Conclusões do Advogado-Geral
1 A questão prejudicial objecto do presente processo, submetida pelo Landgericht Hamburg, chama a atenção do Tribunal de Justiça para a teoria da impermeabilidade, elaborada pela jurisprudência alemã em relação à eficácia e à oponibilidade a terceiros dos sistemas de distribuição selectiva.
Em particular, o tribunal a quo pede ao Tribunal de Justiça que determine se o direito comunitário constitui obstáculo à aplicação de um princípio de direito nacional em matéria de concorrência desleal com base no qual um sistema de distribuição selectiva apenas terá eficácia vinculante em relação a terceiros se for teoricamente e de facto impermeável, o que é o mesmo que dizer que só se os produtos objecto do sistema podem ser vendidos, e são de facto vendidos, aos consumidores finais, exclusivamente por revendedores autorizados.
O contexto factual e normativo e a questão prejudicial
2 Para melhor compreender o alcance e o sentido da questão que nos ocupa, é oportuno antes de mais expor brevemente os factos que estão na origem do litígio no processo principal, o quadro normativo e jurisprudencial, e ainda os argumentos deduzidos pelas partes no tribunal nacional.
3 A Volkswagen AG (a seguir «VW»), sociedade alemã fabricante de automóveis, distribui, no interior da União Europeia, os seus veículos exclusivamente através de concessionários autorizados, que tratam directamente com o consumidor final. Os contratos de distribuição por eles subscritos dispõem, entre outras coisas, que não podem vender veículos novos a revendedores não autorizados. A demandante no processo principal, a VAG-Händlerbeirat eV (a seguir «VAG») é uma associação alemã de concessionários autorizados pela VW.
A demandada, SYD-Consult, é um revendedor independente de automóveis, que comercializa, nomeadamente, veículos novos de marca VW. Esta abastece-se junto dum importador alemão que, por sua vez, adquire os veículos automóveis a um revendedor italiano a preços mais baixos que os praticados na Alemanha (1). A SYD-Consult está portanto em condições de oferecer ao público veículos automóveis novos da gama VW a preços competitivos em relação aos praticados pelos seus concorrentes autorizados.
4 Considerando que tal comportamento configurava uma hipótese de concorrência desleal na acepção do artigo 1._ da Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) (2), a VAG propôs uma acção (Unterlassungs Klage) contra a SYD-Consult, acusando-a de se prevalecer da violação, por parte do revendedor italiano, das obrigações contratuais impostas pelo sistema de distribuição selectiva estabelecido pela VW. Perante o tribunal de reenvio, a VAG sublinhou, além disso, que tal sistema é conforme ao direito comunitário da concorrência, na medida em que beneficia da isenção por categoria da aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado, prevista no Regulamento (CEE) n._ 123/85 (3).
5 Tal como resulta da decisão de reenvio, a jurisprudência alemã subordina a configuração da violação das normas em matéria de concorrência desleal, por parte do revendedor independente que comercializa produtos objecto de um sistema de distribuição selectiva, à dupla condição de que o próprio sistema seja legítimo e ainda, teoricamente e de facto, impermeável. Tal jurisprudência é baseada no pressuposto de que o produtor pode impor ao revendedor autorizado o respeito das obrigações contratuais somente na hipótese de o sistema não apresentar lacunas, atendendo a que, caso contrário, o revendedor autorizado estaria exposto à concorrência desleal por parte dos revendedores independentes.
Por outras palavras, como especificado no despacho de reenvio, nos termos do direito alemão um sistema de distribuição selectiva é vinculante e pode ser oposto também a terceiros somente se for absolutamente impermeável; quando a impermeabilidade do sistema é garantida, de facto, presume-se que o revendedor independente conseguiu abastecer-se de produtos fora das redes oficiais de distribuição apenas mediante a eventual violação das obrigações contratuais por parte de um revendedor autorizado.
6 Perante o tribunal nacional, a SYD-Consult defendeu-se sustentando que o sistema de distribuição da VW não era impermeável e que, portanto, com base na jurisprudência atrás referida, não podia configurar-se, no caso em apreço, qualquer hipótese de concorrência desleal.
A VAG, por seu lado, alegou a incompatibilidade da jurisprudência alemã com o direito comunitário; tal incompatibilidade teria sido reconhecida pelo próprio Tribunal de Justiça no acórdão Cartier (4). Segundo a VAG, portanto, tendo em conta este acórdão e ainda em virtude do princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional, já não seria permitido subordinar ao requisito da impermeabilidade a oponibilidade a terceiros de um sistema de distribuição selectiva.
7 É portanto com vista a obter a interpretação do referido acórdão, em relação à situação de facto em causa, que o Landgericht Hamburg decidiu suspender a instância nele pendente e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:
«À luz do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça em 13 de Janeiro de 1994 no processo C-376/92, Metro/Cartier, é compatível com o direito comunitário, em especial com o princípio da aplicação plena e uniforme do direito comunitário, a aplicação do direito nacional alemão caracterizada da forma seguinte:
Os distribuidores independentes que transaccionam produtos abrangidos por um sistema de distribuição selectiva fora dum sistema desse tipo autorizado pelo regulamento de isenção por categoria adoptado pela Comissão, nos termos do artigo 85._, n._ 1, do Tratado CEE, só podem ser postos em causa por incumprimento do sistema de distribuição selectiva desses produtos quando, a par das restantes condições previstas no § 1 da Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lei relativa à concorrência desleal), o sistema de distribuição selectiva é impermeável, caso em que a questão que expressamente se coloca é a de saber se esse sistema deve ser impermeável apenas do ponto de vista teórico ou do ponto de vista teórico e prático?»
Quanto à questão prejudicial
8 A resposta que o Tribunal de Justiça é chamado a dar no presente processo depende portanto, em primeiro lugar, da interpretação do acórdão Cartier, que, repito-o, segundo a VAG teria sancionado a incompatibilidade com o direito comunitário do princípio da impermeabilidade, em particular como condição para a oponibilidade a terceiros de um sistema de distribuição selectiva.
É necessário portanto recordar, antes de mais, os termos essenciais de tal acórdão, em que o Tribunal de Justiça, solicitado a intervir a título prejudicial pelo Oberlandesgericht Düsseldorf, se pronunciou sobre o princípio da impermeabilidade face ao direito comunitário da concorrência.
9 O litígio na origem do acórdão em causa opunha a empresa Cartier, líder mundial para determinadas categorias de produtos de luxo, a uma sociedade do grupo Metro, comerciante por grosso independente. A Metro conseguia abastecer-se (licitamente) dos produtos da Cartier fora da rede de distribuição selectiva por esta organizada para a comercialização dos seus produtos (e expressamente aprovada pela Comissão), e vendia-os nos seus locais de venda a preços mais baixos que os praticados pelos distribuidores oficiais.
Para efeitos da solução do litígio entre as partes, decorrente da recusa da Cartier de fornecer garantia para os relógios vendidos pela Metro, o carácter não impermeável do sistema de distribuição selectiva estabelecido pela Cartier assumia uma relevância essencial. Segundo o tribunal nacional, de facto, da eventual incompatibilidade de tal sistema (devida ao seu carácter não impermeável) com o artigo 85._ do Tratado resultaria também a ilicitude da restrição da garantia relativamente aos produtos vendidos fora das redes oficiais. O tribunal nacional submetia por isso ao Tribunal de Justiça uma questão destinada a determinar se a impermeabilidade do sistema em questão constituía uma condição para a sua validade na acepção do artigo 85._, n.os 1 e 2, do Tratado.
10 O Tribunal de Justiça efectuou preliminarmente uma averiguação das implicações práticas, no direito alemão, da aplicação do princípio visado (5). Salientou que, além de um valor de natureza processual, que comporta, em presença de um sistema impermeável, a inversão do ónus da prova a favor do produtor que age contra um terceiro, acusando-o de concorrência desleal, o critério da impermeabilidade tem um alcance de natureza substantiva: se o sistema é impermeável, o produtor pode de facto agir contra o distribuidor autorizado para o coagir a respeitar as suas obrigações contratuais, ao passo que a falta de impermeabilidade do sistema, expondo o distribuidor autorizado à concorrência dos terceiros, isenta-o em substância do respeito de tais obrigações (6).
Respondendo a seguir especificamente à questão do tribunal de reenvio, o Tribunal de Justiça afirmou que a impermeabilidade não constitui uma condição de validade de um sistema de distribuição selectiva face ao direito comunitário (7). Precisou, em particular, que a proibição dos acordos de associação de empresas estabelecida pelo direito comunitário não pode depender de uma condição própria de um sistema nacional, como a da impermeabilidade elaborada pelo direito alemão e «desconhecida nos direitos de quase todos os outros Estados-Membros» (8). A inaplicabilidade do artigo 85._, n.os 1 e 2, do Tratado a um sistema de distribuição selectiva não pode portanto ser posta em causa pelo simples facto de o produtor não conseguir garantir a sua impermeabilidade. Uma solução diversa, ainda segundo o Tribunal de Justiça, teria «como resultado paradoxal que os sistemas de distribuição mais rígidos e mais fechados seriam tratados mais favoravelmente... do que os sistemas de distribuição mais flexíveis e mais abertos ao comércio paralelo»; além disso, e de qualquer forma, o Tribunal de Justiça especificou que não se pode impor a um produtor que garanta, em toda a parte, a impermeabilidade da sua rede de distribuição, atendendo a que as regulamentações de alguns Estados terceiros poderão constituir obstáculo ou impedir de todo a realização de tal objectivo (9).
11 Ora, contrariamente ao que foi sustentado pela VAG (quer perante o tribunal nacional quer nas observações formuladas perante o Tribunal de Justiça), não considero que o acórdão em causa tenha afirmado a incompatibilidade do princípio da impermeabilidade com o direito comunitário da concorrência. O Tribunal limitou-se a afirmar, em resposta a uma questão precisa do tribunal de reenvio, que a validade de um sistema de distribuição selectiva na acepção do artigo 85._ do Tratado não pode depender da impermeabilidade do mesmo.
Isto quer simplesmente dizer, em minha opinião, que o requisito da impermeabilidade de um sistema de distribuição, a cuja subsistência um direito nacional liga determinadas consequências de natureza processual e substantiva em matéria de concorrência desleal, opera exclusivamente a nível nacional e é portanto irrelevante, pelo menos em princípio, para efeitos da validade do próprio sistema (aliás conforme ao direito comunitário) face ao artigo 85._ do Tratado (10). O acórdão, quanto a este ponto, não acrescenta mais nada; interpretá-lo como uma declaração de condenação da impermeabilidade, face ao direito comunitário, parece portanto arbitrário (11).
12 Acrescento que, também independentemente do que se deduz do acórdão Cartier, não considero que o princípio da impermeabilidade, tal como elaborado pela jurisprudência alemã, possa ser considerado de molde a pôr-se em contradição com o direito comunitário da concorrência, como, ao contrário, sustenta a VAG.
Esta última considera, de facto, que - se partir da hipótese de o sistema de distribuição da VW, se bem que não impermeável, é plenamente válido face ao direito comunitário - um princípio do direito nacional que subordine, como no caso em apreço, a possibilidade de fazer respeitar o sistema à condição da sua impermeabilidade não poderá ser considerado incompatível com o princípio do primado do direito comunitário e, em todo o caso, por forma a privar de efeito útil o artigo 85._, n._ 3, do Tratado em matéria de isenções. Em apoio da sua posição, a VAG lembra a jurisprudência Wilhelm e o. (12), salientando que o princípio em questão, próprio apenas do ordenamento jurídico alemão, estaria em contradição com a exigência da aplicação uniforme do direito comunitário da concorrência no interior da Comunidade.
13 Pois bem, começo por salientar que a medida comunitária de isenção de um sistema distributivo da aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado, seja individual como no caso Cartier, seja por categoria como no caso que nos ocupa agora, limita-se a permitir uma derrogação ao regime geral. Este último é inspirado no critério de um ordenamento concorrencial do mercado e portanto não só tolera mas considera benéficas as importações paralelas, isto é, permeabilidade nos sistemas distributivos. A isenção, portanto, não impõe nada, limitando-se a permitir que, em derrogação ao regime geral da concorrência, o fabricante possa acordar contratualmente com o distribuidor tornar «impermeável» o sistema, sem que tal implique (pelo menos não necessariamente) a exclusão daquelas «soluções de continuidade» do sistema distributivo vistas como factores de estímulo da concorrência e que são portanto toleradas, e em alguns casos até mesmo impostas, pelo direito comunitário (13).
Em tais condições, é óbvio que a aplicação de um princípio nacional que faça depender a procedência de uma acção por concorrência desleal, intentada pelo produtor (ou pelo revendedor autorizado) contra um revendedor independente (que se tenha fornecido de modo lícito de produtos objecto de um sistema de distribuição selectiva), da capacidade do primeiro (ou do segundo) de provar que o próprio sistema é impermeável, não está de facto em contradição com as exigências e com os imperativos do direito comunitário da concorrência, nem é tal que prive de efeito útil o artigo 85._, n._ 3, do Tratado. É, pelo contrário, e muito mais simplesmente, irrelevante: o princípio em causa, como foi salientado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Cartier, continua de facto um princípio de direito nacional que opera em matéria de concorrência desleal e não diz respeito directamente ao direito comunitário da concorrência.
14 Dito isto, deve não obstante recordar-se que o artigo 3._, n._ 11, do Regulamento n._ 123/85 (14), no qual se baseia a isenção por categoria da proibição prevista no artigo 85._, n._ 1, do Tratado, do sistema de distribuição estabelecido pela VW, subordina expressamente a isenção à condição de o sistema permitir a venda mediante intermediários, entendendo-se por intermediários os revendedores estranhos ao sistema oficial mas autorizados por escrito (15). A isenção no sector da distribuição de veículos automóveis está portanto subordinada, além do mais, à possibilidade de venda aos mandatários dos consumidores finais e portanto, em definitivo, às importações paralelas que constituem a sua consequência natural.
Daí se segue, com evidência, que a impermeabilidade de um sistema de distribuição selectiva dos automóveis - qualquer que seja a configuração teórica e/ou prática eventualmente atribuída à noção de impermeabilidade em direito nacional e quaisquer que sejam os efeitos a ela ligados - não poderá, em nenhum caso, conduzir ao resultado de proibir as importações paralelas efectuadas por intermediários que, ainda que estranhos às redes de distribuição, estejam munidos de autorização por escrito por parte dos consumidores finais.
15 Portanto, no caso de o princípio da impermeabilidade ser interpretado e aplicado por forma a fazer depender o sucesso da acção por concorrência desleal da prova, por parte do produtor ou do distribuidor autorizado, de uma impermeabilidade absoluta do sistema, no sentido de que é proibida (ou de qualquer forma impedida) também a actividade comercial dos intermediários na acepção do artigo 3._, n._ 11, do Regulamento n._ 123/85, resultaria daí, com toda a evidência, que o sistema em questão seria privado do benefício da isenção, pois seria contrário ao regulamento e também, a fortiori, ao artigo 85._, n._ 1, do Tratado.
Tal hipótese, todavia, deveria correctamente levar a excluir toda a possibilidade de processar terceiros por concorrência desleal, por faltar o requisito da violação das obrigações contratuais por parte do distribuidor autorizado: e isto, bem entendido, em relação ao regulamento de isenção, que deveria constituir para cada contrato de distribuição o parâmetro de legalidade sob o aspecto que aqui interessa. Por outro lado, da decisão de reenvio não emerge qualquer elemento susceptível de considerar que os «terceiros» que se encontram «fora de um sistema de distribuição selectiva», aos quais faz referência o tribunal a quo, compreendam também os mandatários dos consumidores finais.
Finalmente, considero que a condição da impermeabilidade, em princípio irrelevante para efeitos da validade de um sistema de distribuição selectiva face ao artigo 85._, n._ 1, do Tratado, não é, de qualquer forma, incompatível com o direito comunitário da concorrência.
16 À luz das considerações que precedem, proponho portanto ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão submetida pelo Landgericht Hamburg:
«O direito comunitário não obsta à aplicação de um princípio de direito nacional em matéria de concorrência desleal com base no qual um sistema de distribuição selectiva só tem eficácia vinculante quanto a terceiros se for impermeável.»
(1) - Trata-se, em substância, de facto, de um típico exemplo de importação paralela de veículos automóveis, que se baseia, como é sabido, nas vantagens que decorrem das diferenças entre os preços praticados nos diversos Estados-Membros, e ainda pelas flutuações da taxa de câmbio das diversas moedas dos Estados-Membros em que os veículos são vendidos. No passado, em particular na primeira metade dos anos 80, o fenómeno verificava-se exactamente em sentido inverso, em virtude das condições de preços e das taxas de câmbio diferentes na época, no sentido de que os operadores paralelos italianos adquiriam os carros dos concessionários alemães da VW e comercializavam-los em Itália a preços e condições concorrenciais.
(2) - Com base nesta disposição, os terceiros estranhos a um sistema de distribuição cometem actos de concorrência desleal em três hipóteses: quando adquiram produtos objecto do sistema mediante informações falsas ou sob falsas aparências; quando incitarem distribuidores autorizados a transgredirem as obrigações contratuais; quando tirem uma vantagem concorrencial da violação das obrigações contratuais cometida por um distribuidor autorizado.
(3) - Regulamento da Comissão, de 12 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n._ 3 do artigo 85._ do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis (JO L 15, p. 16; EE 08 F2 p. 150), entretanto revogado e substituído pelo Regulamento (CE) n._ 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995 (JO L 145, p. 25).
(4) - Acórdão de 13 de Janeiro de 1994 (C-376/92, Colect., p. I-15).
(5) - É oportuno precisar que, tal como evidenciado pelo próprio Tribunal de Justiça, enquanto a impermeabilidade teórica pressupõe apenas que o fabricante tenha concluído com os distribuidores seleccionados um conjunto de contratos que garantam que os seus produtos chegarão ao consumidor final exclusivamente através dos distribuidores autorizados, a impermeabilidade prática implica que o fabricante deve também provar que vela pelo respeito do sistema, agindo contra a parte adversária desleal ou contra terceiros que se abasteçam de produtos junto de distribuidores que violem as suas obrigações contratuais (acórdão Cartier, n._ 21).
(6) - Acórdão Cartier, n.os 22 e 23.
(7) - Acórdão Cartier, n._ 28.
(8) - Acórdão Cartier, n._ 25.
(9) - Acórdão Cartier, n.os 26, 27 e 29. Por outro lado, no mesmo acórdão, depois de ter declarado que a impermeabilidade de um sistema de distribuição não é uma condição de compatibilidade com o Tratado, na medida em que pretender a impermeabilidade do sistema equivaleria a impedir um razoável e natural volume de vendas paralelas, o Tribunal de Justiça afirmou depois a legitimidade da recusa da Cartier de fornecer a garantia relativa aos produtos vendidos pela Metro, reduzindo dessa maneira, do ponto de vista comercial, a possibilidade de mercado dos operadores paralelos, mas substancialmente com prejuízos, sobretudo para os consumidores. Para ser exaustivo, deve finalmente salientar-se que a Comissão, num comunicado de imprensa, pouco tempo depois do acórdão Cartier, declarou não considerar o princípio estabelecido pelo Tribunal de Justiça aplicável aos acordos de distribuição de veículos automóveis que beneficiam da isenção por categoria a que se refere o Regulamento n._ 123/85; o artigo 5._, n._ 1, desse regulamento subordina de facto a isenção à condição de que o serviço de assistência gratuita seja de qualquer modo fornecido ao consumidor final, independentemente da circunstância de este ter adquirido o veículo automóvel de um revendedor autorizado ou independente (IP/94/488 de 6 de Julho de 1994).
(10) - Neste sentido, v. as minhas conclusões de 27 de Outubro de 1993 no processo Cartier (Colect., p. I-17, n.os 11 a 23).
(11) - Também a doutrina (v. porém Bechtold, «Ende des Erfordernisses der Lückenlosigkeit», in Neue juristische Wochenschrift, 1994, pp. 3211 e segs., em que, com toda a evidência, se inspira largamente a tese avançada pela VAG, bem como os autores alemães que são citados), parece, aliás, concordar substancialmente com esta interpretação do acórdão Cartier. V., por exemplo, Idot: «Distribution sélective», in Europe, 1994, Act. N. 117, pp. 10 e segs.; e Kovar: «Le dernier métro - L'étanchéité des réseaux de distribution: un réseau peut être ouvert ou fermé», in La Semaine juridique - édition entreprise, 1994, Suppl. n._ 4, pp. 2 e segs., em que o autor se aventura até a afirmar: «Par ailleurs, rien n'autorise à considérer que la Cour de justice ait voulu interdire aux droits nationaux, le droit allemand en particulier, de tenir compte de l'étanchéité de la distribution sélective pour régler les conditions dans lesquelles un fabricant peut agir en concurrence déloyale contre des tiers non autorisés qui commercialisent ses produits» (p. 5, in fine).
(12) - Acórdão de 13 de Fevereiro de 1969 (14/68, Colect. 1969-1970, p. 1).
(13) - O Tribunal de Justiça, como se sabe, foi sempre favorável às possibilidades de vendas fora das redes e, portanto, de importações paralelas, consideradas benéficas e necessárias para temperar fenómenos de excessiva rigidez. V., por exemplo, acórdão de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão (100/80, 101/80, 102/80 e 103/80, Recueil, p. 1825, n.os 81 a 89). Também no acórdão Cartier, como já foi indicado, o Tribunal de Justiça confirmou expressamente a sua preferência pelos sistemas de distribuição «mais flexíveis e mais abertos ao comércio paralelo» (n._ 26). Além disso, em relação ao sector específico da compra e venda de automóveis, v. acórdão de 17 de Junho de 1987, Comissão/Itália (154/85, Colect., p. 2717).
(14) - Citado na nota 5.
(15) - A este propósito, v. acórdãos de 15 de Fevereiro de 1996, Grand garage albigeois e o. (C-226/94, Colect., p. I-651) e Nissan France e o. (C-309/94, Colect., p. I-677). Em tais acórdãos, o Tribunal de Justiça precisou, além disso, que o Regulamento n._ 123/85, na medida em que diz respeito apenas às relações contratuais entre fornecedores e distribuidores oficiais da sua rede, não pode, de qualquer forma, ser interpretado no sentido de que proíbe a terceiros que não têm a qualidade de intermediários munidos de autorização por escrito para desenvolver actividade de importação paralela de veículos novos de uma marca objecto de uma rede oficial de distribuição (n.os 16 a 20). Uma eventual acção destinada a impedir a actividade de terceiros aqui em discussão pode, portanto, ter lugar apenas com base no direito nacional aplicável.
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