EUR-Lex -  61995CC0400 - FR - Conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées le 18 février 1997

Conclusions de l'avocat général

1 La Cour a été saisie d'une question préjudicielle par le Soe- og Handelsretten du Danemark qui souhaite obtenir une interprétation de certaines dispositions de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (1) (ci-après la «directive 76/207»).

2 Cette question préjudicielle s'est posée au cours du litige pendant devant cette juridiction, qui oppose la Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark, agissant pour Helle Elisabeth Larsson, à la Dansk Handel & Service, agissant pour Foetex Supermarked A/S, respectivement partie demanderesse et partie défenderesse.

3 Il apparaît de l'exposé des faits qui figure dans l'ordonnance de renvoi que Mme Larsson a été engagée comme employée dans l'entreprise Foetex au mois de mars 1990. En août de l'année suivante, elle a informé son employeur qu'elle était enceinte.

Au cours de sa grossesse, Mme Larsson s'est retrouvée en congé de maladie à deux reprises. Le premier congé a duré dix-huit jours (du 7 au 24 août 1991). Le second congé, qui a été rendu nécessaire par un relâchement pelvien lié à la grossesse, a duré approximativement quatre mois et demi, à savoir du 4 novembre 1991 au 15 mars 1992, date à laquelle son congé de maternité a commencé. Elle a accouché le 2 avril 1992.

4 La période de congé de maternité, de vingt-quatre semaines, à laquelle elle avait droit a expiré le 18 septembre 1992, date à laquelle elle a alors pris son congé annuel jusqu'au 16 octobre.

Au cours de son congé de maternité et de son congé annuel, Mme Larsson a subi un traitement pour son relâchement pelvien. Ce traitement s'est poursuivi au-delà du congé annuel, à l'issue duquel elle s'est donc retrouvée en situation de congé de maladie. Elle n'a été déclarée apte à reprendre le travail que le 4 janvier 1993.

5 Le 10 novembre 1992, c'est-à-dire moins d'un mois après la fin du congé annuel de Mme Larsson, l'entreprise lui a adressé une lettre lui annonçant qu'elle était licenciée à partir de la fin décembre. Ce licenciement était motivé, textuellement, «par ta longue absence ainsi que par le fait qu'il est peu vraisemblable que tu sois à nouveau en mesure - pour des raisons de santé - de t'acquitter de ton travail de façon satisfaisante à l'avenir».

6 Mme Larsson a introduit un recours contre ce licenciement et fait valoir que celui-ci était contraire à la législation nationale sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes. Elle réclamait une indemnité de 172 602 DKR correspondant à septante-huit semaines de salaire. La défenderesse a contesté une telle prétention et fait valoir que, sans préjudice des dispositions du droit interne, la directive 76/207 n'interdit pas de licencier une travailleuse après la fin de son congé de maternité en raison d'absences dues à une maladie qui trouve son origine dans la grossesse ou dans l'accouchement. Elle a ajouté que la législation danoise, de son côté, ne comporte pas de règles spécifiques conférant une protection particulière à la femme qui se trouve dans ces circonstances.

7 Les parties ont demandé au Soe- og Handelsretten de saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle relative à l'interprétation de l'article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207. Dans une note qu'elle a adressée aux parties le 4 avril 1995, la juridiction nationale a estimé qu'il n'y avait pas lieu de poser une telle question dès lors que la Cour avait déjà fourni la solution dans l'arrêt Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund (2) (ci-après l'«arrêt Hertz»).

La défenderesse a fait savoir qu'elle prenait acte de ce point de vue. Pour sa part, la demanderesse a demandé à nouveau, par lettre du 6 juillet 1995, que la question soit soumise à la Cour de justice, faisant valoir que, dans l'arrêt invoqué par la juridiction, la Cour avait fait une distinction selon que les maladies qui trouvent leur origine dans la grossesse ou dans l'accouchement apparaissent pendant le congé de maternité ou après celui-ci.

8 Par sa décision du 16 août 1995, le Soe- og Handelsretten a rejeté la demande de renvoi préjudiciel au motif qu'il n'y avait pas de raison de croire que, dans la réponse qu'elle pourrait fournir, la Cour de justice reconsidérerait la thèse qu'elle avait retenue dans l'affaire Hertz. La demanderesse s'est pourvue en appel de cette décision devant le Hoejesteret, qui a fait droit à son recours.

Se pliant à l'arrêt du Hoejesteret, le Soe- og Handelsretten a rendu, le 19 décembre 1995, une nouvelle ordonnance par laquelle il a saisi la Cour de justice de la question préjudicielle suivante:

«Les dispositions combinées de l'article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, visent-elles les licenciements qui sont la conséquence d'une absence après la fin du congé de maternité, dès lors que l'absence est due à une maladie apparue au cours de la grossesse et qui s'est prolongée pendant et après le congé de maternité, étant entendu que le licenciement a eu lieu après la fin du congé de maternité?»

9 L'article 1er de la directive 76/207 dispose ce qui suit:

«1. La présente directive vise la mise en oeuvre, dans les États membres, du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, y compris la promotion, et à la formation professionnelle ainsi que les conditions de travail et, dans les conditions prévues au paragraphe 2, la sécurité sociale. Ce principe est dénommé ci-après `principe de l'égalité de traitement'.

2. ...»

10 Conformément à l'article 2:

«1. Le principe de l'égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial.

2. ...

3. La présente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité.

4. ...»

11 Enfin, l'article 5, paragraphe 1, de la directive dispose que:

«1. L'application du principe de l'égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur le sexe.»

12 Ont présenté des observations écrites dans le délai imparti à cet effet par l'article 20 du statut de la Cour de justice la partie demanderesse et la partie défenderesse au principal, le Royaume-Uni, le gouvernement néerlandais et la Commission. Ont présenté des observations orales à l'audience la partie demanderesse et la partie défenderesse au principal, le gouvernement danois, le Royaume-Uni et la Commission.

13 La demanderesse affirme que l'arrêt que la Cour a rendu dans l'affaire Hertz doit être interprété en ce sens qu'il y a lieu de distinguer entre, d'une part, les maladies liées à la grossesse ou à l'accouchement qui sont apparues pendant la grossesse ou pendant le congé de maternité et dont le traitement se poursuit après la fin de ce congé et, d'autre part, les maladies qui sont apparues après la fin du congé de maternité. Dans le cas contraire, le point de savoir si la protection dont jouit un travailleur de sexe féminin atteint de maladie est ou non conforme aux principes du droit communautaire dépendrait uniquement de la durée du congé de maternité, laquelle est fixée par chaque État membre.

Elle ajoute que, dans le cas d'espèce, le seul congé de maladie qui puisse être pris en compte est celui qui a débuté à la mi-octobre 1992, c'est-à-dire après la fin de la période directement protégée, qui comprend la grossesse et le congé de maternité, et après la fin du congé annuel. Lorsque son licenciement lui a été notifié le 10 novembre, la demanderesse se trouvait en congé de maladie depuis moins de quatre semaines, absence manifestement fort brève qui en aucun cas n'aurait donné lieu au licenciement d'un homme.

14 La défenderesse assure qu'au moment où elle a notifié son licenciement à la demanderesse, elle ignorait les raisons exactes des absences pour maladie de la demanderesse pendant sa grossesse et après la fin de son congé de maternité. Elle soutient qu'eu égard au libellé des dispositions de la directive 76/207 dont le juge national demande l'interprétation et aux travaux préparatoires qui ont abouti à son adoption, et compte tenu de l'arrêt Hertz et des conclusions que l'avocat général M. Darmon avait présentées dans cette affaire, la question préjudicielle doit recevoir une réponse négative. Elle soutient que le fait que Mme Larsson ait été absente de son travail pour raison médicale à la suite d'une maladie liée à sa grossesse au cours de celle-ci même, au cours de son congé de maternité et après la fin de celui-ci ne la place pas dans une situation juridique distincte de celle dans laquelle se trouvait la demanderesse dans l'affaire Hertz, puisqu'aussi bien celle-ci que Mme Larsson ont été licenciées après la fin de leur congé de maternité conformément à la législation danoise, laquelle protège la femme uniquement contre le licenciement fondé sur des absences dues à une maladie qui trouve son origine dans la grossesse ou dans l'accouchement, et cela pendant une période qui s'achève au plus tard vingt-quatre semaines après l'accouchement.

15 Au cours de l'audience, le représentant du gouvernement danois a fait un exposé dans lequel il s'est concentré sur l'examen de deux aspects de la présente affaire. En premier lieu, il a épinglé les différences qui séparent les faits qui ont abouti au licenciement de Mme Hertz et les circonstances dans lesquelles le licenciement de Mme Larsson a eu lieu. En effet, Mme Hertz est tombée malade quelques mois après avoir réintégré son poste de travail et s'est trouvée en congé de maladie pendant cent jours ouvrables répartis sur une période d'un an, alors que Mme Larsson a été malade au cours de sa grossesse, n'a pas réintégré son poste de travail après son accouchement et a été licenciée moins de quatre semaines avant la date à laquelle elle aurait dû reprendre son travail. En second lieu, il a fait valoir qu'il était nécessaire de morceler l'absence de Mme Larsson de son poste de travail en quatre périodes distinctes, à savoir l'absence résultant de la maladie que sa grossesse avait provoquée avant l'accouchement; le congé de maternité; le congé annuel et, enfin, le congé de maladie qui lui a été accordé au terme de ses vacances parce qu'elle souffrait d'une maladie provoquée par sa grossesse. Seule cette dernière période d'absence pourrait être retenue contre elle aux fins de son licenciement.

Il a proposé à la Cour de répondre à la question préjudicielle en ce sens que les dispositions de la directive 76/207 font obstacle au licenciement d'une travailleuse au terme de son congé de maternité si ce licenciement a pour motif qu'au cours de sa grossesse, elle s'est absentée de son poste de travail à la suite d'une maladie provoquée par son état ou si ce licenciement est fondé sur son absence au cours de son congé de maternité.

16 Le Royaume-Uni observe qu'il n'y a pas lieu de faire une distinction selon que la maladie de l'intéressée s'est manifestée en premier lieu au cours de son congé de maternité ou ultérieurement. Selon lui, le principe qui sous-tend l'arrêt Hertz est que les femmes doivent bénéficier d'une protection contre tout traitement défavorable qui leur serait appliqué en raison de leur grossesse ainsi que des risques et conséquences inhérents à celle-ci. Cette protection implique, entre autres mesures, que les États membres prévoient en leur faveur une période de congé de maternité suffisamment longue pour couvrir les conséquences normales de la grossesse. La directive 76/207 n'en exige d'ailleurs pas davantage et son article 2, paragraphe 3, permet même aux États membres qui le désirent de leur accorder une protection plus large, cette faculté étant à leur entière discrétion.

C'est pourquoi une femme qui souffre d'une maladie d'origine obstétrique en dehors de la période de congé de maternité que lui accorde le droit interne doit être traitée de la même manière que tout autre employé malade, homme ou femme. La question de savoir si la maladie de la femme a commencé pendant le congé de maternité ou non est sans conséquence sur ce principe. Le Royaume-Uni propose donc de répondre à la question préjudicielle que, sans préjudice des dispositions de droit interne adoptées en vertu de l'article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207, l'article 5, paragraphe 1, et l'article 2, paragraphe 1, de cette directive ne font pas obstacle au licenciement d'une femme pour motif d'absence en dehors de la période de congé de maternité prévue par le droit interne, même si l'absence est due à une maladie d'origine obstétrique, pour autant que la période de congé de maternité prévue suffise à couvrir les conséquences normales d'une grossesse et qu'un homme qui se serait trouvé en congé de maladie pendant une durée comparable, hors la durée du congé de maternité, eût également été licencié.

17 Le gouvernement néerlandais est d'avis que, comme il s'agit d'absences qui se sont produites après la fin du congé de maternité en raison d'une maladie qui trouvait son origine dans la grossesse ou l'accouchement, le licenciement ne peut être contraire aux dispositions combinées de l'article 5, paragraphe 1, et de l'article 2, paragraphe 1, de la directive 76/207. Il rappelle que l'article 2, paragraphe 3, de la directive permet aux États membres d'adopter des mesures accordant aux femmes une protection particulière en matière de grossesse et d'accouchement mais qu'il s'agit là d'une faculté et non d'une obligation. Il ajoute que, conformément à l'article 10, paragraphe 1, de la directive 92/85/CEE (3) (ci-après la «directive 92/85»), les États membres doivent mettre en vigueur dans leurs législations nationales, au plus tard le 19 octobre 1994, des dispositions interdisant le licenciement des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes pendant la période allant du début de leur grossesse jusqu'au terme du congé de maternité, sauf dans les cas d'exceptions non liées à leur état, admis par les législations ou pratiques nationales et, le cas échéant, pour autant que l'autorité compétente ait donné son accord.

Selon le gouvernement néerlandais, cette période serait celle que le législateur communautaire a estimé suffisante pour assurer la protection des travailleuses contre un licenciement en cas d'absence due à une grossesse ou à un accouchement. La directive n'imposerait pas aux États membres de leur garantir une protection plus étendue. C'est la raison pour laquelle le gouvernement néerlandais propose de répondre négativement à la question préjudicielle.

18 La Commission, quant à elle, déplore l'absence de précisions sur la législation nationale et les règles conventionnelles qui régissent la relation de travail en cause et elle regrette, en particulier, l'absence de données qui permettraient de savoir si les congés de maladie intervenus au cours de la grossesse peuvent être additionnés à ceux qui interviennent après le congé de maternité aux fins de calculer la durée de l'absence pour raison médicale.

Selon elle, répondre à la question préjudicielle impose à la Cour de prendre position sur deux aspects: en premier lieu, elle devra préciser si la jurisprudence qu'elle a dégagée dans l'arrêt Hertz s'applique également lorsque la maladie est déjà survenue durant la grossesse et s'est prolongée pendant et après le congé de maternité mais que le licenciement n'a eu lieu qu'après la fin de celui-ci; en second lieu, la Cour devra préciser s'il est incompatible avec le droit communautaire que, pour calculer la période d'absence au travail qui peut justifier le licenciement en droit national, l'employeur tienne compte, d'une part, des absences intervenues depuis le début de la grossesse jusqu'au début du congé de maternité et, d'autre part, de la durée de celui-ci. La Commission souligne à cet égard que l'employeur a justifié le licenciement de Mme Larsson par sa «longue absence». Or, Mme Larsson ayant épuisé son congé de maternité le 18 septembre 1992 et ayant ensuite pris des vacances pendant un mois, elle n'avait été absente pour cause de maladie que pendant moins d'un mois au moment où son licenciement lui a été notifié.

19 Selon la Commission, si l'employeur avait inclu le congé de maternité dans la période d'absence qui constitue le motif du licenciement, il se serait rendu coupable d'une discrimination directe exercée en raison du sexe puisqu'en pareil cas, le licenciement serait fondé sur une circonstance qui ne concerne que les femmes. Quant au licenciement motivé par des absences pour cause de maladie pendant la grossesse, le droit communautaire, antérieur à l'entrée en vigueur de la directive 92/85, ne faisait pas obstacle au licenciement d'une femme pourvu que des hommes eussent été licenciés dans des conditions analogues. S'agissant d'une maladie qui trouve son origine dans la grossesse et qui survient avant le début du congé de maternité, la Commission examine les différentes solutions possibles et incline à penser, sur la base de la jurisprudence de la Cour, qu'il est contraire à la directive 76/207 que l'employeur tienne compte, pour justifier un licenciement, de l'absence survenue durant la grossesse et ayant pour cause une maladie trouvant son origine dans celle-ci. Elle estime, en ce sens, que l'interdiction, faite par l'article 10, paragraphe 1, de la directive 92/85, de licencier une femme pendant la période allant du début de sa grossesse jusqu'au terme de son congé de maternité n'est rien d'autre que la consécration législative de la situation juridique qui existait avant l'adoption de la directive.

La Commission propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle que les dispositions combinées de l'article 5, paragraphe 1, et de l'article 2, paragraphe 1, de la directive 76/207 n'interdisent pas de licencier, après la fin de son congé de maternité, une femme qui est atteinte d'une maladie qui trouve son origine dans la grossesse ou dans l'accouchement, sauf si le licenciement est motivé en tout ou en partie par une absence durant la grossesse ou le congé de maternité.

20 Dans les observations qu'ils ont présentées devant la Cour, aussi bien les parties au litige principal que le Royaume-uni, le gouvernement néerlandais et la Commission ont insisté sur la similitude entre la question dont la Cour avait été saisie et à laquelle elle a répondu dans l'affaire Hertz, et la question dont elle a à connaître dans la présente affaire. Je conviens que ces deux affaires présentent certaines similitudes mais elles se distinguent par une différence fondamentale, que je vais examiner en détail.

21 Les faits qui étaient à l'origine de l'affaire Hertz étaient les suivants: Mme Hertz avait été engagée, le 15 juillet 1982, comme caissière et vendeuse à temps partiel dans un supermarché. Une année plus tard, au terme d'une grossesse difficile, qu'avec l'accord de l'entreprise, elle a passée dans sa plus grande partie en situation de congé de maladie, elle a accouché d'un fils. Après avoir épuisé son congé de maternité, qui a duré les vingt-quatre semaines suivant l'accouchement, Mme Hertz a repris son travail à la fin de 1983. Elle n'a pas eu le moindre problème de santé jusqu'au mois de juin 1984. A partir de ce moment et jusqu'en juin 1985, elle a dû prendre un certain nombre de congés de maladie qui, ajoutés les uns aux autres, ont duré cent jours ouvrables. Les parties étaient d'accord que la maladie de Mme Hertz était la conséquence de sa grossesse et de son accouchement.

En juin 1985, l'entreprise lui a fait savoir qu'elle résiliait son contrat de travail moyennant le préavis légal de quatre mois. Elle lui a précisé que le licenciement avait été décidé à cause de ses absences répétées et qu'il était de pratique commune de licencier les travailleurs en pareil cas.

22 La juridiction nationale qui avait été saisie de cette affaire a demandé à la Cour de lui fournir une interprétation de l'article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207, lu en combinaison avec son article 2, paragraphe 1, et de lui indiquer si ces dispositions couvraient les licenciements qui sont la conséquence d'absences dues à une maladie qui trouve son origine dans la grossesse ou l'accouchement. En cas de réponse affirmative, elle lui a encore demandé de lui préciser si la protection contre les licenciements dus à une maladie de ce type est valable sans limitation dans le temps.

23 Dans son arrêt, la Cour a dit pour droit que «s'agissant d'une maladie qui apparaîtrait après le congé de maternité, il n'y a pas lieu de distinguer la maladie qui trouve son origine dans la grossesse ou dans l'accouchement de toute autre maladie. Un tel état pathologique relève donc du régime général applicable en cas de maladie» (4). Quant aux questions elles-mêmes, la Cour a répondu que, sous réserve des dispositions du droit national prises en application de l'article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207, les dispositions combinées de son article 5, paragraphe 1, et de son article 2, paragraphe 1, ne s'opposent pas aux licenciements qui sont la conséquence d'absences dues à une maladie qui trouve son origine dans la grossesse ou dans l'accouchement.

24 Lorsque je compare les deux affaires, j'observe un certain nombre de similitudes puisqu'aussi bien Mme Hertz que Mme Larsson ont été licenciées par leurs employeurs respectifs au terme de leur congé de maternité et que, dans l'un comme dans l'autre cas, le motif du licenciement était les absences des intéressées dues à une maladie trouvant son origine dans la grossesse ou dans l'accouchement.

25 Si la seule différence qui existait entre les deux affaires était que, dans le cas de Mme Hertz, la maladie s'est déclarée après son congé de maternité tandis que la maladie de Mme Larsson s'était déjà déclarée au cours de sa grossesse, je crois que la Cour devrait fournir la même réponse que celle qu'elle avait déjà donnée dans l'arrêt Hertz. En effet, comme elle l'avait déclaré dans celui-ci, «... les travailleurs féminins et masculins sont également exposés à la maladie. Même s'il est vrai que certains troubles sont propres à l'un ou à l'autre sexe, la seule question est donc de savoir si une femme est licenciée pour cause d'absences dues à la maladie, dans les mêmes conditions qu'un homme; si tel est le cas, il n'y a pas de discrimination directe fondée sur le sexe» (5).

26 Je crois cependant que la Cour ne doit pas se limiter à répondre en ces termes à la question dont elle a été saisie et qu'elle doit aller plus loin dans l'examen de cette affaire parce que, selon moi, la différence que j'ai évoquée plus haut n'est pas la seule qui la distingue de l'affaire Hertz. Si l'on compare de plus près les deux affaires, on observera que, dans le cas de Mme Hertz, les congés de maladie qui ont été à l'origine de son licenciement ont eu une durée totale de cent jours ouvrables répartis sur toute une année et qu'ils sont tous intervenus lorsque le congé de maternité était déjà terminé. Dans le cas de Mme Larsson, en revanche, son licenciement lui a été notifié moins d'un mois après la date à laquelle elle aurait dû reprendre son travail, après avoir épuisé son congé de maternité et son congé annuel.

C'est la raison pour laquelle je crois qu'il est nécessaire d'examiner si, pour motiver le licenciement de Mme Larsson, l'employeur a tenu compte non seulement de cette période mais également des cinq mois environ durant lesquels elle a été en congé de maladie au cours de sa grossesse. Je crois qu'il faut examiner en outre si cette arithmétique serait compatible avec le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, principe qui est énoncé à l'article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207.

27 Il aurait été souhaitable que la juridiction qui a posé la question préjudicielle ait fourni davantage de renseignements sur le droit danois applicable aux licenciements qui frappent les travailleurs absents de leur travail et, plus particulièrement, les travailleurs qui sont absents pour cause de congé de maladie. En tout état de cause, quel que soit le contenu de la législation qu'il lui appartient d'appliquer, il est clair qu'en matière de licenciement également, les travailleurs masculins et les travailleurs féminins devront recevoir le même traitement, sans discrimination fondée sur leur sexe.

28 Afin d'aider la Cour à fournir au juge national une réponse aussi complète que possible, j'examinerai, dans un premier temps, les situations dans lesquelles une femme qui vient d'accoucher peut se trouver en matière de congés de maladie.

Ensuite, je reviendrai sur l'hypothèse où les cinq mois environ au cours desquels Mme Larsson a été en congé de maladie durant sa grossesse auraient été pris en compte pour son licenciement et j'analyserai si ce licenciement satisferait aux conditions que le principe de l'égalité de traitement impose ou si, au contraire, en tenant compte d'une circonstance strictement propre aux femmes, l'entreprise se serait rendue coupable d'une discrimination directe fondée sur le sexe. A l'appui de cette analyse, j'évoquerai la jurisprudence que la Cour a dégagée relativement à l'interprétation de la directive 76/207 et je tiendrai compte de l'opinion de l'avocat général M. Darmon (6) et de l'avocat général M. Tesauro (7), opinion que je partage et conformément à laquelle la stricte égalité entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins interdit de prendre en considération, lors de leur venue sur le marché de l'emploi ou au cours de la relation de travail, un événement qui, par définition, affecte exclusivement les travailleurs féminins.

Les congés de maladie ultérieurs au congé de maternité

29 Comme je l'ai déjà dit au point 25, je considère qu'il faut appliquer la jurisprudence que la Cour a dégagée dans l'arrêt Hertz aux périodes de congé de maladie accordées après l'expiration du congé de maternité, indépendamment du moment auquel la maladie s'est manifestée et bien que celle-ci soit d'origine obstétrique. Dans le cas de Mme Larsson, la période de congé de maladie qui lui a été accordée au terme de son congé annuel doit être prise en compte aux fins de son licenciement de la même manière que si elle avait été un travailleur masculin.

La période de congé de maternité

30 Chacun sait qu'avant le 19 octobre 1994, date à laquelle a expiré le délai de transposition de la directive 92/85 dans les divers ordres juridiques nationaux, l'adoption de mesures de protection de la femme en ce qui concerne la grossesse et la maternité était une compétence attribuée aux États membres par l'article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207, laquelle, il ne faut pas le perdre de vue, a pour objet la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne, notamment, les conditions de travail. Le congé de maternité, qui, dans le cas de Mme Larsson, a été de vingt-quatre semaines par application de la législation danoise du travail, est l'exemple le plus caractéristique des mesures de protection de la femme que les États membres ont adoptées sur la base de cette disposition.

Comme il s'agit d'une exception au principe de l'égalité de traitement, exception qui a pour but de libérer la femme qui vient d'accoucher de ses obligations professionnelles pendant une période déterminée, je déduis que non seulement elle ne peut pas être licenciée pendant cette période mais que, de surcroît, la période durant laquelle elle aura été absente de son poste de travail ne peut pas être prise en compte aux fins d'un éventuel licenciement ultérieur. C'est l'interprétation qui résulte de l'arrêt Hertz, dans lequel la Cour a déclaré que: «... la directive ... permet les dispositions nationales qui garantissent aux femmes des droits spécifiques en raison de la grossesse et de la maternité, tels que le congé de maternité. Il s'ensuit que, durant le congé de maternité, dont elle bénéficie en application du droit national, la femme est protégée contre les licenciements motivés par son absence...» (8).

Les congés de maladie au cours de la grossesse

31 Ce sujet n'a été ni réglementé par la législation communautaire ni résolu par la jurisprudence de la Cour. C'est pourquoi, à défaut pour chaque État membre d'avoir adopté des dispositions instituant un traitement différencié sur la base de l'article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207, la question des congés de maladie pendant la grossesse doit demeurer dans le cadre de l'article 5, paragraphe 1, de celle-ci, qui garantit l'application du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail, en ce comprises les conditions de licenciement.

32 S'il ne fait aucun doute que l'article 10 de la directive 92/85 fait aux États membres l'obligation d'interdire le licenciement des travailleuses au cours de la période comprise entre le début de leur grossesse et la fin de leur congé de maternité, cette disposition, à mon avis, ne résout pas le problème que je suis en train d'examiner, et cela pour diverses raisons.

En premier lieu, parce que Mme Larsson n'a été licenciée ni au cours de sa grossesse ni au cours de son congé de maternité, mais uniquement après l'expiration de celui-ci (laissons de côté le fait que le délai de transposition des dispositions de la directive en droit national a expiré après que les faits que je suis en train d'examiner se sont produits).

En deuxième lieu, parce que la directive 92/85, dont le contenu est nettement protecteur, institue un traitement différencié en faveur des travailleuses enceintes, allaitantes ou accouchées dans le but spécifique de promouvoir l'amélioration de leur sécurité et de leur santé au travail. Le législateur prévient cependant, au neuvième considérant de la directive, que cette protection ne doit pas défavoriser les femmes sur le marché du travail et ne doit pas porter atteinte aux directives en matière d'égalité de traitement entres hommes et femmes.

En dernier lieu, l'article 10 de la directive ne résout pas le problème des congés de maladie pendant la grossesse parce que, même dans l'hypothèse où cette interdiction de licencier une femme pendant une période limitée, interdiction justifiée en raison du fait que le risque d'être licenciées pour des raisons liées à leur état peut avoir des effets dommageables sur la situation physique et psychique des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes (9), serait applicable à la présente affaire, on ne saurait toujours pas si les congés de maladie accordés durant la grossesse peuvent être ajoutés à ceux qui ont été accordés à la travailleuse avant ou après celle-ci, lorsqu'il s'agit de calculer la durée des absences qui justifieraient un licenciement opéré après le congé de maternité.

33 Pour déterminer si les périodes de congé de maladie dont la femme enceinte a bénéficié durant sa grossesse peuvent être prises en considération comme des absences pouvant entraîner un licenciement conforme au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes, il y a lieu de distinguer en fonction de la cause de la maladie. Je ne vois pas la moindre raison objective pouvant justifier que les périodes durant lesquelles une femme enceinte est absente de son travail pour raison de maladie ne soient pas prises en compte aux fins d'un éventuel licenciement de la même manière qu'elles le seraient pour un homme, bien que, depuis le 19 octobre 1994, pour pouvoir licencier la travailleuse, l'entreprise devra attendre que son congé de maternité prenne fin. Non seulement je ne vois aucune raison objective pour que ces absences ne soient pas prises en compte mais, qui plus est, je crois que le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes exige qu'elles le soient.

34 Les congés médicaux d'une femme enceinte peuvent-ils cependant être traités de la même manière lorsque la maladie qui en est la cause a été provoquée par la grossesse?

La réponse à cette question doit être négative, et cela pour deux raisons.

35 La première de ces deux raisons est fondée sur la jurisprudence de la Cour. En effet, même si la Cour ne s'est pas encore prononcée sur cette question précise, elle a dit très clairement comment doit être qualifié le licenciement d'une femme licenciée parce qu'elle est enceinte. Il s'agit de la jurisprudence que la Cour a dégagée lorsqu'elle a interprété la directive 76/207. Cette jurisprudence peut être résumée de la manière suivante pour ce qui est de la présente affaire:

- le licenciement d'une travailleuse en raison de sa grossesse constitue une discrimination directe fondée sur le sexe alors que le licenciement d'une travailleuse en raison de congés de maladie répétés, qui ne trouveraient pas leur origine dans une grossesse ou dans un accouchement, ne constitue pas une discrimination directe fondée sur le sexe, dans la mesure où de tels congés de maladie entraîneraient le licenciement du travailleur masculin dans les mêmes conditions (10);

- l'état de grossesse n'est aucunement assimilable à un état pathologique, a fortiori à une indisponibilité d'origine non médicale, situations qui, elles, peuvent motiver le licenciement d'une femme sans que pour autant ce licenciement soit discriminatoire en raison du sexe (11); enfin

- la rupture d'un contrat à durée indéterminée en raison de la grossesse de la travailleuse ne saurait être justifiée par le fait qu'une interdiction légale, imposée en raison de la grossesse, empêche temporairement l'employée d'effectuer un travail de nuit ni être fondée sur des motifs tirés de son incapacité à remplir une des conditions essentielles de son contrat de travail (12).

36 Je crois, à la lumière de cette jurisprudence, qu'il serait contradictoire d'affirmer, d'une part, que les licenciements d'une femme en raison de sa grossesse constituent une discrimination directe fondée sur le sexe, que la grossesse ne peut être comparée à une maladie ou que le licenciement d'une femme enceinte ne peut être justifié par le fait qu'elle se trouve dans l'incapacité de remplir l'une des conditions essentielles de son contrat de travail et, dans le même temps, d'accepter que les périodes pendant lesquelles la femme enceinte aurait été contrainte de prendre un congé de maladie à cause d'une maladie provoquée par sa grossesse puissent être prises en compte aux fins d'un licenciement dont elle ferait l'objet après l'expiration de son congé de maternité.

37 La deuxième raison est fondée sur l'application du principe de l'égalité de traitement qui est énoncé à l'article 5, paragraphe 1, de la directive. Ce principe exige qu'au moment de procéder à un licenciement, il faut garantir aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur le sexe.

38 Comme je l'ai déjà indiqué précédemment, Mme Larsson a été licenciée après l'expiration de son congé de maternité en raison de sa «longue absence», selon l'expression de son employeur. Néanmoins, nul ne conteste que le licenciement lui a été notifié moins d'un mois après la date à laquelle elle aurait dû reprendre son travail, une fois épuisés son congé de maternité et son congé annuel.

Au moment de la notification du licenciement, l'absence de l'intéressée n'a pu être qualifiée de longue que si, pour la calculer, on a tenu compte, au minimum, des cinq mois environ pendant lesquels elle s'est trouvée en congé de maladie avant même que débute son congé de maternité, cinq mois dont quatre et demi correspondent au relâchement pelvien dont elle a été victime en raison de sa grossesse, et peut être, mais pas nécessairement, si l'on tient compte également du congé de maternité. Je ne crois pas que la période de congé annuel ait été prise en compte.

39 Pour déterminer si un licenciement effectué dans de telles circonstances répond aux conditions imposées par le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes ou bien s'il s'agit d'un licenciement discriminatoire, il faut, comme je l'ai déjà dit au point 28, tenir compte du fait que la stricte égalité entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins implique que ne soit pas pris en considération, lors de leur venue sur le marché de l'emploi ni au cours de la relation de travail, un événement qui, par définition, affecte exclusivement les travailleurs féminins.

40 La grossesse est un état passager dans lequel seules les femmes sont susceptibles de se trouver. Il ne les affecte pas de manière abstraite mais bien de manière extrêmement concrète et peut leur occasionner des désagréments qui peuvent être qualifiés de légers mais qui peuvent également dégénérer en véritables problèmes de santé qui obligent certaines femmes à s'absenter de leur travail durant des périodes plus ou moins longues et plus ou moins douloureuses afin de pouvoir mener à bien leur gestation.

41 Il me paraît évident que, la grossesse étant une situation dans laquelle seules les femmes sont susceptibles de se trouver, les problèmes de santé que cet état provoque ne pourront pas dépendre du régime général applicable aux hommes et aux femmes en cas de maladie.

En effet, si, au moment de motiver un licenciement, les périodes de congé de maladie accordées à la femme enceinte en raison de problèmes de santé provoqués par la grossesse sont assimilées aux périodes pendant lesquelles un homme est absent pour raison de maladie, la même règle de calcul des périodes de congé de maladie pouvant donner lieu à un licenciement serait appliquée à des situations distinctes - à savoir la grossesse et la maladie -, et cela constituerait une discrimination directe exercée en raison du sexe au détriment de la femme.

42 J'estime, pour les deux raisons que je viens d'exposer, que, pour appliquer le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, principe énoncé à l'article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207, il est impératif de tracer une ligne au moment où le congé de maternité se termine. A partir d'ici, n'importe quelle maladie frappant une femme, qu'elle soit d'origine obstétrique ou non, sera soumise au régime général applicable à tous les travailleurs. Au contraire, les périodes de congé de maladie qui sont accordées aux femmes en raison de problèmes de santé provoqués par la grossesse, avant l'accouchement, ne pourront pas être, aux fins d'un licenciement, assimilées aux absences d'un homme en congé de maladie.

Pour toutes les considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre au Soe- og Handelsretten de la manière suivante:

«Les dispositions combinées de l'article 5, paragraphe 1, et de l'article 2, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, ne font pas obstacle à ce qu'une femme soit licenciée pour motif d'absences postérieures à son congé de maternité lorsque ces absences sont dues à une maladie qui est apparue au cours de la grossesse et s'est prolongée pendant le congé de maternité et au-delà de celui-ci mais elles ne permettent pas, au moment de calculer les absences en vue du licenciement, de prendre en compte les périodes de congé de maladie qui ont été accordées en raison de problèmes de santé provoqués par la grossesse avant l'accouchement.»

(1) - JO L 39, p. 40.

(2) - Arrêt du 8 novembre 1990, C-179/88, Rec. p. I-3979.

(3) - Directive du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l'article 16, paragraphe 1, de la directive 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1).

(4) - Arrêt cité à la note 2 ci-dessus, point 16.

(5) - Ibidem, point 17.

(6) - Opinion qu'il a exprimée dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Dekker, affaire dans laquelle la Cour a statué le 8 novembre 1990, (C-177/88, Rec. p. I-3941, en particulier p. I-3961, point 26).

(7) - Opinion qu'il a exprimée dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Webb, affaire dans laquelle la Cour a statué le 14 juillet 1994, (C-32/93, Rec. p. I-3567, en particulier p. I-3573, point 8).

(8) - Arrêt Hertz, déjà cité à la note 2 ci-dessus, point 15. Mis en italique par moi.

(9) - Quinzième considérant de la directive.

(10) - Arrêt Hertz, déjà cité à la note 2 ci-dessus, points 13 et 14.

(11) - Arrêt Webb, déjà cité à la note 7 ci-dessus, point 25.

(12) - Arrêt du 5 mai 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. p. I-1657), point 25, et arrêt Webb, déjà cité à la note 7 ci-dessus, point 26.

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