Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1 In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht, zich uit te spreken over de bepalingen van richtlijn 68/151/EEG(1) (hierna: "richtlijn"), inzonderheid de bepalingen inzake de beperkingen die aan de toekenning van vertegenwoordigingsbevoegdheden aan de bestuurders van een vennootschap worden gesteld, alsmede vast te stellen, onder welke omstandigheden een eventuele tegenstrijdigheid van belangen van de bestuurders aan derden kan worden tegengeworpen.
II - De feiten
2 Coöperatieve Rabobank "Vecht en Plassengebied" BA (hierna: "Rabobank") financierde de holdingmaatschappij Holland Data Groep BV (hierna: "HDG") en vijf van haar werkmaatschappijen. Op 23 oktober 1989 sloot Rabobank met elk van deze maatschappijen een overeenkomst inzake renteberekening over gecombineerde rekeningen en verrekening van debet- en creditsaldi. Met deze overeenkomst waren de betrokken vennootschappen jegens Rabobank hoofdelijk aansprakelijk.
Op 21 november 1989 richtten HDG en de stichting Stichting Nieuwegein een nieuwe vennootschap op, Mediasafe BV (hierna: "Mediasafe"), waarvan HDG, die tot enig directeur van de vennootschap was benoemd, 99 aandelen in handen had en de stichting één. Op voordracht van voornoemde stichting werden bovendien twee commissarissen benoemd, die tot taak hadden toezicht te houden op het bestuur van Mediasafe. Artikel 12, leden 3 en 4, van de statuten van Mediasafe luidt als volgt:
"3. In geval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en één of meer directeuren, is/zijn de overblijvende directeur/directeuren bevoegd de vennootschap te verbinden.
4. Indien er slechts één directeur is of indien het tegenstrijdig belang bestaat ten aanzien van alle directeuren, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de Raad van Commissarissen."
Op 11 december 1989 sloot de Rabobank een nieuwe overeenkomst met HDG en haar werkmaatschappijen, waaronder ook Mediasafe, die door haar directeur, HDG, werd vertegenwoordigd. Op grond van deze overeenkomst, die dezelfde inhoud had als die van 23 oktober 1989, stelden de afzonderlijke vennootschappen van de groep zich jegens Rabobank hoofdelijk aansprakelijk voor hun schulden.
Op 22 mei 1990 werd Mediasafe failliet verklaard. E. A. Minderhoud werd tot curator in het faillissement van Mediasafe benoemd. De rekening van Mediasafe bij Rabobank vertoonde toen een creditsaldo van 447 117,60 HFL.
Bij brief aan de curator van 5 juni 1990 deed Rabobank onder verwijzing naar voornoemde overeenkomst van 11 december 1989 en artikel 53 van de Faillissementswet een beroep op verrekening van de debet- en creditsaldi van de rekeningen-courant, waarvoor Mediasafe hoofdelijk mededebiteur was. De brief vermeldde, dat na de verrekening het tegoed van Mediasafe bij Rabobank per faillissementsdatum 67 337,36 HFL bedroeg. Bij vonnis van 31 juli 1990 werden ook HDG en haar vijf andere werkmaatschappijen failliet verklaard.
De curator vorderde van Rabobank betaling van het verschil tussen het tegoed van Mediasafe vóór en na deze verrekening, te weten een bedrag van 379 780,24 HFL. Deze vordering berustte op de stelling, dat Mediasafe niet aan de overeenkomsten van 11 december 1989 gebonden was, omdat er tussen HDG - die in haar hoedanigheid van enig directeur de overeenkomsten mede namens Mediasafe had gesloten - en Mediasafe een tegenstrijdig belang bestond als bedoeld in artikel 12, leden 3 en 4, van de statuten van laatstgenoemde en in artikel 2:256 BW. Derhalve zou HDG niet bevoegd zijn geweest om Mediasafe bij het aangaan van die overeenkomsten te vertegenwoordigen.
3 De Arrondissementsrechtbank te Utrecht wees de vordering van de curator in het faillissement van Mediasafe toe. In hoger beroep bekrachtigde het Gerechtshof te Amsterdam dit vonnis. Verzoekster stelde daarop beroep tot cassatie in bij de Hoge Raad der Nederlanden, die, gelet op het belang dat de uitlegging van het bepaalde in richtlijn 68/151/EEG voor de beslechting van het geschil kan hebben, het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft gesteld:
"1) Is het in overeenstemming met het bepaalde in de Eerste richtlijn dat aan een vennootschap wordt toegestaan zich tegenover een derde, met wie een in het algemeen tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegde bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht, te beroepen op onbevoegdheid van die bestuurder op de grond dat deze bij de rechtshandeling een belang heeft dat tegenstrijdig is met het hare?
2) Luidt het antwoord op vraag 1 slechts bevestigend indien de tegenstrijdigheid van belangen aan de derde bekend was ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling, dan wel op grond van de gegevens waarover hij toen beschikte, redelijkerwijs bekend kon zijn?
3) Luidt het antwoord op vraag 1 slechts bevestigend indien de tegenstrijdigheid van belangen ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling zo duidelijk was, dat geen redelijk denkende derde zou kunnen menen dat van tegenstrijdigheid geen sprake is?"
III - De toepasselijke communautaire bepalingen
4 Artikel 9 van de richtlijn bepaalt:
"1. De vennootschap wordt ten opzichte van derden gebonden door de rechtshandelingen welke door haar organen worden verricht, ook al vallen deze handelingen niet onder het vennootschapsdoel, tenzij door genoemde handelingen de bevoegdheden worden overschreden welke aan deze organen volgens de wet toekomen of kunnen worden toegekend.
De Lid-Staten kunnen evenwel bepalen dat de vennootschap niet wordt gebonden als deze handelingen de grenzen van het vennootschapsdoel overschrijden, indien zij bewijst dat de derde wist dat de handeling de grenzen van dit doel overschreed of hiervan, gezien de omstandigheden, niet onkundig kon zijn; bekendmaking van de statuten alleen is hiertoe echter geen voldoende bewijs.
2. De grenzen welke door de statuten of door een beslissing van de bevoegde organen aan de bevoegdheden van de organen van de vennootschap worden gesteld, kunnen nooit aan derden worden tegengeworpen, zelfs niet indien zij bekend zijn gemaakt.
3. Indien de nationale wetgeving bepaalt dat de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen, in afwijking van de wettelijke regel op dit gebied, door de statuten aan een enkele persoon of aan meerdere, gezamenlijk handelende personen kan worden verleend, kan in deze wetgeving worden voorgeschreven dat deze bepaling van de statuten aan derden kan worden tegengeworpen, op voorwaarde dat zij betrekking heeft op de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid; de vraag of een dergelijke statutaire bepaling aan derden kan worden tegengeworpen, is onderworpen aan artikel 3."
IV - De in geding zijnde nationale bepalingen
5 De bepalingen van het Burgerlijk Wetboek die de vertegenwoordiging van de vennootschap bij tegenstrijdig belang van de bestuurders regelen, zijn artikel 2:146 voor naamloze vennootschappen en artikel 2:256 voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Beide, gelijkluidende, voorschriften bepalen het volgende:
"Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen."
V - Onderzoek van het geding
6 Artikel 9 van de richtlijn, dat als referentiepunt wordt aangevoerd voor de uitlegging van de betrokken nationale wettelijke regeling en van de parallelle bepaling in de statuten van Mediasafe, is mijns inziens in casu irrelevant. Ik deel namelijk de mening van de Zweedse regering, die ook - zij het niet geheel ondubbelzinnig - door de Commissie naar voren is gebracht, volgens welke de bepalingen van artikel 9 van de richtlijn niet zien op het geval van tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegde organen die een tegenstrijdig belang met de vennootschap hebben. De gevolgen van een belangenconflict van de bestuurders zouden derhalve door het toepasselijke nationale recht worden geregeld.
7 Deze conclusie, die mij juist voorkomt, stoelt op de formulering van voornoemde bepaling, die naar mijn mening enkel betrekking heeft op de vraag of de beperkingen die door de wet, de statuten of besluiten van de vennootschap aan de bevoegdheden van de vertegenwoordigers van de vennootschap zijn gesteld, aan derden kunnen worden tegengeworpen. Het betreft hier al met al een bepaling waarin de materiële inhoud en de omvang van deze bevoegdheden wordt geregeld. Het gaat om beperkingen die bijvoorbeeld te vinden zijn in bepalingen volgens welke de vennootschap tot een bepaald bedrag kan worden gebonden of die onderscheiden al naar gelang de soort rechtshandeling die de vertegenwoordiger mag verrichten. Dit wordt bovendien bevestigd door het feit, dat de bepaling van de richtlijn meermaals verwijst naar de samenhang tussen de door de vertegenwoordiger verrichte handelingen en het vennootschapsdoel, dan wel de bekendmaking van de aan de vennootschapsorganen toekomende bevoegdheden in aanmerking neemt. De bepaling houdt zich daarentegen niet bezig met subjectieve omstandigheden die de juiste uitoefening van de vertegenwoordigingsbevoegdheid beïnvloeden.
8 De tegenstrijdigheid van belangen leidt namelijk tot een gebrek in de wilsvorming van de vertegenwoordiger, waardoor deze bepaalde handelingen niet geldig kan verrichten omdat de contemplatio domini ontbreekt. Het belangenconflict moet mijns inziens in een geheel andere context worden geplaatst, te weten die welke verband houdt met de subjectieve voorwaarden waaronder de vertegenwoordigingsbevoegdheid rechtmatig kan worden uitgeoefend. Het gaat om een algemene grond voor onbevoegdheid (die geldt voor alle gevallen van vertegenwoordiging en niet alleen voor die op vennootschapsgebied), die hoe dan ook de objectieve omvang van de aan het betrokken orgaan toegekende bevoegdheid onverlet laat. De tegenstrijdigheid van belangen bevriest dus de handelingsbevoegdheid en -bekwaamheid van de vertegenwoordiger ten aanzien van de handelingen en de rechtssubjecten waarmee hij geroepen is rechtshandelingen te verrichten, wanneer het door hem in abstracto nagestreefde belang afwijkt van en dus ingaat tegen dat van de vertegenwoordigde vennootschap. In dat geval schort er iets aan de vertegenwoordiging, hetgeen geen invloed heeft op de aard en omvang van de toegekende bevoegdheden, maar wel op de afzonderlijke rechtshandelingen, die wegens aan de persoon van de vertegenwoordiger toe te schrijven omstandigheden, het belang van de vennootschap - zij het ook vermoedelijk - kunnen schaden. De onregelmatige situatie waarin de vertegenwoordiger met een tegenstrijdig belang zich bevindt, wordt door de richtlijn dus niet geregeld, evenmin als de situaties van persoonsgebonden of wettelijke onbevoegdheid of van wilsgebreken die de geldigheid van de door de vertegenwoordiger verrichte handelingen kunnen aantasten. De richtlijn houdt zich daarentegen bezig met de gevolgen van de objectieve beperkingen die door wettelijke of statutaire bepalingen alsmede door besluiten van de vennootschap aan de bevoegdheden van de organen van deze laatste worden gesteld.
9 Mijn analyse vindt ook steun in het voorstel voor een vijfde vennootschapsrichtlijn.(2) Daarin heeft de Commissie juist voorgesteld, specifieke regels vast te stellen volgens welke tegenstrijdigheid van belangen van het tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegde orgaan aan derden die partij zijn, enkel kan worden tegengeworpen, indien de vennootschap bewijst dat die derden van de onrechtmatigheid van de verrichte handeling op de hoogte waren, of hiervan, gezien de omstandigheden, niet onkundig hadden kunnen zijn (artikel 10, lid 4). Het feit dat de Commissie het noodzakelijk heeft geacht, uitdrukkelijk bepalingen ter zake van tegenstrijdigheid van belangen voor te stellen, vormt derhalve ook een aanwijzing dat het uitgesloten moet worden geacht, dat de richtlijn dit probleem regelt.
VI - Conclusie
10 Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de vragen van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt:
"Artikel 9 van richtlijn 68/151/EEG regelt niet, of handelingen die door organen van de vennootschap zijn verricht in situaties waarin zij tegenstrijdige belangen met de vertegenwoordigde vennootschap hebben, aan derden kunnen worden tegengeworpen."
(1) - Eerste richtlijn (68/151/EEG) van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 1968, L 65, blz. 8).
(2) - Voorstel voor een vijfde richtlijn van de Raad strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, lid 2, van het Verdrag om de belangen te beschermen, zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, met betrekking tot de structuur van de naamloze vennootschap alsmede de bevoegdheden en verplichtingen van haar organen, ingediend op 9 oktober 1972 en bekendgemaakt in PB 1972, C 131, waarvan de laatste wijziging is verschenen in PB 1991, C 7, blz. 4. Opgemerkt zij, dat de voor het onderhavige geschil relevante bepaling van het betrokken richtlijnvoorstel, namelijk artikel 10, lid 4, geen wijzigingen heeft ondergaan, hoewel het voorstel voor een richtlijn tijdens de nog lopende wetgevingsprocedure door de Commissie en het Parlement ingrijpend en herhaaldelijk is gewijzigd.
Full & Egal Universal Law Academy