EUR-Lex -  61996CC0090 - PT - Conclusões do advogado-geral Fennelly apresentadas em 20 de Março de 1997

Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 O presente processo diz respeito a uma alegada discriminação indirecta, em razão da nacionalidade, de leitores de língua estrangeira não italianos que ensinam na sua língua materna numa universidade italiana, a propósito do acesso a docências suplementares remuneradas. Estes leitores são contratados com base em contratos de direito privado, enquanto a legislação italiana reserva essas docências suplementares aos membros do pessoal docente que pertencem a determinadas categorias cujas relações de trabalho se regem pelo direito público. Até 1994, a lei italiana impedia os estrangeiros de acederem a estes lugares universitários regidos pelo direito público. Constitui esta restrição, aplicável às docências suplementares, uma discriminação baseada na nacionalidade e, se assim for, trata-se de uma resposta proporcionada às legítimas necessidades do sistema universitário italiano, por elas objectivamente justificada?

II - Contexto jurídico e factual

2 Os artigos 1._ e 3._, n._ 1, do Regulamento (CEE) n._ 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (1), dispõem:

«Artigo 1._

1. Os nacionais de um Estado-Membro, independentemente do local da sua residência, têm o direito de aceder a uma actividade assalariada e de a exercer no território de outro Estado-Membro, em conformidade com as disposições legislativas, regulamentares e administrativas que regem o emprego dos trabalhadores nacionais deste Estado.

2. Beneficiarão, nomeadamente, no território de outro Estado-Membro, da mesma prioridade que os nacionais deste Estado no acesso aos empregos disponíveis.

...

Artigo 3._

1. No âmbito do presente regulamento, não são aplicáveis as disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nem as práticas administrativas de um Estado-Membro:

- que limitem ou subordinem a condições não previstas para os nacionais, os pedidos e ofertas de emprego, o acesso ao emprego e o seu exercício por parte de estrangeiros; ou

- que, embora aplicáveis sem distinção de nacionalidade, tenham por objectivo ou efeito exclusivo ou principal afastar os nacionais dos outros Estados-Membros do emprego oferecido.

Esta disposição não tem em vista as condições relativas aos conhecimentos linguísticos exigidos pela natureza do emprego a preencher.»

3 As disposições do direito italiano aplicáveis são as seguintes. O artigo 114._ do Decreto n._ 382 do presidente da República, de 11 de Julho de 1980 (a seguir «decreto de 1980»), na redacção que lhe foi dada pelo artigo 12._ da Lei n._ 341, de 19 de Novembro de 1990, determina:

«As regências de cursos e as substituições só podem ser confiadas a professores do quadro e a investigadores universitários confirmados (2) do mesmo sector científico e da mesma disciplina ou de um sector similar, pertencentes à mesma faculdade; na sua falta e por meio de deliberação fundamentada, a professores do quadro e a investigadores universitários confirmados de outra faculdade da mesma universidade ou de outra universidade. Na atribuição das substituições, havendo pedidos feitos por professores do quadro e investigadores confirmados pertencentes ao mesmo sector científico e à mesma disciplina, o conselho da faculdade deve dar preferência aos pedidos apresentados pelos professores.»

4 Estas duas categorias do pessoal docente universitário habilitadas a efectuar regências ou substituições são disciplinadas pelo direito público. Parece que os «cursos», no âmbito da regulamentação italiana em causa, constituem um ensino suplementar dispensado aos estudantes para além do ensino principal, e que é possível recorrer a substituições quer quando é necessário encontrar um substituto para um professor ausente quer quando o mesmo curso é leccionado por mais de uma vez durante um dado ano universitário em razão do grande número de estudantes interessados. Os cursos suplementares e as substituições têm natureza acessória face à actividade ordinária do professor ou do investigador em causa, e parece que só dão lugar a retribuição quando acarretam a ultrapassagem do horário completo que o professor ou o investigador está normalmente obrigado a prestar (3).

5 As funções de investigador são precisadas nos artigos 31._, 32._ e 38._ do decreto de 1980 e incluem a realização de exercícios práticos com os estudantes, a orientação das suas teses e a assistência aos alunos na preparação dessas teses, o desenvolvimento de novos métodos de ensino e a efectuação de trabalhos de investigação (4). O concurso que permite aceder ao lugar de investigador engloba provas escritas e orais, e a apreciação das habilitações dos candidatos. Para serem nomeados investigadores confirmados, no termo de um período de experiência de três anos, os investigadores são sujeitos a um exame de confirmação perante uma comissão nacional, que avalia a actividade científica e didáctica exercida no decurso desses três anos (5).

6 O estatuto e as funções de um leitor/docente de línguas estrangeiras (lettore/docente, a seguir «leitor de língua estrangeira») são definidos no artigo 28._ do decreto de 1980:

«... Os reitores poderão recrutar por contrato de direito privado, mediante proposta fundamentada da faculdade interessada, para satisfazer efectivas necessidades práticas dos estudantes que frequentam os cursos de línguas... leitores de língua materna estrangeira de competência comprovada e reconhecida, certificada pela faculdade...

A faculdade deve de qualquer forma certificar-se da competência específica dos leitores.

... Os contratos referidos no primeiro parágrafo não poderão ser prorrogados para além do ano académico para o qual foram celebrados e são renováveis anualmente durante um período máximo de cinco anos.

As prestações exigidas aos leitores e as remunerações correspondentes serão determinadas pelo conselho de administração da universidade, após consulta do conselho de faculdade.

A retribuição não pode ultrapassar o nível da remuneração inicial de um professor associado contratado a tempo parcial» (6).

7 Os acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos nos processos Allué I (7) e Allué e o. (8) abordaram estas condições. Nestes processos, foi declarado que o facto de serem celebrados com os leitores de língua estrangeira contratos de uma duração mais limitada (por um só ano e podendo ser renovados apenas durante um período máximo de cinco anos) que a dos que são celebrados com os outros trabalhadores (9) ou com outros membros do pessoal docente (10) constituía uma discriminação baseada na nacionalidade, dado que 75% desses leitores não tinham a nacionalidade italiana (11) e que não havia razões objectivas para justificar esta diferença de tratamento. Os recorrentes no processo principal (a seguir «recorrentes») têm a nacionalidade britânica e são leitores de língua estrangeira na Università degli studi di Verona (Universidade de Verona, a seguir «universidade»). De acordo com os acórdãos Allué I e Allué II, os seus contratos com a universidade foram considerados pelo Pretore di Verona como contratos de professor universitário com duração indeterminada (docenti a tempo indeterminato dell'Università), e o seu vencimento é igual ao de um professor associado que trabalhe a tempo parcial (professore associato a tempo definito) (12). Os seus contratos, no entanto, foram sempre considerados como estando regidos pelo direito privado, diferentemente do que sucede com os da maior parte dos membros do pessoal universitário. No acórdão Allué II, o advogado-geral C. O. Lenz observou que este ponto também era considerado discriminatório pelas demandantes, mas que não constituía objecto do litígio (13). Por força da lei italiana, os empregos nas administrações públicas, incluindo os empregos universitários regidos pelo direito público, estavam reservados, até 1994, aos nacionais italianos. O artigo 3._ do Decreto n._ 174 do presidente do Conselho de Ministros, de 7 de Fevereiro de 1994, que dá aplicação ao artigo 37._ do Decreto legislativo n._ 21, de 3 de Fevereiro de 1993, abriu esses empregos universitários aos nacionais dos outros Estados-Membros.

8 Cada recorrente apresentou um pedido com vista a obter a substituição remunerada do ensino das línguas modernas na universidade, que fora objecto de um aviso relativo ao ano académico de 1995/1996. Por decisões de 14 de Abril de 1995, o reitor indeferiu os seus pedidos, com o único fundamento de eles não serem professores do quadro na acepção da lei aplicável, nem investigadores universitários confirmados. Dois dos recorrentes haviam formulado pedidos similares em 1994, que tinham sido indeferidos pelos mesmos motivos. Por decisão de 19 de Abril de 1995, foi confiada a Camilla Bettoni, professora na Universidade de Pádua, a substituição em questão.

9 Os recorrentes interpuseram recurso de anulação destas decisões para o Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (a seguir «órgão jurisdicional nacional»). Invocaram que o efeito principal do artigo 114._ do decreto de 1980, na redacção vigente, é o de excluir os nacionais de outros Estados-Membros do acesso às substituições em questão. Não podiam aceder, antes de 1994, às funções de investigador ou de professor do quadro em razão de disposições contrárias ao direito comunitário que estavam em vigor em Itália (exclusão dos nacionais dos outros Estados-Membros do acesso aos empregos nas administrações públicas que não implicam o exercício da autoridade pública), apesar de os seus actuais contratos de duração indeterminada deverem ser considerados, segundo eles, equivalentes à confirmação exigida aos investigadores, após três anos. Sustentaram que as suas funções docentes actuais são comparáveis às dos professores do quadro ou, pelo menos, às dos investigadores. A universidade nega a existência de uma discriminação, apoiando-se no facto de o mesmo critério ser aplicável aos candidatos italianos no que respeita às substituições remuneradas em causa.

10 O órgão jurisdicional nacional suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE, a seguinte questão prejudicial:

«Se os artigos 5._ e 48._ do Tratado CEE e o artigo 1._ e 3._ do Regulamento n._ 1612/68, de 15 de Outubro de 1968, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que uma legislação de um Estado-Membro limite a possibilidade de obtenção de regências de cursos e de substituições de ensino universitário a determinadas categorias, como as previstas pela lei italiana, num contexto normativo e de prática administrativa como o italiano, em vez de prever que têm habilitação para concorrer, para as regências e para as substituições de ensino universitário, também os leitores universitários de línguas estrangeiras que tenham um contrato de trabalho por tempo indeterminado com uma Universidade italiana.»

III - Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça

11 Foram apresentadas observações escritas e alegações orais pelos recorrentes, pela República Italiana e pela Comissão.

12 Em apoio do seu fundamento consistente na existência de uma discriminação injustificada, os recorrentes referem-se a cláusulas constantes dos seus contratos por força das quais estão obrigados a ministrar o ensino linguístico, a preparar os exames orais e escritos, e a dar apoio aos estudantes na preparação das suas teses finais. Sustentam ainda que determinadas categorias do pessoal universitário - os assistentes titulares (assistenti di ruolo ad esaurimento) e os técnicos diplomados (tecnici laureati) - cujas relações de trabalho se não regem pelo direito público ou que, pelo menos, não acedem aos seus empregos por via de concurso, são assimiladas aos investigadores para efeitos de concorrer à atribuição de substituições, como resulta do artigo 16._, primeiro parágrafo, da Lei n._ 341, de 19 de Novembro de 1990. Os recorrentes sustentam ainda que o seu estatuto jurídico está assimilado, por força do artigo 6._, primeiro parágrafo, da Lei n._ 349, de 18 de Março de 1958, ao dos assistentes universitários (assistenti universitari), que, por seu lado, têm a sua situação regulamentada através de um reenvio expresso, contido no decreto de 1980, para o regime dos investigadores confirmados. Em consequência, pelo acórdão n._ 284, de 23 de Julho de 1987, a Corte costituzionale julgou discriminatória a diferença de tratamento entre estes assistentes e os leitores de língua estrangeira.

13 A República Italiana e a Comissão sustentam que o pedido é inadmissível na ausência das necessárias informações relativas ao contexto factual, uma vez que o órgão jurisdicional nacional, no despacho de reenvio, apenas reproduziu as alegações divergentes das partes, sem ter procedido à descrição dos factos. A Comissão afirma que a questão da discriminação não foi suscitada no processo principal, dado que este incide sobre a questão prévia do acesso às categorias de professor do quadro ou de investigador, mais do que sobre a atribuição das substituições. Os recorrentes teriam podido invocar o artigo 48._, n._ 2, do Tratado e o Regulamento n._ 1612/68 para contestar a sua exclusão do acesso às categorias atrás referidas, preferencialmente a esperar para contestar a presente disposição. A Comissão deixa entender que um recurso relativo à discriminação anterior seria actualmente extemporâneo e que o Tribunal de Justiça não é competente para se pronunciar sobre a questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional na presente instância, que não incide sobre um verdadeiro litígio, apenas sendo um simples meio de invocar de novo uma antiga acusação.

14 Quanto ao mérito, a República Italiana afirma que existe uma diferença objectiva entre as funções e as qualificações dos professores titulares e dos investigadores, por um lado, e as dos recorrentes, leitores de língua estrangeira, por outro. Os primeiros têm responsabilidades mais pesadas em matéria de ensino e, em especial, as funções dos investigadores distinguem-se das dos leitores de língua estrangeira, que são essencialmente de ordem prática, pelo facto de aqueles serem obrigados a cumprir um trabalho de investigação nas suas disciplinas. No caso dos investigadores e dos professores do quadro, o ensino suplementar constitui simplesmente uma extensão das funções que exercem por força dos seus contratos e só é remunerado quando as horas em questão excedam o horário completo que estão contratualmente obrigados a prestar, mas não tem a natureza de um novo emprego, como seria o caso quanto aos leitores de língua estrangeira. Esse sistema permite às universidades fazer um uso racional dos seus recursos, dando prioridade aos candidatos internos que já exercem funções de ensino similares e cujas competências foram comprovadas por concurso. A República Italiana afirma ainda que a equiparação dos assistentes universitários aos investigadores, bem como o posterior acórdão n._ 284 da Corte costituzionale, de 23 de Julho de 1987, diziam respeito a uma categoria de pessoal que está actualmente suprimida e que não é comparável à dos leitores de língua estrangeira prevista no artigo 28._ do decreto de 1980. A equiparação era uma medida transitória, que dizia unicamente respeito às pessoas que tinham ocupado empregos, na qualidade de assistentes universitários, antes das reformas de 1980. Na audiência, em resposta às pretensões das partes baseadas no teor dos seus contratos, a República Italiana declarou que, na medida em que estes iam para além das tarefas puramente práticas de ensino das línguas, tais contratos eram ilegais.

15 A Comissão partilha o ponto de vista da República Italiana, na medida em que existem diferenças objectivas entre a situação dos leitores de língua estrangeira e a dos investigadores confirmados e dos professores do quadro, que o Tribunal de Justiça não está em condições de verificar por si mesmo e que não foram referidas no despacho de reenvio. A Comissão insiste ainda na diferença objectiva que existe entre as pessoas contratadas através de um contrato de direito público e as contratadas por um contrato de direito privado (14).

IV - Análise

A - Admissibilidade

16 Pensamos que se deve rejeitar o argumento aduzido pela República Italiana e pela Comissão segundo o qual o despacho de reenvio é inadmissível por falta de informações quanto ao contexto factual do processo. O Tribunal de Justiça declarou que «a necessidade de se chegar a uma interpretação do direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional nacional exige que este defina o quadro factual e legal em que se inscrevem as questões que coloca ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que assentam estas questões» (15). Isto foi feito no caso vertente. É exacto que o órgão jurisdicional nacional se não referiu a factos por si mesmo apurados, limitando-se a citar as alegações de facto das partes. No entanto, «a escolha do momento em que convém apresentar o pedido prejudicial... no caso concreto, obedece a considerações de economia e de utilidade processuais cuja apreciação não compete ao Tribunal, mas apenas ao órgão jurisdicional nacional» (16). A exposição que o órgão jurisdicional nacional fez das alegações das partes revela claramente o objecto do litígio, e a resposta do Tribunal de Justiça à questão colocada deverá, por seu lado, indicar ao órgão jurisdicional nacional quais são as questões de facto que têm interesse e que devem ser resolvidas para decidir o processo principal. Um acórdão que decida uma questão relativa a um princípio jurídico pode assim guiar o órgão jurisdicional nacional na sua apreciação dos factos e prevenir um exame inútil de litígios factuais complexos mas sem pertinência.

B - Existência de uma discriminação indirecta

17 Pensamos que se deve também rejeitar o argumento da Comissão segundo o qual a presente instância tem simplesmente por objectivo invocar, fora do prazo, uma antiga acusação incidente sobre as regras discriminatórias que regiam o acesso aos empregos de professor do quadro e de investigador universitário anteriormente a 1994. Como observou o Tribunal de Justiça, «a rejeição de um pedido formulado por um órgão jurisdicional nacional só é possível se for manifesto que a interpretação do direito comunitário não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal» (17). Tal não se verifica no caso presente. As regras de recrutamento anteriores a 1994 estabeleciam uma discriminação directa baseada na nacionalidade. No entanto, o princípio da igualdade de tratamento, de que o n._ 2 do artigo 48._ do Tratado e os artigos 1._ e 3._ do Regulamento n._ 1612/68 constituem expressões complementares, proíbe não só as discriminações ostensivas baseadas na nacionalidade, como ainda todas as formas dissimuladas de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, conduzam de facto ao mesmo resultado (18). No acórdão O'Flynn (19), o Tribunal de Justiça teve ocasião de examinar as diferentes espécies de situações de facto de que teve de conhecer e nas quais foi invocada a existência de uma discriminação dissimulada ou indirecta afectando os trabalhadores em razão da sua nacionalidade:

«18. Assim, devem ser consideradas indirectamente discriminatórias as condições do direito nacional que, ainda que indistintamente aplicáveis segundo a nacionalidade, afectem essencialmente (20) ou na sua grande maioria os trabalhadores migrantes (21), bem como as condições indistintamente aplicáveis que possam ser mais facilmente preenchidas pelos trabalhadores nacionais do que pelos trabalhadores migrantes (22) ou ainda que possam actuar particularmente em detrimento dos trabalhadores migrantes (23).

19. As coisas só se apresentam diferentemente se estas disposições se justificarem por considerações objectivas, independentes da nacionalidade dos trabalhadores em causa, e se forem proporcionadas ao objectivo legitimamente prosseguido pelo direito nacional (24).

20. Resulta do conjunto desta jurisprudência que, a menos que seja objectivamente justificada e proporcionada ao objectivo prosseguido, uma disposição de direito nacional deve ser considerada indirectamente discriminatória desde que seja susceptível, pela sua própria natureza, de afectar preponderantemente os trabalhadores migrantes, em comparação com os trabalhadores nacionais, e que, em consequência, acarrete o risco de desfavorecer mais particularmente os primeiros.

21. Não é necessário, a este respeito, determinar que a disposição em causa afecta, na prática, uma proporção substancialmente mais importante de trabalhadores migrantes. Basta verificar que esta disposição é susceptível de produzir esse efeito. Deve acrescentar-se que os motivos pelos quais um trabalhador migrante escolhe fazer uso da sua liberdade de circulação no interior da Comunidade não podem ser tomados em consideração para apreciar a natureza discriminatória de uma disposição nacional. Com efeito, a possibilidade de exercer uma liberdade tão fundamental como a liberdade de circulação das pessoas não pode ser limitada por tais considerações, de ordem puramente subjectiva.»

18 A constatação de que uma disposição nacional é susceptível de afectar essencialmente ou na sua grande maioria os trabalhadores migrantes, ou que pode ser mais facilmente cumprida pelos trabalhadores nacionais do que pelos trabalhadores migrantes, ou que há o risco de ela actuar, em especial, em detrimento dos trabalhadores migrantes é, em si mesma, uma operação objectiva, que não faz intervir qualquer julgamento de valor. É efectuada comparando a probabilidade relativa de a disposição em causa afectar, por um lado, os trabalhadores nacionais e, por outro, os trabalhadores migrantes. Se, por exemplo, como no processo O'Flynn, for provável que os membros das famílias dos trabalhadores migrantes e dos trabalhadores nacionais venham a preferir ser enterrados no seu país de origem, uma disposição nacional que limite a concessão de um subsídio que cobre as despesas funerárias unicamente no caso de os funerais terem lugar no território nacional terá um efeito desproporcionado face aos trabalhadores migrantes.

19 O Tribunal de Justiça precisou, no acórdão O'Flynn, que os trabalhadores migrantes não têm que comprovar o tipo de comportamento que tem como consequência encontrarem-se eles desfavoravelmente afectados, e em número desproporcionado, por uma disposição nacional. A questão de saber se as disposições nacionais que regem a concessão de substituições de ensino remuneradas prejudicam um número desproporcionado de membros não italianos do pessoal das faculdades de línguas no seio das universidades italianas é uma questão objectiva. A existência deste efeito pode ser verificada quando a maioria substancial dos que satisfazem os requisitos exigidos para apresentar um pedido de substituição de ensino remunerada possui a nacionalidade italiana, enquanto uma maioria substancial das categorias do pessoal docente que não pode apresentar um tal pedido, nas faculdades em questão, não possui a nacionalidade italiana, ou quando a proporção de italianos nas categorias de pessoal habilitadas a apresentar-se é bastante mais importante do que no conjunto das faculdades em causa. Além disso, como o Tribunal de Justiça precisou no acórdão O'Flynn, pode considerar-se que uma disposição nacional tem um efeito discriminatório se for susceptível de produzir tais efeitos desproporcionados, mesmo que eles se não tenham verificado na prática.

20 Uma antiga disposição nacional que, até a um período relativamente recente (a saber, até ao ano que precedeu as decisões que deram lugar à presente instância), excluía os cidadãos não italianos das categorias de pessoal habilitadas a apresentar-se é, na prática, susceptível de ter por efeito excluir um número desproporcionado de membros não italianos do pessoal das faculdades do acesso às substituições de ensino remuneradas. É provável que sejam necessários muitos anos para corrigir inteiramente o eventual desequilíbrio entre trabalhadores migrantes e trabalhadores nacionais na composição destas categorias do pessoal. Trata-se aqui de uma conclusão objectiva, à qual se chega independentemente da legalidade dos factos que permitiram estabelecê-la. Assim, sob reserva de confirmação pelo órgão jurisdicional italiano, partiremos da hipótese de, tendo em conta esta antiga discriminação, a aplicação do artigo 114._ do decreto de 1980, com as alterações que lhe foram introduzidas, ser susceptível de prejudicar de modo desproporcionado o pessoal não italiano das faculdades de línguas das universidades italianas.

C - Fundamentação

21 Uma disposição nacional que favoreça de modo desproporcionado os trabalhadores nacionais será, no entanto, objecto de um exame suplementar, destinado a verificar se ela se justifica por considerações objectivas, independentes da nacionalidade dos trabalhadores em causa, e se os seus efeitos são proporcionais ao objectivo legítimo que prossegue. Em especial, o Tribunal de Justiça precisou, no acórdão Allué II (25), que as disposições do Tratado não se opõem à adopção, pelos Estados-Membros, de medidas indistintamente aplicáveis destinadas a assegurar a boa gestão das suas universidades e susceptíveis de afectar, em especial, os nacionais dos outros Estados-Membros, desde que estas condições sejam respeitadas.

22 O objectivo declarado do artigo 114._ do decreto de 1980, com as alterações que lhe foram introduzidas, é o de permitir uma utilização racional do pessoal nas universidades italianas, recorrendo, quando deva ser ministrado um ensino suplementar, em primeiro lugar aos professores titulares e aos investigadores confirmados pertencentes à mesma faculdade ou a outra faculdade da mesma universidade e, na sua falta, aos membros do pessoal de outras faculdades pertencentes a outras universidades. Isto permite evitar despesas suplementares no caso de não haver ultrapassagem do horário completo que o membro do pessoal docente está obrigado a prestar. Nesta perspectiva, a competência dos membros do pessoal habilitados a dispensar este ensino suplementar é automaticamente garantida pelo facto de terem sido aprovados em concurso para poderem ser nomeados num lugar de professor do quadro, ou de terem sido confirmados na sequência de um período de estágio, e pela equivalência, em termos de funções, que existe entre o ensino suplementar e as suas principais funções. A diferença essencial entre as relações laborais que se regem pelo direito público e as que se regem pelo direito privado é também invocada.

23 A utilização racional dos recursos, a limitação das despesas supérfluas e a verificação da competência do pessoal docente são, no quadro da boa gestão de uma universidade, objectivos legítimos. No entanto, a exclusão total de determinadas categorias de pessoal do acesso às substituições de ensino remuneradas pode constituir um meio desproporcionado de atingir estes objectivos.

24 O objectivo que consiste em recorrer em primeiro lugar ao pessoal disponível de uma dada faculdade pode ser validamente oposto aos pedidos que emanam de pessoas que, possuindo boas qualificações, não são já empregados da universidade em questão, mas não podem justificar, segundo nós, a exclusão daqueles que pertencem ao pessoal docente dessa universidade, desde que sejam competentes. Além disso, as regras relativas à retribuição de apenas a horas de ensino que ultrapassem o horário que cada membro do pessoal está contratualmente obrigado a prestar poderiam ser muito facilmente alargadas aos membros do pessoal excluídos, uma vez que parece que os seus contratos prevêem também um número determinado de horas de trabalho no decurso do ano universitário. Como quer que seja, parece-nos discutível que esta regra possa acarretar importantes economias, salvo se supuser que os candidatos apresentam um pedido de trabalho não remunerado. O Tribunal de Justiça não tem conhecimento de que o candidato pertencente à universidade de Pádua, cujo pedido foi aceite, e que é o segundo recorrido no processo principal, não seja remunerado.

25 Apreciemos agora a questão da necessidade, para o controlo das competências, de nos reportarmos à qualidade de titular de um emprego determinado regido pelo direito público. Isto coloca dois problemas diferentes: por um lado, o da garantia que se presume seja dada pelos processos de recrutamento por concurso e de confirmação na sequência de um período de estágio e, por outro, o da equivalência controvertida entre as funções dos leitores de língua estrangeira e as dos investigadores confirmados. Por razões que serão mais amplamente detalhadas infra, consideramos que a aplicação automática da regra de exclusão prevista no artigo 114._ do decreto de 1980, com as alterações que lhe foram introduzidas, que não tem em conta as qualificações, a experiência e as investigações efectuadas pelos outros candidatos do pessoal docente, é desproporcionada. A decisão final quanto aos recrutamentos competirá, bem entendido, sempre à universidade. O papel do Tribunal de Justiça é simplesmente o de ajudar o órgão jurisdicional nacional a garantir que o processo de decisão não seja afectado por práticas discriminatórias injustificadas.

26 Os Estados-Membros têm naturalmente o direito de estabelecer que as universidades tenham em conta a prova formal de aptidão que constitui a aprovação num concurso de recrutamento quando atribuem as substituições de ensino remuneradas. O Tribunal de Justiça declarou que os Estados-Membros têm ainda o direito de estabelecer que o exercício de determinadas actividades profissionais seja reservado, conforme os casos, aos titulares de um diploma, certificado ou outro título que explicitamente comprove as suas qualificações, às pessoas inscritas numa ordem profissional ou ainda às pessoas sujeitas a uma certa disciplina ou controlo. Os nacionais dos outros Estados-Membros devem, em princípio, preencher estas condições, desde que não sejam discriminatórias e desproporcionadas (26). No entanto, na aplicação das suas disposições nacionais, os Estados-Membros não podem abstrair dos conhecimentos e qualificações já adquiridos pelo interessado noutro Estado-Membro (27). São obrigados a tomar em conta a equivalência dos diplomas (28) e, sendo caso disso, a proceder a um exame comparativo entre os conhecimentos e qualificações exigidos pelas suas disposições nacionais e os do interessado (29).

27 Do mesmo modo, as universidades deviam ter em conta outros elementos diversos do da aprovação num concurso de recrutamento quando atribuem as substituições de ensino a membros do seu pessoal, desde que tais elementos estejam em condições de oferecer garantias de competência comparáveis. Se bem que se possa sustentar que esta exigência diz a fortiori respeito aos casos em que os cidadãos estrangeiros estavam anteriormente excluídos, na prática, do acesso ao concurso enquanto tal, ela não está de modo algum limitada a essas únicas hipóteses. Haverá sempre muitas hipóteses de os trabalhadores migrantes possuírem qualificações que, de um ponto de vista formal, são diferentes das que são exigidas aos trabalhadores nacionais mas que, após um exame, se podem mostrar equivalentes. Poder-se-ia objectar que, tratando-se de empregos temporários e acessórios, o facto de se exigir das universidades a análise detalhada de um grande número de qualificações com vista a garantir a sua correspondência com o nível exigido para os concursos de recrutamento constitui um encargo demasiado pesado. No entanto, estes empregos temporários são prioritariamente postos à disposição dos membros do pessoal da faculdade em causa. A administração da faculdade deveria estar já familiarizada com as qualificações dos seus leitores de língua estrangeira. De acordo com o artigo 28._ do decreto de 1980, a faculdade deverá ter certificado a atestada e reconhecida competência deles.

28 Do mesmo modo, as universidades podem ter em conta a prova das competências que é fornecida pela confirmação dos investigadores nos seus empregos na sequência de um período de estágio de três anos. No entanto, deveria também ter-se em conta provas equivalentes. A universidade pode decidir que o exame que precede a renovação dos contratos anuais dos recorrentes durante o período anterior a 1993 era equivalente àquele a que os investigadores devem submeter-se para obter a sua confirmação. Mesmo que não seja esse o caso, a prova das qualificações e de uma experiência comparável à que seria suficiente para obter a confirmação, se os leitores de língua estrangeira fossem submetidos a um tal procedimento, deveria dissipar as inquietudes legítimas das autoridades universitárias. Uma disposição que não permite que se tenha em conta outros elementos comprovativos das competências é demasiado restritiva e, em consequência, desproporcionada.

29 A questão de saber se as funções dos leitores de língua estrangeira e as dos investigadores confirmados são de facto equivalentes deu lugar, nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, a respostas sensivelmente diferentes. Não se sabe, em especial, se a natureza das suas actividades docentes é comparável e, por consequência, se uma categoria é mais qualificada do que a outra para exercer o tipo de actividades pedagógicas que as substituições de ensino implicam. Mostra-se, além disso, que os investigadores, de acordo com o seu título, estão sujeitos a obrigações de investigação que não são impostas aos leitores de língua estrangeira.

30 Para ser proporcionada, uma medida que tem efeitos discriminatórios deve ser apropriada e não deve ser mais restritiva do que o necessário para a realização do seu objectivo legítimo. Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Asscher (30), uma diferença de tratamento entre estas duas categorias de pessoas «pode ser qualificada de discriminação, na acepção do Tratado, quando não exista qualquer diferença objectiva de situação susceptível de justificar diferenças de tratamento quanto a este aspecto entre as duas categorias». Só deveria estabelecer-se uma distinção face às similitudes e às diferenças pertinentes que existem entre as funções docentes dos leitores de língua estrangeira e as dos investigadores. Dado que a aspiração da universidade é, no caso, a de se assegurar da experiência e das aptidões dos candidatos a um emprego, as actividades docentes actuais dos candidatos, tal como previstas no título de contratação e definidas no programa de ensino da faculdade, são tão importantes como as prescrições formais contidas no decreto de 1980. A importância de eventuais diferenças entre as actividades de leitor de língua estrangeira e de investigador dependerá da natureza do ensino temporário suplementar que deve ser ministrado - só as diferenças em matéria de funções e de experiência que tenham incidência sobre a aptidão dos candidatos para o exercício das tarefas exigidas devem ser tidas em conta. Isto é igualmente válido para a investigação. A natureza das substituições de ensino deveria permitir saber se uma experiência em matéria de investigação na disciplina em causa constitui um trunfo. Em qualquer caso, os trabalhos de investigação efectuados por candidatos como os leitores de língua estrangeira, mesmo que estes não sejam contratualmente obrigados a efectuá-los, deveriam ser tidos em conta ao lado de outras qualificações e da sua experiência, se tais trabalhos de investigação tivessem relação com a substituição de ensino em questão. Face a estes elementos, que necessariamente variarão em função de cada candidato e dos empregos propostos, é evidente que a diferença entre as funções de ensino, tal como juridicamente definidas, dos investigadores e dos leitores de língua estrangeira é, em si mesma, insuficiente para justificar a exclusão automática destes últimos do acesso às substituições de ensino.

31 Ao lado desta análise geral, observamos ainda que os recorrentes afirmam que determinadas categorias de membros do pessoal são assimiladas às categorias dos professores titulares e dos investigadores confirmados que podem aceder às substituições, apesar de tais membros do pessoal não terem sido recrutados por via de concurso e de não exercerem funções de ensino similares. Compete ao órgão jurisdicional nacional, por se tratar de um ponto de direito italiano, decidir se esta afirmação é exacta e se tem a consequência de as categorias de pessoal equiparadas deverem igualmente ser tidas em consideração para a atribuição das substituições de ensino remuneradas. Se tal for o caso, a manutenção da exclusão de outras categorias de pessoal, como a dos leitores de língua estrangeira, do acesso a estes empregos seria, na ausência de uma justificação eventual que não foi aduzida perante o Tribunal de Justiça, irracional e, em consequência, desproporcionada.

32 Deve ainda considerar-se o argumento segundo o qual as substituições de ensino devem ser reservadas aos membros do pessoal das universidades contratados por força de um contrato de direito público, em razão de tais empregos serem, eles próprios, regidos pelo direito público. Sustentou-se que a atribuição destes empregos a membros do pessoal cujo contrato principal depende do direito privado acarretaria a criação de uma relação de trabalho juridicamente autónoma e não, como no caso dos professores titulares e dos investigadores confirmados, uma simples extensão de um contrato de trabalho regido pelo direito público. No entanto, em presença de circunstâncias que à primeira vista revelam a existência de uma discriminação baseada na nacionalidade, consideramos que uma tal razão é demasiado formalista para justificar a regra em questão. À luz da análise que precede, os assalariados por contrato privado das faculdades de línguas das universidades só podem esperar ser contratados quando as suas qualificações, a sua experiência e as suas investigações forem substancialmente equivalentes às que são exigidas aos assalariados sujeitos a um regime de direito público, que é precisado pelo artigo 114._ do decreto de 1980, com as alterações que lhe foram introduzidas. Além disso, o facto de lhes atribuir eventualmente substituições de ensino não deveria ter incidência sobre os direitos e os deveres que são os seus por força do seu principal contrato de trabalho.

33 Neste contexto, desejamos insistir sobre as implicações limitadas que a solução aqui proposta comporta a respeito dos fundamentos de direito público do sistema universitário italiano. O artigo 28._ do decreto de 1980 apoia-se na competência linguística no domínio da língua materna para definir uma forma particular de emprego de direito privado, assim criando uma categoria que, na prática, é em si mesma discriminatória, e oferecendo, deste modo, o ponto de partida da acusação formulada pelos recorrentes. O ensino das línguas estrangeiras é, portanto, muito mais susceptível de dar lugar a acusações baseadas na existência de uma discriminação do que os demais ramos do ensino. No entanto, neste domínio como noutros, os Estados-Membros conservam a faculdade de reservar os empregos universitários aos titulares de contratos de direito público, na medida em que isso não acarrete uma discriminação baseada na nacionalidade. Do mesmo modo, nada se opõe a que se preencham os empregos universitários regidos pelo direito público por meio de concursos abertos a toda a gente, ou aos que possuem as qualificações apropriadas, e que tenham devidamente em conta as qualificações ou a experiência adquirida noutros Estados-Membros (31).

V - Conclusão

34 Face à análise que precede, propomos que o Tribunal de Justiça responda nos termos seguintes à questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional:

«As disposições nacionais que regem a atribuição de substituições de ensino remuneradas aos membros do pessoal das universidades e que só a determinadas categorias do pessoal concedem o direito de se candidatar a esses empregos, assim tendo um efeito desproporcionado em detrimento do pessoal estrangeiro, constituem uma discriminação indirecta ilegal dos trabalhadores em razão da nacionalidade, a menos que prevejam também um exame das candidaturas dos membros das outras categorias do pessoal que tenha em conta as qualificações, a experiência e os trabalhos de investigação pertinentes.»

(1) - JO L 257, p. 2; EE 05 F1 p. 77.

(2) - Professori di ruolo e ricercatori universitari confirmati.

(3) - Esta informação é baseada nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça pelo Governo da República Italiana.

(4) - Esta informação é baseada nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça pelo Governo da República Italiana.

(5) - Artigo 7._ da Lei n._ 28, de 21 de Fevereiro de 1980, citado nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça pela Comissão.

(6) - Esta disposição está integralmente reproduzida no relatório para audiência apresentado no processo Allué e Coonan (acórdão de 30 de Maio de 1989, 33/88, Colect., p. 1591, pp. 1594 e 1595, a seguir «acórdão Allué I»).

(7) - Já referido supra.

(8) - Acórdão de 2 de Agosto de 1993 (C-259/91, C-331/91 e C-332/91, Colect., p. I-4309, a seguir «Allué II»).

(9) - Trata-se do termo de comparação usado pelo Tribunal de Justiça no n._ 10 e na parte decisória do acórdão proferido no processo Allué I. No entanto, o Tribunal de Justiça não comparou a situação dos leitores de língua estrangeira com a dos «professores contratados, que também exercem funções docentes sem terem feito concurso», referida no n._ 16.

(10) - Trata-se do termo de comparação utilizado pelo Tribunal de Justiça nos n.os 10 e 21 e na parte decisória do acórdão proferido no processo Allué II.

(11) - N._ 12 dos acórdãos Allué I e Allué II. O advogado-geral C. O. Lenz mencionou, no n._ 18 das suas conclusões proferidas no processo Allué II, uma percentagem de 64% de trabalhadores de nacionalidade estrangeira entre os leitores de língua estrangeira. Isto pode explicar-se por diferenças na classificação dos leitores que não são de origem italiana mas que adquiriram a nacionalidade italiana, em regra por casamento.

(12) - Por força da decisão de 28 de Outubro de 1993, no que se refere aos dois primeiros recorrentes, e por força do despacho de reintegração de 16 de Maio de 1994, no que respeita ao terceiro recorrente.

(13) - N._ 15 das conclusões.

(14) - Esta posição pode ser posta em contraste com a que a Comissão adoptou nos processos Allué I e Allué II, já referidos, nas quais sustentou, após análise detalhada e reportando-se às suas respectivas funções, que o trabalho dos leitores de língua estrangeira e o dos investigadores era comparável; v. os relatórios para audiência, Colect. 1989, p. 1591, em especial pp. 1596 e 1597, e Colect. 1993, p. I-4309, em especial p. 4318.

(15) - Acórdão de 26 de Janeiro de 1993, Telemarsicabruzzo e o. (C-320/90, C-321/90 e C-322/90, Colect., p. I-393, n._ 6).

(16) - Acórdão de 11 de Junho de 1987, Pretore di Salò/X (14/86, Colect., p. 2545, n._ 11); v. ainda os acórdãos de 10 de Março de 1981, Irish Creamery Milk Suppliers Association e o. (36/80 e 71/80, Recueil, p. 735, n.os 7 e 8), e de 10 de Julho de 1984, Campus Oil e o. (72/83, Recueil, p. 2727, n.os 10 e 11).

(17) - Acórdão de 26 de Outubro de 1995, Furlanis (C-143/94, Colect., p. I-3633, n._ 12).

(18) - Acórdão de 15 de Janeiro de 1986, Pinna (41/84, Colect., p. 1, n._ 24); Allué I, n._ 11; Allué II, n._ 11.

(19) - Acórdão de 23 de Maio de 1996 (C-237/94, Colect., p. I-2617). As notas de pé de página constantes da citação que vai seguir-se são extraídas do texto original.

(20) - V. os acórdãos Pinna, já referido, n._ 24, Allué I, n._ 12, e de 21 de Novembro de 1991, Le Manoir (C-27/91, Colect., p. I-5531, n._ 11).

(21) - V. os acórdãos de 17 de Novembro de 1992, Comissão/Reino Unido (C-279/89, Colect., p. I-5785, n._ 42), e de 20 de Outubro de 1993, Spotti (C-272/92, Colect., p. I-5185, n._ 18).

(22) - V. os acórdãos de 10 de Março de 1993, Comissão/Luxemburgo (C-111/91, Colect., p. I-817, n._ 10), e de 4 de Outubro de 1991, Paraschi (C-349/87, Colect., p. I-4501, n._ 23).

(23) - V. os acórdãos de 8 de Maio de 1990, Biehl (C-175/88, Colect., p. I-1779, n._ 14), e de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C-204/90, Colect., p. I-249, n._ 9).

(24) - V., neste sentido, os acórdãos Bachmann, já referido, n._ 27; Comissão/Luxemburgo, já referido, n._ 12, e Allué II, n._ 15.

(25) - N._ 15 do acórdão.

(26) - Acórdão de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C-55/94, Colect., p. I-4165, n.os 35 a 37).

(27) - Acórdão de 7 de Maio de 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Colect., p. I-2357, n._ 15).

(28) - Acórdãos de 28 de Abril de 1977, Thieffry (71/76, Colect., p. 277, n.os 19 e 27) e de 28 de Junho de 1977, Patrick (11/77, Colect., p. 439).

(29) - Acórdãos Vlassopoulou, já referido, n._ 16, e Gebhard, já referido, n._ 38.

(30) - Acórdão de 27 de Junho de 1996 (C-107/94, Colect., p. I-3089, n._ 42), sublinhado nosso.

(31) - Acórdão de 23 de Fevereiro de 1994, Scholz (C-419/92, Colect., p. I-505).

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