Generaladvokatens forslag til afgørelse
1 Denne praejudicielle sag angaar fortolkningen af begrebet »offentligretligt organ«, som faellesskabslovgiver har anvendt til at afgraense anvendelsesomraadet for Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (1) (herefter »direktivet«).
2 I henhold til direktivets bestemmelser er et »offentligretligt organ« en »ordregivende myndighed«, og dette begreb betegner de organer, som skal anvende direktivets bestemmelser, naar de indgaar en aftale om udfoerelsen af et bygge- og anlaegsarbejde.
I - Faellesskabsbestemmelserne
Direktiv 93/37/EOEF
3 Direktiv 93/37, der kodificerer Raadets direktiv 71/305/EOEF (2), udgoer grundlaget for den faellesskabsretlige regulering af indgaaelsen af offentlige bygge- og anlaegskontrakter.
4 Der er i direktivet fastsat faelles regler, som medlemsstaterne skal respektere paa det tekniske omraade, faelles regler for offentliggoerelse af de kontrakter, de ordregivende myndigheder agter at indgaa, samt for entreprenoerernes deltagelse i disse kontrakter. Det indeholder regler om de forskellige fremgangsmaader, som de ordregivende myndigheder skal benytte, naar de indgaar kontrakter, om de oplysningsforpligtelser, som paahviler de ordregivende myndigheder over for tilbudsgivere, ansoegere og Kommissionen, samt om de oplysningsforpligtelser, som paahviler medlemsstaterne over for Kommissionen.
5 I direktivets artikel 1 defineres de vaesentligste begreber, der afgraenser dets anvendelsesomraade.
6 I litra a) hedder det saaledes, at der ved
»'offentlige bygge- og anlaegskontrakter' [forstaas] gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgaas skriftligt mellem en entreprenoer paa den ene side og en ordregivende myndighed som defineret under litra b) paa den anden side, og som til genstand har enten udfoerelse eller baade udfoerelse og projektering af arbejder vedroerende en af de i bilag II omhandlede former for virksomhed eller bygge- og anlaegsarbejde som defineret under litra c) eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlaegsarbejde udfoere, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov« (3).
7 I henhold til litra b), foerste afsnit, forstaas der ved
»'ordregivende myndigheder', staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer«.
8 De »offentligretlige organer«, som saaledes anses for ordregivende myndigheder paa lige fod med traditionelle offentlige myndigheder, defineres i litra b), andet afsnit, som foelger:
»Ved 'offentligretligt organ' forstaas ethvert organ:
- der er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, og
- som er en juridisk person, og
- hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.«
9 Foelgende bestemmes i sidste afsnit i litra b):
»Fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af organer, der opfylder de kriterier, der er naevnt i andet afsnit i dette litra, findes i bilag I. Disse fortegnelser er saa fuldstaendige som muligt og kan revideres efter fremgangsmaaden i artikel 35. Med henblik paa en saadan revision underretter medlemsstaterne jaevnligt Kommissionen om aendringer, der er foretaget i deres fortegnelser.«
Direktiv 89/665/EOEF
10 Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter (4) paalaegger medlemsstaterne en forpligtelse til at traeffe »de noedvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig saa hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger ... med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med faellesskabsretten vedroerende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsaetter denne ret« (5). I henhold til artikel 5 saetter medlemsstaterne de noedvendige foranstaltninger i kraft for at efterkomme direktivet inden den 21. december 1991.
Forordning (EOEF) nr. 2052/88
11 Artikel 7 i Raadets forordning (EOEF) nr. 2052/88 af 24. juni 1988 (6) (herefter »forordningen«) har overskriften »Overensstemmelse og kontrol«, og foelgende praeciseres i den nye artikel 7, stk. 1:$
»Aktioner, der finansieres af strukturfondene, EIB eller et andet eksisterende finansielt instrument, skal vaere i overensstemmelse med traktaterne og med de retsakter, der er udstedt i henhold til disse, samt med Faellesskabets politikker, herunder dem, der vedroerer konkurrencereglerne, reglerne for indgaaelse af offentlige aftaler og bestemmelserne om miljoebeskyttelse, og med princippet om lige muligheder for maend og kvinder.«
II - De nationale bestemmelser
12 Bundesvergabeamt angiver i forelaeggelseskendelsen, at Republikken OEstrig i forbindelse med ikrafttraedelsen af aftalen om Det Europaeiske OEkonomiske Samarbejdsomraade den 1. januar 1994 var forpligtet til at omsaette de i aftalens bilag XVI anfoerte EF-retsakter til national ret. Paa det angivne tidspunkt drejede det sig bl.a. om de ovenfor anfoerte direktiver 71/305 og 89/665 (7).
13 Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at direktiverne blev gennemfoert paa forbundsniveau med vedtagelsen af Bundesvergabegesetz (forbundslov om indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, herefter »BVergG«) (8), som traadte i kraft den 1. januar 1994, og at der ogsaa i delstaterne blev vedtaget andre gennemfoerelseslove paa grund af den interne kompetencefordeling mellem delstaterne og forbundsstaten.
14 Senere er der blevet udstedt direktiver vedroerende offentlige kontrakter, som ikke er indeholdt i bilag XVI. Den forelaeggende ret bemaerker i forelaeggelseskendelsen, at disse direktiver ikke er blevet gennemfoert i oestrigsk ret, men retten »gaar dog ... ud fra, at de paagaeldende bestemmelser i BVergG fremtidigt skal fortolkes i lyset af de paagaeldende europaeiske direktiver« (9). De vigtigste bestemmelser i BVergG naevnes nedenfor.
15 Det bestemmes i § 1, stk. 2, nr. 3:
»Denne forbundslov finder anvendelse paa bygge- og anlaegskontrakter, som udfoeres mod vederlag, naar
...
3) der af tredjemand ved et hvilket som helst middel udfoeres et bygge- og anlaegsarbejde, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov«.
16 I § 3 hedder det:
»1) Denne forbundslov finder anvendelse paa indgaaelsen af offentlige bygge- og anlaegskontrakter samt koncessionskontrakter om saadanne arbejder, hvis anslaaede vaerdi uden mervaerdiafgift andrager 5 000 000 ECU eller derover.
...
3) Et bygge- eller anlaegsarbejde maa ikke opdeles med henblik paa at undgaa, at arbejdet omfattes af denne forbundslov.«
17 § 6, stk. 1, nr. 3, lyder som foelger:
»Denne forbundslov finder anvendelse paa kontrakter, der indgaas af ordregivende myndigheder, som er
...
3) virksomheder i henhold til § 126 b, stk. 2, i B-VG (10), naar disse virksomheder er oprettet med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, og forbundsstaten er majoritetsdeltager - for saa vidt angaar de andre virksomheder, som er underlagt kontrol fra Rechnungshof, og som er oprettet med henblik paa det anfoerte formaal, paahviler det forbundslandene at vedtage regler om kontraktindgaaelsen og at overvaage, at disse regler overholdes« (11).
18 BVergG indeholder bestemmelser om to klageprocedurer: en maeglingsprocedure for Bundesvergabekontrollkommission og en klageprocedure for Bundesvergabeamt (ankenaevn for offentlige bygge- og anlaegskontrakter). Maeglingsproceduren skal gennemfoeres, foer der kan indledes en klageprocedure for Bundesvergabeamt. Det er kun, hvis der ikke via maeglingsproceduren kan opnaas enighed mellem den ordregivende myndighed og tilbudsgiverne eller ansoegerne, at det er muligt at indbringe sagen for Bundesvergabeamt.
III - Faktiske omstaendigheder og proceduren ved den nationale ret
sterreichische Staatsdruckerei
19 Det oestrigske statstrykkeri (OEsterreichische Staatsdruckerei, herefter »OEStDr«) blev grundlagt i 1804 og var oprindeligt en statsvirksomhed. Dets juridiske status blev aendret i 1981 ved Bundesgesetz [af 1.7.1981] ueber die OEsterreichische Staatsdruckerei (Staatsdruckereigesetz) (forbundsloven om det oestrigske statstrykkeri, herefter »StDrG«). Artikel 1 i StDrG lyder saaledes:
»1) Der oprettes den selvstaendige virksomhed 'OEsterreichische Staatsdruckerei' (herefter 'Staatsdruckerei'). Virksomheden har hjemsted i Wien og er en juridisk person.
2) Staatsdruckerei er at anse som handlende i henhold til Handelsgesetzbuch. Staatsdruckerei indfoeres under afdeling A i Wiens handelsregister ved Handelsgericht Wien.
3) Staatsdruckerei's virksomhed drives paa forretningsmaessige vilkaar.«
20 De opgaver, der skal udfoeres af OEStDr, er beskrevet i § 2 i StDrG. I henhold til bestemmelsens stk. 1 omfatter disse eneret til fremstilling af tryksager for forbundsforvaltningen, med hensyn til hvilke fortroligheds- eller sikkerhedsregler skal overholdes, saasom pas, koerekort, identitetskort, Bundesgesetzblatt, forbundslovsamlinger og samlinger af afgoerelser, formularer og Wiener Zeitung. Dette omraade af opgaverne betegnes under ét som »lovpligtige hverv«. De paagaeldende opgaver er underlagt et statsligt tilsynsorgan (12). Priserne fastsaettes i henhold til forretningsmaessige principper efter forslag fra generaldirektoeren for OEStDR af OEkonomiudvalget (13), som bestaar af tolv medlemmer, hvoraf de otte udnaevnes af Forbundskanslerens Kontor eller forskellige ministerier og de fire af Bedriftsraadet (14).
21 I medfoer af § 2, stk. 2, kan OEStDR udoeve andre former for virksomhed saasom fremstilling af andre tryksager eller udgivelse og forhandling af boeger og aviser.
22 Det foelger af § 3, at »Staatsdruckerei kan deltage i virksomheder, naar dette ligger inden for det fastsatte selskabsformaal«.
Strohal Gesellschaft og Strohal Rotationsdruck
23 I februar 1995 erhvervede OEStDr hele kapitalen i Strohal Gesellschaft (herefter »SG«), som i oktober samme aar grundlagde Strohal Rotationsdruck (herefter »SRG« eller »sagsoegte«). SG beholdt 999 000 ATS (15) ud af 1 000 000 ATS, som udgjorde selskabskapitalen i SRG.
24 Det fremgaar af sagsoegtes skriftlige indlaeg for Domstolen, at OEStDr erhvervede SG, fordi SG havde erfaringer inden for en trykketeknik, som laa uden for OEStDr's aktivitetsomraade, og fordi SG havde kunder i udlandet (16).
25 SRG tilfoejer, at selskabet blev registreret den 4. november 1995 i selskabsregistret ved Landgericht Eisenstadt, og at selskabsformaalet var fremstilling af tryksager ved anvendelse af denne fabrikationsteknik (17).
Projektet Druckzentrum Muellendorf
26 For at forkorte overgangsperioden inden ibrugtagning af trykkerianlaegget »Druckzentrum Muellendorf«, som skulle anvendes af SRG, indgik OEStDR flere kontrakter i SRG's navn, mens dette var under etablering (18).
27 Den 18. oktober 1995 foretog OEStDR saaledes udbud af et projekt bestaaende af tekniske installationsarbejder, som ikke skulle udfoeres med henblik paa produktion, i »Druckzentrum Muellendorf«. Udbuddet blev dog trukket tilbage som foelge af en maeglingsprocedure indledt paa foranledning af Wirtschaftskammer OEsterreich.
28 OEStDr foretog herefter et begraenset udbud, hvor OEStDr meddelte de bydende, at SRG var bygherre og ansvarlig for udbuddet og kontraktindgaaelsen (19).
29 Der blev indledt en maeglingsprocedure efter anmodning den 15. november 1995 fra Verband der Industriellen Gebaeudetechnikunternehmen OEsterreichs, som fandt, at projektet var et offentligt bygge- og anlaegsarbejde i BVergG's forstand og derfor var omfattet af bestemmelserne i denne lov (20).
30 Bundesvergabekontrollkommission fastslog, at der ikke var tale om en offentlig bygge- og anlaegskontrakt, eftersom der ikke var nogen ordregivende myndighed som omhandlet i BVergG, og at spoergsmaalet derfor ikke henhoerte under dens kompetence. Bundesvergabekontrollkommission ville imidlertid ikke udelukke, at bestemmelserne i direktivet eventuelt skulle overholdes i det tilfaelde, at ordregiveren modtog faellesskabsstoette i henhold til artikel 7, stk. 1, naevnt ovenfor (21).
31 Da der ikke kunne opnaas forlig, indgav Mannesmann Anlagenbau Austria AG, J. L. Bacon GesmbH, Haustechnische Gesellschaft fuer Sanitaer-, Waerme- und Luft-Technische Anlagen GesmbH og Sulzer Infra Anlagen- og Gebaeudetechnik GesmbH (herefter »sagsoegerne«) den 7. december 1995 klage til Bundesvergabeamt i overensstemmelse med § 92 i BVergG (22).
IV - De praejudicielle spoergsmaal
32 Bundesvergabeamt anfoerer, at de relevante bestemmelser i BVergG er blevet vedtaget for at gennemfoere direktiv 71/305, som aendret, og at disse bestemmelser saaledes skal fortolkes i lyset af direktiv 93/37. Bundesvergabeamt har derfor forelagt nedenstaaende praejudicielle spoergsmaal:
»1) Kan en bestemmelse i en national lov, som i denne sag § 3 i Staatsdruckereigesetz, hvorved en virksomhed tillaegges saerlige rettigheder og enerettigheder, begrunde den antagelse, at virksomheden er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel og kommerciel art, som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 93/37/EOEF, og saaledes i det hele inddrage en saadan virksomhed under direktivets anvendelsesomraade, ogsaa selv om disse aktiviteter kun udgoer en del af virksomhedens forretningsomraade, og den derudover deltager i det frie marked som kommerciel virksomhed?
2) Saafremt en saadan virksomhed udelukkende for saa vidt angaar de virksomheden tillagte saerlige rettigheder og enerettigheder er omfattet af direktiv 93/37/EOEF's anvendelsesomraade, er den da forpligtet til at skabe organisatoriske forudsaetninger for, at en overflytning af oekonomiske midler, der opnaas som afkast af disse saerlige rettigheder og enerettigheder, til andre forretningsomraader forhindres?
3) Naar en ordregivende myndighed paabegynder et projekt, og dette saaledes er en offentlig bygge- og anlaegskontrakt i direktiv 93/37/EOEF's forstand, medfoerer en tredjemands indtraeden, naar denne ikke umiddelbart er undergivet direktivets personelle anvendelsesomraade, da aendringer i projektets karakter af offentlig bygge- og anlaegskontrakt, eller skal en saadan fremgangsmaade betragtes som omgaaelse af direktivets personelle anvendelsesomraade, der ikke er forenelig med direktivets formaal og hensigt?
4) Naar en ordregivende myndighed opretter en virksomhed til gennemfoerelse af forretningsvirksomhed og heraf ejer en saadan majoritetsandel af kapitalen, at virksomheden er underlagt myndighedens oekonomiske kontrol, gaelder betegnelsen ordregivende myndighed da ogsaa for disse saaledes forbundne virksomheder?
5) Naar en ordregivende myndighed overfoerer oekonomiske midler, der er opnaaet som afkast af saerlige rettigheder og enerettigheder, der er overdraget myndigheden, til rent kommercielt aktive virksomheder, som myndigheden er majoritetsdeltager i, har dette da indflydelse paa de forbundne virksomheders retsstilling derved, at sidstnaevnte i det hele maa lade sig behandle og maa forholde sig som en ordregivende myndighed som omhandlet i direktiv 93/37/EOEF?
6) Naar en ordregivende myndighed, som varetager saavel opgaver for at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, som forretningsvirksomhed, skaber et virksomhedsanlaeg, der kan anvendes til begge formaal, skal en kontrakt om at opfoere et saadant anlaeg da betegnes som en offentlig bygge- og anlaegskontrakt som omhandlet i direktiv 93/37/EOEF, eller findes der i faellesskabsretten begreber, hvorefter det kan afgoeres, om et saadant anlaeg er bestemt til at loese offentlige opgaver eller til forretningsvirksomhed, i bekraeftende fald hvilke?
7) Indebaerer artikel 7, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 2081/93 af 20. juli 1993 - om aendring af forordning (EOEF) nr. 2052/88 om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes saavel som med interventionerne fra Den Europaeiske Investeringsbank og de oevrige eksisterende finansielle instrumenter - at modtagere af faellesskabsstoette er underkastet kontrolproceduren i direktiv 89/665/EOEF, ogsaa naar der ikke er tale om ordregivende myndigheder som defineret i artikel 1 i direktiv 93/37/EOEF?«
33 Inden disse spoergsmaal behandles, skal det undersoeges, om Bundesvergabeamt kan forelaegge praejudicielle spoergsmaal for Domstolen.
V - Formaliteten
34 Bundesvergabeamt har beskrevet de omstaendigheder, der ifoelge Bundesvergabeamt indebaerer, at det kan betegnes som en »ret« i den forstand, dette udtryk er anvendt i artikel 177 i traktaten, og som saaledes ogsaa medfoerer, at sagen kan antages til realitetsbehandling.
35 Parterne i hovedsagen, de medlemsstater, som har afgivet indlaeg, og Kommissionen bestrider i oevrigt ikke dette.
36 Domstolen har i sin praksis taget en raekke forhold i betragtning med henblik paa at afgoere, om et organ kan anses for at have domstolskarakter: om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, om det traeffer afgoerelse paa grundlag af retsregler, om organets afgoerelser er tvingende, om dets medlemmer er uafhaengige, og om proceduren for organet er kontradiktorisk (23).
37 Bundesvergabeamt er oprettet i medfoer af § 78, stk. 1, foerste punktum, i BVergG. Dets kompetence er defineret i § 91 ff. som omfattende tvister i forbindelse med de i BVergG foreskrevne fremgangsmaader til indgaaelse af offentlige kontrakter. Der er saaledes ingen tvivl om, at Bundesvergabeamt er oprettet i henhold til lov, og at retsplejen er obligatorisk.
38 Ingen bestemmelse i BVergG viser, at Bundesvergabeamt er et midlertidigt organ. Tvaertimod viser det forhold, at det er oprettet ved lov, at Republikken OEstrig ville indrette en blivende instans til at loese tvister om indgaaelsen af offentlige kontrakter, uden at denne instans' kompetence skulle vaere tidsmaessigt begraenset.
39 I oevrigt fremgaar det af § 78, stk. 2, hvorefter Bundesvergabeamt har de i BVergG foreskrevne befoejelser, og af § 91 ff. angaaende dets kompetence, at Bundesvergabeamt traeffer afgoerelse paa grundlag af retsregler, eftersom det loeser tvister angaaende overtraedelser af BVergG.
40 Det bestemmes i § 91 og § 92, stk. 2, i BVergG, at proceduren for Bundesvergabeamt kun kan indledes, hvis det ikke har vaeret muligt at opnaa et forlig under maeglingsproceduren, som det er obligatorisk at benytte foerst. Men, i modsaetning til Bundesvergabekontrollkommissions afgoerelser, er Bundesvergabeamts afgoerelser bindende for parterne, saaledes som det bl.a. fremgaar af den annullationsbefoejelse, som Bundesvergabeamt ifoelge loven raader over (24).
41 Det er ubestrideligt, at det oestrigske organ og dets medlemmer er uafhaengige. Formanden for Bundesvergabeamt og dennes stedfortraeder er professionelle dommere (25), ved udnaevnelsen af de oevrige medlemmer skal der drages omsorg for, at ordregivende myndigheder og entreprenoerer er repraesenteret ligeligt (26), et medlem kan kun afsaettes under visse omstaendigheder, der er objektivt og udtoemmende beskrevet, grov pligtforsoemmelse omfatter fejl, som ifoelge loven er saa betydningsfulde, at der skabes risiko for vilkaarlige forvaltningsmaessige indgreb (27). Herudover er medlemmerne af Bundesvergabeamt i henhold til loven uafhaengige og kan ikke modtage instrukser (28), og dets afgoerelser kan ikke aendres eller ophaeves administrativt (29).
42 Det er mere usikkert, om der er tale om en kontradiktorisk procedure, eftersom der ikke i loven findes udtrykkelige bestemmelser herom.
43 Den omstaendighed, at der forud for proceduren for Bundesvergabeamt har vaeret afholdt en maeglingsprocedure for Bundesvergabekontrollkommission, som skal foretage hoering af parterne (30), sikrer kun en kontradiktorisk behandling for dette organ og ikke for Bundesvergabeamt. Bestemmelsen, hvorefter Bundesvergabeamt kan indhente oplysninger fra de ordregivende myndigheder og entreprenoererne (31), garanterer heller ikke hver parts ret til systematisk at blive oplyst om den anden parts krav og anbringender, eftersom Bundesvergabeamt ifoelge bestemmelsens ordlyd er eneste modtager af de oplysninger, der indhentes paa denne maade. Den kontradiktoriske procedure er kun effektiv, hvis en part har mulighed for at besvare modpartens argumenter.
44 Det fremgaar imidlertid af forelaeggelseskendelsen, at der i denne sag har vaeret kontradiktoriske droeftelser svarende til dem, som finder sted for retsinstanser, idet parterne har afgivet skriftlige indlaeg, og der i hvert fald - det fremgaar nemlig ikke, om der ogsaa har vaeret en udveksling af disse dokumenter - er blevet afholdt et retsmoede for Bundesvergabeamt (32). Det forekommer mig derfor klart, at Bundesvergabeamt paa alle punkter faktisk har handlet som en ret i den forstand, dette udtryk er anvendt i traktatens artikel 177.
45 Jeg er derfor af den opfattelse, at sagen boer antages til realitetsbehandling.
VI - De praejudicielle spoergsmaal
46 Offentlige myndigheder har en naturlig tendens, lidet forenelig med formaalet med etableringen af det indre marked, til at favorisere nationale virksomheder for at bevare arbejdspladser og gavne den oekonomiske udvikling i deres egen stat.
47 Faellesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter er gennemfoert med henblik paa at sikre paa faellesskabsniveau, at principperne om den frie konkurrence, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser respekteres paa trods af disse traditionelle og generaliserede opfattelser (33). Direktivet har til formaal at sikre erhvervsvirksomheder, hvor de end maatte have deres hjemsted, lige adgang til at deltage i kontrakter om projekter, som offentlige myndigheder, uanset disses form, har til hensigt at udfoere (34).
48 Direktivet skal fortolkes i lyset af det anfoerte formaal.
49 Det er en forudsaetning for, at der er tale om et offentligt bygge- og anlaegsarbejde, og hermed ogsaa for, at direktivet finder anvendelse, at en af parterne i kontrakten er omfattet af direktivets definition af en »ordregivende myndighed«.
50 Direktivets personelle anvendelsesomraade er afgraenset saaledes, at det ikke alene omfatter de organer, der traditionelt betegnes som offentlige myndigheder, saasom staten, lokale myndigheder og organer, der indgaar i den offentlige sektor, men ogsaa offentlige og private organer oprettet med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter. Disse sidste organer betegnes som »offentligretlige organer«.
51 De forelagte praejudicielle spoergsmaal angaar indholdet af dette begreb. Flere af spoergsmaalene kan besvares samlet paa grund af den naere indbyrdes sammenhaeng.
Foerste, andet og sjette spoergsmaal
52 Med disse spoergsmaal oensker den forelaeggende ret naermere bestemt oplyst, om en virksomhed, hvis aktiviteter dels bestaar i at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, dels er af kommerciel art, skal anvende direktivet paa samtlige de bygge- og anlaegskontrakter, virksomheden indgaar, eller kun paa de kontrakter, som angaar anlaeg, der udelukkende skal anvendes i forbindelse med den foerstnaevnte type af aktiviteter.
53 Der maa hermed tages stilling til, ikke alene om en virksomhed som OEStDr kan anses for et »offentligretligt organ« og hermed for en »ordregivende myndighed«, men ogsaa, hvis dette er tilfaeldet, om samtlige de bygge- og anlaegskontrakter, som OEStDr indgaar, uanset deres art, er offentlige bygge- og anlaegskontrakter, der som saadanne er omfattet af direktivet.
54 Ingen har for Domstolen forsvaret det synspunkt, at reglerne finder anvendelse selektivt alt efter, hvilken aktivitet udbudsgiveren skal udoeve. Sagsoegerne og Kommissionen - samt den franske regering i dens mundtlige indlaeg angaaende det sjette spoergsmaal - er af den opfattelse, at hvis et organ som OEStDr udoever oekonomiske aktiviteter ud over den virksomhed, som det er blevet oprettet for at udoeve - hvilket i det foreliggende tilfaelde skulle vaere at imoedekomme almenhedens behov, som ikke er af industriel eller kommerciel karakter - er ogsaa denne forretningsvirksomhed omfattet af direktivet, eftersom det alene er det formaal, med henblik paa hvilket organet er blevet oprettet, som er afgoerende (35). Sagsoegte, den oestrigske og den nederlandske regering finder, at OEStDr ikke opfylder betingelserne for at vaere et »offentligretligt organ« efter betydningen i direktivets artikel 1, litra b), andet afsnit, og at der derfor ikke er nogen af dets aktiviteter, som er omfattet af direktivet.
Begrebet »offentligretligt organ«: Betingelserne skal alle vaere opfyldt samtidigt
55 Jeg skal minde om, at direktivet finder anvendelse paa offentlige bygge- og anlaegskontrakter, hvilke defineres som kontrakter, hvor en af aftaleparterne er en »ordregivende myndighed«. Dette begreb omfatter »offentligretlige organer«.
56 I sit foerste spoergsmaal anvender den forelaeggende ret begrebet »saerlige rettigheder og enerettigheder« til at beskrive OEStDr's saerlige status.
57 Begrebet »saerlige eller eksklusive rettigheder« er anvendt i traktatens artikel 90, stk. 1, til at betegne de virksomheder, som har en monopolstilling, eller som har opnaaet en saerlig fordelagtig stilling, og som til gengaeld staar i et afhaengighedsforhold til staten. Ifoelge denne bestemmelse skal medlemsstaterne, for saa vidt angaar saadanne virksomheder, afstaa fra at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med de faellesskabsretlige konkurrenceregler.
58 Selv om OEStDr's »fremstilling og udgivelse af tryksager ifoelge den oestrigske regering finder sted under 'specielle' omstaendigheder« (36), hvilket kunne begrunde, at disse aktiviteter falder ind under begrebet »saerlige eller eksklusive rettigheder«, er dette begreb dog ikke bestemmende for, om reglerne om offentlige bygge- og anlaegskontrakter finder anvendelse, og der kan saaledes ikke laegges vaegt herpaa ved fortolkningen af direktivet.
59 Det centrale i denne sag er begrebet »offentligretligt organ«, forstaaet som et organ, »der er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter« (37).
60 To andre betingelser slutter sig hertil: Det »offentligretlige organ« skal vaere en juridisk person og vaere naert tilknyttet staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer (38).
61 Det fremgaar af selve ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktivet, at de tre betingelser, som opstilles deri, alle skal vaere opfyldt samtidig.
62 Fortegnelserne oprettet i henhold til artikel 1, litra b), tredje afsnit, angiver de organer, der opfylder disse betingelser.
63 De paagaeldende oestrigske organer er defineret som »alle organer under budgetkontrol af 'Rechnungshof' (revisionsmyndigheden), som ikke er af industriel eller kommerciel karakter« (39). OEStDr er i henhold til § 15, stk. 6, i StDrG underlagt kontrol af Rechnungshof. Den anden betingelse, der opstilles i fortegnelsen, og som svarer til den foerste betingelse i artikel 1, litra b), andet afsnit, maa imidlertid ogsaa praeciseres.
Imoedekommelse af almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter
64 Udtrykket »almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter«, er ikke let forstaaeligt.
65 Begrebet »almenhedens behov« kan, som anfoert af generaladvokat Van Gerven i forbindelse med begrebet »almindelig oekonomisk interesse« i traktatens artikel 90, stk. 2, forstaas som »virksomhed, som direkte er til gavn for samfundet«, i modsaetning til virksomhed, der varetager individuelle eller enkelte gruppers interesser (40). I lyset heraf er det logisk at mene, at OEStDr imoedekommer almenhedens behov, naar det trykker officielle administrative dokumenter saasom pas, identitetskort og lovsamlinger.
66 Det er i denne forbindelse isaer vanskeligt at bestemme, hvor skillelinjen gaar mellem de aktiviteter, der er af industriel eller kommerciel karakter, og de aktiviteter, som ikke har denne karakter.
67 Domstolen har i en anden, men dog naerliggende sammenhaeng - det handlede om forholdet mellem staten og offentlige virksomheder - afgivet nogle udtalelser, som goer det muligt at forsoege at definere en skillelinje.
68 Domstolen har udtalt, at »... staten kan optraede enten som udoever af offentlig myndighed eller som udoever af erhvervsmaessig virksomhed af industriel eller handelsmaessig art, hvorved der udbydes varer og tjenesteydelser paa markedet« (41). I en anden dom har Domstolen konstateret at »... private virksomheder [fastlaegger] ... deres produktions- og handelsstrategi ud fra navnlig rentabilitetshensyn. Derimod kan faktorer af anden art oeve indflydelse paa de offentlige virksomheders beslutninger, nemlig naar de offentlige myndigheder soeger at varetage samfundsinteresser paa en maade, som kan paavirke de naevnte beslutninger« (42).
69 Denne beskrivelse af offentlige og private aktiviteter goer det muligt at soege at afgraense omraadet for »offentligretlige organer« som omhandlet i direktivet. Faellesskabslovgiver har oensket, at direktivet skulle finde anvendelse paa organer, der imoedekommer almenhedens behov, og hvis virksomhed derfor helt eller delvis ikke foelger markedets logik. Visse aktiviteter kan paa grund af deres karakter af offentlige opgaver ikke undergives rentabilitetshensyn og kan ikke udfoeres med fortjeneste for oeje (43). Det kan antages, at naar lovgiver har sat skillelinjen mellem organer, hvis aktiviteter er omfattet af reglerne om offentlige kontrakter, og alle andre organer ved hjaelp af kriteriet »almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter«, er det, fordi disse andre organer befinder sig i konkurrence med andre virksomheder og herigennem tilskyndes til ikke at vaelge deres medkontrahenter paa grundlag af diskriminerende kriterier. Under disse omstaendigheder er der mindre behov for at lade reglerne og deres garantier gaelde.
70 I den foreliggende sag bestaar OEStDr's virksomhed i henhold til StDrG i fremstilling af officielle administrative dokumenter, hvoraf visse tjener til identifikation af personer og andre anvendes til offentliggoerelse af statens lov- og forvaltningsforskrifter. Disse dokumenters funktion er saaledes snaevert knyttet til den offentlige orden og til statsinstitutionernes virke i Republikken OEstrig. De specielle behov, OEStDr har til opgave at imoedekomme, knytter sig hermed til udoevelsen af offentlige praerogativer, og derfor er denne virksomhed for en stor dels vedkommende ikke undergivet konkurrence, idet der dels er tale om et monopol (44), dels er tale om, at priserne, uanset at disse bestemmes efter forretningsmaessige principper, fastsaettes af et organ, som foerst og fremmest styres af offentlige myndigheder (45). Staten maa have garanti for, at forsyningen er sikret, at produktionen finder sted under vilkaar, hvor reglerne om fortrolighed respekteres, og at der ikke er risiko for ulovlig fremstilling af de trykte dokumenter.
71 Af disse grunde mener jeg, at OEStDr i direktivets forstand udoever virksomhed for at imoedekomme »almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter«.
Formaalsbetingelsen
72 Det maa dernaest undersoeges, om OEStDr er oprettet »specielt« med henblik paa at imoedekomme de behov, det har til opgave at varetage.
73 Efter bestemmelsens ordlyd er det alene formaalet med at oprette organet, der er afgoerende for, om dette kan anses for et »offentligretligt organ« i direktivets forstand. Det er naturligvis det formaal, der faktisk forfoelges, som har betydning. Den nationale ret kan ikke laegge vaegt paa et erklaeret formaal om at imoedekomme industrielle eller kommercielle behov, naar dette erklaerede formaal med henblik paa at muliggoere omgaaelse af retsreglerne blot skal skjule, at der udoeves aktiviteter i almenhedens interesse.
74 Betingelsen indebaerer, at det er udoevelsen af en saadan virksomhed, som skal have begrundet, at organet blev oprettet.
75 Med »specielt« menes ikke »udelukkende«, og organet er saaledes stadig et »offentligretligt organ«, selv om det ogsaa udoever andre aktiviteter. Det maa dog ogsaa undersoeges, om organet er blevet oprettet specielt med henblik paa dette saerlige formaal.
76 Hvis det er tilfaeldet, vil det fremgaa af den helt saerlige karakter, dets opgaver har, og som tilsiger, at faellesskabsbestemmelserne skal finde anvendelse paa de kontrakter, organet indgaar.
77 Det af den oestrigske og nederlandske regering (46) foreslaaede kriterium, hvorefter der skal laegges vaegt paa den forholdsmaessige andel af organets aktivitet, som benyttes til at imoedekomme behov, der ikke er industrielle og kommercielle, har ingen stoette i direktivets tekst og forekommer mig at indbyde til omgaaelse af reglerne. Et organ kan vaere oprettet med henblik paa at imoedekomme offentlige behov, men alligevel udoeve virksomhed, som udelukkende er industriel eller kommerciel. Hvis disse sidste opgaver er dominerende for virksomheden, ville den foreslaaede loesning foere til, at hele organet falder uden for direktivets anvendelsesomraade. Offentlige myndigheder ville hermed systematisk kunne anvende denne fremgangsmaade og unddrage samtlige deres offentlige bygge- og anlaegsarbejder fra faellesskabsreglernes anvendelsesomraade.
78 Det maa ikke glemmes, at der er en betydelig byrde forbundet med at anvende reglerne paa aktiviteter, som udelukkende er industrielle eller kommercielle, og at denne byrde kan virke uberettiget, naar der ikke hviler en tilsvarende byrde paa de organer, der er oprettet med henblik paa at udoeve disse aktiviteter.
79 Dette problem maa dog undgaas ved, at de offentlige myndigheder vaelger det juridiske instrument, der passer til det formaal, som skal varetages. Naar formaalet med at oprette organet er afgoerende for, hvilke retsregler der gaelder for dets kontraktindgaaelse, maa de, som opretter organet, soerge for, at selskabsformaalet afgraenses paa en saadan maade, at man undgaar de uhensigtsmaessige virkninger ved at anvende reglerne paa aktiviteter, som ikke hoerer herunder. Disse personer maa ogsaa fortsat foelge med i udviklingen i organets aktiviteter og vurdere, om anvendelsen af reglerne om offentlige kontrakter paa den del af virksomhedens aktiviteter, der udelukkende er industrielle og kommercielle, bliver for byrdefuldt.
OEStDr's juridiske status og de relevante regler
80 OEStDr blev oprettet for at udfoere trykkeriopgaver for staten (47) og er en juridiske person (48). OEStDr er i oevrigt underlagt kontrol fra en statslig tilsynsmyndighed (49) og fra Rechnungshof (50), eftersom den oestrigske stat - ifoelge det af sagsoegte under retsmoedet oplyste - fortsat er indehaver af aktiemajoriteten i OEStDr. OEStDr boer derfor efter min opfattelse anses for et »offentligretligt organ«.
81 Naar en virksomhed falder ind under denne betegnelse, er samtlige de kontrakter om bygge- og anlaegsarbejder, det indgaar, omfattet af direktivets bestemmelser. Udtrykket »bygge- og anlaegsarbejder« er ikke defineret i artikel 1, litra a), og direktivets anvendelsesomraade bestemmes saaledes ikke alt efter hvilken aktivitet kontrakterne vedroerer, men alt efter, hvilket organ der skal indgaa kontrakten med entreprenoeren. Efter min opfattelse boer det foerste og det sjette spoergsmaal besvares paa denne maade.
82 Det er herefter ikke noedvendigt at besvare det andet spoergsmaal, som angaar det tilfaelde, at direktivet kun skulle finde anvendelse paa OEStDr's »offentlige« aktiviteter.
Det tredje, fjerde og femte spoergsmaal
83 Disse spoergsmaal angaar naermere bestemt de betingelser, som underafdelinger af en »ordregivende myndighed« skal opfylde for selv at blive anset for »ordregivende myndigheder«, samt betydningen af, at en underafdeling, som ikke opfylder disse betingelser, indtraeder i et offentligt bygge- og anlaegsarbejde paabegyndt af en »ordregivende myndighed«.
84 Naermere bestemt oensker den nationale ret for det foerste oplyst, om artikel 1, litra b), i direktivet kan fortolkes saaledes, at begrebet »offentligretligt organ« ogsaa omfatter organer, der indgaar i en af foelgende grupper, nemlig
- virksomheder, som er oprettet af et »offentligretligt organ« med henblik paa at imoedekomme industrielle og kommercielle behov, og hvor det »offentligretlige organ« besidder mere end halvdelen af selskabskapitalen, og
- erhvervsvirksomheder, hvor et »offentligretligt organ« besidder mere end halvdelen af selskabskapitalen, og hvor dette »offentligretlige organ« til virksomheden overfoerer oekonomiske midler hidroerende fra en aktivitet, som det udoever med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel og kommerciel karakter.
85 Der er allerede i direktivets tekst ved definitionen af »offentligretlige organer« taget stilling til den situation, hvor en offentlig myndighed eller et »offentligretligt organ« er majoritetsdeltager i en juridisk person. Men, som det fremgaar af det foregaaende, skal de tre betingelser, der opstilles i artikel 1, litra b), andet afsnit, alle vaere opfyldt samtidig, og det er saaledes ikke tilstraekkeligt for at anse et organ for et »offentligretligt organ«, at der er tale om en juridisk person, og at et »offentligretligt organ« er majoritetsdeltager i det. Det kraeves yderligere, at organet er oprettet med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter.
86 Begrebet »ordregivende myndighed« blev udvidet i 1989, for at anvendelsesomraadet for faellesskabsreglerne ikke skulle vaere begraenset til offentligretlige juridiske personer (51), eftersom mange organer ikke hoerte under dette formelle begreb, men udoevede befoejelser henhoerende til de traditionelle offentlige opgaver. Faellesskabslovgiver har saaledes bekraeftet den tendens, som Domstolen har givet udtryk for i sin retspraksis, hvorefter begrebet »ordregivende myndighed« skal fortolkes formaalsbestemt (52). Ifoelge samme logik omfatter dette begreb ikke organer, som, selv om de er afhaengige af en saadan myndighed, udelukkende udoever privatretlig virksomhed (53).
87 Det foelger heraf, at overfoersel af oekonomiske midler fra en »ordregivende myndighed« til en virksomhed, der udelukkende driver forretningsvirksomhed, lige saa lidt som det forhold, at en »ordregivende myndighed« er oekonomisk dominerende i en saadan virksomhed, indebaerer, at denne virksomhed bliver omfattet af reglerne om offentlige kontrakter. Som den oestrigske regering med rette har anfoert, henhoerer en saadan overfoersel af midler snarere under faellesskabsreglerne om statsstoette (54).
88 Den oestrigske ret har ogsaa spurgt, om et bygge- og anlaegsarbejde, der anses for et offentligt bygge- og anlaegsarbejde, aendrer karakter - med den dertil hoerende risiko for, at dette foerer til omgaaelse af direktivets bestemmelser - som foelge af, at en tredjemand, der ikke er en »ordregivende myndighed« i henhold til direktivet, indtraeder i kontrakten.
89 Inden spoergsmaalet kan besvares, maa de noejagtige omstaendigheder - med den nationale rets ordvalg - for denne tredjemands »indtraeden« i projektet praeciseres.
90 Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at det udbud, som har givet anledning til den foreliggende praejudicielle sag, er foretaget af sagsoegte, idet OEStDr trak det tidligere udbud tilbage.
91 Det er saaledes SRG, som er ordregiver, og som skal indgaa kontrakten om det omtvistede installationsarbejde. Ifoelge den nationale ret opfylder SRG dog ikke betingelserne for at vaere en »ordregivende myndighed«, hvilket udelukker anvendelse af direktivet.
92 Det er konstateret ovenfor, at det var for at forkorte overgangsperioden, inden SRG - som da var under stiftelse - kunne tage trykkerianlaegget i brug, at OEStDr indgik visse kontrakter angaaende dette samme projekt. OEStDr havde i oevrigt »optaget en klausul i alle bygge- og anlaegskontrakter, hvorefter [det] paa et tidspunkt, som det selv fastsaetter, [kunne] overdrage alle rettigheder og pligter ifoelge kontrakterne til en af [det] udpeget tredjemand« (55).
93 Disse faktiske omstaendigheder viser, at det omtvistede projekt fra begyndelsen indgik i SRG's forretningsomraade, og at OEStDr's handlinger derfor skal bedoemmes anderledes, eftersom OEStDR efter al sandsynlighed foretog udbud af et projekt, som i sin helhed henhoerte under SRG's formaal.
94 Udbuddet af installationsarbejdet synes saaledes ikke at vaere blevet foretaget paa vegne af OEStDr, men i stedet af SRG, hvilket kan begrunde, at kontrakten ikke er omfattet af direktivets anvendelsesomraade.
95 Bundesvergabeamt anfoerer, at det forhold, at tredjemands indtraeden kan bringe et projekt uden for anvendelsesomraadet for faellesskabsreglerne om offentlige kontrakter, oeger risikoen for omgaaelse af disse regler.
96 En saadan risiko kan ikke helt udelukkes, naar anvendelsen af faellesskabsreglerne om offentlige bygge- og anlaegskontrakter afhaenger af, hvem der er parter i kontrakten.
97 Jeg har dog allerede anfoert, at den nationale ret, for hvilken sagen verserer, maa undersoege de grunde, som anfoeres at vaere aarsagen til, at det organ, der indgik den omtvistede kontrakt, blev oprettet. Det er denne bedoemmelse af de faktiske omstaendigheder, som er afgoerende for den retlige vurdering (56).
98 Den nationale ret maa saaledes konkret kontrollere, at en virksomhed ikke er blevet oprettet af en »ordregivende myndighed« med det ene formaal for oeje at aftale anlaegs- og byggearbejder, uden at faellesskabsreglerne finder anvendelse. Hvis det faktiske formaal med at oprette virksomheden virkelig skulle vaere at indgaa offentlige bygge- og anlaegskontrakter, maa den nationale ret konstatere, at den omtvistede kontrakt er indgaaet paa vegne af den »ordregivende myndighed«, og at direktivet finder anvendelse.
99 Den »ordregivende myndighed« kan ogsaa vaelge at henvende sig til en allerede etableret virksomhed. I dette tilfaelde vil det vaere svaerere at konstatere, om reglerne soeges omgaaet, eftersom den saaledes udvalgte virksomhed efter al sandsynlighed ikke vil have til formaal at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, og de kontrakter, den indgaar, saaledes normalt ikke vil vaere omfattet af faellesskabsreglerne.
100 Den nationale ret maa bedoemme, om der virkelig er en forbindelse mellem de projekterede arbejder og virksomhedens selskabsformaal. En virksomhed, som indgaar en kontrakt om udfoerelsen af et arbejde, der ikke skal anvendes i forbindelse med dens egne aktiviteter, maa forudsaettes at handle paa vegne af en anden. Saafremt denne anden kan anses for at vaere en »ordregivende myndighed«, skal faellesskabsreglerne om offentlige kontrakter finde anvendelse.
Det syvende spoergsmaal
101 Med dette spoergsmaal oensker den nationale ret oplyst, om faellesskabsfinansiering af et bygge- og anlaegsarbejde er betinget af, at modtageren underkaster sig faellesskabsreglerne om offentlige kontrakter, selv om modtageren, i denne sag SRG, ikke er et »offentligretligt organ« og saaledes ikke kan betegnes som en »ordregivende myndighed«.
102 Ordlyden af forordningens artikel 7, stk. 1, kan forstaas paa to forskellige maader. Enten sikrer Faellesskabet sig, naar det finansierer en aktion, at modtagerne af stoetten overholder de faellesskabsregler, de er omfattet af. Eller ogsaa skal de faellesskabsregler, som naevnes i bestemmelsen, anvendes paa modtagerne af stoetten, selv om disse ellers ikke ville vaere omfattet af disse regler.
103 Den foerste tolkning er efter min mening den eneste mulige.
104 Det er ikke foreskrevet i artikel 7, at faellesskabsreglerne om indgaaelsen af offentlige kontrakter under alle omstaendigheder finder anvendelse paa alle virksomheder, som oensker at modtage faellesskabsfinansiering til gennemfoerelse af forordningens aktioner.
105 Aktioner, der finansieres af Faellesskabet, skal i henhold til artikel 7 vaere »i overensstemmelse« med reglerne for indgaaelsen af offentlige aftaler. Aktionernes »overensstemmelse« forudsaetter foerst og fremmest, at de er omfattet af det anvendelsesomraade, som er bestemt for hvert af de relevante faellesskabsregelsaet. En aktion, der udfoeres af et organ, som ikke opfylder betingelserne for at vaere et »offentligretligt organ« i direktivets forstand, er selvsagt i samklang med direktivet, eftersom aktionen ikke er omfattet af direktivets bestemmelser.
106 Spoergsmaalets meget generelle karakter taler ogsaa for dette resultat. Hvis disse regler uden videre blev udvidet til at gaelde for alle virksomheder, der udfoerer aktioner finansieret af Faellesskabet, kunne det skabe fortolkningstvivl, som ikke ville vaere i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippet.
107 Saafremt direktiverne om offentlige kontrakter fandt anvendelse paa organer, som udelukkende udoever industriel eller kommerciel virksomhed, ville det frem for alt vaere vanskeligt foreneligt med formaalet med disse regler, der - som det er konstateret ovenfor - er at sikre virksomhederne lige adgang til at deltage i de kontrakter, der indgaas af offentlige myndigheder og organer, som varetager offentlige opgaver.
108 Lovgiver synes snarere at have tilsigtet, at de udgifter, Faellesskabet afholder i forbindelse med strukturpolitikken, forbeholdes virksomheder, som overholder faellesskabsreglerne, og at de ikke tjener til at stoette handlinger i strid hermed.
109 Det maa saaledes konkluderes, at en virksomhed, som modtager faellesskabsfinansiering, men som ikke er et »offentligretligt organ« i henhold til direktiv 93/37, ikke er forpligtet af bestemmelserne i det ovenfor anfoerte direktiv om klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige kontrakter.
Forslag til afgoerelse
110 Paa grundlag af disse betragtninger skal jeg foreslaa Domstolen at besvare de forelagte spoergsmaal saaledes:
»1) Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter skal fortolkes saaledes at:
- Et trykkeri, som er en juridisk person og oprettet med henblik paa at have eneret til at producere officielle administrative dokumenter til staten, og som er underkastet kontrol fra staten, bl.a. ved at denne besidder mere end halvdelen af selskabskapitalen og fastsaetter priserne paa de naevnte dokumenter, skal anses for et 'offentligretligt organ' i henhold til direktivets artikel 1, litra b), selv om denne del af trykkeriets virksomhed kun udgoer en mindre del af dets samlede virksomhed.
- Direktivets bestemmelser finder anvendelse paa samtlige de bygge- og anlaegskontrakter, der indgaas af et 'offentligretligt organ' som omhandlet i direktivets artikel 1, litra b).
2) Artikel 1, litra b), i direktiv 93/37 skal fortolkes saaledes, at en virksomhed oprettet af et 'offentligretligt organ', som besidder mere end halvdelen af virksomhedens selskabskapital, med det ene formaal at udoeve industrielle og kommercielle aktiviteter, ikke udgoer et 'offentligretligt organ' i denne bestemmelses forstand, selv om det offentligretlige organ overfoerer oekonomiske midler til virksomheden hidroerende fra de aktiviteter, det udfoerer med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter. Det forhold, at en saadan virksomhed indgaar en kontrakt om bygge- og anlaegsarbejder i forbindelse med udfoerelsen af et projekt, som oprindeligt blev paabegyndt af et 'offentligretligt organ', indebaerer ikke, at bestemmelserne i direktiv 93/37 bliver anvendelige paa denne kontrakt, medmindre kontrakten maa anses for at vaere indgaaet paa vegne af det 'offentligretlige organ'.
3) Artikel 7, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 2052/88 af 24. juni 1988 om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes saavel som med interventionerne fra Den Europaeiske Investeringsbank og de oevrige eksisterende finansielle instrumenter, som aendret ved artikel 1 i Raadets forordning (EOEF) nr. 2081/93 af 20. juli 1993, skal fortolkes saaledes, at en virksomhed, der modtager faellesskabsfinansiering, ikke er underkastet klageprocedurerne i Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter, naar virksomheden ikke er et 'offentligretligt organ' i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37.«
(1) - EFT L 199, s. 54. Begreberne »ordregivende myndigheder« og »offentligretligt organ« er ogsaa anvendt i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler [EFT L 209, s. 1, artikel 1, litra b)] og i Raadets direktiv 93/36/EOEF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb [EFT L 199, s. 1, artikel 1, litra b)], hvilket indebaerer, at fortolkningen af disse begreber ikke alene har betydning for bestemmelserne om offentlige bygge- og anlaegskontrakter.
(2) - Direktiv af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), senest aendret ved Raadets direktiv 90/531/EOEF af 17.9.1990 om fremgangsmaaderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 297, s. 1)
(3) - Bilag II indeholder en liste over de former for erhvervsvirksomhed, der anses for at indgaa i bygge- og anlaegsvirksomhed. I litra c) defineres et »bygge- og anlaegsarbejde« som »resultatet af et saet bygge- og anlaegsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en oekonomisk eller teknisk funktion«.
(4) - EFT L 395, s. 33.
(5) - Artikel 1.
(6) - Forordning om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes saavel som med interventionerne fra Den Europaeiske Investeringsbank og de oevrige eksisterende finansielle instrumenter (EFT L 185, s. 9). Den nuvaerende artikel 7, stk. 1, er aendret ved artikel 1 i Raadets forordning (EOEF) nr. 2081/93 af 20.7.1993 om aendring af ovennaevnte forordning (EFT L 193, s. 5).
(7) - S. 2, punkt 1.1.
(8) - BGBl. 1993, 462.
(9) - S. 4 i forelaeggelseskendelsen.
(10) - Den oestrigske grundlov.
(11) - Den forelaeggende ret anfoerer, at denne bestemmelse »henviser til virksomheder som omhandlet i § 126 b, stk. 2, i B-VG. Der er tale om virksomheder, hvori staten alene eller sammen med andre retssubjekter, der er omfattet af Rechnungshofs kompetence, ejer mindst 50% af egenkapitalen, eller som staten alene eller sammen med saadanne andre retssubjekter driver. En saadan finansiel deltagelse skal ligestilles med kontrol over virksomhederne ved hjaelp af finansielle eller andre erhvervsmaessige eller organisatoriske foranstaltninger. Rechnungshofs kompetence omfatter ogsaa virksomheder paa de naeste niveauer, som opfylder betingelserne i dette stykke« (s. 10 i forelaeggelseskendelsen).
(12) - § 13, stk. 1, i StDrG.
(13) - § 12 i StDrG. Dette udvalg har overladt prisfastsaettelsen til et underudvalg bestaaende af tre af dets medlemmer: formanden for OEkonomiudvalget, et af medlemmerne udpeget af Forbundskanslerens Kontor og et af medlemmerne udpeget af Finansministeriet.
(14) - § 12, stk. 2, i StDrG.
(15) - ATS: oestrigske schilling.
(16) - Jf. punkt 16.
(17) - Jf. punkt 17 i sagsoegtes skriftlige indlaeg.
(18) - Jf. punkt 21, 22 og 23 samt s. 6 i forelaeggelseskendelsen.
(19) - S. 7 i forelaeggelseskendelsen.
(20) - Jf. ovenfor.
(21) - S. 7 ff. i forelaeggelseskendelsen.
(22) - Jf. s. 8 i forelaeggelseskendelsen. Det fremgaar af denne, at sagsoegerne »den 21.12.1995 indgav ... et supplerende skriftligt indlaeg, hvori de anfoerte, at ordregiveren den 7.12.1995 havde informeret dem om, at det begraensede udbud, der var genstand for proceduren, var blevet tilbagekaldt«. Det tilfoejes, at »samtidig fik sagsoegerne stillet gennemfoerelse af et 'offentligt udbud i hasteprocedure' i udsigt«. Sagsoegerne har ingen bemaerkninger til sagsfremstillingen i forelaeggelseskendelsen. Sagsoegte anfoerer dog, at det »foretog ... et udbud i hasteprocedure, som blev offentliggjort ... i den officielle tidende ... fra den 7.-10.12.1995 ...«, og at »det er mod dette udbud, som sagsoegerne har indgivet ... den klage ... til Bundesvergabeamt, som har givet anledning til den foreliggende praejudicielle procedure« (s. 12 i det skriftlige indlaeg). Selv om der hermed er forskellige fremstillinger af den nationale sag, der har givet anledning til den foreliggende procedure, er dette ikke til hinder for Domstolens besvarelse af de forelagte spoergsmaal, eftersom de to udbudsprocedurer paa det foreliggende grundlag ikke synes at vaere saa forskellige, at rammerne for besvarelsen af spoergsmaalene aendres.
(23) - Jf. f.eks. dom af 30.6.1966, sag 61/65, Vaassen-Goebbels, Sml. 1965-1968, s. 227, org. ref.: Rec. s. 377, af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo m.fl., Sml. I, s. 1477, og af 12.12.1996, forenede sager C-74/95 og C-129/95, straffesag mod X, Sml. I, s. 6609.
(24) - § 94, stk. 1, i BVergG.
(25) - § 78, stk. 4, i BVergG.
(26) - § 78, stk. 5, i BVergG.
(27) - § 79 i BVergG.
(28) - § 80, stk. 1, i BVergG.
(29) - § 78, stk. 1, i BVergG.
(30) - § 88, stk. 1, i BVergG.
(31) - § 84, stk. 1, i BVergG.
(32) - S. 2 i forelaeggelseskendelsen.
(33) - Anden betragtning til direktivet. Jf. ogsaa for saa vidt angaar direktivets formaal - paa det paagaeldende tidspunkt var der tale om direktiv 71/305 - Domstolens dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635, praemis 11, og af 22.6.1989, sag 103/88, Fratelli Costanzo, Sml. s. 1839, praemis 18.
(34) - Se om grundene til at vedtage bestemmelser paa omraade for offentlige kontrakter, P. Brunelli: Marchés publics et Union Européenne - Nouvelles règles communautaires, 1995, s. 9 ff. For saa vidt angaar betydningen af et materielt i stedet for et formelt kriterium har Domstolen i en sag, hvor begrebet »staten« var afgoerende, udtalt, at dette begreb »skal fortolkes formaalsbestemt«, og at »direktivets formaal ... ville blive bragt i fare, hvis anvendelsen af direktivets ordning skulle vaere udelukket, alene fordi et udbud af offentlige kontrakter foretages af et organ, som ganske vist er oprettet for at udfoere opgaver, som loven tildeler det, men ikke formelt er integreret i statens administration« (se ovennaevnte dom i Beentjes-sagen, praemis 11).
(35) - Jf. bl.a. s. 14 i Kommissionens skriftlige indlaeg.
(36) - S. 6 i de skriftlige indlaeg.
(37) - Artikel 1, litra a) og b).
(38) - Denne tilknytning kan vaere af forskellig art: Der kan vaere tale om oekonomisk afhaengighed, om at driften kontrolleres, eller at der udpeges medlemmer i administrations, ledelses- eller tilsynsorganet [jf. artikel 1, litra b), andet afsnit, tredje punktum, citeret ovenfor].
(39) - Bilag I, XI, E.1, b), i akten vedroerende vilkaarene for Kongeriget Norges, Republikken OEstrigs, Republikken Finlands og Kongeriget Sveriges tiltraedelse og tilpasningerne af de traktater, der danner grundlag for Den Europaeiske Union (EFT 1994 C 241, s. 21).
(40) - Punkt 27 i hans forslag til afgoerelse i sag C-179/90, dom af 10.12.1991, Merci Convenzionali Porto di Genova (Sml. I, s. 5889). I artiklen »La notion de 'pouvoir adjudicateur' en matière de marchés de travaux« anfoerer P. Valadou denne definition: »Almenhedens behov kan saaledes defineres som de krav, som (paa lokalt eller nationalt niveau) stilles i samfundets kollektive interesse«. Det tilfoejes, at »der er tale om en almindelig interesse, naar denne interesse ikke sammenblandes med en enkeltpersons eller en bestemt afgraenset gruppes individuelle og saerlige interesser«. Semaine juridique, Éd. E, nr. 3, 1991, s. 33.
(41) - Dom af 16.6.1987, sag 118/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 2599, praemis 7. Det bemaerkes, at det isaer er i forbindelse med sager om anvendelsen af traktatens konkurrenceregler paa visse aktiviteter, at Domstolen har udtalt sig om sondringen mellem aktiviteter, der er offentlig myndighedsudoevelse, og aktiviteter, som, selv om de udoeves af offentlige myndigheder, henhoerer under det privatretlige omraade. Jf. f.eks. dom af 19.1.1994, sag C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Sml. I, s. 43, og af 18.3.1997, sag C-343/95, Diego Calì og Figli, Sml. I, s. 1547.
(42) - Dom af 6.7.1982, forenede sager 188/80, 189/80 og 190/80, Frankrig, Italien og Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. s. 2545, praemis 21.
(43) - Om dette spoergsmaal, se bl.a. den ovenfor anfoerte artikel af P. Valadou, punkt 12, M.-A. Flamme og P. Flamme: »Enfin l'Europe des marchés publics«, Actualité juridique - Droit administratif, af 20.11.1989, s. 653, og P. Lee: »Public Procurement«, 1992, s. 56 og 57.
(44) - S. 6 i den oestrigske regerings skriftlige indlaeg.
(45) - Jf. punkt 20 i dette forslag til afgoerelse. Der er saaledes tale om en administrativ prisfastsaettelse, hvilket indebaerer, at priserne ikke kan aendres uden en formel beslutning fra en offentlig myndighed. Desuden synes prisfastsaettelsen at skulle ske under hensyntagen til OEStDr's specielle opgaver. StDrG bestemmer saaledes naesten sibyllinsk, at priserne skal fastsaettes under hensyn til »den noedvendige kapacitet«, hvilket antyder, at prisniveauet skal daekke omkostningerne ved at opretholde en produktionskapacitet, som er tilstraekkelig til at imoedekomme statens behov, selv om visse produktionsanlaeg af og til ikke udnyttes fuldt ud.
(46) - Som argument for, at OEStDr ikke er et »offentligretligt organ«, anfoerer den oestrigske regering bl.a., at »... andelen af de af OEStDr's aktiviteter, som er 'specielle', ikke antager mere end 15-20% af den samlede aktivitet« (s. 6 i OEStDr's skriftlige indlaeg).
(47) - Punkt 2 ff. i sagsoegtes skriftlige indlaeg.
(48) - Se punkt 19 i dette forslag til afgoerelse.
(49) - Se punkt 20 i dette forslag til afgoerelse.
(50) - Se punkt 63 i dette forslag til afgoerelse.
(51) - I direktiv 71/305 ansaas staten, de lokale organer og visse offentligretlige juridiske personer for »ordregivende myndigheder«. Ved Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18.7.1989 om aendring af direktiv 71/305/EOEF (EFT L 210, s. 1) blev bl.a. begrebet »offentligretlige juridiske personer« aendret til »offentligretlige organer« som omhandlet i direktiv 93/37.
(52) - Dommen i Beentjes-sagen, anfoert ovenfor.
(53) - Se punkt 64 ff. i dette forslag til afgoerelse.
(54) - S. 10 i det skriftlige indlaeg. Det tilfoejes for fuldstaendighedens skyld, at det foelger af direktivets artikel 2, at organer, som ikke er »ordregivende myndigheder«, kan blive omfattet af direktivet, naar de bygge- og anlaegskontrakter, de indgaar, faar direkte tilskud paa mere end 50% fra en »ordregivende myndighed«. Herudover skal den paagaeldende kontrakt falde »ind under klasse 50, gruppe 502, i den systematiske fortegnelse over oekonomiske aktiviteter i De Europaeiske Faellesskaber (NACE)« eller »vedroerer opfoerelse af hospitaler, sportsanlaeg, rekreative anlaeg, anlaeg til fritidsformaal, skole- og universitetsbygninger og bygninger til administrative formaal« (artikel 2, stk. 2). Der er tale om en undtagelse fra hovedreglen om, at direktivet finder anvendelse paa bygge- og anlaegskontrakter indgaaet af en »ordregivende myndighed«. Hvis den nationale ret skal udtale sig om anvendelsen af denne bestemmelse i den foreliggende sag, boer den undersoege, om den omtvistede kontrakt, som tydeligvis ikke angaar opfoerelsen af den form for bygninger, der er opregnet i sidste halvdel af artikel 2, stk. 2, er omfattet af den anfoerte gruppe 502 i NACE, som bl.a. omfatter anlaegsvirksomhed. Den nationale ret boer ogsaa undersoege, om OEStDr har ydet tilskud til SRG.
(55) - S. 6 i forelaeggelseskendelsen.
(56) - Jf. punkt 72 og 73 i dette forslag til afgoerelse.
Full & Egal Universal Law Academy