Schlußanträge des Generalanwalts
Einleitung
1 In dieser Sache wird der Gerichtshof um die Beantwortung einiger Fragen ersucht, die das Verhältnis der italienischen Rechtsvorschriften über das Verbot privater Arbeitsvermittlung und der Überlassung von Zeitarbeitskräften zu verschiedenen Bestimmungen des Vertrages betreffen. Diese Fragen entsprechen im wesentlichen denjenigen, die dem Gerichtshof in der Rechtssache C-111/94 (Job Centre; im folgenden: Job Centre I)(1) gestellt wurden, in der ich am 8. Juni 1995 Schlussanträge vorgetragen habe.
2 Der Gerichtshof hielt sich damals für nicht zuständig, da das Tribunale civile e penale Mailand, das die Fragen im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgelegt hatte, hierbei keine Rechtsprechungstätigkeit ausgeuebt habe. Von einer Rechtsprechungstätigkeit des angerufenen Gerichts könne nur dann ausgegangen werden, wenn ein Rechtsbehelf gegen eine Ablehnung der Genehmigung des Gründungsvertrags einer Genossenschaft eingelegt werde.
3 Nachdem das Tribunale civile e penale Mailand die Genehmigung der Gründungsurkunde der Job Centre Coop. a.r.l. (im folgenden: Job Centre) verweigert hatte, legte diese hiergegen ein Rechtsmittel bei der Corte d'appello Mailand ein, die dem Gerichtshof verschiedene Fragen vorgelegt hat, um über das Rechtsmittel entscheiden zu können.
4 Es erhebt sich hier demnach keine Frage der Zuständigkeit, so daß der Gerichtshof nunmehr zu den vorgelegten Fragen Stellung nehmen kann.
5 Der enge Zusammenhang zwischen dem jetzigen Verfahren und der Rechtssache Job Centre I erlaubt weitgehend eine Bezugnahme auf meine Erwägungen in den vorhergehenden Schlussanträgen. Es erscheint jedoch auch aufgrund der mündlichen Verhandlung im gegenwärtigen Verfahren zweckmässig, gegebenenfalls zu eigenen neuen Ergebnissen zu gelangen, die zudem neue Erkenntnisse und Erwägungen anhand der jüngsten Rechtsprechung des Gerichtshofes enthalten.
Die nationalen Rechtsvorschriften
6 Nach Artikel 11 Absatz 1 des italienischen Gesetzes Nr. 264 vom 29. April 1949 (im folgenden: Gesetz von 1949) ist jede Arbeitsvermittlung und jede andere Einschaltung von Mittelspersonen zwischen Stellenangeboten und -gesuchen, selbst wenn die Tätigkeit unentgeltlich ausgeführt wird, verboten, wenn sie nicht durch die staatlichen Arbeitsämter erfolgt. Die Arbeitsvermittlung steht somit in Italien ausschließlich Ämtern zu, deren Tätigkeit vom italienischen Arbeitsministerium koordiniert wird(2).
Die Arbeitgeber dürfen im allgemeinen ohne Einschaltung der staatlichen Arbeitsvermittlung niemanden einstellen. Es gibt jedoch Ausnahmen von dieser Regel, z. B. bei Führungskräften und Arbeitnehmern, die aufgrund öffentlicher Auswahlverfahren eingestellt werden, sowie bei Hausangestellten(3). Früher hatten die Arbeitgeber nur die Möglichkeit, dem Arbeitsamt mitzuteilen, welche Qualifikationen oder Aufgaben der Arbeitnehmer haben sollte ("richiesta numerica"), woraufhin das Arbeitsamt einen Arbeitnehmer vermittelte, der nach objektiven Kriterien ausgesucht wurde, z. B. unter Berücksichtigung der familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen, der Dauer seiner Arbeitslosigkeit usw. Durch Artikel 25 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 223 vom 23. Juli 1991 wurde dem Arbeitgeber jedoch die Möglichkeit eröffnet, aus einem vom Arbeitsamt aufgestellten Verzeichnis den Arbeitnehmer auszusuchen, den er einstellen möchte ("richiesta nominativa").
Arbeitgeber mit mehr als zehn Arbeitnehmern (Führungskräfte und Auszubildende ausgenommen) müssen im übrigen bei Neueinstellungen (derzeit) 12 % der Arbeitsplätze Arbeitnehmern vorbehalten, die ihren Arbeitsplatz durch Entlassung aufgrund einer Krisensituation ihres früheren Arbeitgebers verloren haben oder länger als zwei Jahre arbeitslos sind.
Die Vermittlung von Arbeit unter Verstoß gegen diese Vorschriften und die Einstellung von Arbeitnehmern ohne Einschaltung des Arbeitsamtes werden nach dem Gesetz von 1949 strafrechtlich oder als Ordnungswidrigkeiten geahndet. Ausserdem können die Gerichte auf Antrag des Vertreters des öffentlichen Interesses ("pubblico ministero", einer Behörde mit besonderen Funktionen in Zivil- und im strafrechlichen Verfahren) Arbeitsverträge, die unter Verstoß gegen diese Vorschriften geschlossen wurden, binnen eines Jahres von der Einstellung an für ungültig erklären.
7 Artikel 1 Absätze 1 und 2 des Gesetzes Nr. 1369 vom 23. Oktober 1960 (im folgenden: Gesetz von 1960) bestimmt folgendes:
"Der Unternehmer darf weder unmittelbar noch im Wege der Untervergabe noch in anderer Form, auch nicht an Genossenschaften, die Ausführung reiner Arbeitsleistungen durch Arbeitskräfte, die vom Auftragnehmer oder Vermittler eingestellt und entlohnt werden, vergeben; dabei ist ohne Bedeutung, welche Art von Arbeit oder Dienstleistung diese Arbeitsleistungen umfassen.
Der Unternehmer darf ebenfalls nicht Vermittler, gleich, ob sie angestellt, Dritte oder Gesellschaften oder sogar Genossenschaften sind, mit Arbeiten betrauen, die im Akkord von Arbeitnehmern auszuführen sind, die von solchen Vermittlern angestellt und entlohnt werden."
Ein Verstoß gegen diese Vorschriften wird strafrechtlich geahndet und hat zivilrechtliche Folgen. Nach Artikel 1 Absatz 5 gilt der Unternehmer, der die Dienste der Arbeitskraft in Anspruch genommen hat, in jeder Hinsicht als Arbeitgeber.
8 Die italienische Regierung hat in der mündlichen Verhandlung in der vorliegenden Rechtssache eingeräumt, daß einige ihrer mündlichen Ausführungen in der Rechtssache Job Centre I nicht richtig waren. Sie erklärt nunmehr, daß das Verbot in Artikel 1 Absätze 1 und 2 des Gesetzes von 1960 auch für italienische Unternehmen gelte, die Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat Zeitarbeitskräfte zur Verfügung stellten, und ebenso für ausländische Unternehmen, die einem in Italien niedergelassenen Unternehmen Zeitarbeitskräfte zur Verfügung stellten.
Sachverhalt
9 Job Centre ist eine in Gründung befindliche Genossenschaft mit Sitz in Mailand, Italien, mit einem Gesellschaftskapital von 1 300 000 LIT, was derzeit etwa 670 ECU entspricht. Die Genossenschaft hat nach Artikel 4 Buchstaben c und d der Satzung u. a. folgenden Geschäftszweck:
"c) Errichtung eines ständigen Dienstes, der möglichst viele Informationen über Stellengesuche und -angebote auf dem Arbeitsmarkt in Italien und der Gemeinschaft für Genossen und eventuell hieran interessierte Dritte - unentgeltlich für die Genossen und Dritte, die Arbeitnehmer sind - sammelt, speichert, auswertet, auswählt und den genannten Personen im Hinblick auf die Zusammenführung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zur Verfügung stellt.
d) Errichtung eines Dienstes, der italienische oder ausländische Arbeitskräfte für italienische oder ausländische Arbeitgeber, die an Arbeitskräften interessiert sind, beschafft und auswählt."
10 Job Centre reichte gemäß Artikel 2330 Absatz 3 des italienischen Zivilgesetzbuches beim Tribunale civile e penale Mailand einen Antrag auf Genehmigung der Gesellschaftssatzung ein. Nach dieser Bestimmung ordnet das Gericht, wenn es feststellt, daß die Gesellschaftssatzung den gesetzlichen Voraussetzungen genügt, nach Anhörung des Vertreters des öffentlichen Interesses die Eintragung der Gesellschaft in das Register an. Artikel 2331 Absatz 1 bestimmt, daß die Gesellschaft den Statuts einer juristischen Person (erst) erhält, wenn sie in das Register eingetragen ist.
11 Nach dem Urteil des Gerichtshofes, mit dem sich dieser für nicht zuständig für die Beantwortung der ihm in der Rechtssache Job Centre I vorgelegten Fragen erklärt hatte, hat das Tribunale civile e penale Mailand mit Entscheidung vom 18. Dezember 1995 den Antrag auf Genehmigung der Gründungsurkunde wegen Unvereinbarkeit des Gesellschaftszwecks von Job Centre mit den italienischen Rechtsvorschriften zurückgewiesen.
12 Job Centre hat hierauf nach Artikel 2330 Absatz 4 des Zivilgesetzbuches ein Rechtsmittel bei der Corte d'appello Mailand eingelegt, mit dem sie beantragt, ihrem Antrag auf Genehmigung der Gründungsurkunde stattzugeben.
Die Vorlagefragen
13 Die Corte d'appello Mailand hat mit Beschluß vom 30. Januar 1996 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Sind die in Artikel 11 Absatz 1 des italienischen Gesetzes Nr. 264 vom 29. April 1949 und Artikel 1 Absatz 1 des italienischen Gesetzes Nr. 1369 vom 23. Oktober 1960 enthaltenen Vorschriften, die jede Tätigkeit der Vermittlung und Einschaltung von Mittelspersonen bei Stellengesuchen und -angeboten durch andere Rechtssubjekte als die in diesen Vorschriften genannten staatlichen Stellen verbieten, der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Artikels 66 in Verbindung mit Artikel 55 EG-Vertrag zuzuordnen, wenn man den öffentlich-rechtlichen Charakter berücksichtigt, den das italienische Recht ihnen als Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer und der Volkswirtschaft beimisst?
2. Stehen diese Vorschriften in Anbetracht der allgemeinen Regel, die sich aus ihnen ergibt, im Widerspruch zu den in den Artikeln 48, 49, 59, 60, 62, 86 und 90 EG-Vertrag enthaltenen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen, die das Recht auf Arbeit, die wirtschaftliche Unternehmungsfreiheit, die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer und anderer Personen, die Freiheit, Arbeits- und Dienstleistungen nachzufragen und anzubieten, den freien und lauteren Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern sowie das Verbot des Mißbrauchs einer beherrschenden Stellung betreffen?
3. Sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des italienischen Staates für den Fall, daß die genannten italienischen Rechtsvorschriften über die Arbeitsvermittlung und die Einschaltung von Mittelspersonen gegen die in der vorigen Frage aufgeführten gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze verstossen, verpflichtet, diese Grundsätze unmittelbar anzuwenden, indem sie es öffentlichen und privaten Stellen und Unternehmen gestatten, die Tätigkeiten der Vermittlung von Arbeitsgesuchen und -angeboten und der Beschaffung von Zeitarbeitskräften auszuüben, sofern sie die Vorschriften über das Arbeitsverhältnis und die Pflichtversicherung einhalten und sich den gesetzlich vorgeschriebenen Kontrollen unterwerfen?
14 Die Fragen des vorlegenden Gerichts lassen sich in zwei Gruppen zusammenfassen.
Erstens ersucht die Corte d'appello den Gerichtshof um Auslegung des Artikels 48 des Vertrages über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer und der Artikel 59 und 60 über den freien Dienstleistungsverkehr in Verbindung mit der Arbeitsvermittlung. Nur soweit diese Bestimmungen Anwendung finden, ist somit festzustellen, ob die Arbeitsvermittlung aufgrund der Vorschriften über die mit der Ausübung der öffentlichen Gewalt im Sinne der Artikel 48 Absatz 4, 55 und 66 des Vertrages verbundenen Tätigkeiten von der Freizuegigkeit ausgenommen ist.
Zweitens wünscht das vorlegende Gericht eine Stellungnahme zu den italienischen Rechtsvorschriften über die Arbeitsvermittlung im Licht der Bestimmungen des Artikels 90 Absatz 1 des Vertrages, wonach die Mitgliedstaaten in bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine diesem Vertrag widersprechenden Maßnahmen treffen oder beibehalten, und in Verbindung mit Artikel 86, wonach es Unternehmen verboten ist, eine beherrschende Stellung mißbräuchlich auszunutzen.
Die Bestimmungen über die Freizuegigkeit
15 Job Centre macht geltend, daß das Verbot in Artikel 11 Absatz 1 des Gesetzes von 1949 und Artikel 1 Absätze 1 und 2 des Gesetzes von 1960 gegen die Artikel 48, 52 und 59 des Vertrages verstosse. Diese Vorschriften stuenden Artikel 48 des Vertrages entgegen, da die Unfähigkeit der Arbeitsämter, die Nachfrage zu befriedigen, insbesondere die Arbeitnehmer anderer Mitgliedstaaten benachteilige und das Verbot der Überlassung von Zeitarbeitskräften diesen Arbeitnehmern eine wesentliche Möglichkeit vorenthalte, Zugang zum italienischen Arbeitsmarkt zu finden. Die italienischen Rechtsvorschriften verstießen zudem gegen Artikel 52 des Vertrages, da sie Unternehmen anderer Mitgliedstaaten daran hinderten, sich in Italien niederzulassen. Job Centre betont hierbei, daß zu der zu gründenden Genossenschaft auch ein deutsches und ein französisches Unternehmen gehörten. Schließlich lasse das in den italienischen Rechtsvorschriften enthaltene Verbot keine Ausnahmen zu. Somit könnten die italienischen Unternehmen in den anderen Mitgliedstaaten keine Dienstleistungen in Form von Arbeitsvermittlung oder Überlassung von Zeitarbeitskräften erbringen, so daß diese Rechtsvorschriften auch gegen Artikel 59 des Vertrages verstießen.
16 Die italienische, die deutsche und die norwegische Regierung sowie die Kommission führen aus, daß die Artikel 48, 52 und 59 des Vertrages hier nicht zur Anwendung kämen. Job Centre sei ein italienisches Unternehmen, das sich in Italien niederlassen wolle. Daher weise der vorliegende Fall keinen Bezug zu den Tatbeständen dieser Bestimmungen des Vertrages auf. Die Kommission hat in der Sitzung erklärt, daß die einschlägige Bestimmung in Artikel 52 des Vertrages zu sehen sei, da es sich um die Niederlassung eines Unternehmens handele; es könne aber mangels ausreichender Informationen nicht festgestellt werden, ob diese Bestimmung hier anwendbar sei; ausserdem habe das vorlegende Gericht diese Frage nicht aufgeworfen.
17 Artikel 48 des Vertrages über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer lässt sich hier kaum als einschlägige Bestimmung ansehen. Job Centre ist natürlich kein Arbeitnehmer, sondern ein Unternehmen, das nach seiner Satzung die Tätigkeit der Arbeitsvermittlung ausüben will. Der Umstand, daß Arbeitnehmer zu den Gründungsmitgliedern gehören, ist hierbei nicht von Bedeutung, da die Gesellschaft nach Gründung und Aufnahme ihrer Tätigkeit ein eigenes Rechtssubjekt darstellt.
18 Es liegt auch kein Umstand vor, aus dem geschlossen werden könnte, daß Job Centre selbständig oder als Vertreter Rechte zu beanspruchen hätte, die einem Arbeitnehmer gegebenenfalls zustehen, wenn die Arbeitsvermittlung erfolgt ist. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, daß das Verbot in Artikel 11 Absatz 1 des Gesetzes von 1949 und in Artikel 1 Absätze 1 und 2 des Gesetzes von 1960 Arbeitssuchenden anderer Mitgliedstaaten den Zugang zum italienischen Arbeitsmarkt erschwert. Es handelt sich jedoch um allgemeine Vorschriften, die unterschiedslos Anwendung finden. Nichts erlaubt somit die Annahme, daß das staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol nicht den Verpflichtungen aus Artikel 5 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft(4) entspricht, wonach ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats eine Beschäftigung sucht, dort die gleiche Hilfe erhält, wie sie die Arbeitsämter dieses Staates den eigenen Staatsangehörigen gewähren, die eine Beschäftigung suchen. Zudem sind die Auswirkungen des Verbots der Überlassung von Zeitarbeitskräften im Gesetz von 1960 meines Erachtens zu allgemein und zu ungewiß, als daß sie als geeignet angesehen werden könnten, die in Artikel 48 des Vertrages vorgesehene Freizuegigkeit der Arbeitnehmer zu behindern(5). Das Verbot trifft somit nicht bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern und hindert auch nicht Arbeitnehmer anderer Mitgliedstaaten, in anderer Weise Zugang zum italienischen Arbeitsmarkt zu finden.
19 Es erscheint zunächst wohl bedeutsamer, die Tätigkeit von Job Centre, wie sie sich aus deren Satzung ergibt, anhand der Artikel 59 und 60 des Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr zu prüfen. Nach Artikel 11 Absatz 1 des Gesetzes von 1949 unterliegt die Arbeitsvermittlung allgemein einem staatlichen Monopol, so daß ein Unternehmen wie Job Centre in Italien nicht tätig werden und somit auch Arbeitssuchenden und Arbeitgebern anderer Mitgliedstaaten nicht seine Dienste anbieten kann.
20 Zu den Bestimmungen des Gesetzes von 1960 über die Überlassung von Zeitarbeitskräften hatte die italienische Regierung in der mündlichen Verhandlung in der Rechtssache Job Centre I erklärt, daß die italienischen Rechtsvorschriften ein in Italien niedergelassenes Unternehmen nicht daran hinderten, Arbeitgebern anderer Mitgliedstaaten Zeitarbeitskräfte zur Verfügung zu stellen. Wie bereits erwähnt, hat die italienische Regierung jedoch in der mündlichen Verhandlung der vorliegenden Rechtssache eingeräumt, daß ihre Angaben in der mündlichen Verhandlung der Rechtssache Job Centre I, die sie nach der Sitzung nicht berichtigt hat, unrichtig seien, da sich das Verbot in Artikel 1 Absätze 1 und 2 des Gesetzes von 1960 auch auf eine derartige Tätigkeit beziehe.
21 Obgleich die italienischen Rechtsvorschriften anhand der nunmehr zur Verfügung stehenden Informationen die Ausfuhr von Dienstleistungen stärker behindern, als aus den Auskünften der italienischen Regierung in der Rechtssache Job Centre I zu schließen war, bin ich weiterhin der Ansicht, daß Artikel 59 des Vertrages im vorliegenden Fall keine Anwendung findet. Es handelt sich nämlich um ein allgemeines Verbot einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit für Unternehmen, die in dem betroffenen Mitgliedstaat niedergelassen sind oder im Begriff stehen, sich dort niederzulassen, und eine derartige Tätigkeit ausüben wollen.
22 Wie ich in Nummer 27 meiner Schlussanträge in der Rechtssache Job Centre I ausgeführt habe, wird diese Auffassung meines Erachtens durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 34 des Vertrages über mengenmässige Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung bestätigt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofes steht Artikel 34 des Vertrages nämlich einem nationalen Verbot der Herstellung einer bestimmten Ware nicht entgegen, auch wenn die Ausfuhr dieser Ware dadurch unmöglich wird(6). Artikel 34 bezieht sich "auf nationale Maßnahmen, die spezifische Beschränkungen der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit unterschiedliche Bedingungen für den Binnenhandel und für den Aussenhandel eines Mitgliedstaats schaffen, so daß die inländische Produktion oder der Binnenmarkt des betroffenen Staates einen besonderen Vorteil erlangt"(7).
23 Ich nehme ferner Bezug auf das vor kurzem ergangene Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Gebhard(8). Diese Rechtssache betraf einen deutschen Rechtsanwalt, der in Italien zum einen für deutschsprachige Personen und zum anderen für italienischsprachige Personen in Deutschland und Österreich tätig war. Diese Tätigkeit wies somit grenzuebergreifende Zuege auf. Herrn Gebhard wurde vom Vorstand der Rechtsanwaltskammer untersagt, die Bezeichnung "avvocato" zu führen, und es wurde ihm für sechs Monate das Recht auf die Berufsausübung entzogen, da er diese Bezeichnung geführt hatte. Der Gerichtshof hat in Randnummer 28 seines Urteils erklärt, daß diese Situation unter Artikel 52 des Vertrages über das Niederlassungsrecht und nicht unter Artikel 59 falle, da der Betroffene stetig und dauerhaft eine Berufstätigkeit in Italien ausübe.
24 Diese Erwägungen entsprechen meines Erachtens dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Alpine Investments(9). Hierbei ging es um nationale Vorschriften, die eine bestimmte Form der Vermarktung eines im übrigen rechtmässigen "Produkts", nämlich die Finanzdienstleistung des "cold calling", verboten. Das Verbot galt allgemein und hatte weder den Zweck noch die Wirkung, den inländischen Unternehmen einen Vorteil vor Dienstleistungserbringern aus anderen Mitgliedstaaten zu verschaffen. Der Gerichtshof hat jedoch Artikel 59 meines Erachtens deshalb für anwendbar erklärt, weil es sich nicht um eine allgemeine Regelung handelte, die festlegte, welche Dienstleistungen rechtmässig im Hoheitsgebiet des betroffenen Staates erbracht werden können, sondern um eine Regelung des Absatzes einer rechtmässig erbrachten Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat. In einem solchen Fall handelt es sich nicht mehr um die Voraussetzungen für die Niederlassung eines Unternehmens, sondern für die Ausfuhr einer rechtmässig erbrachten Dienstleistung.
25 Meines Erachtens sind indessen im vorliegenden Fall die Niederlassungsbestimmungen des Artikels 52 des Vertrages und nicht die Dienstleistungsbestimmungen des Artikels 59 maßgebend, ungeachtet der Tatsache, daß Job Centre nach ihrer Satzung beabsichtigt, ihre Dienstleistungen in andere Mitgliedstaaten auszuführen. Diese Ausfuhr setzt nämlich die Niederlassung des Unternehmens voraus. Das Verbot in den Gesetzen von 1949 und 1960 steht dem entgegen, solange nicht festgestellt wird, daß dieses Verbot gegen Artikel 52 des Vertrages verstösst. Wäre Artikel 59 anwendbar, so würde dies ausserdem bedeuten, daß Unternehmen in rein internen Situationen, in denen Artikel 52 also nicht zur Anwendung käme, solche allgemeine innerstaatliche Verbotsvorschriften mit der Begründung in Frage stellen könnten, daß sie durch sie an der Ausfuhr ihrer Dienstleistungen gehindert würden. Dies entspräche meiner Ansicht nach nicht dem System des Vertrages.
26 Das vorlegende Gericht ersucht den Gerichtshof nicht um Auslegung des Artikels 52 des Vertrages. Es ergibt sich jedoch eindeutig aus den Vorlagefragen, daß der Gerichtshof bei der Klärung der Frage helfen soll, ob die Vorschriften des Artikels 11 Absatz 1 des Gesetzes von 1949 und des Artikels 1 Absätze 1 und 2 des Gesetzes von 1960 mit den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der Freizuegigkeit und des freien Dienstleistungsverkehrs vereinbar sind. Angesichts des Geistes der Zusammenarbeit, der dem Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177 des Vertrages zugrunde liegt, sollte der Gerichtshof meines Erachtens demnach auch eine Auslegung des Artikels 52 des Vertrages vornehmen(10).
27 Es ergibt sich aus Randnummer 37 des Urteils Gebhard(11), daß innerstaatliche Maßnahmen, die die Ausübung der im Vertrag gewährleisteten grundlegenden Freiheiten behindern oder von ihr abhalten können, nur dann nicht vertragswidrig sind, wenn sie vier Vorausetzungen erfuellen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise Anwendung finden, sie müssen durch zwingende Gründe im öffentlichen Interesse gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des durch sie verfolgten Zieles sicherzustellen, und sie dürfen nicht über das hierfür Erforderliche hinausgehen.
28 Ein allgemeines Verbot der privaten Arbeitsvermittlung und Überlassung von Zeitarbeitskräften wie in den Gesetzen von 1949 und 1960 macht privaten Unternehmen diese Tätigkeit in Italien absolut unmöglich. Somit handelt es sich meines Erachtens um Maßnahmen, die sachlich unter Artikel 52 des Vertrages fallen und im Widerspruch zu dieser Bestimmung stehen, sofern nicht die vier Voraussetzungen des Urteils Gebhard erfuellt sind.
29 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes findet Artikel 52 jedoch keine Anwendung auf rein interne Fälle, die also keinerlei Zusammenhang mit einem im Gemeinschaftsrecht geregelten Sachverhalt aufweisen(12). Lässt sich ein italienischer Staatsangehöriger in Italien nieder, so fällt dies demnach nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 52.
30 Das Niederlassungsrecht umfasst nach Artikel 52 auch das Recht zur Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften. Daraus lässt sich schließen, daß Artikel 52 nur Anwendung findet, wenn eine substantielle Verbindung zwischen einem oder mehreren Unternehmen oder Personen des betroffenen Mitgliedstaats und der Einheit besteht, die in einem anderen Mitgliedstaat eingerichtet werden soll.
31 Job Centre hat sich hier darauf berufen, daß das deutsche Unternehmen Adia und das französische Unternehmen Ecco der Genossenschaft als Genossen angehörten. Es wurde jedoch nicht näher dargelegt, worin diese Beteiligung besteht und insbesondere welchen Einfluß die genannten Unternehmen auf die Führung von Job Centre haben. Somit liegen hier meines Erachtens nicht genügend Informationen vor, um feststellen zu können, ob eine Niederlassung im Sinne des Vertrages gegeben ist.
32 Der Gerichtshof sollte deshalb nach meiner Meinung die Fragen, die die Bestimmungen über den freien Verkehr betreffen, dahin beantworten, daß die Artikel 52 und 59 des Vertrages einen Mitgliedstaat nicht daran hindern, Unternehmen in diesem Staat die Arbeitsvermittlung und Überlassung von Zeitarbeitskräften zu verbieten, wenn keine substantielle Verbindung zwischen einer oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen eines anderen Mitgliedstaats und dem betreffenden Unternehmen besteht.
Das Verhältnis zu Artikel 90 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages
33 Job Centre macht geltend, daß das Arbeitsvermittlungsmonopol gegen Artikel 90 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages verstosse, da die staatliche Arbeitsvermittlung nicht in der Lage sei, die Bedürfnisse des Marktes zu befriedigen. Der Arbeitsmarkt in einer modernen Volkswirtschaft sei äusserst vielfältig und verschiedenartig, was zahlreiche Fachleistungen erforderlich mache. Selbst die effizienteste öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeitsvermittlung könne höchstens 25 bis 30 % der Nachfrage befriedigen. Eine Untersuchung der italienischen Staatsbank zeige, daß das staatliche italienische Arbeitsvermittlungsmonopol höchstens 5 % aller offenen Stellen vermittle. Job Centre beruft sich ferner auf einen Bericht des Internationalen Arbeitsamts(13), der eine Revision des Abkommens Nr. 96 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) von 1949 empfehle, um privaten Unternehmen die Arbeitsvermittlung und die Gründung von Zeitarbeitsagenturen zu gestatten.
34 Die italienische Regierung hält dem entgegen, daß die Ausübung der Arbeitsvermittlung nicht unter die Wettbewerbsvorschriften des Vertrages falle, da es sich hierbei nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit handele. Sie bemerkt ferner, daß das italienische Arbeitsvermittlungsmonopol von Juni 1995 bis Juni 1996 mehr als eine Million Arbeitsverträge zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern vermittelt habe. Diese Zahl umfasse allerdings ausser den Vermittlungsarten "richiesta numerica" und "richiesta nominativa" (siehe oben, Nr. 6) auch die Fälle, in denen Arbeitnehmer und Arbeitgeber selbst den nötigen Kontakt hergestellt und dies sodann dem Monopol mitgeteilt hätten.
35 Die Kommission sowie die deutsche und die norwegische Regierung tragen vor, daß bei der Beurteilung des Arbeitsvermittlungsmonopols die Leitlinien zugrunde zu legen seien, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Höfner und Elser(14) ergäben, wobei auch zu berücksichtigen sei, daß das italienische Verbot der Überlassung von Zeitarbeitskräften nicht unter die Wettbewerbsbestimmungen des Vertrages falle, da es sich um ein allgemeines Verbot handele. Die Kommission hat in der Sitzung ferner bemerkt, es lasse sich hier auch ohne eine konkrete Prüfung der Wirksamkeit des Monopols feststellen, daß dieses nicht in der Lage sei, die Nachfrage des Marktes zu befriedigen. Dies sei durch die Struktur des Marktes bedingt, der durch seine Grösse und seine extreme Vielgestaltigkeit gekennzeichnet sei. Auf einem solchen Markt könnte kein Monopol der Gesamtnachfrage gerecht werden, so daß ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Artikels 90 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages vorliege.
36 Zunächst ist festzustellen, daß Artikel 90 Absatz 1 nur Anwendung findet, wenn einem oder mehreren Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte zuerkannt wurden. Das Gesetz von 1949 gewährt zweifellos dem öffentlichen Monopol das ausschließliche Recht zur Arbeitsvermittlung. Die wichtigste Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 90 Absatz 1 ist somit erfuellt.
37 Diese Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 90 Absatz 1 dürfte dagegen dem ersten Anschein nach nicht gegeben sein in bezug auf das Verbot der Überlassung von Zeitarbeitskräften nach Artikel 1 Absätze 1 und 2 des Gesetzes von 1960. Hierbei handelt es sich nämlich um ein allgemeines Verbot, da die Italienische Republik nach den vorliegenden Informationen ihrerseits keine Dienstleistung anbietet, die in der Überlassung von Zeitarbeitskräften besteht, und auch nicht einzelnen Unternehmen besondere Rechte zur Erbringung solcher Dienstleistungen gewährt hat. Der Zweck der Vorschriften des Gesetzes von 1960 dürfte, soweit ersichtlich, darin liegen, daß die Arbeitnehmer gegen Mißbrauch und Schwächung ihrer Rechte geschützt werden sollen, da bei der Leiharbeit eine Trennung zwischen dem tatsächlichen Arbeitgeber und einer Person eintritt, die förmlich als Arbeitgeber anzusehen ist, in Wirklichkeit aber nur als Vermittler fungiert.
38 Job Centre führt aus, daß das Gesetz von 1960 in erster Linie den Ausschluß jeder Form einer privaten Arbeitsvermittlung bezwecke und das darin enthaltene Verbot somit unlösbar mit dem öffentlichen Arbeitsvermittlungsmonopol verbunden sei.
39 Wenn durch das im Gesetz von 1960 enthaltene Verbot tatsächlich das ausschließliche Recht geschützt werden soll, das das Gesetz von 1949 dem öffentlichen Arbeitsvermittlungsmonopol eingeräumt hat, so wäre es meines Erachtens logisch, dieses Verbot der Überlassung von Zeitarbeitskräften als Teil des gesamten Monopolsystems zu betrachten. Es ist jedoch Sache des nationalen Gerichts, über den tatsächlichen Zweck des Verbotes im Gesetz von 1960 zu befinden, da es sich um eine Frage der Auslegung des innerstaatlichen Rechts handelt.
40 Die Anwendung des Artikels 86 des Vertrages, auf den sich u. a. Artikel 90 Absatz 1 bezieht, setzt ein "Unternehmen" im Sinne der Wettbewerbsbestimmungen voraus. Der Gerichtshof hat in der Rechtssache Höfner und Elser(15) festgestellt, daß eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit diese Voraussetzung erfuellt, und somit in den Randnummern 20 bis 23 des Urteils wie folgt entschieden:
"Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist zu prüfen, ob eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit ... als ein Unternehmen im Sinne der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag angesehen werden kann. [Randnr. 20]
Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von der Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Die Arbeitsvermittlung stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. [Randnr. 21]
Daß die Vermittlungstätigkeit normalerweise öffentlich-rechtlichen Anstalten übertragen ist, spricht nicht gegen die wirtschaftliche Natur dieser Tätigkeit. Die Arbeitsvermittlung ist nicht immer von öffentlichen Einrichtungen betrieben worden und muß nicht notwendig von solchen Einrichtungen betrieben werden. Diese Feststellung gilt insbesondere für die Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft. [Randnr. 22]
Somit lässt sich eine Einheit wie eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die Arbeitsvermittlung betreibt, als Unternehmen im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln qualifizieren. [Randnr. 23]"
41 Aus diesem Urteil ergibt sich, daß das entscheidende Kriterium die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ist und daß die Tätigkeit der Arbeitsvermittlung diese Voraussetzung erfuellt. Die Feststellung des Gerichtshofes gilt ganz allgemein, so daß nicht zwischen verschiedenen Unternehmensformen und verschiedenen Wirtschaftsbereichen zu unterscheiden ist. Dies entspricht zudem der Tatsache, daß die Tätigkeit der Arbeitsvermittlung heute für zahlreiche Arbeitnehmergruppen auch auf kommerzieller Basis ausgeuebt wird oder werden kann(16).
42 Das Urteil Poucet und Pistre(17) berührt die Rechtslage meines Erachtens nicht. Dieses Urteil, das im übrigen nicht die Arbeitsvermittlung betraf, beruht ausdrücklich auf den Kriterien, die sich aus dem Urteil Höfner und Elser ergeben, auf das im übrigen in Randnummer 17 Bezug genommen wird. Der Gerichtshof hat in dieser Rechtssache festgestellt, daß die Verwaltung der Pflichtsysteme der sozialen Sicherheit nicht unter Artikel 86 des Vertrages falle, da es sich nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Wettbewerbsbestimmungen handelte. Er hat hierbei auch darauf hingewiesen, daß die Einrichtungen für die Verwaltung solcher Systeme, die einen sozialen Zweck verfolgen und nach dem Solidaritätsprinzip arbeiten, nicht die Möglichkeit hätten, auf die Beitragshöhe, die Mittelverwendung und das Leistungsniveau Einfluß zu nehmen, und daß es sich dabei um Pflichtsysteme handele(18). Somit können Systeme dieser Art nach Auffassung des Gerichtshofes schwerlich als Einrichtungen angesehen werden, die auf kommerzieller Basis tätig sind.
43 Auch die Arbeitsvermittlung kann meines Erachtens mehr oder weniger ausgeprägte soziale Elemente aufweisen, die bewirken können, daß eine kommerzielle Ausübung einer solchen Tätigkeit je nach den gegebenen Umständen ausgeschlossen oder zumindest unangemessen ist. Ein einleuchtendes Beispiel ist die Tätigkeit der Verwaltung in den Haftanstalten im Rahmen einer bedingten Freilassung von Häftlingen, damit diese mit bestimmten Auflagen, wie etwa einer regelmässigen Meldepflicht oder Entziehungsmaßnahmen bei Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, selbständig leben können, ohne erneut straffällig zu werden. Dies erfordert den Einsatz von finanziellen Mitteln und von Personal(19). Auch bei der Sozialarbeit werden erhebliche Anstrengungen unternommen, um den unterstützten Personenkreis in den allgemeinen Arbeitsmarkt einzugliedern.
44 Es ist auch zu bedenken, daß die öffentliche Hand in einigen Mitgliedstaaten die Kosten für die Berufsausbildung und gegebenenfalls einen Lohnbeitrag übernimmt, um Arbeit für Langzeitarbeitslose, Jugendliche und andere Arbeitslose zu beschaffen. Die öffentliche Hand muß sicher sein, daß die hierfür verwendeten öffentlichen Mittel in bestmöglicher Weise eingesetzt werden und der Erfolg solcher Maßnahmen gewährleistet ist.
45 Ferner setzt die Anwendung von Artikel 86 des Vertrages eine beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes voraus. Der Gerichtshof hat im Urteil Höfner und Elser(20) (Randnr. 28) festgestellt, daß ein mit einem gesetzlichen Monopol ausgestattetes Unternehmen als im Besitz einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 des Vertrages angesehen werden kann und daß das Gebiet eines Mitgliedstaats, auf das sich dieses Monopol erstreckt, einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellen kann.
46 Die Schaffung einer beherrschenden Stellung durch die Gewährung eines ausschließlichen Rechts im Sinne des Artikels 90 Absatz 1 ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung als solche noch nicht mit Artikel 86 unvereinbar(21).
47 Die Mitgliedstaaten sind indessen nach Artikel 90 Absatz 1 des Vertrages verpflichtet, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die Artikel 86 widersprechen. Ein Mitgliedstaat verstösst gegen diese Verpflichtung, wenn ein Unternehmen, dem ein ausschließliches Recht gewährt wurde, durch die Ausübung dieses Rechts seine beherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutzt(22).
48 Nach Artikel 86 Buchstabe b kann der Mißbrauch insbesondere in der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher bestehen. Der Gerichtshof hat demgemäß im Urteil Höfner und Elser(23) (Randnr. 31) festgestellt, daß ein Mitgliedstaat gegen diese Bestimmung verstösst, wenn die Einrichtung, der er ein ausschließliches Recht übertragen hat, offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage auf dem Markt nach bestimmten Leistungen - im Fall Höfner und Elser die Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft - zu befriedigen, und wenn die tatsächliche Ausübung dieser Tätigkeiten durch private Unternehmen durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht wird, die diese Tätigkeiten verbietet.
49 Ein Mitgliedstaat verstösst somit gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages, wenn er ein gesetzliches Monopol beibehält, das offensichtlich nicht in der Lage ist, die Nachfrage der Verbraucher, d. h. der Arbeitsuchenden und der Arbeitgeber, zu befriedigen, die die Arbeitsvermittlung in Anspruch nehmen.
50 Wie die Kommission in der Sitzung ausgeführt hat, ist der Arbeitsvermittlungsmarkt sehr groß und sehr vielgestaltig. Daher sind die einzelnen Dienstleistungsarten weder vom Standpunkt der Arbeitsuchenden noch von dem der Arbeitgeber ohne weiteres austauschbar und somit nicht demselben Markt zuzuordnen. Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei der Abgrenzung des relevanten Marktes vom Standpunkt der Verbraucher auszugehen. Die Erzeugnisse, die aus der Sicht der Verbraucher im Hinblick auf den Preis, den Zweck und andere Merkmale besonders geeignet sind, einen gleichbleibenden Bedarf zu befriedigen, und somit nicht leicht mit anderen Erzeugnissen ausgetauscht werden können, werden als zum selben Markt gehörend angesehen. Aufgrund dieser Kriterien hat der Gerichtshof z. B. festgestellt, daß Bier, das im Einzelhandel vertrieben wird, und solches, das in Gaststätten abgegeben wird, nicht zum selben Markt gehören und daß Reifen für die Erstausrüstung und Ersatzreifen ebenfalls nicht vom selben Markt erfasst werden(24). Wenn die Anbieter einer bestimmten Leistung ihre Organisation rasch anpassen und auch eine andere Art von Dienstleistung anbieten können, so kann der relevante Markt indessen aus den beiden betroffenen Dienstleistungskategorien bestehen, selbst wenn diese aus der Sicht der Verbraucher nicht austauschbar sind(25).
51 Der oben in Nummer 33 zitierte Bericht des Internationalen Arbeitsamts(26) unterscheidet zwischen 16 verschiedenen Kategorien der Arbeitsvermittlungstätigkeit; dazu gehören die herkömmliche Vermittlung(27), die Überlassung von Zeitarbeitskräften, die als verboten im Sinne des Gesetzes von 1960 anzusehen ist(28), die Suche und Auswahl von Führungskräften und anderem Sonderpersonal(29) sowie die Personalberatung und Personalsuche durch persönliches Gespräch und verschiedene Tests. Der Bericht zeigt, daß es in den Mitgliedstaaten, in denen solche Tätigkeiten erlaubt sind, für jede einzelne Kategorie eine grosse und ständig wachsende Zahl von Unternehmen gibt(30). So gab es z. B. 1992 im Vereinigten Königreich 3 500 Unternehmen für die herkömmliche Arbeitsvermittlung und in Frankreich 5 011 Agenturen für Zeitarbeit. Der Grund für diese Zunahme liegt, wie aus dem Bericht hervorgeht, u. a. in dem Erfordernis einer grösseren Flexibilität auf dem Arbeitsmarkt, in neuen Maßstäben für die Qualifikation der Arbeitnehmer, in einer steigenden Tendenz der Unternehmen zur Aufgabenübertragung an Dritte, in der Fähigkeit der Privatvermittler zur Bereitstellung von Bewerbern, die den Bedürfnissen der betroffenen Arbeitgeber entsprechen, was zu einer schnelleren Integration der neueingestellten Arbeitnehmer führt, sowie in einem wachsenden Vertrauen des Marktes in die private Personalvermittlung.
52 Man kann davon ausgehen, daß jede im Bericht erwähnte Kategorie einen eigenen Markt darstellt, da die verschiedenen Dienstleistungen jeweils auf die unterschiedlichen Bedürfnisse der Auftraggeber zugeschnitten sind. So entspricht die eher herkömmliche Vermittlung dem Wunsch der Arbeitgeber und Arbeitsuchenden nach Zusammenführung der beiden Interessenten. Dienstleistungen in Form der Personalauswahl beinhalten zudem eine Prüfung der einzelnen Bewerbungen und die Auswahl eines einzelnen Kandidaten und erledigen somit eine Aufgabe des Arbeitgebers, die dieser nicht in zufriedenstellender Weise lösen zu können glaubt oder übertragen möchte. Die Vermittlung von Führungskräften umfasst häufig die Suche von Personen mit der geeigneten Qualifikation, während die Zeitarbeitsagenturen tätig werden, um den Bedarf der Auftraggeber an qualifiziertem Interimspersonal zu decken, was gewöhnlich eine vorherige Beurteilung der eingetragenen Kandidaten und die Kenntnis der Bedürfnisse des betroffenen Arbeitgebers voraussetzt.
53 Ferner ist davon auszugehen, daß die einzelnen Dienstleistungskategorien häufig aus einer Reihe von Marktsegmenten bestehen können, in deren Rahmen sich die Arbeitsvermittler auf die besonderen Anforderungen der einzelnen Sektoren spezialisieren. Eine wirksame Vermittlung setzt nämlich in zahlreichen Fällen voraus, daß der Leistungserbringer die Entwicklungstendenz der einzelnen Sektoren kennt und eine Vorstellung von den gegenwärtigen und künftigen Anforderungen der Arbeitgeber hat. Menschliche Arbeit stellt heutzutage einen erheblichen Kostenfaktor dar und erfordert häufig beträchtliche Beträge für die Ausbildung. Je stärker ein Arbeitsvermittler in den Selektionsprozeß einbezogen ist, um so wichtiger ist es für ihn, daß er die verschiedenen Arbeitgeber kennt. Ferner ist zu bedenken, daß die Gesamtnachfrage teils von den Arbeitsuchenden und teils von den Arbeitgebern ausgeht und daß diese beiden Gruppen nicht unbedingt dieselben Bedürfnisse haben.
54 Auf einem so grossen und vielgestaltigen Markt, der aufgrund der wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung grossen Veränderungen unterliegt, ist es, wie die Kommission bemerkt, ausgeschlossen, daß ein einziger - auch noch so wirksamer - Vermittlungsdienst in der Lage ist, die Bedürfnisse des gesamten Marktes zu befriedigen. Somit ist es praktisch kaum möglich, daß ein einziges Unternehmen über die Kompetenzen und Mittel verfügt, die für die Befriedigung der Gesamtnachfrage erforderlich sind.
55 Aufgrund der Unterschiedlichkeit des Marktes ist es jedoch bei der Beurteilung der Frage, ob ein öffentliches Monopol die Nachfrage befriedigen kann, auch nicht möglich, alle Leistungsarten der Arbeitsvermittlung in gleicher Weise zu behandeln. Es bedarf daher meines Erachtens einer Einzelprüfung der verschiedenen Märkte und entsprechenden Segmente, aus denen sich der Gesamtmarkt der Arbeitsvermittlung zusammensetzt. So ist nicht auszuschließen, daß ein Staatsmonopol der Nachfrage auf dem Gebiet der herkömmlichen Arbeitsvermittlung, etwa bei nichtspezialisierten Arbeitskräften, gerecht werden kann, wobei eine vorherige Kenntnis der einzelnen Arbeitnehmer und Arbeitgeber durch den Vermittler weniger wichtig ist, während es sich vielleicht ganz anders verhält, wenn es sich um hochqualifizierte EDV-Programmierer oder -Spezialisten, Ingenieure, Juristen oder anderes hochqualifiziertes Personal oder um die Auswahl und die Vermittlung von Führungskräften handelt, die eine genaue Kenntnis des betroffenen Unternehmens und der Befähigung der einzelnen Bewerber voraussetzen.
56 Es ist Sache des nationalen Gerichts, das eine genauere Kenntnis der Arbeitsweise des Monopols und der Gegebenheiten des betreffenden Arbeitsmarktes hat, endgültig zu beurteilen, inwieweit das italienische Arbeitsvermittlungsmonopol in der Lage ist, die Nachfrage auf den verschiedenen Märkten und Marktsegmenten zu befriedigen, die zusammen den Gesamtmarkt der Dienstleistungen auf dem Gebiet der Arbeitsvermittlung bilden.
57 Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, gilt nach Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages u. a. das Verbot aus Artikel 86 nicht, soweit die Anwendung dieser Vorschrift die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Wie der Gerichtshof im Urteil Höfner und Elser(31) (Randnr. 25) festgestellt hat, liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wenn es sich um ein staatliches Arbeitsvermittlungsmonopol handelt, das offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage zu befriedigen.
58 Schließlich setzt die Anwendung von Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages voraus, daß das mißbräuchliche Verhalten den Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann. Der Gerichtshof hat im Urteil Höfner und Elser(32) (Randnr. 32) erklärt, daß diese Voraussetzung nicht erst dann erfuellt ist, wenn das betreffende mißbräuchliche Verhalten den Handel tatsächlich beeinträchtigt hat. Es genügt der Nachweis, daß dieses Verhalten geeignet ist, eine derartige Wirkung zu entfalten, was etwa der Fall ist, wenn sich die durch private Unternehmen ausgeuebten Vermittlungstätigkeiten auf Angehörige oder auf das Gebiet anderer Mitgliedstaaten erstrecken können(33). Dies könnte hier der Fall sein, soweit man davon ausgehen kann, daß die Arbeitsvermittlung Arbeitnehmer und Arbeitgeber in anderen Mitgliedstaaten betrifft. Ferner hindert das Verbot im Gesetz von 1949 Unternehmen anderer Mitgliedstaaten allgemein daran, in Italien tätig zu werden(34).
59 Das vorlegende Gericht fragt schließlich, ob Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages unmittelbare Wirkung hat. Dies ist zu bejahen. Es ergibt sich nämlich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, daß sich die einzelnen Rechtssubjekte vor den nationalen Gerichten auf diese Bestimmungen berufen können und daß letztere demgemäß gehalten sind, innerstaatliche Vorschriften ausser Anwendung zu lassen, die mit den genannten Bestimmungen unvereinbar sind(35).
60 Die zweite Gruppe der aufgeworfenen Fragen ist demnach meines Erachtens dahin zu beantworten, daß ein Mitgliedstaat, der einem öffentlichen Unternehmen das ausschließliche Recht zur Arbeitsvermittlung gewährt hat, gegen Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages verstösst, wenn er damit eine Lage schafft, in der das betroffene Unternehmen gezwungen ist, gegen Artikel 86 zu verstossen; dies ist der Fall, wenn
- die öffentliche Arbeitsvermittlung offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage des Marktes nach diesen Dienstleistungen zu befriedigen, was jeweils getrennt für die einzelnen Märkte und Marktsegmente zu prüfen ist, aus denen sich der Gesamtmarkt zusammensetzt, und
- die Ausübung der Arbeitsvermittlungstätigkeit durch private Unternehmen durch die Beibehaltung einer Rechtsvorschrift praktisch unmöglich gemacht wird, die diese Tätigkeit verbietet.
Ergebnis
61 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
1. Die Artikel 52 und 59 EG-Vertrag sind dahin auszulegen, daß sie einen Mitgliedstaat nicht daran hindern, einheimischen Unternehmen die Arbeitsvermittlung und Überlassung von Zeitarbeitskräften zu verbieten, wenn keine substantielle Verbindung zwischen einer oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen eines anderes Mitgliedstaats und dem betroffenen Unternehmen besteht.
2. Ein Mitgliedstaat, der einem öffentlichen Unternehmen das ausschließliche Recht zur Arbeitsvermittlung gewährt hat, verstösst gegen Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages, wenn er damit eine Lage schafft, in der das betroffene Unternehmen gezwungen ist, gegen Artikel 86 zu verstossen; dies ist der Fall, wenn
- die öffentliche Arbeitsvermittlung offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage des Marktes nach diesen Dienstleistungen zu befriedigen, was jeweils getrennt für die einzelnen Märkte und Marktsegmente zu prüfen ist, aus denen sich der Gesamtmarkt zusammensetzt, und
- die Ausübung der Arbeitsvermittlungstätigkeit durch private Unternehmen durch die Beibehaltung einer Rechtsvorschrift praktisch unmöglich gemacht wird, die diese Tätigkeit verbietet.
(1) - Urteil vom 19. Oktober 1995 (Slg. 1995, I-3361).
(2) - Für bestimmte Wirtschaftszweige (nämlich die Vergnügungs- und Hotelbranche, Bäckereien und die Seefahrt) gilt eine besondere Regelung mit verschiedenen besonderen Ämtern zur Arbeitsvermittlung.
(3) - Für den Agrarsektor finden sich die Vorschriften im Gesetz Nr. 83 vom 11. März 1970.
(4) - ABl. L 257, S. 2, zuletzt geändert durch die Verordnung (EWG) Nr. 2434/92 des Rates vom 27. Juli 1992 zur Änderung des zweiten Teils der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 245, S. 1).
(5) - Es kann hier auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 30 des Vertrages Bezug genommen werden, wonach eine Regelung, die sich nur mittelbar und ungewiß auf den freien Warenverkehr auswirkt, nicht unter das Verbot dieser Bestimmung fällt; vgl. Urteil vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-379/92 (Peralta,Slg. 1994, I-3453, Randnr. 24).
(6) - Vgl. z. B. Urteil vom 8. November 1979 in der Rechtssache 15/79 (Grönveld, Slg. 1979, 3409).
(7) - Vgl. zuletzt Urteil vom 24. März 1994 in der Rechtssache C-80/92 (Kommission/Belgien, Slg. 1994, I-1019, Randnr. 24).
(8) - Urteil vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94 (Slg. 1995, I-4165).
(9) - Urteil vom 10. Mai 1995 in der Rechtssache C-384/93 (Slg. 1995, I-1141).
(10) - Vgl. hierzu die Urteile vom 13. Juli 1994 in der Rechtssache C-130/92 (OTO, Slg. 1994, I-3281, Randnr. 14) und Gebhard (zitiert in Fußnote 8), in denen der Gerichtshof die Auffassung vertreten hat, daß Artikel 52 des Vertrages maßgebend sei, so daß er die Vorlagefragen anhand dieser Bestimmung beantwortet hat, obwohl diese Fragen Artikel 52 nicht betrafen.
(11) - Zitiert in Fußnote 8.
(12) - Vgl. die Urteile vom 16. November 1995 in der Rechtssache C-152/94 (Van Buynder, Slg. 1995, I-3981, Randnr. 12) und vom 20. April 1988 in der Rechtssache 204/87 (Bekärt, Slg. 1988, 2029).
(13) - Le rôle des agences d'emploi privées dans le fonctionnement des marchés du travail, Conférence internationale du Travail, Genf, 1994.
(14) - Urteil vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90 (Slg. 1991, I-1979).
(15) - Zitiert in Fußnote 14.
(16) - Dies dürfte auch der Grund sein, weshalb die meisten Mitgliedstaaten das IAO-Abkommen Nr. 96 von 1949, das die Betreibung privater Arbeitsvermittlung verbietet, entweder niemals ratifiziert oder später gekündigt haben. Dem Zweiten Teil des Abkommens, der eine schrittweise Abschaffung der gewerblichen Arbeitsvermittlung vorsieht, sind nach den vorliegenden Informationen Belgien, Frankreich, Irland, Italien, Luxemburg und Spanien beigetreten. Deutschland, Finnland und Schweden haben das Abkommen gekündigt.
(17) - Urteil vom 17. Februar 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-159/91 und C-160/91 (Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637).
(18) - Dieses Urteil ist in Bezug zu setzen zu dem Urteil vom 16. November 1995 in der Rechtssache C-244/94 (Fédération Française des Sociétés d'Assurance u. a., Slg. 1995, I-4013), in dem der Gerichtshof festgestellt hat, daß eine Einrichtung zur Verwaltung eines freiwilligen Rentenversicherungssystems, das nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeitet und dessen Leistungen ausschließlich von den gezahlten Beiträgen sowie von den Anlageergebnissen der Verwaltungsstellen abhängen, eine wirtschaftliche Tätigkeit nach Artikel 86 des Vertrages ausübt.
(19) - Eine andere Frage ist, ob solche Aufgaben privatisiert werden können, so daß sie von privaten Firmen wahrgenommen würden, deren Tätigkeit von der öffentlichen Hand zu vergüten wäre.
(20) - Zitiert in Fußnote 14.
(21) - Vgl. die Urteile vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-323/93 (Centre d'insémination de la Crespelle, Slg. 1994, I-5077, Randnr. 18), vom 19. Mai 1993 in der Rechtssache C-320/91 (Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Randnr. 11) sowie Höfner und Elser (zitiert in Fußnote 14, Randnr. 29).
(22) - Vgl. die Urteile vom 14. Dezember 1995 in der Rechtssache C-387/93 (Banchero, Slg. 1995, I-4663, Randnr. 51) sowie Höfner und Elser (zitiert in Fußnote 14, Randnrn. 26 und 29).
(23) - Zitiert in Fußnote 14.
(24) - Vgl. Urteile vom 28. Februar 1991 in der Rechtssache C-234/89 (Delimitis, Slg. 1991, I-935) und vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81 (Michelin/Kommission, Slg. 1983, 3461).
(25) - Vgl. Urteil vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72 (Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215).
(26) - Seiten 13 bis 22.
(27) - Die Dienstleistungen dieser Kategorie bestehen normalerweise in der Zusammenführung von Arbeitnehmern und Arbeitgebern und in der Auswahl der geeignetsten Bewerber. Die Anbieter sollten auf bestimmte Bereiche oder Pesonalgruppen spezialisiert sein. Vgl. allgemein den in Fußnote 13 zitierten Bericht, S. 13.
(28) - Es geht aus Seite 15 des in Fußnote 13 genannten Berichts hervor, daß die Zeitarbeitsfirmen normalerweise als Arbeitgeber in Erscheinung treten, die ihre Arbeitnehmer vorübergehend Dritten zur Verfügung stellen. Der Bericht zeigt ferner, daß diese Firmen sowohl umsatz- als auch zahlenmässig die grösste Gruppe privater Arbeitsvermittler darstellen.
(29) - Dies bedingt ein hohes Maß an Kompetenz bei den Auswahlmethoden, der Beurteilung der Befähigung der Bewerber und der Verhandlungstechnik sowie eine genaue Kenntnis des Marktes und der betroffenen Unternehmen (vgl. S. 18 des in Fußnote 13 zitierten Berichts).
(30) - Vgl. S. 25 ff. des Berichts.
(31) - Zitiert in Fußnote 14.
(32) - Zitiert in Fußnote 14.
(33) - Vgl. Urteil Höfner und Elser (zitiert in Fußnote 14, Randnr. 33).
(34) - Zu verweisen ist hier auf das Urteil Corbeau (zitiert in Fußnote 21), in dem der Gerichtshof entschieden hat, daß das belgische Postmonopol auch in einem Fall unter Artikel 90 des Vertrages fiel, in dem der Verstoß des Monopols, der zum Ausgangsverfahren geführt hatte, die Verteilung von Postsendungen durch einen belgischen Staatsangehörigen in der Region Lüttich betraf.
(35) - Vgl. z. B. die Urteile Corbeau (zitiert in Fußnote 21) und vom 10. Dezember 1991 in der Rechtssache C-179/90 (Merci convenzionali Porto di Genova, Slg. 1991, I-5889).
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