto conto della finalità dell'art. 51, che è quella di contribuire alla realizzazione, nella più ampia misura possibile, della libera circolazione dei lavoratori migranti, principio che costituisce uno dei fondamenti della Comunità» (18). E' stato infatti recentemente affermato che «definizioni restrittive» di tale nozione «minerebbero, infatti, ogni tentativo di coordinare i sistemi tra di loro e i lavoratori sarebbero spogliati di adeguata protezione» (19).

18 E' stato questo l'approccio seguito dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte. Essa, sostenuta dal Consiglio, ha affermato che, poiché il ricorrente rimaneva obbligatoriamente assicurato in Germania ai sensi della RVO per le tre settimane successive all'inizio della sua aspettativa non retribuita in entrambi gli anni in questione, rientrava nella definizione di «lavoratore subordinato» dell'art. 1, lett. a), punto i), del regolamento per la durata di quelle parti dell'aspettativa, giacché la definizione di «lavoratore subordinato» ai sensi dell'art. 1, lett. a), punto 1), non è soggetta ad alcuna condizione paragonabile a quella di cui al secondo trattino dell'art. 1, lett. a), punto ii). Poiché le tre settimane di assicurazione RVO supplementare del ricorrente duravano fino al 9 febbraio 1986 e al 1_ febbraio 1987, egli dovrebbe essere considerato in possesso dei requisiti di cui all'art. 9, n. 1, del BKGG e quindi avrebbe diritto agli assegni per tutta la durata della sua aspettativa non retribuita. E' tuttavia chiaro, come la Commissione ha ammesso in udienza, che la correttezza di questo approccio deve essere messa in discussione alla luce degli sviluppi giurisprudenziali successivi al deposito delle sue osservazioni scritte (20).

iii) L'applicazione e l'ambito del punto I, C, lett. a), dell'allegato I

19 La recente giurisprudenza della Corte mostra che le varie definizioni alternative dell'espressione «lavoratore subordinato» e «lavoratore autonomo» di cui all'art. 1, lett. a), del regolamento, non possono - almeno per quanto riguarda l'applicazione dell'art. 73 del regolamento - essere interpretate separatamente dalle specifiche disposizioni dell'allegato I, che - occorre ricordarlo - si intitola «Campo d'applicazione del regolamento quanto alle persone». La Corte ha in particolare sottolineato che la necessità di garantire l'effetto utile della lex specialis contenuta nell'allegato I richiede una lettura combinata dell'art. 1, lett. a), punto ii) e del punto I, C, lett. a), dell'allegato I, nell'applicazione dell'art. 73.

20 Infatti, la definizione di «lavoratore subordinato» viene raggiunta con riferimento a una specifica, e forse più limitata, serie di assicurazioni, obbligatorie e non, cui una persona è soggetta in un determinato caso. Nella causa Hoever e Zachow (21) una delle questioni proposte era se, «qualora un lavoratore subordinato sia soggetto alla normativa di uno Stato membro e risieda con la famiglia in un altro Stato membro, il coniuge abbia diritto, in forza dell'art. 73 del regolamento (...), di ricevere una prestazione come l'assegno parentale nello Stato in cui svolge la propria attività lavorativa» (22). Le ricorrenti nelle cause principali (le signore Hoever e Zachow) sostenevano che l'assegno parentale, in quanto prestazione familiare, dovesse essere corrisposto «al coniuge residente all'estero di un lavoratore subordinato che svolge la sua attività lavorativa in Germania» (23). Con i loro ricorsi, esse non avevano, come affermato dalla Corte, contestato «il fatto che esse non [rientravano] nella sfera di applicazione ratione personae del regolamento n. 1408/71 (...)» (24). La Corte ha basato la sua decisione sul fatto che esse «non sono assoggettate all'assicurazione previdenziale ai sensi dell'allegato I, punto I, C, riguardante la Germania, del detto regolamento, allegato che elenca le condizioni da soddisfare per essere qualificato lavoratore subordinato ai fini dell'applicazione in Germania dell'art. 73 del detto regolamento» (25). Alle luce del fatto già accertato dalla Corte che «i signori Hoever e Zachow lavorano a tempo pieno in Germania» (26), è particolarmente importante per il presente rinvio pregiudiziale la successiva dichiarazione della Corte secondo cui «i signori Hoever e Zachow soddisfano invece queste condizioni. Essi rientrano quindi nella sfera di applicazione ratione personae del regolamento (..) e possono pertanto essere definiti lavoratori subordinati ai sensi dell'art. 73 del detto regolamento» (27). La Corte non esitò quindi a ritenere che i criteri del punto I, C, dell'allegato andassero soddisfatti perché un lavoratore potesse essere considerato in Germania un «lavoratore subordinato » (28).

21 Inoltre, anche prima della sentenza Hoever e Zachow, l'adozione dell'approccio ivi successivamente stabilito dalla Corte in merito all'allegato I del regolamento era stato raccomandato dall'avvocato generale La Pergola nelle sue conclusioni nella causa Stöber e Piosa Pereira (29). Quelle cause riunite, e in particolare quella del signor Piosa Pereira, pur riguardando lavoratori autonomi piuttosto che subordinati, sollevava questioni identiche al presente caso. Poiché i ricorrenti avevano sottoscritto un'assicurazione pensionistica volontaria (pare che il signor Piosa Pereira fosse anche assicurato volontariamente contro i rischi di malattia), essi rientravano entrambi nella definizione di «lavoratore autonomo» ai sensi dell'art. 1, lett a), punto i), del regolamento (30). La Corte doveva decidere se l'art. 73 del regolamento andasse interpretato nel senso di comprendere solo quei richiedenti che rientravano nella definizione di «lavoratore autonomo» derivante dal combinato disposto dell'art. 1, lett. a), punto ii), e del punto I, C, dell'allegato I del regolamento.

22 Poiché gli assegni familiari per i figli sono pagati per tutti i figli residenti in Germania, l'avvocato generale La Pergola ha affermato che il sistema del BKGG «ricade, dunque, nel tipo di regime previsto dall'art. 1, punto ii), lett. a)» e, quindi, è sulla base delle norme definitorie ivi contenute che va accertata la qualità di lavoratore (31). Egli ha quindi indicato i motivi per applicare la «disposizione definitoria residuale contenuta al secondo termine dell'alternativa del secondo trattino», che fa riferimento all'allegato I (32). Egli ha poi ricordato l'autonomia dei criteri previdenziali rispetto al diritto del lavoro (33), ed ha osservato che la definizione di «lavoratore autonomo» non può prescindere dalle norme definitorie contenute nell'allegato I del regolamento, in quanto «sono queste disposizioni, e non altre, che consentono al lavoratore di accedere ai diritti della disciplina comunitaria in relazione a tali prestazioni» (34). Egli ha respinto la possibile applicazione alternativa dell'art. 1, lett. a), punto i), sulla base, in primo luogo, della natura specifica delle definizioni contenute nell'allegato I per gli enti erogatori tedeschi e, in secondo luogo, sulla base della storia del punto I, C, lett. b), dell'allegato I (35). «La coerenza del testo normativo» impediva, a suo parere, di minare lo specifico ambito di applicazione ratione personae che l'allegato I del regolamento assegna al pagamento degli assegni familiari da parte di autorità tedesche, attraverso il consentire «l'accesso a tale diritto anche per altra via» (36).

23 Nella sentenza Stöber e Piosa Pereira (37) la Corte ha seguito lo stesso ragionamento e ha dichiarato che la formula del punto I, C, lett. b), dell'allegato I del regolamento, cui fa rinvio l'art. 1, a), punto ii), riguarda soltanto i «lavoratori assicurati a titolo obbligatorio nell'ambito di uno dei regimi ivi menzionati [come aventi] diritto agli assegni familiari tedeschi in forza del titolo III, capitolo 7, del regolamento (...)» (38). Inoltre, «quando ha fatto rientrare (...) i lavoratori autonomi nella sfera di applicazione dell'art. 73 del regolamento (...), il legislatore comunitario stesso ha avuto al possibilità di determinare quali di loro avrebbero fruito delle dette disposizioni» (39). La Corte ha sostanzialmente dichiarato che «consentire ad un lavoratore che si trovi in una situazione come quelle sottoposte al giudice a quo di invocare una delle altre definizioni di "lavoratore autonomo" previste dall'art. 1, lett. a), al fine di ottenere prestazioni previdenziali tedesche significherebbe privare di qualunque effetto utile la disposizione dell'allegato» (40).

24 Anche se i termini dettagliati della norma speciale posta dal punto I, C, lett. b), dell'allegato I per i lavoratori autonomi differiscono da quelli applicabili ai lavoratori subordinati ai sensi del punto I, C, lett. a), le due disposizioni hanno la stessa natura e lo stesso scopo: definire le condizioni in presenza delle quali i cittadini comunitari come i signori Stöber e Piosa Pereira e il ricorrente hanno diritto alle prestazioni familiari tedesche in base all'art. 73 del regolamento. Lo scopo delle regole di cui al punto I, C, lett. a), dell'allegato I, è chiaramente quello di limitare la qualifica di «lavoratore subordinato» ai fini delle prestazioni familiari in Germania a quei lavoratori emigranti che sono assicurati a titolo obbligatorio contro la disoccupazione. Risulta dall'ordinanza di rinvio che, secondo le rilevanti disposizioni dell'AFG, il richiedente che fruisce di un'aspettativa non retribuita superiore a quattro settimane non rientra più nel «sistema di solidarietà» costituito dal regime tedesco di assicurazione obbligatoria di disoccupazione. Ne discende, a mio parere, che una persona che fruisce della descritta aspettativa non retribuita in Germania non può essere considerata un «lavoratore subordinato» ai fini delle richieste di prestazioni familiari fondate sull'art. 73 del regolamento.

B - La validità della norma di cui al punto I, C, lett. a), dell'allegato I

25 Qualora la Corte decidesse, come ho appena suggerito, che i lavoratori che fruiscono di aspettativa non retribuita prolungata non possono invocare l'art. 73 del regolamento nei confronti di un ente erogatore tedesco, non riterrei che per questo il punto I, C, lett. b), dell'allegato I del regolamento dovesse essere considerato invalido. Nella sentenza Pinna la Corte dichiarò che l'art. 73, n. 2, della precedente versione dell'art. 73 del regolamento era invalido «in quanto esclude la concessione di prestazioni familiari francesi ai lavoratori soggetti alla legge francese per i loro familiari residenti nel territorio di un altro Stato membro» (41). In altre parole, un lavoratore emigrante impiegato e residente in Francia non poteva ricevere prestazioni familiari per i suoi figli residenti in un altro Stato membro. L'applicazione di tale regola solamente alla Francia costituiva una discriminazione ingiustificata.

26 Nel presente procedimento, il ricorrente è escluso dalle prestazioni in Germania per i figli in quanto non rientra nel criterio stabilito espressamente dal Consiglio per disciplinare la qualifica di «lavoratore subordinato» ai fini delle prestazioni familiari versate da istituzioni tedesche. Non credo possa dirsi che la norma aggiunga «ulteriori disparità a quelle già derivanti dalla mancanza di armonizzazione delle legislazioni nazionali» (42). Il presente caso quindi può essere facilmente distinto dal caso Pinna. Il richiedente ha perfettamente diritto alle prestazioni a norma del BKGG per i figli residenti in Spagna, mentre egli vive e lavora in Germania. Il fatto che abbia perso tali prestazioni per i due periodi contestati di aspettativa non retribuita è dipeso dal BKGG e non dall'allegato I al regolamento.

27 Ritengo che dall'ultimo `considerando' del preambolo al regolamento del 1981 emerga chiaramente che l'allegato I fu aggiunto al regolamento per definire il significato dell'espressione «lavoratore subordinato» rispetto ai regimi previdenziali applicabili a tutti i residenti come gli assegni per i figli in Germania (43). La definizione contenuta nell'allegato I è identica, in tutti gli aspetti rilevanti, a quella originariamente posta dalla sezione B, punto 6, dell'allegato V della versione originaria del regolamento (44). Per cinque degli Stati membri originari, compresa la Germania, ciò comportava il pagamento delle prestazioni familiari del paese di lavoro. Ciò era tuttavia condizionato dalla norme riguardanti «modalità particolari di applicazione delle legislazioni di taluni Stati membri» poste dall'allegato V, e in particolare, per quanto riguarda la Germania, dalla sezione B, punto 6 (45). Nella sentenza Pinna la Corte ha dichiarato che «le diversità sostanziali e procedurali tra il regimi di previdenza sociale di ciascuno Stato membro, e, di conseguenza, nei diritti dei lavoratori ivi occupati, vengono (...) lasciate inalterate dall'art. 51 del Trattato» (46). Ritengo quindi che l'attuale testo del punto I, C, lett. a), dell'allegato I del regolamento, che costituisce ovviamente una vera misura di coordinamento - benché non particolarmente ampia -, rientri nelle misure previste dall'art. 51 del Trattato e, almeno in questo, non sia incompatibile con tale articolo.

28 Non ritengo, inoltre, che sia ragionevole sostenere che la norma del punto I, C, lett. a), dell'allegato I del regolamento stesso discrimini indirettamente i cittadini comunitari non tedeschi che lavorano in Germania, o faciliti una tale discriminazione. Essa può quindi essere distinta da norme come il punto 15 della sezione C dell'allegato VI del regolamento, che la Corte, nella sentenza Roviello, ritenne idoneo, congiuntamente con la legislazione tedesca cui faceva riferimento, «a sfavorire taluni (...) lavoratori migranti» (47). Come ha correttamente osservato il Consiglio nella presente causa, il fatto che i richiedenti come il ricorrente non ricevano gli assegni per i figli non deriva, almeno direttamente, dall'applicazione della contestata norma dell'allegato I, ma piuttosto dalle pertinenti disposizioni del BKGG. Il punto I, C, lett. a), si limita a definire i lavoratori subordinati soggetti alla legge tedesca che possono godere della residenza figurativa la cui applicazione scaturisce dall'art. 73. Esso non è quindi in alcun modo casualmente connesso al requisito di residenza del BKGG. Lo «svantaggio» che interessa i richiedenti come il ricorrente deriva direttamente dalle disposizioni del BKGG.

C - Il BKGG e l'art. 48 del Trattato

29 A norma del BKGG, il diritto agli assegni per i figli «è puramente e semplicemente fondato sul criterio della residenza» (48). Sono convinto che il requisito della residenza per i figli come stabilito dal BKGG sia, per la sua intrinseca tendenza a svantaggiare i lavoratori migranti, incompatibile con l'art. 48 del Trattato. La Corte, nella sentenza Pinna, ha sottolineato che il principio della parità di trattamento tra lavoratori nazionali e stranieri, che costituisce l'essenza dell'art. 48, vieta «non soltanto le discriminazioni palesi, basate sulla nazionalità, ma anche qualsiasi forma dissimulata di discriminazione che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato» (49). La Germania espone che la norma del BKGG in questione incide negativamente sia sui tedeschi che sugli stranieri i cui figli non soddisfano il requisito della residenza. In realtà, il diniego della prestazione al signor Stöber, cittadino tedesco, nella causa Stöber e Piosa Pereira, dimostra che l'argomento non è del tutto ipotetico. Ritengo tuttavia che il BKGG dia luogo ad una discriminazione dissimulata. Lo stesso giudice nazionale ha riconosciuto che «esattamente come nel caso [Pinna], il problema dei figli che risiedono fuori dalla Germania si pone essenzialmente per i lavoratori migranti» (50). Ad ogni modo, la Corte, al di là di qualsiasi prova statistica, ha già chiaramente riconosciuto che il problema di familiari che vivono al di fuori dello Stato membro di lavoro riguarda essenzialmente i lavoratori migranti (51).

30 Nella sentenza Stöber e Piosa Pereira, la Corte ha dichiarato che (52):

«(...) il BKGG concede assegni familiari a chiunque abbia il domicilio o la residenza abituale nel territorio in cui tale legge si applica qualora i figli a carico abbiano il domicilio o la residenza abituale nel medesimo territorio.

Tale legge comporta pertanto un trattamento deteriore dei lavoratori migranti rispetto a quello riservato ai cittadini che non si sono avvalsi del diritto alla libera circolazione, poiché soprattutto i figli dei primi non risiedono nel territorio dello Stato membro che eroga le prestazioni».

Ne discende, a mio parere che, l'art. 2, n. 5, del BKGG, è in conflitto col principio della parità di trattamento sancito dall'art. 48, n. 2, del Trattato, in quanto una persona che, a causa di una aspettativa non retribuita, non è più considerata in Germania un «lavoratore dipendente» ai fini dell'ottenimento delle prestazioni familiari ai sensi del regolamento relativamente a figli residenti all'estero, rimane tuttavia un lavoratore ai sensi dell'art. 48, n. 2, del Trattato. La norma del BKGG non può quindi essere applicata a tali persone, a meno che tale applicazione sia giustificata.

31 Non credo tuttavia che il requisito di residenza del BKGG possa essere giustificato. Il giudice nazionale ha espresso il parere che le norme tedesche rappresentino una classificazione ragionevole e pratica, e che, inoltre, le loro conseguenze negative per i lavoratori che fruiscono di un'aspettativa non retribuita possono essere facilmente evitate. Non posso accettare questo punto di vista. Mi sembra infatti che, se le conseguenze di una norma nazionale possono essere evitate con relativa facilità, le ragioni della sua applicazione, se esistono, sono perlomeno discutibili. Inoltre, il semplice fatto che tale applicazione può essere evitata non giustifica il fatto che siano per lo più gli stranieri a dover cercare di negoziare con il datore di lavoro una soluzione come l'artificio della dilazione dello stipendio, mentre i lavoratori con figli residenti in Germania possono fruire di periodi indefiniti di aspettativa non retribuita senza perdere titolo agli assegni.

32 L'avvocato generale La Pergola, nelle sue conclusioni nella causa Stöber e Piosa Pereira, ha affermato che la discriminazione contenuta nel BKGG non può essere giustificata con riferimento alla natura delle prestazioni. Egli era del parere che (53):

«La natura funzionale dell'assegno familiare, la sua causa, si potrebbe dire, è quella di fornire un sostegno finanziario al lavoratore per le spese da lui incorse per il mantenimento dei propri figli. Tale finalità non è in sé, dunque, concettualmente connessa in alcun modo con il luogo di residenza dei figli, come lo sarebbe nel caso di prestazioni previdenziali erogate sul territorio o rispondenti ad altre finalità per le quali tale elemento potrebbe giustificatamente venire preso in considerazione. Anzi (...) è quando il familiare non risiede più nello stesso paese in cui risiede il lavoratore che, presumibilmente, le spese nelle quali questi dovrà incorrere per il suo mantenimento saranno divenute maggiori. Ed è però proprio allora che il beneficio spettante al nucleo familiare nella sua interezza è ingiustificatamente limitato dalla legislazione tedesca».

33 Nella misura in cui la Germania ha cercato in udienza di giustificare il BKGG come prestazione per i figli in veste di vantaggio sociale generalizzato che tiene conto delle condizioni di vita e dei bisogni per la sussistenza dei figli che risiedono in Germania (cioè che il costo per allevare un figlio dipende dal costo della vita nello Stato membro in cui il figlio risiede), sottoscrivo la posizione dell'avvocato generale La Pergola. Nella sentenza Stöber e Piosa Pereira, la Corte si è limitata ad affermare che «poiché dagli atti di causa non emergono elementi atti a giustificare oggettivamente tale disparità di trattamento, essa dev'essere considerata discriminatoria e pertanto incompatibile con l'art. 52 del Trattato» (54).

34 Alla luce di quanto sopra, ritengo che non vi siano giustificazioni obiettive per l'applicazione di un requisito di residenza come quello contenuto nel BKGG alle richieste di assegni per figli presentate da cittadini comunitari che, come il ricorrente, hanno esercitato (e continuano ad esercitare) il loro diritto, conferito dal diritto comunitario ai sensi dell'art. 48 del Trattato, di iniziare e proseguire un'attività subordinata in Germania.

D - La seconda questione

35 La seconda questione parte dal presupposto che la soluzione della prima sia che il punto I, C, lett. a), dell'allegato I sia invalido. Non ritengo, per le ragioni esposte sopra (v. paragrafi 25-28), che la suddetta disposizione sia invalida. Da ciò non discende, tuttavia, che il diritto dei lavoratori migranti residenti in Germania di chiedere assegni per i figli sia illimitato. Nella sentenza Stöber e Piosa Pereira, la Corte ha riconosciuto che la Germania aveva diritto di applicare le regole che «erano indispensabili per garantire in particolare che gli assegni venissero effettivamente devoluti al sostentamento dei figli a carico e per evitare il cumulo di tali assegni [e che] sono state adottate dal legislatore comunitario per quanto riguarda i periodi controversi» (55). E' chiaro che la Corte aveva in mente in particolare gli artt. 73 e 75 del regolamento. L'ordinanza di rinvio non fornisce informazioni riguardo all'erogazione di assegni familiari in Spagna per i figli del ricorrente. E' chiaro dall'art. 75 del regolamento che, se gli assegni per i figli vengono pagati (art. 75, n. 1), o possono esserlo ma non sono stati ancora richiesti (art. 75, n. 2) in Spagna, un richiedente come il ricorrente può chiedere al competente ente tedesco solo l'eventuale differenza tra l'importo dell'assegno tedesco e il corrispondente assegno spagnolo. Date le ovvie difficoltà incontrate da un ente erogatore, come nel presente caso la Kindergeldkasse tedesca, per recuperare le prestazioni pagate indebitamente, ritengo che il richiedente debba sostenere l'onere di dimostrare prima facie che non riceve o non ha diritto di ricevere assegni per i figli nello Stato membro in cui i figli risiedono. Tuttavia, tenendo conto in particolare degli obblighi di cooperazione tra le autorità competenti imposti dall'art. 84 del regolamento, le autorità competenti dello Stato membro di residenza del lavoratore non possono imporre al richiedente oneri eccessivi. Ritengo quindi che esse debbano tener conto che la maggior parte dei richiedenti non saranno necessariamente esperti della legislazione rilevante né dello Stato membro dove lavorano né di quello dove risiedono i loro figli. Insomma, l'esercizio da parte del richiedente dei diritti conferiti direttamente dall'art. 48 del Trattato non deve essere reso inefficace da oneri amministrativi o probatori irragionevoli.

36 Infine, il diritto di un lavoratore migrante che chiede la parità di trattamento negli assegni familiari pagati dallo Stato membro dove lavora non può essere considerato illimitato in caso di aspettativa non retribuita. Non può essere consentito che un semplice accordo indefinito con un datore di lavoro abbia l'effetto di obbligare i contribuenti dello Stato membro d'impiego a sopportare il costo del versamento delle prestazioni familiari a persone il cui legame con lo Stato membro può essere poco più che fittizio. Il Consiglio, nelle sue osservazioni scritte, menziona l'accettabilità di brevi periodi di aspettativa non retribuita. Il legale del ricorrente ha citato in udienza per analogia l'art. 6 della direttiva del Consiglio 68/360/CEE (56). Il ricorrente ha sostenuto che, giacché interruzioni della residenza per periodi fino a sei mesi non possono avere effetto sul permesso di residenza concesso ai sensi di tale direttiva, aspettative non retribuite per periodi simili non dovrebbero, similmente, avere effetti sul diritto del lavoratore a godere della parità di trattamento garantita dall'art. 48 del Trattato.

37 Non sono convinto che vi sia una utile analogia tra l'esercizio del diritto di residenza garantito dagli artt. 48 e 52 del Trattato e il diritto di percepire una prestazione previdenziale dallo Stato ospite. Quest'ultimo implica per lo Stato membro ospite oneri finanziari che non esistono nel caso del primo. Nella sentenza Antonissen, in cui è stato confermato che il diritto di residenza goduto dai cittadini comunitari che cercano un impiego in un altro Stato membro è fondato sul Trattato (57), la Corte ha accolto l'opinone dell'avvocato generale Darmon secondo cui «non vi è un nesso necessario fra il diritto alle prestazioni di disoccupazione nello Stato membro di origine e il diritto di soggiorno nello Stato membro ospitante» (58). Un lavoratore migrante che cerca lavoro è in una posizione diversa da quello che, come il ricorrente, ha un posto, ma chiede prestazioni familiari per i figli che risiedono in un altro Stato membro. Nel primo caso, i fatti sono esaminati in qualsiasi momento quando venga contestato il diritto alla residenza continuativa. Nel secondo, vi è bisogno di un insieme di regole trasparenti e oggettive note in anticipo. D'altra parte, per quanto riguarda una persona che richiede assegni per i figli e si trova nella situazione del ricorrente, ritengo che sia opportuno prendere come punto di riferimento le norme tedesche applicate in questo caso e dire che un tale richiedente non dovrebbe perdere le prestazioni per un periodo durante il quale è rimasto assicurato, anche se solo per le prestazioni di malattia, in Germania. A mio parere, fintantoché un cittadino comunitario che ha esercitato il proprio diritto di svolgere un'attività subordinata in un altro Stato membro mantenga un rapporto d'impiego reale e continuativo nello Stato membro ove l'impiego è stato ottenuto, rimane tutelato dall'art. 48. Il lavoratore che usufruisce di un periodo di aspettativa non retribuito dovrebbe sopportare l'onere di provare la permanenza di un rapporto d'impiego reale e continuativo. In ultima analisi, tuttavia, compete al giudice nazionale, il solo idoneo a valutare i fatti rilevanti, stabilire in ogni singolo caso se esiste tale rapporto.

IV - Conclusioni

38 Suggerisco pertanto alla Corte di risolvere le questioni proposte dal Bundessozialgericht nel seguente modo:

«Il punto I, C, lett. a), dell'allegato I del regolamento (CEE) del Consiglio n. 1408/71, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità, non è in contrasto con gli artt. 48 e 51 del Trattato. Tuttavia, una norma nazionale che richieda come requisito per la concessione degli assegni per i figli, che i figli del richiedente siano domiciliati o risiedenti nello Stato membro ove vengono richieste le prestazioni, non può essere applicata ai lavoratori che rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 48 del Trattato e che, nonostante un periodo di aspettativa non retribuita, mantengano un rapporto di impiego reale e continuativo in quello Stato membro, nella misura in cui l'applicazione di tale norma porti ad una situazione in cui tali lavoratori non hanno diritto agli assegni per i figli nei mesi interi di calendario compresi in periodi prolungati di aspettativa non retribuita, qualora altri lavoratori, i cui figli risiedano in tale Stato membro, abbiano tale diritto. Le autorità competenti dello Stato membro dove le prestazioni vengono richieste possono applicare per analogia le norme di diritto comunitario necessarie a garantire, in particolare, che le prestazioni richieste siano effettivamente devolute al mantenimento dei figli a carico e per evitare il cumulo di prestazioni».

(1) - GU L 149, pag. 2. Il presente rinvio pregiudiziale riguarda la versione del regolamento in vigore in seguito agli emendamenti introdotti dal regolamento (CEE) del Consiglio 30 ottobre 1989, n. 3427, che modifica il regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità e il regolamento (CEE) n. 574/72 che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71, GU L 331, pag. 1 (in prosieguo: il «regolamento del 1989»). E' stata recentemente emanata una versione codificata e aggiornata di questa normativa più volte novellata: v. regolamento (CE) del Consiglio 2 dicembre 1996, n. 118/97, che modifica e aggiorna il regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità e il regolamento (CEE) n. 574/72 che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 (GU 1997, L 28, pag. 1). Nessuna delle nome interessate dal presente rinvio pregiudiziale è stata comunque modificata dal regolamento n. 118/97.

(2) - Il regolamento (CEE) del Consiglio 12 maggio 1981, n. 1390, che estende ai lavoratori non salariati e ai loro familiari il regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (GU L 143, pag. 1; in prosieguo: il »regolamento del 1981»), che aveva esteso ai lavoratori autonomi il regime creato per i lavoratori subordinati dal testo originario del regolamento, aveva inizialmente escluso l'art. 73.

(3) - BGBl I, pag. 265.

(4) - BGBl I, pag. 582.

(5) - V. art. 104, n. 1, seconda frase, punto 1, dell'AFG.

(6) - V. art. 104, n. 1, terza frase, dell'AFG.

(7) - RGBl I, pag. 509, nella versione pubblicata il 15 dicembre 1924 (RGBL I, pag. 799).

(8) - Tale disposizione è stata sostituita, solo dopo i periodi in questione nel procedimento principale, dall'art. 192 del Socialgesetzbuch (Codice sociale) del 20 dicembre 1988 (BGBl I, pag. 2477), che prevede la conservazione dell'assicurazione obbligatoria per un mese durante un'aspettativa non retribuita.

(9) - Sentenza 15 gennaio 1986, causa 41/84, Pinna/Caisse d'Allocations Familiales de la Savoie (Racc. pag. 1).

(10) - Ci si richiama alla sentenza 21 giugno 1988, causa 39/86, Lair/Universität Hannover (Racc. pag. 3161), in cui, al punto 31 e seguenti, la Corte ha dichiarato che il concetto include i lavoratori migranti, anche se non più legati da un rapporto d'impiego, che hanno intrapreso studi universitari collegati alla loro precedente attività lavorativa.

(11) - V. per esempio, sentenza Pinna, citata, punto 20, e, più recentemente, sentenza 30 gennaio 1997, causa C-340/94, De Jaeck (Racc. pag. I-461, punto 18).

(12) - Sentenza Pinna, punto 20.

(13) - Sentenza Pinna, punto 23.

(14) - Citato supra nel paragrafo 2.

(15) - I due trattini sono separati dalla congiunzione «or» nel testo inglese. Il testo tedesco (lingua processuale del presente procedimento) è altrettanto chiaro usando la parola «oder». Simili parole sono altresì impiegate nelle altre versioni del testo («oppure» in italiano. Ndt).

(16) - Le «prestazioni familiari» sono definite nell'art. 1, lett. u), punto i), del regolamento come «tutte le prestazioni in natura o in denaro destinate a compensare i carichi familiari nel quadro di una delle legislazioni previste dall'art. 4, paragrafo 1, lett. h), esclusi gli assegni speciali di nascita o di adozione di cui all'allegato II». Essi comprendono, per interpretazione costante, qualsiasi prestazione «se è attribuita ai beneficiari, prescindendo da ogni valutazione individuale e discrezionale delle loro esigenze personali, in base ad una situazione legalmente definita e se si riferisce ad uno dei rischi espressamente elencati nell'art. 4, n. 1, del regolamento (...)»; v. ad esempio sentenza 10 ottobre 1996, cause riunite C-245/94 e C-312/94, Hoever e Zachow (Racc. pag. I-4895, punto 18).

(17) - E' stato osservato che «la lunghezza e la complessità [dell'art. 1, lett. a)] sono conseguenze della necessità di valersi, per l'applicazione del regolamento (...) di una sola nozione di "lavoratori" per un gran numero di sistemi previdenziali»; v. paragrafo 6 delle conclusioni dell'avvocato generale Van Gerven nella causa 388/87, sentenza 12 maggio 1989, Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging/Warmerdam-Steggerda (Racc. pag. 1203).

(18) - Sentenza 23 ottobre 1986, causa 300/84, Van Roosmalen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid (Racc. pag. 3097, punto 18).

(19) - V. paragrafo 20 delle conclusioni dell'avvocato generale La Pergola presentate il 6 giugno 1996 nelle cause riunite C-4/95 e C-5/95, sentenza 30 gennaio 1997, Stöber e Piosa Pereira (Racc. pag. I-511).

(20) - Le osservazioni della Commissione sono state depositate nella cancelleria della Corte il 1_ dicembre 1995. L'agente della Commissione ha espressamente confermato in udienza l'esito dell'applicazione del ragionamento anticipato nelle osservazioni scritte.

(21) - La sentenza è stata emessa il 10 ottobre 1996, prima della trattazione orale della presente causa.

(22) - Sentenza Hoever e Zachow, citata, punto 28.

(23) - Ibid., punto 9.

(24) - V. punto 29 della sentenza. L'avvocato generale Jacobs ha fatto riferimento, al paragrafo 54 delle sue conclusioni, a «un eventuale argomento secondo cui la signora Hoever, la quale nel periodo in esame era essa stessa occupata a tempo parziale in Germania, è legittimata a far valere l'art. 73 a proprio nome». Tale argomento era stato respinto dal Tribunale di primo grado nel procedimento principale e non era stato sollevato dal giudice a quo nelle questioni proposte.

(25) - Sentenza Hoever e Zachow, punto 29 (il corsivo è mio).

(26) - Ibid., punto 7.

(27) - Sentenza Hoever e Zachow, punto 29.

(28) - L'avvocato generale Jacobs non manifesta un'opinione definitiva sul rapporto tra l'art. 1, punto i), e l'allegato I (loc. cit., paragrafo 54 delle conclusioni).

(29) - Citata, in nota 19 supra.

(30) - Causa Stöber e Piosa Pereira, citata, paragrafo 12 delle conclusioni.

(31) - Ibid., paragrafo 22 delle conclusioni. Nel paragrafo 23, l'avvocato generale motiva l'applicazione dell'art. 1, lett. a), punto ii), in primo luogo perché il sistema in esame si applica a tutti i residenti indipendentemente dal loro stato di lavoratori subordinati o meno e, in secondo luogo, perché i lavoratori non possono essere assicurati obbligatoriamente o facoltativamente ai fini dell'erogazione delle prestazioni familiari.

(32) - Ibid., paragrafo 24 delle conclusioni.

(33) - Egli rinvia alle conclusioni dell'avvocato generale Gand nella causa 19/68, sentenza 19 dicembre 1968, De Cicco/Landesversicherungsanstalt Schwaben (Racc., pag. 627, che descrive l'ambito di applicazione di quello che era allora il regolamento di base, ossia il regolamento del Consiglio 16 dicembre 1958, n. 3, sulla sicurezza sociale dei lavoratori migranti (GU 1958, n. 30, pag. 561), come «delimitata in base ad un criterio desunto dalla previdenza sociale e non dal diritto del lavoro, il che rispecchia l'autonomia sempre maggiore riconosciuta alla prima rispetto al secondo» (in particolare, Racc. pag. 642).

(34) - Causa Stöber e Piosa Pereira, citata, paragrafo 25 delle conclusioni.

(35) - Questa lett. b) fu inserita dall'art. 26 del regolamento del 1981 e, come dice l'ultimo `considerando' del preambolo a tale regolamento, il legislatore comunitario ha ritenuto «necessario precisare (...) che cosa si deve intendere con i termini "lavoratore salariato" e "lavoratore non salariato" ai sensi del regolamento (...) qualora l'interessato sia soggetto ad un regime di sicurezza sociale applicabile a tutti i residenti» (causa Stöber e Piosa Pereira, paragrafo 28 delle conclusioni).

(36) - Causa Stöber e Piosa Pereira, paragrafo 31 delle conclusioni.

(37) - Pronunciata il 30 gennaio 1997, dopo l'udienza relativa al presente procedimento.

(38) - Sentenza Stöber e Piosa Pereira, punto 29.

(39) - Ibid., punto 31.

(40) - Ibid., punto 32 (il corsivo é mio).

(41) - Sentenza Pinna, citata, punto 25.

(42) - Ibid., punto 21.

(43) - Tale opinione è condivisa dall'avvocato generale La Pergola, come si vede dal brano delle sue conclusioni nella causa Stöber e Piosa Pereira, citato supra in nota 34.

(44) - La sezione B, punto 6, dell'allegato V disponeva: «Se un'istituzione tedesca è l'istituzione competente per la concessione di prestazioni familiari conformemente al titolo III, capitolo VII, del regolamento, si considera lavoratore [articolo 1, lettera a), del regolamento], la persona assicurata a titolo obbligatorio contro il rischio di disoccupazione o la persona che a seguito di tale assicurazione ottiene prestazioni in danaro dall'assicurazione malattia o prestazioni analoghe». Il 12_ `considerando' del preambolo del regolamento originario aveva riconosciuto che, per quanto «sarebbe preferibile definire norme comuni a tutti gli Stati membri e (...) si deve continuare a perseguire tale fine (...), di fronte a legislazioni nazionali disparate, occorre adottare soluzioni che tengano conto di tale situazione».

(45) - Ricollocata nel nuovo allegato I dall'art. 56 del regolamento del 1981; l'originario allegato V diventò l'allegato VI, e il punto 6 riguardò quindi una materia completamente diversa che non rileva nella presente causa. Il regolamento del 1989 non modificò in nulla gli allegati in questione al regolamento.

(46) - Punto 20.

(47) - Sentenza 7 giugno 1988, causa 20/85, Roviello/Landesversicherungsanstalt Schwaben (Racc. pag. 2805, punto 16). Il punto 15 consentiva alle autorità tedesche di tener conto, ai fini di determinare le pensioni di invalidità al lavoro, solo delle attività svolte sotto il regime dell'assicurazione obbligatoria previsto dalla legge tedesca. Pertanto i lavoratori migranti come il signor Roviello, in possesso di qualifiche superiori in base ad attività svolte in un altro Stato membro rispetto a quelle che avrebbe potuto far valere sulla base della sue attività tedesche, erano svantaggiati (il suo lavoro di piastrellista avrebbe potuto dargli una qualifica di commerciante in Italia, mentre l'avere lavorato come piastrellista in Germania non lo faceva rientrare tra gli operai specializzati ai sensi della legge tedesca).

(48) - Causa Stöber e Piosa Pereira, paragrafo 37 delle conclusioni. Il legale del governo tedesco ha brevemente richiamato in udienza le nuove norme nazionali entrate in vigore all'inizio del 1996. Per quanto riguarda il nuovo regime, v. nota 32 delle mie conclusioni 24 ottobre 1996 nella causa C-59/95, sentenza 27 febbraio 1997, Bastos Moriana (Racc. pag. I-1071).

(49) - Punto 23. La Corte recentemente ha espresso questo principio in una causa relativa a «Spese funebri» territorialmente limitate, nei seguenti termini: «devono pertanto essere giudicate indirettamente discriminatorie le condizioni poste dall'ordinamento nazionale le quali, benché indistintamente applicabili secondo la cittadinanza, riguardino essenzialmente (...) i lavoratori migranti», v. sentenza 23 maggio 1996, causa C-237/94, O'Flynn (Racc. pag. I-2617, punto 18; il corsivo è mio).

(50) - Nella causa Stöber e Piosa Pereira, l'avvocato generale La Pergola ha fatto riferimento (v. nota 30 delle sue conclusioni) a talune statistiche riguardanti gli assegni familiari che si trovano riprodotte nelle relazioni d'udienza della causa C-288/88, sentenza 22 febbraio 1990, Bronzino (Racc. pag. I-531, in particolare pag. I-536). Esse tendono ad indicare che più del 17% dei figli di cittadini di altri Stati membri che risiedono in Germania ed hanno diritto agli assegni familiari tedeschi vivono all'estero, mentre i cittadini tedeschi i cui figli vivevano all'estero costituivano solo lo 0,3% degli aventi diritto agli assegni. Nella sentenza O'Flynn, la Corte ha dichiarato che non occorre dimostrare che la norma contestata colpisce in pratica «una percentuale notevolmente più elevata di lavoratori migranti» (loc. cit, punto 21).

(51) - V. conclusioni dell'avvocato generale La Pergola nella causa Stöber e Piosa Pereira, paragrafo 44, e punto 38 della sentenza. Benché la Corte abbia talvolta parlato di ostacoli all'esercizio della libera circolazione (v. per esempio sentenza Bronzino, punto 12), la ratio rimane essenzialmente quella espressa dall'avvocato generale Mancini nelle sue conclusioni sulla causa Pinna: «il parametro residenza opera diversamente a seconda della nazionalità del lavoratore. In altri termini, il nucleo familiare di chi lavora nel paese d'origine è di regola unito; la famiglia del migrante è di regola smembrata» (loc. cit., Racc. pag. 1, in particolare pag. 11). V. anche punto 24 della sentenza in quella causa.

(52) - Punti 37 e 38 della sentenza.

(53) - Paragrafo 47 delle conclusioni.

(54) - Punto 39.

(55) - Punto 40 della sentenza.

(56) - Direttiva del Consiglio 15 ottobre 1968, 68/360/CEE, relativa alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei lavoratori degli Stati membri e delle loro famiglie all'interno della Comunità (GU L 257, pag. 13).

(57) - Sentenza 26 febbraio 1991, causa C-292/89, Antonissen (Racc. pag. I-745). La Corte ha dichiarato che, in generale, essi potevano risiedere fino a sei mesi, ma anche di più «qualora, trascorso il termine di cui trattasi, [il cittadino comunitario] provi che continui a cercare lavoro e ha effettive possibilità di essere assunto» (punto 21 della sentenza). Per una recente applicazione del principio Antonissen, v. causa C-344/95, sentenza 20 febbraio 1997, Commissione/Belgio (Racc. pag. I-1035).

(58) - Punto 20 della sentenza; v. anche paragrafo 32 delle conclusioni. Un disoccupato che riceve un'indennità e si sposta in un altro Stato membro per cercare lavoro continua, ai sensi dell'art. 69, n. 1, del regolamento, a godere del diritto a tali prestazioni nello Stato membro ospitante per almeno tre mesi.

Full & Egal Universal Law Academy