Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - Indledning
1 Ved en række præjudicielle spørgsmål har Landesarbeitsgericht Hamburg (Tyskland) (sag C-50/96, C-234/96 og C-235/96) og Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Tyskland) (sag C-270/97 og C-271/97) anmodet Domstolen om at fortolke EF-traktatens artikel 119 og Domstolens dom af 17. maj 1990, Barber (1) samt protokollen (nr. 2) ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, som blev knyttet til denne ved traktaten om Den Europæiske Union af 7. februar 1992.
2 Sagerne for de nationale domstole verserer mellem på den ene side sagsøgerne, der gennem en årrække var deltidsansatte hos Deutsche Bundespost Telekom, som tidligere var ét selskab, og på den anden side Deutsche Telekom AG (i de tre første sager) og Deutsche Post AG (i de to sidste sager). Sidstnævnte to selskaber er dannet ved spaltning af førstnævnte selskab. Tvisten er opstået på grund af, at deltidsansatte, som f.eks. sagsøgerne, i de to selskaber i den periode, nærværende sager drejer sig om, ikke kunne blive tilsluttet de pågældende selskabers pensionsordning, ligesom de ikke kunne modtage ydelser i henhold til ordningen, idet dette var forbeholdt fuldtidsansatte.
3 De forelagte spørgsmål angår i det væsentlige spørgsmålet om, hvorvidt der i de omtvistede tilfælde er tale om forskelsbehandling, der er i strid med traktatens artikel 119, af kvindelige arbejdstagere i forhold til mandlige arbejdstagere, om, hvorvidt den tidsmæssige begrænsning af de pågældendes muligheder for at påberåbe sig traktatens artikel 119, som indførtes ved Barber-dommen og den heraf følgende protokol, også gælder i de omtvistede tilfælde, og om, hvorvidt fællesskabsretten under denne forudsætning går forud for muligt fordelagtigere nationale regler, der tillægger de pågældende rettigheder også for tiden før Barber-dommen og protokollen.
4 Da de rejste spørgsmål i det væsentlige er de samme i alle sagerne, vil jeg for at undgå gentagelser behandle dem samlet og henvise til forskellene, hvor dette er nødvendigt.
II - De relevante fællesskabsretlige regler
5 I traktatens artikel 119, der knæsætter princippet om lige løn til mænd og kvinder, hedder det: »Ved 'løn' forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.«
6 Denne artikel blev nærmere præciseret ved Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder (2).
7 Herudover blev ligebehandlingsprincippet ved Rådets direktiv 79/7/EØF af 19. december 1978 og 86/378/EØF af 24. juli 1986 (3) bragt i anvendelse på de lovbestemte, henholdsvis erhvervstilknyttede ordninger.
8 I protokollen (nr. 2) ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, der er knyttet som bilag til traktaten, hedder det: »Med henblik på anvendelsen af traktatens artikel 119 skal ydelser i medfør af en erhvervstilknyttet social sikringsordning ikke anses for løn, hvis og i det omfang de kan henføres til beskæftigelsesperioder, der ligger forud for den 17. maj 1990, undtagen for arbejdstagere eller deres ydelsesberettigede pårørende, der inden denne dato har anlagt søgsmål eller indbragt en dertil svarende klage i overensstemmelse med den relevante nationale ret.« I henhold til EF-traktatens artikel 239 er protokollen en del af traktaten.
III - De relevante nationale retsregler
A - De nationale bestemmelser
9 I forfatningens (Grundgesetz, herefter »GG«) artikel 3 bestemmes, at alle er lige for loven (stk. 1), at mænd og kvinder er ligeberettigede (stk. 2), og at ingen må stilles ringere eller bedre på grund af køn (stk. 3).
10 I § 612, stk. 3, i Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) (4) bestemmes følgende:
»I et arbejdsforhold kan det ikke lovligt aftales, at samme arbejde eller arbejde af samme værdi som følge af arbejdstagerens køn lønnes ringere end for en arbejdstager af det andet køn. En aftale om lavere løn kan ikke begrundes med, at der som følge af arbejdstagerens køn gælder særlige beskyttelsesregler ...«
11 Herudover bestemmes i § 2 og 6 i Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung fra 1985 (lov om arbejdsretlige bestemmelser til fremme af beskæftigelsen, herefter »BeschFG«), der regulerer spørgsmål i forbindelse med arbejde på deltid, følgende:
Ȥ 2. Forbud mod forskelsbehandling
1) En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle deltidsansatte i forhold til fuldtidsansatte på grund af deltidsarbejdet, medmindre objektive faktorer begrunder en forskellig behandling.
...
§ 6. Den kollektive overenskomsts forrang
1) Bestemmelserne i dette afsnit kan i henhold til en kollektiv overenskomst fraviges også til ugunst for arbejdstageren ...«
12 Den sociale sikringsordning for arbejdere i den tidligere virksomhed Deutsche Bundespost er følgende: Ifølge § 24 i Tarifvertrag für Arbeiter der Deutschen Bundespost (kollektiv overenskomst for arbejdere, der er ansat af Deutsche Bundespost) (herefter »overenskomsten«) skal arbejdere, der er ansat i Deutsche Telekom og i Deutsche Bundespost, være tilsluttet Versorgungsanstalt der Deutschen Bundespost (pensionskassen for ansatte i Deutsche Bundespost, herefter »VAP«) på de vilkår, der er fastsat i den til enhver tid gældende Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer der Deutschen Bundespost (kollektiv overenskomst om pension for ansatte i Deutsche Bundespost, herefter »pensionsoverenskomsten«).
13 Ifølge § 3 i pensionsoverenskomsten, således som bestemmelsen var affattet indtil den 31. december 1987, skulle arbejdstageren bl.a. være tilsluttet VAP,
»... når den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid, der er aftalt i henhold til arbejdskontrakten, mindst udgør halvdelen af den til enhver tid gældende sædvanlige ugentlige arbejdstid for en tilsvarende fuldtidsbeskæftiget arbejdstager« [litra b)].
14 Efterfølgende blev den nævnte § 3 ændret med tilbagevirkende gyldighed ved overenskomst nr. 394 af 6. december 1989 således, at arbejdstagere fra den 1. januar 1988 skal være tilsluttet VAP, når den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid mindst udgør 18 timer.
15 Denne bestemmelse blev på ny ændret, således at arbejdstagere fra den 1. april 1991 skal være tilsluttet VAP, når blot de ikke kun er beskæftiget i »ubetydeligt« omfang som omhandlet i § 8, stk. 1, i Sozialgesetzbuch's IV. Bog.
B - De nationale domstoles praksis
16 Før Domstolens dom i Barber-sagen har der tilsyneladende ikke været rejst spørgsmål om gyldigheden af de nævnte sociale sikringsbestemmelser, hverken i henseende til den tyske forfatning eller i forhold til fællesskabsretten.
17 Der må dog nævnes - som Kommissionen anfører i sit skriftlige indlæg i sag C-50/96 - at Bundesarbeitsgericht allerede i dom af 14. oktober 1986 (3 AZR 66/83) fastslog, at en ringere behandling af kvindelige deltidsansatte med hensyn til de ydelser, der falder ind under traktatens artikel 119, (også) er forbudt i henhold til den tyske forfatnings artikel 3, stk. 2, hvorefter mænd og kvinder er lige for loven, og som har været gældende siden 1949. Herudover er ifølge samme dom en tidsmæssig begrænsning af de pågældendes krav hverken rimelig eller nødvendig (5) (jf. i denne retning også Bundesarbeitsgericht's dom af 20.11.1990 (3 AZR 613/98).
18 Ifølge Bundesarbeitsgericht's senere praksis, som allerede er fast, støttes afvisningen af en forskellig behandling af deltids- og fuldtidsansatte og navnlig udelukkelsen fra at blive tilsluttet VAP i højere grad på det princip om lighed for loven, der fremgår af GG's artikel 3, stk. 1, uanset den pågældende persons køn og uanset den procentvise andel af mænd og kvinder (jf. f.eks. Bundesarbeitsgericht's dom af 16.1.1996, 3 AZR 767/94). Yderligere opstår der ifølge samme retspraksis - idet den sidstnævnte forfatningsbestemmelse i fuldt omfang regulerer det omtvistede problem og er udstedt før traktatens artikel 119 - hverken spørgsmål om anvendelse af artikel 119 eller følgelig heller ikke om anvendelse af tidsmæssige begrænsninger som omhandlet i Barber-dommen og protokollen, der som følge af Barber-dommen er knyttet som bilag til denne artikel.
19 Som følge heraf er ifølge Bundesarbeitsgericht's retspraksis bestemmelserne i den kollektive overenskomst, hvorefter deltidsansatte ikke kan blive tilsluttet VAP, i strid med GG's lighedsprincip og kan følgelig ikke finde anvendelse, mens de øvrige bestemmelser i overenskomsten bevarer deres gyldighed, ligesom de arbejdstagere, der ikke kan blive tilsluttet, følgelig erhverver krav med tilbagevirkende gyldighed. Retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, som det sagsøgte selskab (i dette tilfælde Deutsche Telekom) havde påberåbt sig, kunne ikke påvirke hverken arbejdstagernes ret til at blive tilsluttet pensionsordningen med tilbagevirkende gyldighed eller de hermed forbundne retsvirkninger. De yderligere omkostninger, der er konsekvensen heraf for selskabet, og som beløber sig til mellem 40 og 50 mio. DEM, kan dækkes ind fra andre kilder, f.eks. kapitalmarkedet eller reserverne (dommens præmis 19) (6).
IV - Faktiske omstændigheder
A - Sagsøgernes tjenstlige forhold og sagen for Arbeitsgericht
a) Sag C-50/96
20 Lilli Schröder blev ansat hos Deutsche Bundespost Telekom i 1974. Fra den 20. maj 1975 til den 31. marts 1994, da hun gik på pension, var hun deltidsansat med færre end 18 ugentlige arbejdstimer. Fra 1975 til den 31. marts 1991 var sagsøgeren ikke tilsluttet VAP. Efter den sidste af de ovennævnte ændringer af pensionsoverenskomsten blev hun imidlertid tilsluttet VAP med virkning fra den 1. april 1991. Fra den 1. april 1994 har hun fået udbetalt lovbestemt alderspension.
21 I sagen for Arbeitsgericht Hamburg gjorde sagsøgeren gældende, at hun havde krav på at blive omfattet af den tvungne forsikring hos VAP med tilbagevirkende gyldighed fra den 20. maj 1975, idet udelukkelsen af deltidsansatte fra at blive tilsluttet hos VAP var en indirekte forskelsbehandling af kvinder, der dels var i strid med traktatens artikel 119, og dels i strid med GG's artikel 3 og BeschFG's § 2.
Dette anbringende støttede sagsøgeren på, at de fremlagte oplysninger viste, at i 1991 var af sagsøgtes 240 339 fuldtidsbeskæftigede 169 477 (dvs. 70,5%) mænd, mens 70 861 (dvs. 29,5%) var kvinder; derimod var af i alt 11 521 deltidsansatte 560 (dvs. 5%) mænd, mens 10 931 (dvs. 95%) var kvinder.
Under henvisning hertil påstod sagsøgeren Deutsche Telekom (sagsøgte) tilpligtet med virkning fra den 1. april 1994 at udbetale hende en tillægspension svarende til, hvad hun ville have fået udbetalt, såfremt hun havde været tilsluttet VAP i perioden fra den 20. maj 1975 til den 31. marts 1991. Subsidiært nedlagde sagsøgeren påstand om, at hun med tilbagevirkende gyldighed skulle tilsluttes VAP på sagsøgtes regning, og mere subsidiært nedlagde hun påstand om erstatning for den tid, hun ikke havde været tilsluttet VAP.
b) Forenede sager C-234/96 og C-235/96
22 Agnes Vick (sagsøger i sag C-234/96) blev ansat hos Deutsche Bundespost den 1. juli 1971. Indtil den 30. september 1972 var hun fuldtidsbeskæftiget og var tilsluttet VAP. Fra den 1. oktober 1972 var hun deltidsansat med en ugentlig arbejdstid på 16 timer. Af denne grund blev hun frameldt VAP og fik udbetalt de forsikringsbidrag, hun havde indbetalt. Fra ovennævnte dato og indtil hun udtrådte af tjenesten den 30. juli 1991 var hun ikke tilsluttet VAP. Siden den 1. august 1991 har hun fået udbetalt lovbestemt alderspension.
Under søgsmålet for Arbeitsgericht Hamburg har hun på lignende måde nedlagt påstand om, at det fastslås, at hun har ret til en månedlig pension svarende til, hvad hun havde haft ret til, hvis hun havde været tilsluttet VAP fra den 1. juli 1971, med tillæg af rente 4% fra de respektive forfaldstidspunkter.
23 Ute Conze (sagsøger i sag C-235/96) blev ansat den 13. september 1971. Indtil den 30. april 1972 var hun fuldtidsbeskæftiget og var tilsluttet VAP. Fra den 1. maj 1972 var hun deltidsansat med en ugentlig arbejdstid på 16 timer og blev derfor frameldt ordningen. Fra den 1. april 1991 har hun, der fortsat er i beskæftigelse, igen været tilsluttet VAP.
24 Under søgsmålet for Arbeitsgericht Hamburg har hun nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes ved forsikringsbegivenhedens indtræden at stille hende, som om hun fra den 1. januar 1983 til den 31. marts 1991 havde været tilsluttet VAP.
25 I begge sager gjorde sagsøgte gældende, at en tilslutning af sagsøgerne med tilbagevirkende gyldighed ville være i strid med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og med GG's principper om aftalefrihed samt friheden til at indgå kollektive overenskomster. Herudover anførte sagsøgte, at en eventuel tilslutning med tilbagevirkende gyldighed af alle deltidsansatte ville true sagsøgtes økonomiske eksistens.
Sagsøgte gjorde desuden gældende, at en eventuel anerkendelse af sagsøgernes krav i hvert fald ikke kunne få virkning for tiden før den 17. maj 1990, dvs. dagen for afsigelsen af Domstolens dom i Barber-sagen (7).
26 Arbeitsgericht Hamburg gav sagsøgerne medhold med den begrundelse, at de objektive betingelser for, at der var tale om indirekte forskelsbehandling af kvinder, var opfyldt. Forbuddet mod en sådan forskelsbehandling fremgår imidlertid ifølge retten allerede af GG's artikel 3, stk. 2. Herudover fastslog førsteinstansen, at intet forfatningsretligt princip var til hinder for at anerkende sagsøgernes krav med tilbagevirkende gyldighed. Med denne begrundelse udtalte Arbeitsgericht, at der ikke opstod spørgsmål om anvendelse af den tidsmæssige begrænsning, der var fastslået i Barber-dommen.
c) Forenede sager C-270/97 og C-271/97
27 Elisabeth Sievers (sagsøger i sag C-270/97) blev ansat hos sagsøgte den 16. september 1964 og fratrådte den 28. februar 1988, hvor hun gik på pension. I hele dette tidsrum var hun deltidsansat med en ugentlig arbejdstid på mellem 2,5 og 18 timer. På grund af hendes arbejdstid var hun ikke tilsluttet VAP.
28 I marts 1993 anlagde hun sag ved Arbeitsgericht Hannover med påstand om, at sagsøgte tilpligtedes fra den 1. marts 1993 at betale hende en månedlig pension svarende til, at hun fra starten havde været tilsluttet VAP. Subsidiært nedlagde hun påstand om, at hun for hele sin tjenestetid med tilbagevirkende gyldighed skulle tilsluttes VAP på sagsøgtes regning, og mere subsidiært, at sagsøgte skulle tilpligtes at betale hende erstatning for det tab, hun havde lidt som følge af, at hun ikke havde været tilsluttet.
29 For Arbeitsgericht gjorde sagsøgeren gældende, at hun havde været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af køn, mens sagsøgte afviste dette anbringende og derudover gjorde gældende, at sagsøgerens krav var forældede for så vidt angik tiden før den 1. januar 1991.
30 Arbeitsgericht Hannover fastslog, at den forskellige behandling af deltids- og fuldtidsbeskæftigede som sådan var i strid med BeschFG og den forfatningsretlige lighedsgrundsætning; på denne baggrund gav retten sagsøgeren delvis medhold i hendes principale påstand og tilkendte hende pension fra den 1. januar 1991. Sagsøgte har indanket denne dom for den forelæggende ret.
31 Brunhilde Schrage (sagsøger i sag C-271/97) blev ansat i 1960. Hun arbejdede - med afbrydelser - som deltidsansat indtil den 1. oktober 1981 og derefter uafbrudt til den 31. marts 1993. I sin sag har hun krævet pension fra sidstnævnte dato, som om hun havde været tilsluttet VAP fra den 1. januar 1964 til den 31. marts 1993; herudover nedlagde hun de samme subsidiære påstande som Elisabeth Sievers.
32 Retten gav sagsøgeren delvis medhold i den principale påstand, idet den dog ikke tog hensyn til krav, der vedrørte perioden før 1964, da disse var omfattet af tysk rets trediveårs forældelsesfrist (BGB's § 195).
B - Sagen for Landesarbeitsgericht
33 De sagsøgte virksomheder har indbragt de pågældende domme for den stedligt kompetente Landesarbeitsgericht. De har gjort gældende, at for så vidt angår de spørgsmål, de regulerer, har traktatens artikel 119 og protokollen ad denne artikel, der er knyttet som bilag til Maastricht-traktaten, forrang for nationale retsforskrifter. Som følge heraf måtte den tidsmæssige begrænsning, der er fastsat i Barber-sagen og i protokollen, bringes i anvendelse i de foreliggende sager.
34 De appelindstævnte har bestridt denne fortolkning og gjort gældende, at deres krav følger af GG's artikel 3 og altid har bestået i Tyskland. Efter deres opfattelse kan fællesskabsretten ikke have til følge, at personer, der - såfremt den bestående retstilstand i en medlemsstat før afsigelsen af Barber-dommen svarede til den, som i fællesskabsretten blev tilvejebragt med afsigelsen af denne dom - før Barber-dommen havde været udsat for forskelsbehandling på grund af køn, ikke længere kan gøre krav gældende.
35 De forelæggende retter har i det væsentlige bemærket, at den beskrevne retspraksis fra Bundesarbeitsgericht ikke er uomtvistet. Navnlig er de af den opfattelse, at udelukkelse af deltidsansatte fra at blive tilsluttet VAP udgør en forskelsbehandling, der er i strid med traktatens artikel 119. Herudover er de tilbøjelige til - såfremt dommen i Barber-sagen og -protokollen forbyder anerkendelse med tilbagevirkende gyldighed af krav for tiden før datoen for afsigelsen af denne dom - at mene, at denne dato generelt udgør den yderste grænse for alle krav, der støttes på traktatens artikel 119. Under hensyn til princippet om fællesskabsrettens forrang for national ret og til kravet om ensartet anvendelse af fællesskabsretten i alle medlemsstater gælder den ovennævnte tidsmæssige begrænsning også, selv om der ifølge national ret tilkommer de pågældende krav, der vedrører tiden før Barber-dommen. Efter disse retters opfattelse skal der yderligere tages hensyn til, at det af Bundesarbeitsgericht egen tidligere praksis fremgår, at det før afsigelsen af Barber-dommen var vanskeligt eller umuligt i Tyskland at fastslå, at de omtvistede regler i den kollektive overenskomst var i strid med enten traktatens artikel 119 eller GG's artikel 3, stk. 2. En anerkendelse af krav for arbejdstagerne med tilbagevirkende gyldighed rejser følgelig spørgsmål om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning i relation til arbejdsgiverne. Endelig anfører de forelæggende retter, at de økonomiske virkninger af den tilbagevirkende gyldighed i det foreliggende tilfælde ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt ville skade tyske virksomheder i forhold til andre medlemsstaters virksomheder.
36 Under henvisning til denne tvivl har de nævnte retter forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål.
V - De præjudicielle spørgsmål
37 De præjudicielle spørgsmål lyder således:
a) I sag C-50/96
»1) Foreligger der en indirekte forskelsbehandling af kvinder i den betydning, hvori dette udtryk anvendes i Domstolens praksis vedrørende EF-traktatens artikel 119, i tilfælde, hvor deltidsansatte med et ugentligt arbejdstimeantal på under atten timer med en kønsneutral formulering udelukkes fra at opnå en tillægspension inden for rammerne af en erhvervstilknyttet pensionsordning, når ca. 95% af de arbejdstagere, der berøres af udelukkelsen, er kvinder?
2) Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende: Omfatter protokollen ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab (den såkaldte Barber-protokol) og det deri indeholdte forbud mod tilbagevirkende gyldighed også en indirekte forskelsbehandling af kvinder i et tilfælde som det i spørgsmål 1 beskrevne?
3) Såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende: Har forbuddet mod tilbagevirkende gyldighed i protokollen ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab (den såkaldte Barber-protokol) forrang for tysk forfatningsret (Grundgesetz' artikel 3, stk. 1), hvorefter et forbud mod tilbagevirkende gyldighed netop er udelukket i et tilfælde som det i spørgsmål 1 beskrevne?
4) Udgør - i et tilfælde som det i spørgsmål 1 beskrevne - den tilbagevirkende gyldighed, som er tilladt efter national tysk forfatningsret i henhold til Grundgesetz' artikel 3, stk. 1, en ulovlig omgåelse af forbuddet mod tilbagevirkende gyldighed i protokollen ad artikel 119 i EF-traktaten, når national ret i et sådant tilfælde, også med henblik på at opnå ligebehandling i forbindelse med de erhvervstilknyttede pensionsordninger, i modsætning til fællesskabsretten fører til, at der tillægges tilbagevirkende gyldighed til fordel for arbejdstagerne, navnlig kvinder, der er udsat for indirekte forskelsbehandling?
5) Såfremt spørgsmål 4 besvares bekræftende: Udgør anvendelsen af bestemmelsen i § 2, stk. 1, i Beschäftigungsförderungsgesetz af 26. april 1985, hvorefter tilbagevirkende gyldighed fra den 26. april 1985 ville være tilladt, da en ulovlig omgåelse af forbuddet mod tilbagevirkende gyldighed i protokollen ad artikel 119 i EF-traktaten (Barber-protokollen)?
6) Indebærer - i et tilfælde som det i spørgsmål 1 beskrevne - den tilbagevirkende gyldighed, som er tilladt i henhold til Grundgesetz' artikel 3, stk. 1, en tilsidesættelse af fællesskabsretten under hensyn til, at den må anses for at være en uforholdsmæssig forskelsbehandling af indlændinge, der rammer de pågældende tyske virksomheder, under hensyn til princippet om, at national ret skal fortolkes i overensstemmelse med fællesskabsretten, eller i øvrigt under hensyn til nogen anden fællesskabsretlig retsgrundsætning, og har fællesskabsretten for så vidt forrang for national ret?«
b) I sag C-234/96 og C-235/96
»1) Har EØF-traktatens artikel 119, Barber-protokol nr. 2 og EF-Domstolens praksis herom som primær fællesskabsret forrang for den i Forbundsrepublikken gældende forfatningsret (Grundgesetz' artikel 3) og almindelige ret (Beschäftigungsförderungsgesetz' § 2, stk. 1, den almindelige arbejdsretlige ligebehandlingsgrundsætning) med den følge, at - når de faktiske forudsætninger for et krav i henhold til EØF-traktatens artikel 119 er opfyldt på grund af indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn ved en erhvervstilknyttet pensionsordning i forbindelse med forfordeling af deltidsbeskæftigede - også ydelser på grundlag af nationale forfatningsretlige eller ved lov fastsatte bestemmelser kun kan kræves udbetalt under de samme indskrænkende forudsætninger, som gælder for de hermed konkurrerende fællesskabsretlige krav i henhold til EØF-traktatens artikel 119, således at - uanset den nationale retlige vurdering i øvrigt - tillige ydelser med hjemmel i ydelsesordninger efter national ret kun skal betales for beskæftigelsesperioder, som ligger efter den 17. maj 1990, med forbehold af den undtagelse, som er fastsat for arbejdstagere, som inden denne dato har anlagt søgsmål eller indbragt en dertil svarende klage?
2) Er dette også tilfældet, når der allerede i henhold til det konkurrerende nationale retsgrundlag kan stilles krav om ligebehandling, fordi der foreligger en forfordeling af deltidsbeskæftigede, som ikke er objektivt begrundet, uden at det er afgørende, om der tillige foreligger indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn, fordi der sker en i talmæssig henseende forholdsvis stærkere forfordeling af kvindelige ansatte?«
c) I sag C-270/97 og C-271/97
»1) a) Skal fællesskabsretten anvendes eller have gyldighed med forrang (i henhold til EF-traktatens artikel 5, stk. 2, og artikel 189) for de af medlemsstaternes nationale bestemmelser, som i tilfælde, hvor et krav kan fremsættes efter begge regelsæt, kunne eller ville finde anvendelse på det samme sagsforhold, ligeledes med det formål at støtte kravet om ligebehandling inden for de erhvervstilknyttede pensionsordninger, som f.eks. i Tyskland - generelt - den arbejdsretlige ligebehandlingsgrundsætning eller - specielt - § 2, stk.1, i Beschäftigungsförderungsgesetz 1985?
b) Har fællesskabsretten generelt forrang i et sådant konflikttilfælde, hvor der efter fællesskabsretten kun består et krav på ydelser i henhold til erhvervstilknyttede pensionsordninger, hvis og i det omfang de henføres til beskæftigelsesperioder, der ligger efter den 17. maj 1990, mens det samme sagsforhold efter de nationale bestemmelser afgøres på en anden måde, for så vidt som disse bestemmelser ikke udelukker tilbagevirkende gyldighed?
c) Gælder en sådan forrang kun, når den økonomiske målsætning med EF-traktatens artikel 119 - at indføre lige konkurrencemuligheder - der består ved siden af den sociale målsætning, konkret berøres?
2) Skal nationale bestemmelser om ligebehandling i forbindelse med ydelser i henhold til erhvervstilknyttede pensionsordninger - i det mindste efter det princip om en fællesskabskonform (EF-retskonform) fortolkning af national ret, som må henføres under fællesskabsretten - fortolkes og anvendes i overensstemmelse med fællesskabsrettens krav og begrænsninger (forbud mod tilbagevirkende gyldighed)?«
VI - De præjudicielle spørgsmål
A - Det første spørgsmål i sag C-50/96
38 Dette spørgsmål drejer sig om, hvorvidt udelukkelsen af kvindelige deltidsansatte fra at opnå en tillægspension fra en erhvervstilknyttet pensionsordning er i strid med traktatens artikel 119, når 95% af de udelukkede ansatte er kvinder.
39 Det er i det foreliggende tilfælde uomtvistet, at den pågældende pensionsordning er omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 119, og at den omtvistede ydelse udgør løn i sidstnævnte bestemmelses forstand (8).
40 Endvidere er parterne i det væsentlige enige om, hvorledes spørgsmålet skal besvares, da problemet allerede er løst. Det er derfor tilstrækkeligt at henvise til Domstolens faste praksis, hvorefter udelukkelse af deltidsansatte fra en tillægspension, der ydes i henhold til en privat erhvervstilknyttet pensionsordning, udgør en forskelsbehandling af kvinder, der er forbudt efter traktatens artikel 119, når denne foranstaltning rammer et meget større antal kvinder end mænd, medmindre virksomheden godtgør, at den nævnte foranstaltning kan forklares ved andre - objektivt begrundede - faktorer end forskelsbehandling på grundlag af køn (9).
41 Det Forenede Kongeriges regering har i sit indlæg foreslået en anden metode til beregning af de procentsatser vedrørende mænd og kvinder, der skal lægges til grund ved afgørelsen af, om der er tale om forskelsbehandling, end den, de forelæggende retter har anvendt. Da dette spørgsmål ikke umiddelbart opstår i de foreliggende sager, er det efter min opfattelse ikke nødvendigt at tage stilling hertil (10).
B - Spørgsmål 2-5 i sag C-50/96, begge spørgsmål i sag C-234/96 og C-235/96 og spørgsmål 1 a), 1 b) og 2 i sag C-270/97 og C-271/97
42 Disse spørgsmål, som det er hensigtsmæssigt at behandle under ét, angår i det væsentlige problemet om, hvorvidt traktatens artikel 119 og Barber-protokollen, således som Domstolen har fortolket dem, er til hinder for nationale regler, hvorefter deltidsansatte har krav på at blive tilsluttet en pensionsordning og på at få udbetalt en tillægspension som den i sagerne for de nationale retter omhandlede fra et tidspunkt, der ligger før den 17. maj 1990, hvor Barber-dommen blev afsagt.
43 Spørgsmålene rejser to problemer. For det første: Er tilfælde som de omtvistede ud fra et fællesskabsretligt synspunkt principielt omfattet af den tidsmæssige begrænsning, der fremgår af Barber-dommen og -protokollen eller eventuelt af en anden tidsmæssig begrænsning [jf. nedenfor under a)]? For det andet: Gælder denne begrænsning under hensyn til princippet om fællesskabsrettens forrang også, såfremt national ret tillægger rettigheder, der går ud over denne begrænsning [jf. nedenfor under b)]?
a) Det første problem
44 Som det fremgår af Domstolens praksis efter Barber-dommen, angår den tidsmæssige begrænsning i henhold til Barber-dommen, som er fastslået i protokollen, kun de former for forskelsbehandling, som arbejdsgivere og pensionskasser med rimelighed kunne betragte som tilladte på grund af de undtagelser, der som overgangsforanstaltninger er fastsat i de fællesskabsretlige regler, der finder anvendelse på erhvervstilknyttede pensionsordninger (11).
45 Under hensyn hertil har Domstolen hvad angår retten til at blive tilsluttet erhvervstilknyttede ordninger fastslået, at det siden Bilka-dommen har været klart, at en forskelsbehandling på grund af køn udgør en tilsidesættelse af artikel 119, og at der ikke foreligger nogen omstændighed, som har kunnet give de berørte parter i erhvervslivet grund til at tro, at denne traktatbestemmelse ikke skulle finde anvendelse (12).
46 Herudover har Domstolen fastslået, at eftersom der ikke blev fastsat en tidsmæssig begrænsning af virkningerne af Bilka-dommen, kan den direkte virkning af artikel 119 påberåbes til støtte for krav om ligebehandling med tilbagevirkende gyldighed med hensyn til retten til at være omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning, og dette med virkning fra den 8. april 1976, som er datoen for afsigelsen af Defrenne II-dommen (sag 43/75, Sml. 1976, s. 455, præmis 40), hvori den direkte virkning af artikel 119 for første gang blev fastslået (13).
47 Endelig har Domstolen fastslået, at en arbejdstager ikke ville have nogen interesse i at være omfattet af en ordning, hvis vedkommende ikke opnåede ret til de ydelser, som den pågældende ordning indebærer. Under hensyn hertil fastslog Domstolen, at arbejdstagere, der på grund af køn ikke har kunnet blive tilsluttet en erhvervstilknyttet pensionsordning, ud over retten til med tilbagevirkende gyldighed at blive omfattet, også har krav på at modtage de hertil svarende ydelser, såsom en alderspension eller en tillægspension (14).
48 I den foreliggende sag har arbejdstagere som sagsøgerne derfor ud fra et fællesskabsretligt synspunkt i hvert fald for det første krav på at blive tilsluttet pensionsordningen med tilbagevirkende gyldighed fra den 8. april 1976 og for det andet på de ydelser, der svarer til denne forsikringsperiode.
49 På baggrund af de faktiske omstændigheder i sagerne for de nationale retter er en præcisering nødvendig på dette sted. Det bemærkes, at modtagelse med tilbagevirkende gyldighed af de ydelser, som svarer til forsikringsperioderne, er undergivet de i så henseende i den pågældende medlemsstat gældende almindelige betingelser, hvortil bl.a. hører forudgående indbetaling fra arbejdstagerens side af de bidrag, der eventuelt skal betales.
50 Såfremt en arbejdstager i strid med traktatens artikel 119 har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn, skal - som Domstolen har udtalt -
»ligebehandling [...] tilvejebringes på en måde, der sætter den arbejdstager, der har været udsat for forskelsbehandling, i samme situation som arbejdstagerne af det andet køn.
En arbejdstager, der har været udsat for forskelsbehandling, kan således ikke kræve en behandling, herunder rent økonomisk, som er bedre end den, han ville have fået, hvis han efter en korrekt retsanvendelse havde været omfattet af pensionsordningen.
Den omstændighed, at en arbejdstager kan stille krav om at blive omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning med tilbagevirkende gyldighed, [indebærer] ikke ... at arbejdstageren kan undgå at betale bidrag til ordningen for det tidsrum, der er tale om« (15).
51 Som det allerede er blevet beskrevet i forbindelse med gengivelsen af sagernes faktiske omstændigheder, har den første og de to sidste sagsøgere blot nedlagt påstand om udbetaling af tillægspensionen på grundlag af en fiktiv sammenlægning af deres respektive beskæftigelsesperioder som deltidsansatte (dvs. ikke om at blive tilsluttet ordningen med tilbagevirkende gyldighed), subsidiært om at blive tilsluttet med tilbagevirkende gyldighed på sagsøgtes regning og mere subsidiært om erstatning for den tid, de ikke har været tilsluttet, dvs. at disse sagsøgere har nedlagt påstand om at få udbetalt ydelserne uden udgift for dem selv. De to andre sagsøgere har i øvrigt rejst tilsvarende krav.
52 Denne opfattelse kan jeg ikke tiltræde, idet retten til at modtage ydelser ikke består isoleret, men derimod følger af tilslutningen til den ordning, i henhold til hvilken ydelserne udbetales (i det foreliggende tilfælde VAP). Hertil kommer, at sagsøgernes gratis modtagelse af de omtvistede ydelser ville skabe en ny forskelsbehandling til gunst for dem og til ugunst for de fuldtidsansatte, der i årevis har betalt forsikringsbidrag, hvilket da også er grunden til, at denne opfattelse blev afvist i Fisscher-dommen.
53 For så vidt angår spørgsmålet om tilslutning til en erhvervstilknyttet pensionsordning som den for de nationale retter omtvistede og om udbetaling af de hertil svarende ydelser er konklusionen derfor, at den afgørende tidsmæssige begrænsning ud fra en fællesskabsretligt synspunkt er den 8. april 1976, hvor Defrenne II-dommen blev afsagt, og ikke den 17. maj 1990, hvor Barber-dommen blev afsagt, og som også nævnes i Barber-protokollen.
b) Det andet problem
54 Efter afklaringen af det første problem opstår det spørgsmål, om ovennævnte begrænsninger også gælder i tilfælde, hvor national ret regulerer området gunstigere, således som tilfældet er her.
55 Sagsøgerne, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at såfremt der efter tysk ret indrømmes videregående rettigheder end efter traktatens artikel 119, gælder hverken denne artikel eller de tidsmæssige begrænsninger, der er forudsætningen for dens anvendelse. Derimod er de sagsøgte af den opfattelse, at såfremt et forhold er omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 119, skal denne artikel og de dermed forbundne tidsmæssige begrænsninger i henhold til princippet om fællesskabsrettens forrang finde anvendelse, hvorimod gunstigere nationale regler ikke skal.
56 Jeg kan ikke tilslutte mig de sagsøgtes opfattelse.
57 Først skal der ske en præcisering af betydningen af de tidsmæssige begrænsninger, Domstolen har opstillet i Defrenne II- og Barber-dommen.
58 Efter fast retspraksis betyder fællesskabsrettens direkte anvendelighed, at dens regler skal udfolde deres virkninger fuldt ud og ensartet i alle medlemsstater fra deres ikrafttræden og under hele deres gyldighedsperiode. Disse bestemmelser er en umiddelbar kilde til rettigheder og forpligtelser, både for medlemsstater og for private, som er parter i retsforhold, der henhører under fællesskabsretten; disse rettigheder skal domstolene beskytte (16).
59 Lad mig tilføje, at »det fremgår desuden af princippet om fællesskabsrettens forrang, at de bestemmelser i traktaten og retsakter fra institutionerne, som gælder umiddelbart, for medlemsstaternes nationale ret ikke blot, alene i medfør af deres ikrafttræden, bevirker, at enhver modstridende bestemmelse i den eksisterende nationale lovgivning uden videre bliver uanvendelig, men også - for så vidt som disse bestemmelser og den retsorden, der gælder på den enkelte medlemsstats område - at nye nationale love ikke gyldigt kan udstedes, i det omfang de måtte være uforenelige med fællesskabsreglerne« (17).
60 Hertil kommer - ligeledes efter fast retspraksis - at den fortolkning, som Domstolen i henhold til traktatens artikel 177 foretager af en fællesskabsretlig regel, belyser og præciserer betydningen og rækkevidden af den pågældende regel, således som den skal forstås og anvendes, henholdsvis burde have været forstået og anvendt fra sin ikrafttræden. Det følger heraf, at domstolene kan og skal anvende den således fortolkede regel også i forbindelse med retsforhold, der er stiftet og består, før der afsiges dom vedrørende fortolkningsanmodningen (18). Med andre ord går virkningerne af en fortolkningsdom afsagt af Domstolen normalt tilbage til det tidspunkt, hvor den fortolkede bestemmelse trådte i kraft (19).
61 At Domstolen begrænser virkningen af en fortolkningsdom, er som følge heraf en helt usædvanlig foranstaltning, der kun kan accepteres ud fra tvingende retssikkerhedshensyn. Dette er således tilfældet, når nationale myndigheder på grund af en undskyldelig retsvildfarelse i strid med fællesskabsretten har udstedt og gennem lang tid har anvendt regler, der har haft betydelige virkninger, og hvis ophævelse ville forårsage meget større omkostninger end opretholdelse af dem (20). En begrænsning for fremtiden er derimod ikke mulig (21).
62 Det er derfor uden videre klart, at spørgsmålet om betydningen og virkningen af bestemmelser, der fortolkes ved Domstolens dom, ikke må forveksles med spørgsmålet om begrænsning af fortolkningsdommens virkninger. Fortolkningen har altid (dvs. også når Domstolen foretager en begrænsning af virkningen af sin dom) virkning fra tidspunktet for bestemmelsens udstedelse; fortolkningen tydeliggør blot meningen og den bindende virkning, som bestemmelsen i sig selv har og fra starten har haft, men skaber dem ikke. Derimod består en begrænsning af virkningerne af en dom i, at borgerne fratages muligheden for at påberåbe sig og udøve de rettigheder, som de således fortolkede og gældende bestemmelser tillægger dem (22).
63 Heraf kan der drages følgende konklusioner:
For det første foreligger spørgsmålet om anvendelse af princippet om fællesskabsrettens forrang kun, når de nationale bestemmelser er i strid med fællesskabsretten, dvs. når der er konflikt mellem fællesskabsretten og national ret (23). Følgelig opstår der ikke spørgsmål om anvendelse af princippet, når de nationale bestemmelser er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
For det andet er begrænsningen af virkningerne af en dom afsagt af Domstolen en helt særlig foranstaltning, der beror på billighedssynspunkter, og som Domstolen bringer i anvendelse efter at have vurderet de konsekvenser, som følger af en national bestemmelse, der er i strid med fællesskabsretten. Følgelig forudsætter en sådan begrænsning af virkningerne af en dom afsagt af Domstolen nødvendigvis en konflikt mellem fællesskabsretten og national ret. Derimod kan man ikke forestille sig en begrænsning af virkningerne i forhold til en national bestemmelse, der er i overensstemmelse med fællesskabsretten, da dette ville føre til en selvcensur af fællesskabsretten.
64 Det væsentlige spørgsmål i de foreliggende sager er således, om nationale bestemmelser som de for de nationale domstole omtvistede er i overensstemmelse med eller i strid med fællesskabsretten.
65 Jeg skal erindre om, at det i de foreliggende sager ikke er bestemmelserne i pensionsoverenskomsten i de forskellige på hinanden følgende versioner, der er de omtvistede nationale bestemmelser. Det er pensionsoverenskomstens bestemmelser i den version, der gælder efter ophævelsen med tilbagevirkende gyldighed af det regelsæt, som ifølge Bundesarbeitsgericht's ovenfor beskrevne praksis (jf. ovenfor i punkt 16 ff.) er i strid med GG's artikel 3, stk. 1. Disse bestemmelser udgør »de relevante nationale retsregler« i relation til de præjudicielle spørgsmål, mens det rent nationalretlige spørgsmål om, hvorledes og hvorfor de nationale domstole er nået til denne konklusion, er uden betydning.
66 Som det er blevet dokumenteret, har arbejdstagere på deltid (mænd og kvinder) siden 1949 skullet behandles på linje med fuldtidsbeskæftigede (mænd og kvinder). Udelukkelsen af deltidsansatte fra at blive tilsluttet VAP og fra at modtage tillægspensionen har som følge heraf altid været forfatningsstridig. Dette har som konsekvens, at alle deltidsansatte (herunder også kvinder) har krav på at blive tilsluttet VAP med tilbagevirkende gyldighed og på at modtage de hertil svarende ydelser.
67 Inden for rammerne af reguleringen af det mere generelle spørgsmål (dvs. ligestillingen af deltidsansatte med fuldtidsansatte) regulerer de nationale regler altså også et mere konkret spørgsmål (dvs. ligestillingen af deltidsansatte kvinder med fuldtidsansatte), hvilket er det omtvistede spørgsmål i de foreliggende sager. De samme faktiske omstændigheder er således omfattet af anvendelsesområdet for to regelsæt, der griber ind over hinanden, nemlig dels af traktatens artikel 119, der forbyder forskelsbehandling af det forholdsmæssigt større antal deltidsansatte kvinder, og dels af det nationale regelsæt, der generelt forbyder forskelsbehandling af deltidsansatte i forhold til fuldtidsansatte.
68 Efter deres indhold er de nationale bestemmelser i fuldt omfang forenelige med fællesskabsretten og går endog videre, såvel i tidsmæssig henseende (da de også gælder for tiden før traktatens ikrafttræden), med hensyn til den omfattede personkreds (da de omfatter alle deltidsansatte, uanset køn og uanset den procentuelle andel af mænd og kvinder), og efter al sandsynlighed også for så vidt angår deres saglige anvendelsesområde (da ligestillingen under hensyn til GG's artikel 3, stk. 1's vide formulering, som danner grundlaget for Bundesarbeitsgericht's udtalelser, omfatter arbejdsvilkårene for begge grupper af ansatte generelt og ikke kun spørgsmålet om løn) (24).
69 Da de nationale regler har en mere omfattende rækkevidde og er i overensstemmelse med traktatens artikel 119, kan de følgelig udgøre et selvstændigt retsgrundlag for sagsøgernes krav for de nationale domstole. Der foreligger som følge heraf hverken modstrid mellem national ret og fællesskabsretten eller en konflikt mellem de to retssystemer, og intet kan derfor begrunde en anvendelse af princippet om fællesskabsrettens forrang.
70 Herudover er der efter det allerede anførte og under de forhold, der gælder i de foreliggende sager, ingen mulighed for at begrænse de tidsmæssige virkninger af Domstolens dom. Dette gælder dels, fordi denne begrænsning, således som sagsøgerne og Kommissionen med rette har anført, angår rettigheder, som de pågældende udleder af fællesskabsretten, men også fordi en begrænsning af virkningen af Domstolens dom ikke er tænkelig, når de nationale bestemmelser er i overensstemmelse med de fortolkede bestemmelser i fællesskabsretten, idet dette ville føre til en selvcensur af fællesskabsretten.
71 Skulle man følge de sagsøgtes opfattelse, ville der på grundlag af artikel 119 på den ene side tilsyneladende i første omgang skulle ske en tilnærmelse af mænds og kvinders lønninger i medlemsstaterne, men på den anden side synes bestemmelsen at ville ødelægge denne tilnærmelse ved at begrænse nationale foranstaltninger, hvorved tilnærmelsen gennemføres, endog fra et tidligere tidspunkt. Dette udgør en logisk og retlig modsigelse, der er uacceptabel i fællesskabsretten. Ganske vist kan det ud fra retssikkerhedshensyn, der ligeledes følger af fællesskabsretten, være tilladt undtagelsesvis at undlade at ophæve nationale foranstaltninger, der er i strid med artikel 119, for så vidt angår fortidige forhold; men ingen udtrykkelig bestemmelse og intet generelt princip tillader ophævelse af nationale foranstaltninger, der er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
C - Sjette spørgsmål i sag C-50/96 og spørgsmål 1 c) i sag C-270/97 og C-271/97
72 Disse spørgsmål drejer sig i det væsentlige om, hvorvidt der kan rejses tvivl om, hvorvidt nationale bestemmelser som de i de forelagte sager omhandlede er i overensstemmelse med traktatens artikel 119, på grund af den økonomiske belastning, der er konsekvensen for de berørte virksomheder, når henses til det økonomiske formål med artikel 119 og til, at andre medlemsstater ikke har truffet foranstaltninger som de omtvistede.
73 Efter de sagsøgte virksomheders opfattelse, som også de forelæggende retter synes at tilslutte sig, forårsager tilslutningen til VAP med tilbagevirkende gyldighed og de deltidsbeskæftigede arbejdstageres erhvervelse af rettigheder en stor økonomisk belastning for de pågældende virksomheder, der gør dem mindre konkurrencedygtige i forhold til tilsvarende virksomheder i andre medlemsstater. Dette synes hverken at være i overensstemmelse med kravet om, at der skal herske lige konkurrencebetingelser inden for Fællesskabet, eller med formålet med artikel 119, der ikke kun er socialt, men også økonomisk - nemlig at skabe lige betingelser for virksomhederne. Derimod enten afviser de øvrige parter denne argumentation (sagsøgerne) eller anfører, at det under hensyn til besvarelsen af de øvrige spørgsmål er overflødigt at besvare dette spørgsmål (Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen).
74 Jeg kan ikke tilslutte mig de sagsøgtes opfattelse.
75 Først bemærkes, at ovennævnte argumenter i det væsentlige angår de praktiske virkninger, der er opstået for de sagsøgte virksomheder som følge af, at Bundesarbeitsgericht har kendt de bestemmelser i pensionsoverenskomsten, der udelukkede deltidsansatte fra at blive tilsluttet, for forfatningsstridige. Tilsvarende argumenter blev fremført for Bundesarbeitsgericht, men blev som allerede beskrevet afvist med den begrundelse, at den økonomiske belastning for virksomhederne ikke syntes væsentlig, at den kunne udlignes med andre midler, og at denne ulempe i hvert fald var af mindre betydning i forhold til, hvad arbejdstagerne havde været udsat for, fordi de var udelukket fra at blive tilsluttet (jf. ovenfor, punkt 17 og 19). Herudover har den højeste tyske retsinstans for arbejdsretlige tvister - som jeg også allerede har redegjort for - udtalt, at hverken retssikkerhedsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning eller nogen anden almindelig retsgrundsætning er til hinder for dette resultat.
76 Disse spørgsmål er opstået som følge af konflikten mellem trinlavere og trinhøjere normer inden for det nationale retssystem og de deraf følgende ændringer inden for dette system. For så vidt Bundesarbeitsgericht's fortolkning af den tyske forfatnings artikel 3, der danner rammen om de præjudicielle spørgsmål, bliver anfægtet med ovennævnte argumentation, kan der ikke tages hensyn hertil, da det er de nationale retter, der er kompetente til at afgøre denne tvist (i det foreliggende tilfælde Bundesverfassungsgericht, hvor der i øvrigt verserer sager herom).
77 Det skal derfor undersøges, om der foreligger noget spørgsmål om fortolkning af fællesskabsretten, hvor alene Domstolen har kompetence.
78 De sagsøgte virksomheder forsøger at udlede et argument af formålet med artikel 119. De har gjort gældende, at denne artikel ud over sociale formål også har et økonomisk formål, der består i at give medlemsstaternes virksomheder lige konkurrencebetingelser. Dette formål kan imidlertid ikke opfyldes, hvis virksomheder i nogle medlemsstater skal bære følgerne af tilpasningen til fællesskabsretten, mens andre udnytter, at en forskelsbehandling opretholdes.
79 Det er rigtigt, at Domstolen i Defrenne II-dommen udtalte, at artikel 119 på den ene side skal »hindre, at virksomhederne i de stater, som faktisk har gennemført princippet om lige løn, handicappes i konkurrencen inden for Fællesskabet i forhold til virksomheder, som er placeret i stater, der endnu ikke har fjernet den lønmæssige forskelsbehandling til skade for den kvindelige arbejdskraft« (præmis 9).
På den anden side fastslog Domstolen, at »bestemmelsen skal ses i sammenhæng med de sociale mål for Fællesskabet, idet dette ikke indskrænker sig til en økonomisk union, men samtidig gennem fælles handling skal sikre sociale fremskridt og stadigt søge at forbedre de europæiske folks levevilkår og beskæftigelsesforhold, således som det fremhæves i traktatens præambel« (præmis 10).
80 Uanset om den ovenfor nævnte »økonomiske« målsætning faktisk afspejler hensigten hos den historiske fællesskabslovgiver, er den ikke længere i overensstemmelse med moderne opfattelse. I et retssamfund, som agter og beskytter menneskerettighederne, støttes kravet om lige løn til mænd og kvinder hovedsagelig på principperne om menneskets værdighed og om ligebehandling af mænd og kvinder samt på kravet om forbedring af arbejdsvilkårene, og ikke på økonomiske hensyn i snævrere forstand som de ovennævnte (25). Herudover har Domstolen i sin nyere praksis udtalt, at princippet i artikel 119 udgør en konkretisering af den almindelige lighedsgrundsætning og af forbuddet mod forskelsbehandling, der er grundlæggende principper i fællesskabsretten (26).
Efter min opfattelse er det derfor i hvert fald ikke muligt at påberåbe sig artikel 119's angivelige »økonomiske« formål med det sigte at gøre nationale foranstaltninger, der i øvrigt er i overensstemmelse med denne artikel, uvirksomme.
81 For så vidt angår spørgsmålet om den økonomiske belastnings tilbagevirkende gyldighed bemærkes i det hele, at som allerede beskrevet er det faktiske grundlag for anbringenderne herom blevet afsvækket af, hvad Bundesarbeitsgericht har udtalt (jf. ovenfor i punkt 17, 18 og 19) og af muligheden for med tilbagevirkende gyldighed at opkræve bidrag hos arbejdstagerne (jf. ovenfor, punkt 49 ff.).
82 Uafhængigt heraf skal jeg henvise til, at national rets tilbagevirkende gyldighed til 1976 ikke rejser spørgsmål om konflikt med fællesskabsretten. Dette gælder, fordi de berørte personer, også selv om de nationale foranstaltninger ikke havde foreligget, alligevel ville have nået det tilsigtede mål ved at påberåbe sig den direkte virkning af artikel 119. For dette tidsrum er den omstændighed, at midlerne er utilstrækkelige, eller også blot arbejdsgivernes økonomiske vanskeligheder et problem, der henhører under national ret, og som er uden betydning i de foreliggende sager (27). Det eneste spørgsmål, der opstår, er derfor, om foranstaltninger som de omtvistede er i strid med fællesskabsretten, i det omfang de har tilbagevirkende gyldighed til før 1976 og indtil artikel 119's ikrafttræden.
83 I denne forbindelse skal jeg erindre om, at før de blev kendt forfatningsstridige, var de bestemmelser i pensionsoverenskomsten, der udgjorde forskelsbehandling af sagsøgerne, i strid med traktatens artikel 119, og at der fra udløbet af første etape påhvilede Forbundsrepublikken Tyskland en vedvarende forpligtelse til at ophæve dem (28). Desuden kan en medlemsstat, som det fremgår af Domstolens praksis, retmæssigt efterkomme sine forpligtelser i henhold til fællesskabsretten efterfølgende (29). Ud fra et fællesskabsretligt synspunkt er det således retmæssigt, at de nationale bestemmelser har tilbagevirkende gyldighed i forhold til det omtvistede tidsrum.
84 Argumentet om den økonomiske belastning af virksomhederne kan ikke ændre noget herved, heller ikke selv om man forudsætter, at det er reelt.
Gennem bestemmelserne i artikel 119 tages der hensyn til interesserne for alle parter, nemlig både arbejdstagerne og arbejdsgiverne samt det organ, der udbetaler ydelserne. Fællesskabsrettens hensyntagen til de to sidstnævnte grupper kommer efter min opfattelse både til udtryk gennem den overgangsperiode, der er fastsat i artikel 119, stk. 1 (dette tidsrum giver ikke blot medlemsstaterne, men også arbejdsgiverne mulighed for at tilpasse sig de nye betingelser), men også gennem de tidsmæssige begrænsninger, der er opstillet i Defrenne II- og Barber-dommen og i protokollen vedrørende sidstnævnte dom.
85 Det må dog ikke overses, at der ved artikel 119 i første række gives rettigheder til arbejdstagergrupper, der konsekvent er udsat for forskelsbehandling på grundlag af køn, hvilket på grund af de traditionelle strukturer og fordomme, der stadig består i vore samfund (30), normalt er kvindelige arbejdstagere.
86 I overensstemmelse hermed kan man gå ud fra, at fællesskabslovgivers ønske om hensyntagen til berettigede økonomiske interesser hos andre grupper end arbejdstagerne med hensyn til spørgsmålet om lige løn er tilgodeset fuldt ud gennem ovennævnte udtrykkelige bestemmelser og gennem de begrænsninger, der er opstillet i Domstolens retspraksis, som også i dette tilfælde tolker fællesskabslovgivers formodede hensigt. Herudover er der ikke grundlag for yderligere hindringer og begrænsninger i forbindelse med gennemførelsen af påbuddet i artikel 119. Af denne grund giver de mulige økonomiske virkninger af nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af påbuddet i artikel 119, som allerede nævnt ikke grundlag for nogen ny begrænsning af de tidsmæssige virkninger af Domstolens dom til skade for ovennævnte grupper og heller ikke grundlag for at anfægte disse bestemmelser ud fra et fællesskabsretligt synspunkt.
87 Endelig er den omstændighed, at andre medlemsstater måske ikke har gennemført artikel 119 i samme omfang som Forbundsrepublikken Tyskland, uden betydning i det foreliggende tilfælde. Som Domstolen har udtalt, gælder følgende:
»[D]enne bestemmelses virkeevne kan ikke berøres af den omstændighed, at visse medlemsstater ikke har overholdt den forpligtelse, som traktaten pålægger dem, og at de fælles institutioner ikke i tilstrækkeligt omfang har reageret mod denne passivitet.
Antog man det modsatte, ville man risikere, at retskrænkelsen blev ophøjet til fortolkningsregel, hvad Domstolen ikke kan gøre uden at komme i strid med den opgave, som er pålagt den ved traktatens artikel 164« (31).
VII - Forslag til afgørelse
Sammenfattende foreslår jeg, at de præjudicielle spørgsmål besvares således:
»1) En udelukkelse af deltidsansatte fra en erhvervstilknyttet pensionsordning som den, der er tale om i sagen for den nationale ret, udgør en form for forskelsbehandling af kvinder, der er forbudt efter traktatens artikel 119, når denne foranstaltning rammer langt flere kvinder end mænd, medmindre den nævnte foranstaltning er begrundet i objektive faktorer, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.
2) Arbejdstagere, der har været udsat for en forskelsbehandling som ovenfor nævnt, kan, for så vidt angår deres ret til at blive tilsluttet den erhvervstilknyttede pensionsordning og udbetaling af ydelser i henhold til ordningen, påberåbe sig den direkte virkning af artikel 119 over for herimod stridende nationale bestemmelser med virkning tilbage til dagen for afsigelsen af Domstolens dom i sagen Defrenne II, dvs. den 8. april 1976.
3) Hverken artikel 119 eller nogen anden bestemmelse eller almindelig retsgrundsætning i fællesskabsretten er til hinder for anvendelse af nationale bestemmelser, hvorved der sker en afhjælpning af en forskelsbehandling, der er i strid med artikel 119, med tilbagevirkende gyldighed til et tidspunkt, der ligger før afsigelsen af Defrenne II-dommen.
4) Eventuelle økonomiske problemer, der opstår for de berørte virksomheder på grund af, at sådanne nationale bestemmelser anvendes med tilbagevirkende gyldighed, skal løses efter national ret under hensyn til princippet om lige løn og påvirker ikke besvarelsen af ovennævnte spørgsmål.«
(1) - Sag C-262/88, Sml. I, s. 1889.
(2) - EFT L 45, s. 19.
(3) - Direktiv 79/7/EØF om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring (EFT 1979 L 6, s. 24) og direktiv 86/378/EØF om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder inden for de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (EFT L 225, s. 40).
(4) - Dette stykke blev indsat ved artikel 1 i loven af 1980 om ligebehandling af mænd og kvinder på arbejdsmarkedet.
(5) - Det bemærkes, at denne dom er en følge af Domstolens dom af 13.5.1986 (sag 170/84, Bilka, Sml. s. 1607), hvorved spørgsmål, som Bundesarbeitsgericht havde forelagt, blev besvaret ved en præjudiciel afgørelse.
Ligeledes bemærkes, at sagsøgte appellerede denne dom fra Bundesarbeitsgericht til Bundesverfassungsgericht, idet det gjordes gældende, at den byrde, der blev pålagt sagsøgte med tilbagevirkende kraft, var i strid med princippet om den berettigede forventning. Bundesverfassungsgericht fastslog, at det var ufornødent at behandle appellen, da der ikke var tilstrækkelig udsigt til, at der skulle gives appellanten medhold (kendelse af 28.9.1992, 1 BVR 496/87).
(6) - Dom af 28.2.1992 (3 AZR 173/92), af 7.3.1995, som angår Deutsche Telekom (3 AZR 321/94), og af 16.1.1996, som angår Deutsche Post (3 AZR 767/94) osv. Dommen af 7.3.1995 har Deutsche Telekom appelleret til Bundesverfassungsgericht; sagen verserede stadig under retsforhandlingerne for Domstolen i de foreliggende sager. For Bundesverfassungsgericht verserer der herudover også andre sager, der er indbragt af andre parter, og som vedrører lignende domme fra Bundesarbeitsgericht.
(7) - Anført i fodnote 1.
(8) - Jf. Bilka-dommen, anført i fodnote 5 (præmis 22), Barber-dommen, anført i fodnote 1 (præmis 28), samt dom af 17.2.1993, sag C-173/91, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 673, præmis 17 og 20, af 6.10.1993, sag C-109/91, Ten Oever, Sml. I, s. 4879, præmis 10 og 11, og af 28.9.1994, sag C-7/93, Beune, Sml. I, s. 4471, præmis 30, 37 og 43.
(9) - Jf. bl.a. Bilka-dommen, anført i fodnote 5 (præmis 31).
(10) - Min opfattelse vedrørende dette spørgsmål har jeg givet udtryk for i mit forslag til afgørelse i den stadig verserende sag C-167/97, Seymour-Smith m.fl., punkt 116, 124 og 125.
(11) - Såsom muligheden for at fastsætte en forskellig pensionsalder for mænd og kvinder i overensstemmelse med artikel 9, litra a), i direktiv 86/378, hvori undtagelsesreglen i artikel 7, stk. 1, litra a), i direktiv 79/7 gentages (jf. Barber-dommen, præmis 42, og dom af 28.9.1994, sag C-57/93, Vroege, Sml. I, s. 4541, præmis 22).
(12) - Jf. Vroege-dommen, anført i forrige fodnote (præmis 20 og 29), og dom af 28.9.1994, sag C-128/93, Fisscher, Sml. I, s. 4583, præmis 17-26, af 24.10.1996, sag C-435/93, Dietz, Sml. I, s. 5223, præmis 19 og 20, og af 11.12.1997, sag C-246/96, Magorrian og Cunningham, Sml. I, s. 7153, præmis 27, 28 og 29.
(13) - Dietz-dommen (præmis 21) og Magorrian og Cunningham-dommen (præmis 30) (anført i fodnote 12).
(14) - Dietz-dommen (præmis 23 ff.) og Magorrian og Cunningham-dommen (præmis 32-35) (anført i fodnote 12).
(15) - Jf. Fisscher-dommen, anført i fodnote 12 (præmis 35, 36 og 37).
(16) - Jf. bl.a. dom af 9.3.1978, sag 106/77, Simmenthal, Sml. s. 629, præmis 14, 15 og 16.
(17) - Ligeledes Simmenthal-dommen (præmis 17).
(18) - Jf. dom af 27.3.1980, sag 61/79, Denkavit italiana, Sml. s. 1205, præmis 16, af 13.2.1996, forenede sager C-197/94 og C-252/94, Bautiaa m.fl., Sml. I, s. 505, præmis 47 ff., og senest dom af 15.9.1998, sag C-231/96, Edis, Sml. I, s. 4951, præmis 15.
(19) - Edis-dommen (anført i foregående fodnote, præmis 17).
(20) - Jf. den i punkt 46 nævnte Defrenne II-dom (præmis 69 ff.), dom af 11.3.1981, sag 69/80, Worringham, Sml. s. 767, præmis 29 ff., og af 2.2.1988, sag 24/86, Blaizot, Sml. s. 379, præmis 28 ff., den allerede nævnte Barber-dom (præmis 40 ff.), dom af 19.10.1995, sag C-137/94, Richardson, Sml. I, s. 3407, præmis 32 ff., og den i fodnote 18 nævnte Bautiaa m.fl.-dom, præmis 48.
(21) - Dette siges udtrykkeligt, men overflødigt, i præmis 44 i Barber-dommen.
(22) - Edis-dommen (nævnt i fodnote 18, præmis 18).
(23) - Jf. dom af 13.2.1969, sag 14/68, Wilhelm, Sml. 1969, s. 1, org. ref. Rec. s. 1, præmis 6, og den i fodnote 16 nævnte Simmenthal-dom, præmis 17.
(24) - Det bemærkes, at de nationale bestemmelser efter deres indhold udgør foranstaltninger, der er omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 117 og 118 og derfor principielt er omfattet af medlemsstaternes kompetence. Som jeg også har haft lejlighed til at omtale andetsteds, bliver sådanne foranstaltninger imidlertid også prøvet med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt de er forenelige med artikel 119 (jf. mit forslag nævnt i fodnote 10 i den endnu verserende sag Seymour-Smith, punkt 70, navnlig fodnote 21).
(25) - Påberåbelsen af en sådan målsætning kunne i vor tid ligestilles med, at nogen f.eks. hævdede, at børnearbejde skulle forbydes, ikke fordi det er en skændsel for den civiliserede verden, men i første række, fordi de virksomheder, der udnytter børn, er mere konkurrencedygtige end dem, der har voksne som ansatte.
(26) - Jf. dom af 9.11.1993, sag C-132/92, Roberts, Sml. I, s. 5579, præmis 17. Se ligeledes dom af 30.4.1996, sag C-13/94, P. mod S., Sml. I, s. 2143, præmis 15-22.
(27) - Jf. dom af 28.9.1994, sag C-200/91, Coloroll Pension Trustees, Sml. I, s. 4389, præmis 42.
(28) - Efter min opfattelse består denne forpligtelse uanset de tidsmæssige begrænsninger i Barber- og Defrenne II-dommen, med den forskel, at forpligtelsen er ufuldstændig, dvs. at tilsidesættelsen heraf ikke giver grundlag for et krav, der kan gøres gældende ved domstolene af dem, der udleder deres rettigheder af fællesskabsretten, for så vidt angår det tidsrum, der ligger før de nævnte domme.
(29) - Jf. om efterfølgende gennemførelse af direktiver dom af 8.3.1988, sag 80/87, Dik, Sml. s. 1601, præmis 13, af 10.7.1997, sag C-373/95, Maso m.fl., Sml. I, s. 4051, præmis 39, 40 og 41, og bemærkningerne i mit forslag til afgørelse i de forenede sager C-94/95 og C-95/95, Bonifaci m.fl., Sml. 1997 I, s. 3969, punkt 56 ff.
(30) - Dom af 11.11.1997, sag C-409/95, Marschall, Sml. I, s. 6363, præmis 29.
(31) - Defrenne II-dommen, præmis 33 og 34.
Full & Egal Universal Law Academy