Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Inledning
1 Landesarbeitsgericht Hamburg (mål C-50/96, C-234/96 och 235/96) och Landesarbeitsgericht Niedersachsen (mål C-270/97 och C-271/97) har ställt en rad frågor till domstolen om tolkning av artikel 119 i EG-fördraget, av domstolens dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (Barber-domen),(1) och av det protokoll (nr 2) om artikel 119 i fördraget som är fogat till Fördraget av den 7 februari 1992 om upprättandet av Europeiska unionen (Barber-protokollet).
2 Målen vid de nationella domstolarna gäller tvister mellan å ena sidan sökandena, som under flera år varit deltidsanställda vid det tidigare företaget Deutsche Bundespost Telekom, och å andra sidan de företag som uppstod genom delningen av detta företag, det vill säga Deutsche Telekom AG (i mål C-50/96, C-234/96 och C-235/96) och Deutsche Post AG (i mål C-270/97 och C-271/97). Tvisterna har sin grund i att deltidsanställda i nämnda företag, såsom sökandena, under den period som är aktuell i målen var uteslutna från försäkring och förmåner enligt dessa företags pensionssystem i vilket endast heltidsanställda var inskrivna.
3 Med tolkningsfrågorna vill domstolarna i föreliggande fall i princip få veta om uteslutningen är en sådan diskriminering av kvinnliga arbetstagare i förhållande till manliga arbetstagare som avses i artikel 119 i fördraget, om den tidsbegränsning av berörda personers möjlighet att åberopa artikel 119 i fördraget som infördes genom Barber-domen och Barber-protokollet är tillämplig på tvisterna i fråga samt om gemenskapsrätten i så fall har företräde framför eventuellt fördelaktigare nationella bestämmelser, enligt vilka berörda personer även tillerkänns rättigheter som hänför sig till tiden före Barber-domen och Barber-protokollet.
4 Eftersom tolkningsfrågorna i princip är gemensamma för alla målen skall jag för att undvika upprepning behandla dem gemensamt och hänvisa till skillnaderna i den mån det behövs.
II - De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
5 I artikel 119 i EG-fördraget, som reglerar principen om lika lön för män och kvinnor, föreskrivs följande: " ... I denna artikel skall med 'lön' förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen."
6 Denna artikel konkretiserades genom rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och förordningar om tillämpning av principen om likabehandling av män och kvinnor.(2)
7 Principen om likabehandling blev enligt rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 och rådets direktiv 86/378/EEG av den 24 juli 1986(3) tillämplig också på såväl lagstadgade som företagsbaserade sociala trygghetssystem.
8 I protokoll (nr 2) om artikel 119 i fördraget som bifogats Fördraget om upprättande av Europeiska unionen (Barber-protokollet) föreskrivs följande: "Vid tillämpningen av artikel 119 i detta fördrag skall förmåner för arbetstagare på grund av sociala trygghetssystem inte anses som lön om och i den mån förmånerna kan hänföras till anställningstider före den 17 maj 1990, utom när det gäller arbetstagare eller deras förmånsberättigade anhöriga som före den tidpunkten har väckt talan vid domstolen eller inlett ett likvärdigt förfarande enligt tillämplig nationell lagstiftning." Enligt artikel 239 i EG-fördraget utgör detta protokoll en integrerad del av fördraget.
III - Nationell rätt och rättspraxis
A - Nationella bestämmelser
9 I artikel 3 i Grundgesetz (den tyska grundlagen) föreskrivs bland annat att alla människor är lika inför lagen (första stycket), att män och kvinnor är jämställda (andra stycket) och att ingen får missgynnas eller gynnas på grund av sitt kön (tredje stycket).
10 I 612 § tredje stycket i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyska civilrättslagen, nedan kallad BGB)(4) föreskrivs följande:
"Det får i ett anställningsförhållande inte avtalas om att en arbetstagare på grund av sitt kön skall tillerkännas lägre lön än en arbetstagare av motsatt kön för arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. Ett avtal om lägre lön kan inte vara berättigat av det skälet att särskilda skyddsföreskrifter gäller på grund av arbetstagarens kön."
11 Vidare finns i Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung (1985 års lag om sysselsättningsskapande åtgärder, nedan kallad BeschFG) följande bestämmelser i 2 och 6 §§, som reglerar deltidsarbete:
"2 § Förbud mot olika behandling
1. Arbetsgivaren får inte på grund av arbetstiden behandla en arbetstagare som är deltidsanställd annorlunda än en arbetstagare som är heltidsanställd, om det inte finns sakliga skäl för olika behandling.
6 § Företräde för kollektivavtal
1. Avtal om undantag från dessa bestämmelser får träffas genom kollektivavtal, även om avtalet är till nackdel för arbetstagaren."
12 I fråga om försäkring av arbetstagare i det tidigare företaget Deutsche Bundespost gäller följande. Enligt 24 § i kollektivavtalet för anställda hos Deutsche Bundespost (nedan kallat kollektivavtalet) är arbetstagare hos Deutsche Telekom och Deutsche Bundespost obligatoriskt försäkrade hos Versorgungsanstalt der Deutschen Bundespost (VAP) i enlighet med kollektivavtalet om pension för arbetstagare hos Deutsche Bundespost (nedan kallat pensionskollektivavtalet) enligt dess vid varje aktuell tidpunkt gällande lydelse.
13 Enligt 3 § i pensionskollektivavtalet i dess lydelse fram till och med den 31 december 1987 skulle en arbetstagare vara försäkrad hos VAP bland annat om
"hans arbetstid per vecka enligt anställningsavtalet i genomsnitt uppgår till minst hälften av den veckoarbetstid som vid varje tidpunkt är den normala för en heltidsanställd arbetstagare" (3 § b).
14 Bestämmelsen i 3 § b ändrades genom kollektivavtal nr 394 av den 6 december 1989 med retroaktiv verkan på så sätt att arbetstagaren från och med den 1 januari 1988 skulle vara försäkrad om hans genomsnittliga arbetstid uppgick till minst 18 timmar i veckan.
15 Bestämmelsen har därefter ännu en gång ändrats så att en arbetstagare nu sedan den 1 april 1991 är försäkrad hos VAP om hans arbete inte endast är "av ringa omfattning" i den mening som avses i 8 § första stycket i Sozialgesetzbuch IV (fjärde avdelningen i den tyska sociallagen).
B - Nationell rättspraxis
16 Innan domstolen meddelade Barber-domen har de ovan redovisade försäkringsbestämmelsernas giltighet i förhållande till den tyska grundlagen eller gemenskapsrätten uppenbarligen inte ifrågasatts.
17 Bundesarbeitsgericht har emellertid, som kommissionen har anfört i sin skriftliga förklaring i målet C-50/96, redan i en dom av den 14 oktober 1986 (3 AZR 66/83) fastslagit att det (även) mot bakgrund av artikel 3 andra stycket i den tyska grundlagen - enligt vilken bestämmelse principen om jämställdhet mellan män och kvinnor är fastslagen och gäller sedan 1949 - är förbjudet att missgynna kvinnliga deltidsanställda i fråga om förmåner i den mening som avses i artikel 119 i fördraget. Dessutom är det enligt samma dom varken rättfärdigat eller nödvändigt att tidsbegränsa de berördas rättigheter(5) (se i detta hänseende också Bundesarbeitsgerichts dom av den 20 november 1990, 3 AZR 613/89).
18 Enligt samma domstols senare praxis, som nu har blivit en fast rättspraxis, ogillas olika behandling av del- och heltidsanställda arbetstagare, särskilt såvitt avser uteslutning från försäkring hos VAP, numera i första hand på grund av den i artikel 3 första stycket i den tyska grundlagen föreskrivna principen om likhet inför lagen, oberoende av vederbörande persons kön och proportionen mellan män och kvinnor (se till exempel Bundesarbeitsgerichts dom av den 16 januari 1996, 3 AZR 767/94). Enligt samma rättspraxis uppkommer inte heller frågan om åberopande av artikel 119 och följaktligen inte heller frågan om tillämpning av den begränsning i tiden av en doms rättsverkningar som införts genom Barber-domen och Barber-protokollet, eftersom den nämnda grundlagsbestämmelsen reglerar tvistefrågan i full omfattning och antagits före tillkomsten av artikel 119 i fördraget.
19 Enligt Bundesarbeitsgerichts praxis är följden alltså att de bestämmelser i kollektivavtalet enligt vilka de deltidsanställda är uteslutna från försäkring hos VAP strider mot jämställdhetsprincipen i grundlagen och alltså inte är tillämpliga, medan övriga bestämmelser i kollektivavtalet förblir giltiga och att de arbetstagare som varit uteslutna från försäkringen följaktligen retroaktivt har rätt till förmånerna enligt denna. Enligt samma praxis kan principerna om rättssäkerhet och om skyddet för berättigade förväntningar, som motparten (i ett fall Deutsche Telekom) invändningsvis hade åberopat, inte utplåna arbetstagarens rätt att med retroaktiv verkan anslutas till försäkringen med den rätt till förmåner enligt denna som följer av anslutningen. De extra kostnader som i ett av praxisfallen uppstått för bolaget och som uppgick till 40-50 miljoner DEM kunde enligt Bundesarbeitsgericht täckas med medel ur andra källor, till exempel kapitalmarknaden eller reservfonder.(6)
IV - De faktiska förhållandena
A - Sökandenas arbetsförhållanden och förfarandet vid Arbeitsgericht
a) Mål C-50/96
20 Lilli Schröder anställdes 1974 hos Deutsche Bundespost Telekom. Från och med den 20 maj 1975 till dess att hon den 31 mars 1994 gick i pension var hon deltidsanställd med en veckoarbetstid på under 18 timmar. Under tiden från 1975 till den 31 mars 1991 var hon inte försäkrad hos VAP. Efter den senaste av de ovan redovisade ändringarna av pensionskollektivavtalet var hon emellertid försäkrad hos VAP från och med den 1 april 1991. Sedan den 1 april 1994 uppbär hon lagstadgad ålderspension.
21 I målet vid Arbeitsgericht Hamburg gjorde Lilli Schröder gällande att hon har rätt att bli obligatoriskt försäkrad hos VAP med retroaktiv verkan från och med den 20 maj 1975, eftersom uteslutningen av deltidsanställda från försäkringen innebär en indirekt diskriminering av kvinnor, som strider dels mot artikel 119 i fördraget, dels mot artikel 3 i den tyska grundlagen och 2 § i BeschFG.
Till stöd för sitt påstående åberopade Lilli Schröder att de 240 339 heltidsanställda hos Deutsche Bundespost Telekom år 1991, enligt redovisade uppgifter, fördelade sig på så sätt att 169 477 (eller 70,5 procent) var män och 70 861 (eller 29,5 procent) kvinnor. Av de totalt 11 521 deltidsanställda var däremot 560 (alltså 5 procent) män och 10 931 (eller 95 procent) kvinnor.
Lilli Schröder yrkade att Deutsche Bundespost Telekom (motparten) skulle förpliktas att betala tilläggspension till henne från och med den 1 april 1994 med ett belopp motsvarande det hon skulle ha fått om hon under tiden från den 20 maj 1975 till och med den 31 mars 1991 varit försäkrad hos VAP. I andra hand yrkade Lilli Schröder att hon från och med sistnämnda datum skall försäkras retroaktivt hos VAP på motpartens bekostnad. För det fall att inget av dessa yrkanden skulle bifallas yrkade hon skadestånd för den tid under vilken hon inte var försäkrad.
b) De förenade målen C-234/96 och 235/96
22 Agnes Vick (sökande i mål C-234/96) anställdes den 1 juli 1971 hos Deutsche Bundespost (motparten). Till och med den 30 september 1972 var hon heltidsanställd och försäkrad hos VAP. Den 1 oktober 1972 började hon arbeta deltid med en veckoarbetstid på 16 timmar. Med anledning därav avregistrerades hon från VAP och de försäkringsavgifter hon erlagt återbetalades till henne. Från och med sistnämnda dag till dess hon den 30 juli 1991 gick i pension var hon inte försäkrad hos VAP. Sedan den 1 augusti 1991 uppbär hon lagstadgad ålderspension.
I målet vid Arbeitsgericht Hamburg yrkade Agnes Vick på samma grunder som Lilli Schröder en månatlig pension motsvarande den hon skulle ha fått om hon varit försäkrad hos VAP från och med den 1 juni 1971, jämte 4 procent ränta från varje månatlig förfallodag.
23 Ute Conze (sökande i mål C-235/95) anställdes den 13 september 1971. Fram till den 30 april 1972 var hon heltidsanställd och försäkrad hos VAP. Från och med den 1 maj 1972 var hon deltidsanställd med en veckoarbetstid på 16 timmar och avregistrerades därför från försäkringen. Sedan den 1 april 1991 är Ute Conze, som fortfarande är anställd, återigen försäkrad hos VAP.
24 Vid Arbeitsgericht Hamburg yrkade Ute Conze att Deutsche Telekom (motparten) skulle förpliktas att i händelse av försäkringsfall behandla henne så som om hon varit försäkrad hos VAP från och med den 1 januari 1983 till och med den 31 mars 1991.
25 I båda fallen invände motparten att det skulle strida mot principen om skyddet för berättigade förväntningar och mot de grundlagsfästa principerna om frihet att ingå avtal och kollektivavtal att försäkra sökandena med retroaktiv verkan. Motparten gjorde dessutom gällande att det i ekonomiskt hänseende skulle innebära en risk för bolagets fortsatta existens att försäkra alla deltidsanställda med retroaktiv verkan.
Motparten har vidare påstått att sökandena i vart fall inte kan tillerkännas retroaktiva förmåner för tiden före den 17 maj 1990, den dag då domstolen meddelade Barber-domen.(7)
26 Arbeitsgericht Hamburg tog upp sökandenas talan till prövning med motiveringen att det förelåg objektiva förutsättningar för att kvinnor indirekt hade diskriminerats. Förbudet mot en sådan diskriminering följde enligt domstolen dock redan av artikel 3 andra stycket i grundlagen. Arbeitsgericht konstaterade vidare att det inte finns någon grundlagsprincip som förbjuder att sökandena tillerkänns rättigheter med retroaktiv verkan. Av dessa skäl fann Arbeitsgericht att den tidsbegränsning av rättsverkningar som införts genom Barber-domen inte kunde komma i fråga i dessa mål.
c) De förenade målen C-270/97 och 271/97
27 Elisabeth Sievers (sökande i mål C-270/97) anställdes av Deutsche Post (motparten) den 16 september 1964 och gick i pension den 28 februari 1988. Under hela anställningstiden arbetade hon deltid med en veckoarbetstid som låg mellan 2,5 och 18 timmar. På grund av sin arbetstid var hon inte försäkrad hos VAP.
28 I mars 1993 väckte Elisabeth Sievers talan vid Arbeitsgericht Hannover med yrkande att motparten skulle förpliktas att från och med den 1 mars 1993 betala en månatlig pension till henne motsvarande den hon skulle ha fått om hon varit försäkrad hos VAP från det att hon anställdes. I andra hand yrkade hon att på motpartens bekostnad bli retroaktivt försäkrad hos VAP för hela anställningstiden. För det fall att inget av dessa yrkanden skulle bifallas yrkade hon ersättning för den skada hon åsamkats på grund av att hon inte varit försäkrad.
29 Vid Arbeitsgericht Hannover påstod Elisabeth Sievers att hon indirekt har diskriminerats på grund av sitt kön, vilket bestreds av motparten som dessutom gjorde gällande att hennes anspråk för tiden före den 1 januari 1991 var preskriberade.
30 Arbeitsgericht Hannover fastslog att olikabehandlingen av del- och heltidsanställda som sådan strider mot 2 § första stycket i BeschFG och mot jämställdhetsprincipen i grundlagen. Domstolen biföll därför delvis Elisabeth Sievers talan och tillerkände henne pension för tiden före den 1 januari 1991. Motparten överklagade domen till Landesarbeitsgericht Niedersachsen.
31 Brunhilde Schrage (sökande i mål C-271/96) anställdes år 1960. Hon arbetade hela tiden som deltidsanställd, fram till och med den 1 oktober 1981 med vissa avbrott och därefter oavbrutet fram till och med den 31 mars 1993. Hon yrkade vid Arbeitsgericht Hannover pension från och med sistnämnda datum så som om hon varit försäkrad från och med den 1 januari 1964 till och med den 31 mars 1993. Dessutom framställde hon samma andrahandsyrkanden som Elisabeth Sievers.
32 Arbeitsgericht Hannover biföll delvis Brunhilde Schrages talan, men ogillade de anspråk som hänförde sig till tiden före 1964 med motiveringen att dessa var preskriberade enligt den tyska lagstiftningens bestämmelser om trettioårig preskription (195 § i BGB).
B - Förfarandet vid Landesarbeitsgericht
33 Motparterna överklagade i respektive fall domarna till den Landesarbeitsgericht som var behörig. De gjorde gällande att artikel 119 i fördraget och det protokoll om artikeln som är bifogat Maastricht-fördraget (Barber-protokollet) har företräde framför nationella bestämmelser. Detta innebär enligt deras uppfattning att den tidsbegränsning av rättsverkningar som införts genom domen i Barber-målet och Barber-protokollet skall tillämpas.
34 Sökandena ifrågasatte denna tolkning och gjorde gällande att de rättigheter som de gör anspråk på följer av bestämmelserna i artikel 3 i grundlagen och alltid har förelegat i Förbundsrepubliken Tyskland. När rättsläget i en medlemsstat innan Barber-domen meddelades liknade det rättsläge som efter meddelandet av denna dom uppkom på gemenskapsrättens område, kan gemenskapsrätten enligt sökandena inte få till följd att de som på grund av sitt kön diskriminerats före Barber-domen efter denna inte längre skulle kunna göra gällande någon rätt på grund av könsdiskriminering.
35 De hänskjutande domstolarna har allmänt anmärkt att den praxis som Bundesarbeitsgericht tillämpat inte är obestridd. De anser särskilt att uteslutningen av deltidsanställda från försäkring hos VAP är en diskriminering som strider mot artikel 119 i fördraget. Med hänsyn till Barber-domen och Barber-protokollet, som förbjuder att rättigheter som hänför sig till en period före den dag då Barber-domen meddelades beviljas retroaktivt, lutar de hänskjutande domstolarna också åt uppfattningen att den dagen - den 17 maj 1990 - generellt är den yttersta gränsen bakåt i tiden för alla rättigheter enligt artikel 119 i fördraget. Med hänsyn till principen om gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt och kraven på enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten i alla medlemsstater gäller den ovan nämnda begränsningen i tiden enligt de hänskjutande domstolarna också i de fall då den nationella rätten tillerkänner berörda personer förmåner som hänför sig till tiden före den 17 maj 1990. Enligt domstolarnas åsikt skall det dessutom beaktas att det av Bundesarbeitsgerichts tidigare praxis framgår att det i Tyskland innan Barber-domen meddelades var svårt eller omöjligt att fastställa att de omtvistade bestämmelserna i kollektivavtalet stred mot antingen artikel 119 i fördraget eller mot artikel 3 andra stycket i grundlagen, och att den omständigheten att arbetstagare tillerkänns rättigheter med retroaktiv verkan följaktligen föranleder frågan huruvida principerna om rättssäkerhet och om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts till arbetsgivarnas nackdel. Slutligen har de hänskjutande domstolarna anfört att de ekonomiska verkningarna av retroaktiviteten i föreliggande fall ur konkurrenssynpunkt skulle missgynna de tyska företagen i förhållande till företagen i andra medlemsstater.
36 På grund av sin tveksamhet i angivna hänseenden har de nationella domstolarna ställt följande tolkningsfrågor till domstolen i respektive mål.
V - Tolkningsfrågorna
37 Tolkningsfrågorna är följande.
a) Mål C-50/96, Schröder
"1. Innebär det förhållandet att deltidsanställda arbetstagare med en veckoarbetstid på under 18 timmar genom en bestämmelse med en könsneutral formulering utesluts från tilläggspension enligt ett tjänstepensionssystem indirekt diskriminering av kvinnor i den mening som avses i domstolens rättspraxis avseende artikel 119 i EG-fördraget, när omkring 95 procent av dem som utesluts är kvinnor?
2. För det fall fråga 1 besvaras jakande: Omfattar protokollet om artikel 119 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (Barber-protokollet) och det däri förekommande förbudet mot retroaktiv verkan även fall av indirekt diskriminering av kvinnor, när omständigheterna är sådana som har beskrivits i fråga 1?
3. För det fall fråga 2 besvaras jakande: Har förbudet mot retroaktiv verkan i protokollet om artikel 119 i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen (Barber-protokollet) företräde framför den tyska grundlagen (artikel 3 första stycket i grundlagen), enligt vilken ett förbud mot retroaktiv verkan i det i fråga 1 beskrivna fallet är uteslutet?
4. Innebär, i ett sådant fall som har beskrivits i fråga 1, det förhållandet att retroaktiv verkan är tillåten enligt artikel 3 första stycket i den tyska grundlagen ett otillåtet kringgående av det förbud mot retroaktiva rättsverkningar som finns i protokollet om artikel 119 i EG-fördraget, när den nationella rätten, vid samma omständigheter och likaledes med syftet att säkerställa likabehandling i tjänstepensionssystem, till skillnad från gemenskapsrätten tillåter retroaktiva rättsverkningar till förmån för arbetstagare, särskilt indirekt diskriminerade kvinnor?
5. För det fall fråga 4 besvaras jakande: Innebär tillämpningen av 2 § första stycket i Beschäftigungsförderungsgesetz (lagen om sysselsättningsskapande åtgärder) av den 26 april 1985, som skulle tillåta retroaktiva rättsverkningar till den 26 april 1985, ett otillåtet kringgående av förbudet mot retroaktiv verkan i protokollet om artikel 119 i EG-fördraget (Barber-protokollet)?
6. Innebär, i ett sådant fall som har beskrivits i fråga 1, det förhållandet att retroaktiv verkan är tillåten enligt artikel 3 första stycket i den tyska grundlagen ett åsidosättande av gemenskapsrätten med hänsyn till en oproportionerlig diskriminering av egna medborgare till förfång för de berörda tyska företagen, och med hänsyn till en gemenskapskonform tolkning av nationell rätt eller i övrigt en princip i gemenskapsrätten, och har gemenskapsrätten i så fall företräde framför nationell rätt?"
b) Målen C-234/96, Vick, och C-235/96, Conze
"1. Har artikel 119 i EG-fördraget, Barber-protokollet (nr 2) och EG-domstolens rättspraxis i denna fråga såsom primär gemenskapsrätt företräde framför den i Förbundsrepubliken Tyskland gällande grundlagen (artikel 3 i den tyska grundlagen) och därtill underordnad rätt (den allmänna arbetsrättsliga likabehandlingsprincipen i 2 § första stycket Beschäftigungsförderungsgesetz [lagen om sysselsättningsskapande åtgärder]) med konsekvensen att - då sådana faktiska omständigheter föreligger som grundar en rättighet enligt artikel 119 i EG-fördraget på grund av indirekt könsdiskriminering inom ramen för ett tjänstepensionssystem som missgynnar deltidsanställda arbetstagare - anspråk på förmåner, också med stöd av nationella bestämmelser i grundlagen eller i därtill underordnad rätt, endast kan göras gällande på samma begränsande villkor som gäller för den härmed konkurrerande gemenskapsrättsliga rättigheten enligt artikel 119 i EG-fördraget, så att förmåner - med avvikelse från den rättsliga bedömningen enligt nationell rätt i övrigt - även om de grundas på nationella bestämmelser, endast kan utgå för anställningsperioder efter den 17 maj 1990, dock med förbehåll för det undantag som är föreskrivet för arbetstagare som före detta datum har inlett ett rättsligt förfarande eller framställt motsvarande anspråk?
2. Gäller detta också om ett krav på likabehandling kan grundas redan på konkurrerande nationella bestämmelser, eftersom det på grund av deltidsanställning föreligger diskriminerande behandling som inte är sakligt motiverad, utan att det behöver prövas om det dessutom föreligger indirekt könsdiskriminering på grund av att kvinnliga anställda missgynnas i relativt större utsträckning än manliga anställda?"
c) Målen C-270/97, Sievers, och C-271/97, Schrage
"1 a) Har gemenskapsrätten (enligt artikel 5 andra stycket och artikel 189 i EG-fördraget) företräde vad avser tillämpning eller giltighet framför medlemsstaternas nationella bestämmelser, när både dessa bestämmelser och gemenskapsrätten, också i syfte att främja likabehandling inom ramen för ett tjänstepensionssystem, kan eller skall tillämpas på samma sakförhållanden, som till exempel i Tyskland - generellt - den arbetsrättsliga principen om likabehandling eller - specifikt - 2 § första stycket i 1985 års Beschäftigungsförderungsgesetz?
b) Har gemenskapsrätten ett allmänt företräde i ett sådant fall av konkurrens i vilket den endast medför skydd för sådana krav på förmåner enligt ett tjänstepensionssystem som kan hänföras till anställningstid efter den 17 maj 1990, medan den nationella lagstiftningen reglerar samma sakförhållande annorlunda genom att inte utesluta retroaktiv verkan?
c) Gäller ett sådant företräde endast när det ekonomiska syftet med artikel 119 i EG-fördraget - att skapa lika konkurrensmöjligheter -, som förekommer vid sidan av det sociala syftet, påverkas konkret?
2. Kräver åtminstone den till gemenskapsrätten hörande principen om gemenskapskonform tolkning av nationell rätt att nationella bestämmelser om likabehandling i fråga om förmåner enligt ett tjänstepensionssystem tolkas och tillämpas i överensstämmelse med de krav och begränsningar (förbud mot retroaktivitet) som uppställs i gemenskapsrätten?"
VI - Bedömning
A - Fråga 1 i mål C-50/96
38 Med denna fråga vill de nationella domstolarna få klarlagt om uteslutningen av deltidsanställda från att erhålla tilläggspension enligt ett tjänstepensionssystem strider mot artikel 119 i fördraget, när 95 procent av de uteslutna är kvinnor.
39 Det är i föreliggande fall ostridigt att det pensionssystem som frågan gäller omfattas av artikel 119 i fördraget och att den omtvistade förmånen är lön i den mening som anges i denna artikel.(8)
40 Dessutom är parterna i huvudsak ense om svaret på denna fråga, eftersom problemet redan är löst. Det är därför tillräckligt att hänvisa till domstolens fasta praxis enligt vilken uteslutning av deltidsanställda från rätt till en tilläggspension som beviljas inom ramen för ett privat tjänstepensionssystem är en enligt artikel 119 i fördraget förbjuden diskriminering av kvinnor, om åtgärden drabbar betydligt fler kvinnor än män och om inte företaget kan visa att åtgärden i fråga kan förklaras av sakliga skäl som inte har något med könsdiskriminering att göra.(9)
41 Förenade kungarikets regering har i sina förklaringar föreslagit en annan metod än den som de hänskjutande domstolarna, som skall döma i sak, har tillämpat för att beräkna proportionen mellan män och kvinnor som skall beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger en diskriminering. Frågan om en sådan beräkning uppkommer emellertid inte i de föreliggande målen och behöver enligt min mening därför inte prövas.(10)
B - Frågorna 2-5 i mål C-50/96, de båda frågorna i målen C-234/96 och C-235/96 samt den första frågan a och b och den andra frågan i målen C-270/97 och C-271/97
42 Med dessa frågor, som skall behandlas gemensamt, vill de hänskjutande domstolarna i huvudsak få klarlagt om artikel 119 i fördraget och Barber-protokollet så som de har tolkats av domstolen utgör hinder för tillämpningen av nationella bestämmelser enligt vilka deltidsanställda har rätt att anslutas till pensionssystemet och att erhålla en sådan tilläggspension som den som avses i målen vid de nationella domstolarna från och med en tidpunkt före den 17 maj 1990, den dag då Barber-domen meddelades.
43 Frågorna berör två problem. För det första: Omfattas ur gemenskapsrättslig synpunkt sådana fall som de här omtvistade principiellt av den begränsning av rättsverkningar i tiden som införts genom Barber-domen och Barber-protokollet eller eventuellt av någon annan tidsbegränsning (se nedan under a)? För det andra: Gäller denna begränsning med hänsyn till principen om gemenskapsrättens företräde även i fall då den nationella lagstiftningen medger rättigheter som går längre, det vill säga som hänför sig till en period före den angivna tidsgränsen (se nedan under b)?
a) Det första problemet
44 Som framgår av domstolens praxis efter meddelandet av Barber-domen hänför sig tidsbegränsningen av rättsverkningarna av denna dom, vilken begränsning också förekommer i Barber-protokollet, endast till sådana former för diskriminering som arbetsgivarna och pensionssystemen, på grund av de undantag som beträffande en övergångsperiod föreskrivits i den gemenskapslagstiftning som kan tillämpas på tjänstepensioner, rimligen kan anse godtagbara.(11)
45 Med beaktande härav har domstolen såvitt avser rätten att anslutas till ett tjänstepensionssystem konstaterat att det i den ovan nämnda domen i målet Bilka fastslogs att könsdiskriminering innebär ett klart åsidosättande av artikel 119 och att det inte fanns några omständigheter som kunde ha lett till att berörda parter kunde missta sig i fråga om tillämpligheten av denna artikel.(12)
46 Domstolen har vidare fastslagit att den direkta effekten av artikel 119 - eftersom domen i målet Bilka inte innehöll någon begränsning i tiden av domens rättsverkningar - kan åberopas för krav avseende rätten att vara ansluten till ett tjänstepensionssystem retroaktivt från den 8 april 1976, den dag då domen i målet Defrenne II meddelades (mål 43/75, REG 1976, s. 455, punkt 40; svensk specialutgåva, volym 3, s. 59), i vilken dom den direkta effekten av denna artikel för första gången erkändes.(13)
47 Slutligen har domstolen konstaterat att anslutningen till ett pensionssystem helt skulle sakna intresse för arbetstagaren om den inte gav honom rätt till förmånerna enligt systemet i fråga. Med beaktande av detta har domstolen fastslagit att en arbetstagare som på grund av sitt kön uteslutits från ett tjänstepensionssystem har rätt både att bli retroaktivt ansluten till systemet och att retroaktivt erhålla motsvarande förmåner, till exempel en ålderspension eller en tilläggspension.(14)
48 I föreliggande mål har arbetstagare som sökandena följaktligen ur gemenskapsrättslig synpunkt i varje fall rätt både till retroaktiv anslutning till försäkringssystemet från den 8 april 1976 och till de förmåner som hänför sig till denna försäkringstid.
49 Mot bakgrund av den faktiska ramen för tvisterna i målen vid de nationella domstolarna är det befogat att här göra ett förtydligande. Det skall påpekas att rätten att erhålla förmåner som hänför sig till den retroaktiva försäkringstiden är beroende av de allmänna villkor som gäller i den enskilda medlemsstaten, särskilt de som innebär att arbetstagaren skall ha betalat eventuellt föreskrivna försäkringsavgifter.
50 När en arbetstagare har blivit offer för könsdiskriminering till följd av att artikel 119 i fördraget har åsidosatts innebär detta, som domstolen har påpekat,
"att likabehandling skall åstadkommas på så sätt att den diskriminerade arbetstagaren försätts i samma situation som arbetstagarna av det motsatta könet.
Den arbetstagare som utsatts för diskriminering kan följaktligen inte kräva att, bl.a. i ekonomiskt hänseende, behandlas fördelaktigare än om han blivit regelrätt ansluten.
[D]en omständigheten att en arbetstagare kan göra anspråk på att med retroaktiv verkan anslutas till ett företagsbaserat pensionssystem [...] medför [inte] att han kan underlåta att erlägga de avgifter som är hänförliga till ifrågavarande anslutningsperiod."(15)
51 Som framgår av redogörelsen för de faktiska förhållandena har i föreliggande fall Lilli Schröder, Elisabeth Sievers och Brunhilde Schrage endast begärt att (utan retroaktiv anslutning till pensionssystemet) få tilläggspension på grund av en fiktiv sammanräkning av de arbetsperioder under vilka de varit deltidsanställda. I andra hand har de emellertid yrkat retroaktiv anslutning på företagets bekostnad eller skadestånd för den tid under vilken de varit uteslutna. De har med andra ord begärt att i vart fall få åtnjuta ifrågavarande förmåner utan att behöva betala något för dem. Motsvarande yrkanden har för övrigt framställts även av Agnes Vick och Ute Conze.
52 Denna inställning kan dock inte godtas eftersom rätten till förmåner inte är självständig utan följer av anslutningen till det system enligt vilket förmånerna beviljas (i detta fall VAP). Om sökandena skulle få de omtvistade förmånerna helt gratis skulle det dessutom innebära en ny diskriminering till förmån för dem och till nackdel för heltidsanställda som under åratal betalat avgifter till försäkringen. Av detta skäl har denna inställning därför ogillats även i den ovan nämnda domen i målet Fisscher.
53 När det gäller anslutningen till ett sådant tjänstepensionssystem som det är fråga om i målen vid de nationella domstolarna och erhållandet av motsvarande förmåner blir slutsatsen av det som ovan anförts att den avgörande tidpunkten från vilken retroaktiva förmåner ur gemenskapsrättslig synpunkt kan utgå är den 8 april 1976, den dag då domen i målet Defrenne II meddelades, och inte den 17 maj 1990, den dag då Barber-domen meddelades och som också anges i Barber-protokollet.
b) Det andra problemet
54 Efter utredningen av det första problemet är nästa fråga huruvida ovan nämnda gemenskapsrättsliga begränsningar i tiden gäller även när den nationella lagstiftningen som i detta fall innehåller fördelaktigare bestämmelser på området.
55 Sökandena, Förenade kungarikets regering och kommissionen har principiellt gjort gällande att varken artikel 119 i fördraget eller de begränsningar i tiden som är ett villkor för tillämpning av artikeln är tillämpliga i de fall då den tyska lagstiftningen medger mer långtgående rättigheter än artikel 119. Motparterna anser däremot att om ett fall omfattas av artikel 119 i fördraget skall denna artikel och de därmed förenade tidsbegränsningarna enligt principen om gemenskapsrättens företräde tillämpas med uteslutande även av fördelaktigare nationella bestämmelser.
56 Motparternas uppfattning kan inte godtas.
57 Först och främst skall betydelsen av de tidsbegränsningar som har införts genom domstolens domar i målen Defrenne II och Barber klargöras.
58 Enligt fast rättspraxis betyder gemenskapsrättens direkta tillämplighet att gemenskapsreglerna skall tillämpas fullt ut och på ett enhetligt sätt i alla medlemsstater, från och med dagen för reglernas ikraftträdande och under hela giltighetstiden. Reglerna medför således omedelbart rättigheter och skyldigheter både för medlemsstaterna och för enskilda som är parter i rättsförhållanden som omfattas av gemenskapsrätten. Det åligger domstolarna att skydda dessa rättigheter.(16)
59 Domstolen har tillagt följande: "Enligt principen om gemenskapsrättens företräde skall dessutom fördragsbestämmelserna och institutionernas direkt tillämpliga rättsakter ha den verkan i förhållande till medlemsstaternas inhemska rätt att de inte endast medför att varje motstridande föreskrift i den befintliga nationella lagstiftningen blir automatiskt otillämplig i och med att gemenskapsreglerna träder i kraft, utan även hindrar - genom att dessa bestämmelser och rättsakter utgör en integrerad del av och har företräde inom den rättsordning som är tillämplig inom varje medlemsstats territorium - att nya nationella lagstiftningsakter antas med giltig verkan till den del de är oförenliga med gemenskapsreglerna."(17)
60 Den tolkning som domstolen inom ramen för artikel 177 i fördraget gör av en gemenskapsrättsregel klargör och preciserar dessutom, enligt en likaledes fast rättspraxis, innebörden och räckvidden av denna regel, så som den skall eller skulle ha förståtts och tillämpats från och med sitt ikraftträdande. Därav följer att en sålunda tolkad regel kan och skall tillämpas av domstolarna även beträffande rättsförhållanden som uppkommit före domen med anledning av begäran om tolkning.(18) Rättsverkningarna av ett förhandsavgörande av domstolen omfattar med andra ord regelmässigt den tolkade bestämmelsen från och med dagen för dess ikraftträdande.(19)
61 Domstolens begränsning av rättsverkningarna av ett förhandsavgörande är därför en helt exceptionell åtgärd som endast kan berättigas av att det föreligger tvingande rättssäkerhetshänsyn. Så är fallet om nationella myndigheter, på grund av ett ursäktligt misstag om rättsläget, har antagit och under lång tid tillämpat bestämmelser som strider mot gemenskapsrätten, som har omfattande verkningar och som det skulle kosta mera att upphäva än att bibehålla.(20) En begränsning för framtiden är däremot inte tillåten.(21)
62 Det säger sig följaktligen självt att betydelsen och giltigheten av de bestämmelser som tolkats genom ett förhandsavgörande inte får förväxlas med begränsningen av tolkningsdomens rättsverkningar. Tolkningen gäller alltid från och med den tidpunkt då bestämmelsen antogs (sålunda även när domstolen har föreskrivit en begränsning av avgörandets rättsverkningar). Den klargör bara den innebörd och räckvidd som bestämmelsen har och från början har haft och ger inte bestämmelsen någon ny innebörd eller räckvidd. Begränsningen av domens rättsverkningar består tvärtom endast i att den fråntar medborgaren möjligheten att göra gällande och utöva de rättigheter som han skulle ha kunnat utöva på grund av den på ovan angivet sätt tolkade och gällande bestämmelsen.(22)
63 Av vad ovan anförts kan följande slutsatser dras.
För det första uppkommer frågan om tillämpningen av principen om gemenskapsrättens företräde endast när de nationella bestämmelserna strider mot gemenskapsrätten, det vill säga när det råder en konflikt mellan gemenskapsrätten och den nationella rätten.(23) Frågan om tillämpningen av denna princip uppkommer alltså inte när de nationella bestämmelserna överensstämmer med gemenskapsrätten.
För det andra är begränsningen av rättsverkningarna av en dom en åtgärd som domstolen vidtar på grund av skälighetsöverväganden efter att ha bedömt konsekvenserna av den nationella bestämmelse som strider mot gemenskapsrätten. En förutsättning för att domstolen skall kunna begränsa rättsverkningarna av en dom är följaktligen med nödvändighet att det föreligger en konflikt mellan gemenskapsrätten och den nationella rätten. Däremot är en begränsning av rättsverkningarna otänkbar när en nationell åtgärd står i överensstämmelse med gemenskapsrätten, eftersom begränsningen i så fall skulle leda till att gemenskapsrätten upphävde sig själv.
64 Den viktigaste frågan i detta mål är följaktligen huruvida de i målen vid de nationella domstolarna omtvistade nationella bestämmelserna står i överensstämmelse med eller strider mot gemenskapsrätten.
65 Jag erinrar om att de nationella bestämmelser som i föreliggande mål är tillämpliga inte är de som fanns i pensionskollektivavtalet i dess successivt efter varandra gällande lydelser utan endast de bestämmelser i avtalet som gäller efter det att de bestämmelser som strider mot artikel 3 första stycket i grundlagen utgått på grund av att de retroaktivt upphävts av Bundesarbeitsgericht (se punkt 16 och följande i detta förslag). Dessa bestämmelser är "den nationella rättsliga ramen" för tolkningsfrågorna oavsett hur och varför domstolarna kommit till denna slutsats, vilket är en rent nationellrättslig fråga.
66 Som visats måste deltidsanställda (män och kvinnor) enligt de tillämpliga nationella bestämmelserna sedan 1949 behandlas likadant som heltidsanställda arbetstagare (män och kvinnor). Uteslutningen av deltidsanställda från anslutning till VAP och från erhållande av tilläggspension strider sedan dess följaktligen mot grundlagen. Detta har till följd att alla deltidsanställda (och bland dem också kvinnorna) har rätt att försäkras retroaktivt hos VAP och att erhålla motsvarande förmåner.
67 De nationella bestämmelserna reglerar alltså inom ramen för regleringen av en mera allmän fråga (likabehandlingen av del- och heltidsanställda arbetstagare) också en mera speciell fråga (likabehandlingen av deltidsanställda kvinnor med heltidsanställda arbetstagare), som i föreliggande fall också är den som är föremål för tvist. Samma sakförhållande omfattas därför av två överordnade regleringar, nämligen dels bestämmelserna i artikel 119 i fördraget som förbjuder diskriminering av det jämförelsevis större antalet deltidsanställda kvinnor, dels de nationella bestämmelser som generellt förbjuder diskriminering av deltidsanställda i förhållande till heltidsanställda.
68 De nationella bestämmelserna är i sak i full omfattning förenliga med artikel 119 och sträcker sig till och med längre än denna både tidsmässigt (eftersom de även omfattar tiden före fördragets ikraftträdande) och i fråga om de personer som berörs av dem (eftersom de omfattar alla deltidsanställda oberoende av kön och oberoende av andelen män och kvinnor), men enligt all sannolikhet också i fråga om de sakförhållanden som regleras genom dem (eftersom likabehandlingen, med beaktande av den vidsträckta formuleringen av artikel 3 första stycket i grundlagen, vilken utgjorde grunden för Bundesarbeitsgerichts avgöranden, generellt gäller alla arbetsvillkor för de båda kategorierna anställda och inte enbart lönefrågor).(24)
69 Eftersom den nationella regleringen har större räckvidd och stämmer överens med artikel 119 i fördraget kan den följaktligen med rättslig verkan utgöra en självständig grund för sökandenas yrkanden vid de nationella domstolarna. Det föreligger därför varken någon motsägelse mellan den nationella rätten och gemenskapsrätten eller någon konflikt mellan dem, och det finns följaktligen inte något utrymme för att tillämpa principen om gemenskapsrättens företräde.
70 Dessutom är det enligt det ovan anförda omöjligt att under de omständigheter som föreligger i dessa mål göra någon som helst tidsbegränsning av rättsverkningarna av domstolens dom. Skälen härtill är dels att begränsningen, som sökandena och kommissionen med rätta har anfört, hänför sig till rättigheter som berörda personer har på grund av gemenskapsrätten (medan sökandenas yrkanden i föreliggande fall som visats kan grundas på nationell rätt), dels också att det i varje fall är otänkbart att begränsa rättsverkningarna av domstolens dom när de nationella bestämmelserna stämmer överens med de tolkade gemenskapsrättsbestämmelserna, eftersom en sådan begränsning skulle medföra att gemenskapsrätten upphävde sig själv.
71 Om motparternas uppfattning godtogs skulle artikel 119 synas å ena sidan först föreskriva lika lön för män och kvinnor inom medlemsstaterna, under den första etappen, och å andra sidan sedan omintetgöra denna likabehandling genom att begränsa nationella åtgärder genom vilka likabehandlingen materiellt har genomförts, och detta till och med från en tidigare tidpunkt än den som anges i artikel 119. Detta innebär emellertid en logisk och rättslig motsägelse som är oacceptabel inom gemenskapsrätten. Visserligen kan hänsyn till rättssäkerheten, ett hänsynstagande som också följer av gemenskapsrätten, undantagsvis berättiga att nationella åtgärder som strider mot artikel 119 inte upphävs retroaktivt, men det finns varken någon uttrycklig bestämmelse eller någon allmän princip som tillåter att nationella åtgärder som stämmer överens med gemenskapsrätten upphävs.
C - Fråga 6 i mål C-50/96 och den första frågan c i målen C-270/97 och C-271/97
72 Med dessa frågor vill domstolarna huvudsakligen få klarlagt om överensstämmelsen mellan sådana nationella åtgärder som de som behandlas i målen vid de nationella domstolarna och artikel 119 i fördraget, med tanke på det ekonomiska mål som skall uppnås enligt artikel 119 och på att andra medlemsstater inte har vidtagit motsvarande åtgärder, kan ifrågasättas på grund av de ekonomiska problem som de åsamkar de berörda företagen.
73 Enligt motparternas uppfattning, som de nationella domstolarna synes dela, orsakar den retroaktiva försäkringen hos VAP och de rättigheter som därigenom uppkommer för de deltidsanställda arbetstagarna en stor ekonomisk belastning för de berörda företagen som gör dessa mindre konkurrenskraftiga i förhållande till liknande företag i andra medlemsstater. Detta synes enligt motparterna strida både mot kravet på lika konkurrensvillkor inom gemenskapen och syftet med artikel 119, som är inte bara socialt utan även ekonomiskt, nämligen att skapa lika villkor för företagens verksamhet. Övriga parter har däremot antingen förkastat denna argumentation (sökandena) eller hävdat att svaren på övriga frågor gör det överflödigt att besvara dessa frågor (Förenade kungariket och kommissionen).
74 Motparternas uppfattning kan inte godtas.
75 Till en början skall anmärkas att ovan anförda argument väsentligen hänför sig till de praktiska verkningar som uppkommit för motparterna genom att Bundesarbeitsgericht har förklarat att de bestämmelser i pensionskollektivavtalet som utesluter deltidsanställda från försäkringen strider mot grundlagen. Liknande argument anfördes vid Bundesarbeitsgericht men ogillades, som redan visats, med motiveringen att kostnaderna för företagen inte föreföll vara särskilt stora, att de kunde täckas med hjälp av andra medel och att nackdelen för företagen i vart fall var av mindre betydelse än den olägenhet som åsamkades arbetstagarna genom uteslutningen från försäkringen (se punkterna 17 och 19 i detta förslag). Dessutom har den tyska högsta instansen för arbetsrättsliga tvister - vilket också framgår av det som redan har anförts - avgjort att varken principerna om rättssäkerhet och om skyddet för berättigade förväntningar eller någon annan allmän princip strider mot denna slutsats.
76 Dessa frågor är därför en följd av konflikten mellan normer av under- och överordnad rang inom den nationella rättsordningen och de ändringar som konflikten föranlett inom denna. I den mån som den ovan återgivna argumentationen innebär ett bestridande av Bundesarbeitsgerichts tolkning av artikel 3 i den tyska grundlagen, vilken utgör ramen för tolkningsfrågorna, kan den inte beaktas eftersom den rör en tolkning av nationell rätt som det ankommer på de nationella domstolarna (i förevarande fall Bundesverfassungsgericht, där överklaganden i detta hänseende för övrigt är anhängiga) att göra.
77 Det återstår följaktligen att pröva om det föreligger någon sådan fråga om tolkning av gemenskapsrätten som endast domstolen är behörig att avgöra.
78 Motparterna har försökt att hämta argument ur syftet med artikel 119. De har gjort gällande att denna artikel inte bara har ett socialt utan även ett ekonomiskt syfte, nämligen att medlemsstaternas företag skall erbjudas konkurrens på lika villkor. Uppnåendet av detta mål skulle enligt motparterna emellertid omintetgöras om endast företagen i vissa medlemsstater måste bära följderna av anpassningen till gemenskapsrätten medan andra drar fördel av ett upprätthållande av olikabehandlingen.
79 Det är riktigt att domstolen i domen i målet Defrenne II har avgjort att "[å] ena sidan skall artikel 119, med hänsyn till de skillnader som föreligger i sociallagstiftningens utvecklingsnivå i de olika medlemsstaterna, hindra att företag som är etablerade i de stater som faktiskt har förverkligat principen om likalön missgynnas i konkurrensen inom gemenskapen i förhållande till företag som är etablerade i stater som ännu inte har avskaffat lönediskriminering som missgynnar kvinnor" (punkt 9 i domen).
Domstolen har emellertid i samma dom också konstaterat att "[å] andra sidan utgör denna bestämmelse en del av gemenskapens sociala mål, vilka inte enbart inskränker sig till en ekonomisk union utan samtidigt strävar efter att säkerställa sociala framsteg genom gemensamma åtgärder och att fortgående förbättra levnads- och arbetsvillkor för de europeiska folken, vilket framhävs i ingressen till fördraget" (punkt 10 i domen).
80 Oavsett om det ovan angivna "ekonomiska" målet återspeglar vad gemenskapslagstiftaren ursprungligen eftersträvade motsvarar det i vart fall inte längre den moderna uppfattningen. I en rättslig gemenskap som respekterar och skyddar de mänskliga rättigheterna grundar sig kravet på lika lön för män och kvinnor huvudsakligen på principerna om människovärdet och om jämställdhet mellan män och kvinnor såväl som på kravet på en förbättring av arbetsvillkoren och inte på ekonomiska syften i den inskränkta mening som nämnts ovan.(25) Därutöver har domstolen i senare praxis uttalat att den i artikel 119 fastställda principen är en konkretisering av den allmänna jämställdhetsprincipen och diskrimineringsförbudet, som båda är grundläggande principer i fördraget.(26) Enligt min mening är det alltså i varje fall inte möjligt att åberopa det förmodade "ekonomiska" målet för artikel 119 för att upphäva en nationell åtgärd som i övrigt står i överensstämmelse med artikeln.
81 Vad angår frågan om retroaktiv verkan av de ekonomiska problemen för företagen skall i varje fall anmärkas att den faktiska grunden för detta påstående - som framgår av det redan anförda - har rubbats genom Bundesarbeitsgerichts avgöranden (se punkterna 17-19 i detta förslag) och möjligheten att ålägga arbetstagarna att retroaktivt betala försäkringsavgifter (se punkt 49 och följande punkter i detta förslag).
82 Oberoende härav vill jag påpeka att den omständigheten att den nationella rätten medger retroaktiva rättsverkningar till år 1976 inte har gett anledning till frågan om detta står i motsättning till gemenskapsrätten. Skälet härför är att berörda personer, även om de nationella åtgärderna inte hade vidtagits, i vilket fall som helst kunde ha uppnått det eftersträvade målet genom att åberopa den direkta effekten av artikel 119. För denna period utgör bristen på medel eller enbart ekonomiska svårigheter för arbetsgivarna ett problem som hänför sig till nationell rätt och som i föreliggande fall saknar betydelse.(27) Den enda fråga som uppkommer är följaktligen om sådana åtgärder som de omtvistade bestämmelserna strider mot gemenskapsrätten genom att medge retroaktiva rättsverkningar under tiden före 1976 och till dess att artikel 119 trädde i kraft.
83 I detta sammanhang erinrar jag om att bestämmelserna i pensionskollektivavtalet, vilka innebar en diskriminering som drabbade sökandena, innan de förklarades grundlagsstridiga stred mot artikel 119 i fördraget och att Tyskland därför redan från den tidpunkt då den första etappen löpte ut var skyldig att upphäva dem.(28) En medlemsstat kan dessutom, som framgår av domstolens praxis, rättsenligt retroaktivt efterkomma de förpliktelser som följer av gemenskapsrätten.(29) Ur gemenskapsrättslig synpunkt är det därför fullt rättsenligt att de nationella åtgärderna har retroaktiv verkan för den omtvistade perioden.
84 Detta konstaterande vederläggs inte av argumentet om att företagen kan få ekonomiska problem, även om argumentet i sak skulle vara riktigt.
Bestämmelserna i artikel 119 tillvaratar nämligen de intressen som föreligger för alla ekonomiska aktörer, det vill säga arbetstagarna, arbetsgivarna och de institutioner som beviljar förmånerna. Gemenskapsrättens hänsynstagande till de två sistnämnda grupperna kommer enligt min mening till uttryck både i den övergångsperiod som föreskrivs i artikel 119 första stycket (en period som ger medlemsstaterna och även arbetsgivarna möjlighet att anpassa sig efter de nya omständigheterna), och i de tidsbegränsningar som domstolen har infört genom domarna i målen Defrenne II och Barber och som också förekommer i Barber-protokollet, som antogs efter domen i sistnämnda mål.
85 Man får dock inte glömma att avsikten med artikel 119 i första hand är att skapa rättigheter för de kategorier arbetstagare som systematiskt är offer för könsdiskriminering, varvid det på grund av de traditionella fördomar och stereotypa föreställningar som ännu finns i samhället(30) regelmässigt handlar om kvinnliga arbetstagare.
86 I enlighet därmed måste man utgå från att de ovan nämnda uttryckliga bestämmelserna och de begränsningar som införts genom domstolens praxis, varigenom också i detta fall gemenskapslagstiftarens presumerade vilja tolkas, på ett uttömmande sätt konkretiserar gemenskapslagstiftarens vilja att skydda de berättigade ekonomiska intressen som föreligger för andra grupper än arbetstagarna när det gäller lika lön. Det är inte berättigat att uppställa något ytterligare hinder eller någon ny begränsning vid genomförandet av bestämmelsen i artikel 119. De eventuella ekonomiska verkningarna av nationella åtgärder som antagits för att genomföra bestämmelserna i artikel 119 berättigar därför, som redan har anförts, ingen ny tidsbegränsning av rättsverkningarna av domstolens dom till nackdel för ovan nämnda kategorier och än mindre någon anmärkning mot dessa åtgärder ur gemenskapsrättslig synpunkt.
87 Slutligen saknar den omständigheten att andra medlemsstater kanske inte har genomfört artikel 119 i samma utsträckning som Tyskland betydelse i förevarande fall. Domstolen har i detta hänseende uttalat följande:
"Denna bestämmelses effektivitet kan inte påverkas av att vissa medlemsstater inte har uppfyllt den förpliktelse som följer av fördraget, eller att de gemensamma institutionerna inte i tillräckligt hög grad har ingripit mot denna passivitet.
Om man tillät det motsatta skulle man riskera att upphöja rättsöverträdelsen till en tolkningsregel. En sådan inställning är inte förenlig med den uppgift som ålagts domstolen genom artikel 164 i fördraget".(31)
V - Förslag till avgörande
Mot bakgrund av det anförda föreslår jag att domstolen bevarar tolkningsfrågorna på följande sätt:
1) Uteslutningen av deltidsanställda kvinnor från ett sådant tjänstepensionssystem som det som är aktuellt i målen vid den nationella domstolen utgör en diskriminering som är förbjuden enligt artikel 119 i fördraget, om denna åtgärd drabbar förhållandevis fler kvinnor än män och inte kan rättfärdigas med hänsyn till sakliga skäl som inte har något som helst samband med diskriminering på grund av kön.
2) Arbetstagare som har blivit utsatta för en sådan diskriminering som beskrivits ovan vad gäller rätten att ansluta sig till ett tjänstepensionssystem och utbetalning av förmåner enligt detta system, kan åberopa den direkta effekten av artikel 119 gentemot nationella bestämmelser som strider mot denna artikel med retroaktiv verkan från den 8 april 1976, den dag då domstolen meddelade dom i målet Defrenne II.
3) Varken artikel 119, någon annan föreskrift eller någon allmän princip i gemenskapsrätten hindrar att nationella bestämmelser, vilka avhjälper en sådan diskriminering som strider mot artikel 119 som har beskrivits ovan, tillämpas retroaktivt under en period som sträcker sig längre tillbaka än den tid som anges i domen i målet Defrenne II.
4) Eventuella ekonomiska problem som kan uppkomma för de berörda företagen till följd av tillämpningen av denna typ av retroaktiva nationella bestämmelser måste lösas på grundval av nationell rätt enligt principen om lika lön och berör inte svaren på de ovanstående frågorna.
(1) - REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10.
(2) - EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78.
(3) - Rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (EGT L 6, s. 24; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 111) och 86/378/EEG av den 24 juli 1986 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet (EGT L 225, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 83).
(4) - Detta stycke infördes genom artikel 1 i 1980 års lag om likabehandling av män och kvinnor på arbetsplatsen.
(5) - Jag hänvisar till att denna dom är en konsekvens av domstolens dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka (REG 1986, s. 1607; svensk specialutgåva, volym 8, s. 583), i vilken dom domstolen lämnade förhandsavgörande beträffande gemenskapsrättsliga tolkningsfrågor från Bundesarbeitsgericht. Jag hänvisar också till att svaranden i det målet överklagade Bundesarbeitsgerichts dom till Bundesverfassungsgericht med åberopande av att domens retroaktiva verkan stred mot principen om skyddet för berättigade förväntningar. Bundesverfassungsgericht fann inte anledning att ta upp besvären till prövning därför att de inte hade tillräcklig utsikt till framgång (beslut av den 28 september 1992, 1 BVR 496/87).
(6) - Bundesarbeitsgerichts domar av den 28 februari 1992 (3 AZR 173/92), av den 7 mars 1995 avseende Deutsche Telekom (3 AZR 321/94) och av den 16 januari 1996 avseende Deutsche Post (3 AZR 767/94) m.fl. Domen av den 7 mars 1995 har av Deutsche Telekom överklagats till Bundesverfassungsgericht, där målet ännu var anhängigt när förhandlingen i föreliggande mål ägde rum vid domstolen. Andra liknande domar av Bundesarbeitsgericht har av andra parter överklagats till Bundesverfassungsgericht, där överklagandena fortfarande är anhängiga.
(7) - Se ovan fotnot 1.
(8) - Se punkt 22 i den i fotnot 5 nämnda domen i målet Bilka, punkt 28 i den i fotnot 1 nämnda Barber-domen samt domar av den 17 februari 1993 i mål C-173/91, kommissionen mot Belgien (REG 1993, s. I-673), punkterna 17 och 20, av den 6 oktober 1993 i mål C-109/91, Ten Oever (REG 1993, s. I-4879; svensk specialutgåva, volym 14), punkterna 10 och 11, och av den 28 september 1994 i mål C-7/93, Beune (REG 1994, s. I-4471), punkterna 30, 37 och 43.
(9) - Punkt 31 i den i fotnot 5 nämnda domen i målet Bilka.
(10) - Jag har redogjort för min uppfattning i denna fråga i punkterna 116, 124 och 125 i mitt förslag till avgörande av den 14 juli 1998 i mål C-167/97, Seymour-Smith m.fl. (REG 1999, s. I-0000).
(11) - Till exempel möjligheten att fastställa olika pensionsålder för män och kvinnor enligt artikel 9 a i direktiv 86/378, som innehåller samma undantagsbestämmelse som den som finns i artikel 7.1 a i direktiv 79/7, se punkt 42 i Barber-domen, samt dom av den 28 september 1994 i mål C-57/93, Vroege (REG 1994, s. I-4541), punkt 22.
(12) - Punkterna 20-29 i den i fotnot 11 nämnda domen i målet Vroege och dom av den 28 september 1994 i mål C-128/93, Fisscher (REG 1994, s. I-4583; svensk specialutgåva, volym 16), punkterna 17-26, av den 24 oktober 1996 i mål C-435/93, Dietz (REG 1996, s. I-5223), punkterna 19 och 20, samt av den 11 december 1997 i mål C-246/96, Magorrian (REG 1997, s. I-7153), punkterna 27-29.
(13) - Punkt 21 i den i fotnot 12 nämnda domen i målet Dietz och punkt 30 i den i samma fotnot nämnda domen i målet Magorrian.
(14) - Punkt 23 och följande punkter i den i fotnot 12 nämnda domen i målet Dietz och punkterna 32-35 i den i samma fotnot nämnda domen i målet Magorrian.
(15) - Punkterna 35-37 i den i fotnot 12 nämnda domen i målet Fisscher.
(16) - Se bland annat dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75), punkterna 14-16.
(17) - Punkt 17 i den i föregående fotnot nämnda domen.
(18) - Dom av den 27 mars 1980 i mål 61/79, Denkavit italiana (REG 1980, s. 1205; svensk specialutgåva, volym 5, s. 149), punkt 16, av den 13 februari 1996, Bautiaa m.fl. (REG 1996, s. I-505), punkt 47, samt senast dom av den 15 september 1998 i mål C-231/96, Edilizia (REG 1998, s. I-4951), punkt 15.
(19) - Punkt 17 i den i föregående fotnot nämnda domen i mål C-231/96.
(20) - Punkt 69 och följande punkter i den i punkt 46 i detta förslag nämnda domen i målet Defrenne II, dom av den 11 mars 1981 i mål 69/80, Worringham (REG 1981, s. 767, svensk specialutgåva, volym 6, s. 41), punkt 29 och följande punkter, dom av den 2 februari 1988 i mål 24/86, Blaizot (REG 1988, s. 379; svensk specialutgåva, volym 9), punkt 28 och följande punkter, punkt 40 och följande punkter i den redan nämnda Barber-domen, dom av den 19 oktober 1995 i mål C-137/94, Richardson (REG 1995, s. I-3407), punkt 32 och följande punkter, samt punkt 48 i den i fotnot 18 nämnda domen i målet Bautiaa m.fl.
(21) - Detta sägs, om än i onödan, uttryckligen i punkt 44 i Barber-domen.
(22) - Se den i fotnot 18 nämnda domen i målet Edilizia, punkt 18.
(23) - Dom av den 13 februari 1969 i mål 14/68, Wilhelm m.fl. (REG 1969, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 379), punkt 6, och punkt 17 i den i fotnot 16 nämnda domen i målet Simmenthal.
(24) - Jag hänvisar till att de nationella bestämmelserna på grund av sitt innehåll i sak utgör en åtgärd som faller inom tillämpningsområdet för artiklarna 117 och 118 i fördraget och därmed principiellt även inom medlemsstaternas behörighet. Som jag har haft tillfälle att visa även i annat sammanhang prövas dock även sådana åtgärder ur synpunkten om de är förenliga med artikel 119 (se mitt i fotnot 10 nämnda förslag till avgörande i mål C-167/97, Seymour-Smith, punkt 70, särskilt fotnot 21.
(25) - Att åberopa sådana syften skulle i vår tid vara detsamma som att till exempel påstå att barnarbete måste förbjudas inte därför att det är en skam för den civiliserade världen utan framför allt för att de företag som utnyttjar barnen skulle vara mer konkurrenskraftiga än de som sysselsätter vuxna.
(26) - Dom av den 9 november 1993 i mål C-132/92, Roberts (REG 1993, s. I-5579), punkt 17. Se även dom av den 30 april 1996 i mål C-13/94, P. mot S. (REG 1996, s. I-2143), punkterna 15-22.
(27) - Dom av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll (REG 1994, s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 16), punkt 42.
(28) - Enligt min mening består denna skyldighet oberoende av den tidsbegränsning som införts genom domarna i målen Barber och Defrenne II med den skillnaden att skyldigheten inte är förenad med någon sanktion, det vill säga att om den åsidosätts kan de som härleder sina rättigheter ur gemenskapsrätten inte åberopa detta som grund för att få förmåner för tiden innan dessa domar meddelades.
(29) - I fråga om retroaktivt genomförande av direktiv, se dom av den 8 mars 1988 i mål 80/87, Dik m.fl. (REG 1988, s. 1601), punkt 13, av den 10 juli 1997 i mål C-373/95, Maso m.fl. (REG 1997, s. I-4051), punkterna 39-41, och punkt 56 och följande punkter i mitt förslag till avgörande i målen C-94/95 och C-95/95, Bonifaci m.fl. och Berto m.fl. (REG 1997, s. I-3969).
(30) - Dom av den 11 november 1997 i mål C-409/95, Marschall (REG 1997, s. I-6363), punkt 29.
(31) - Punkterna 33 och 34 i den i punkt 46 nämnda domen i målet Defrenne II.
Full & Egal Universal Law Academy