EUR-Lex -  61996CC0117 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 29 mei 1997

Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1 In deze zaak legt het Østre Landsret het Hof krachtens artikel 177 van het Verdrag een prejudiciële vraag voor over de uitlegging van enkele bepalingen van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever(1) (hierna: "richtlijn").

II - Het wettelijk kader

2 De richtlijn beoogt werknemers een gemeenschappelijke minimumbescherming te bieden bij insolventie van hun werkgever, waarbij zij de Lid-Staten vrij laat om gunstiger regelingen in te voeren. Hiertoe verplicht de richtlijn de Lid-Staten, een fonds op te richten dat de werknemers de betaling waarborgt van een gedeelte van hun onvervulde aanspraken jegens hun insolvente werkgever.

3 Meer in het bijzonder bepaalt artikel 1 van de richtlijn:

"1. Deze richtlijn is van toepassing op uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie in de zin van artikel 2, lid 1, verkeren.

2. De Lid-Staten kunnen bij wijze van uitzondering de aanspraken van bepaalde categorieën werknemers van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluiten op grond van de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding van de werknemers of op grond van het bestaan van andere waarborgen die de werknemers een zelfde mate van bescherming bieden als deze richtlijn.

De lijst van de in de eerste alinea bedoelde categorieën werknemers gaat in de bijlage.

3. (...)"

4 Artikel 2 bepaalt:

"1. In de zin van deze richtlijn wordt een werkgever geacht in staat van insolventie te verkeren:

a) wanneer is verzocht om inleiding van een in de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de betrokken Lid-Staat neergelegde procedure die betrekking heeft op het vermogen van de werkgever ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers en waarbij de in artikel 1, lid 1, bedoelde aanspraken in aanmerking kunnen worden genomen

en

b) wanneer de autoriteit die uit hoofde van de genoemde wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen bevoegd is,

- hetzij besloten heeft tot inleiding van de procedure,

- hetzij geconstateerd heeft dat de onderneming of de vestiging van de werkgever definitief is gesloten, en dat er gebrek aan voldoende activa is om inleiding van de procedure te rechtvaardigen.

2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van de termen $werknemer', $werkgever', $bezoldiging', $verkregen recht' of $recht in wording'."

5 Artikel 3 bepaalt:

"1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode.

2. De in lid 1 bedoelde datum is naar keuze van de Lid-Staten

- hetzij die van het intreden van de insolventie van de werkgever,

- hetzij die van de aanzegging van het ontslag van de betrokken werknemer wegens insolventie van de werkgever,

- hetzij die van het intreden van de insolventie van de werkgever of die van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van de betrokken werknemer wegens insolventie van de werkgever."

6 Volgens artikel 4 zijn de Lid-Staten bevoegd de in artikel 3 bedoelde betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken (lid 1), overeenkomstig de in artikel 3, lid 2, genoemde regels, terwijl zij ingevolge lid 3 een plafond kunnen vaststellen voor de waarborg voor het honoreren van onvervulde aanspraken van de werknemers, om te voorkomen dat er bedragen worden uitgekeerd die aan het sociale doel van de richtlijn voorbijschieten.

7 Artikel 5 luidt als volgt:

"De Lid-Staten stellen de nadere regels vast voor de organisatie, de financiering en de werking van de waarborgfondsen en nemen daarbij met name de volgende beginselen in acht:

a) het vermogen van de fondsen moet gescheiden zijn van het bedrijfskapitaal van de werkgevers en dient zodanig te zijn gevormd, dat het niet vatbaar is voor beslag bij een procedure wegens insolventie;

b) de werkgevers moeten in de financiering bijdragen, tenzij de overheid voor de volledige financiering zorgt;

c) de verplichting om aanspraken te honoreren rust op het fonds, ongeacht of de verplichtingen om bij te dragen tot de financiering werden nagekomen."

8 Artikel 9 ten slotte luidt als volgt:

"Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de Lid-Staten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers."

III - De feiten

Volgens de verwijzingsbeschikking is het geschil dat tot de prejudiciële vraag heeft geleid, ontstaan als volgt:

In mei 1993 had de Engelse vennootschap Colorgen Ltd, met zetel te Warrington, Cheshire (Engeland), C. Mosbæk, een Deens ingezetene, in dienst genomen als "commercial manager" voor de verkoop in Denemarken, Noorwegen, Zweden, Finland en naderhand ook in Duitsland.

9 Colorgen was gedurende de gehele duur van de arbeidsverhouding nooit als onderneming in Denemarken geregistreerd of gevestigd en werd er uitsluitend vertegenwoordigd door Mosbæk. Volgens de arbeidsovereenkomst bestond de beloning van Mosbæk voor een gedeelte uit een vast salaris en voor een gedeelte uit provisie over haar verkopen. Het salaris werd gedurende de gehele duur van de arbeidsverhouding door Colorgen rechtstreeks vanuit Engeland aan haar overgemaakt, zonder dat daarop Deense belastingen of sociale-zekerheidsbijdragen werden ingehouden, zoals de Deense wetgeving verlangt van Deense werkgevers, alsook van buitenlandse werkgevers die in Denemarken een dochteronderneming of andere vaste inrichting hebben.

De eerste maanden van haar dienstverband werkte Mosbæk thuis, maar vanaf september 1993 huurde Colorgen een kantoor in het pand van een andere Deense onderneming en verrichtte zij haar werkzaamheden daar.

10 Op 1 juli 1994 werd Colorgen failliet verklaard, als gevolg waarvan alle werknemers werden ontslagen, waaronder ook Mosbæk, die een vordering op de vennootschap overhield ten bedrage van 471 996 DKR aan onbetaald gebleven loon, provisies en kostendeclaraties.

11 Dezelfde maand diende Mosbæk een vordering voor dat bedrag in zowel bij het Lønmodtagernes Garantifond, het waarborgfonds dat in Denemarken de onvervulde aanspraken van door de richtlijn beschermde werknemers garandeert, als bij de curator in het faillissement van Colorgen in Engeland.

Bij schrijven van 22 augustus 1994 meldde verzoekster haar vordering ook aan bij het National Insurance Fund, het Engelse waarborgfonds in de zin van de richtlijn. Volgens de verwijzingsbeschikking had dit fonds op het moment dat de zaak naar het Hof werd verwezen, nog geen standpunt ingenomen.(2)

12 Het Deense waarborgfonds weigerde de vordering van Mosbæk te voldoen, op grond dat het Engelse waarborgfonds daartoe bevoegd was. Mosbæk stelde daarop beroep in bij het Ret i Hillerød, dat de zaak wegens het belang ervan naar het Østre Landsret verwees.

13 Voor laatstgenoemde instantie stelde verzoekster, zich beroepend op het doel van de richtlijn, dat het Deense waarborgfonds bevoegd is voor de voldoening van haar vordering, met name wegens het feit dat Denemarken het land is waar zij woonde en werkte, en waar haar werkgever bovendien voor het verrichten van haar werkzaamheden kantoorruimte had gehuurd, maar ook wegens de moeilijkheden waarvoor zij zou komen te staan, wanneer zij haar vordering bij het Engelse waarborgfonds of voor de Engelse rechter geldend moest maken.

14 Het Deense waarborgfonds bracht daartegen in, dat het fonds van de staat waar de werkgever is gevestigd en waarvan de wetgeving het faillissement van de werkgever regelt, in casu dus het Engelse waarborgfonds, bevoegd is voor de voldoening van het gewaarborgde bedrag. Voorts kan de werkgever alleen door de staat van vestiging worden verplicht om overeenkomstig artikel 5 van de richtlijn aan de financiering van het waarborgfonds bij te dragen, teneinde dit in staat te stellen de werknemers bij insolventie van de werkgever schadeloos te stellen. Ten slotte zegt het Deense fonds verzoekster ook niet uit coulance-overwegingen schadeloos te kunnen stellen, om het bedrag vervolgens op het Engelse waarborgfonds te verhalen, omdat de richtlijn niet in een dergelijke regeling voorziet.

15 Volgens de verwijzingsbeschikking geeft het Deense recht geen uitsluitsel omtrent de vraag, of het Deense waarborgfonds bevoegd is voor de voldoening van vorderingen als die van verzoekster in het hoofdgeding. Daarom verzoekt het Østre Landsret het Hof om uitlegging van de richtlijn, teneinde het in staat te stellen het bij hem aanhangige geding op te lossen. Daartoe stelt het het Hof de volgende prejudiciële vraag:

"Wanneer de werkgever niet gevestigd is in de Lid-Staat waar de werknemer woont, en in de woonstaat van de werknemer uitsluitend vertegenwoordigd is via de door bedoelde werknemer verrichte werkzaamheden, die worden uitgevoerd vanuit door de werkgever ten behoeve van de werknemer gehuurde kantoorruimte, moet dan het waarborgfonds van het land van vestiging van de werkgever dan wel dat van de woonstaat van de werknemer bij insolventie van de werkgever ingevolge artikel 3 van richtlijn 80/987/EEG de betaling waarborgen van vorderingen van de werknemer die voortvloeien uit de betrokken arbeidsovereenkomst?"

IV - Ten gronde

16 De richtlijn regelt niet, welk waarborgfonds verplicht is de onvervulde loonaanspraken te voldoen van werknemers die in de ene Lid-Staat wonen en werken, jegens een insolvente werkgever die in een andere Lid-Staat is gevestigd.

17 Partijen in het hoofdgeding, de Duitse en de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk, alsmede de Commissie hebben zowel in hun schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting te kennen gegeven, dat het juiste gemeenschapsrechtelijke antwoord op de prejudiciële vraag uit de richtlijn in haar geheel en uit het ermee beoogde doel kan en moet worden afgeleid.

18 Partijen zijn echter verdeeld over de vraag, welk waarborgfonds uiteindelijk verplicht is de werknemers te voldoen. Met name de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie stellen, dat onder de gegeven omstandigheden bevoegd is het waarborgfonds van de Lid-Staat waar de werkgever is gevestigd, in casu dus het Britse fonds. Verzoekster in het hoofdgeding en de Duitse regering menen, dat het fonds van de Lid-Staat waar de werknemer woont en/of werkt, in casu dus het Deense waarborgfonds, bevoegd is.

19 De belangrijkste argumenten voor het eerste standpunt lijken mij de volgende:

a) De richtlijn beoogt de verschillen tussen de nationale wetgevingen inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever te verkleinen. Zou de oplossing van de vraag die hier aan de orde is, aan de Lid-Staten worden overgelaten, dan zouden de werknemers in geval van een negatief wetsconflict van bescherming verstoken blijven(3), terwijl ook bij samenloop van wetten problemen zouden ontstaan.(4) Het zou dan tot nog meer verschillen komen. Daarom is een eenvormige, communautaire oplossing nodig.

b) Voor de vaststelling van de insolventie van de werkgever verwijst artikel 2 van de richtlijn naar de wetgeving en de bevoegde autoriteit van de "betrokken" Lid-Staat, normalerwijze dus de staat waar de werkgever is gevestigd. Omdat het waarborgfonds de verplichtingen van de insolvente werkgever overneemt, is het waarborgfonds van de staat waar de werkgever is gevestigd, betalingsplichtig. Bovendien is dat fonds beter in staat om het bestaan en de omvang van de schuld van de werkgever vast te stellen.

c) Een Lid-Staat kan alleen de aan zijn wetgeving onderworpen, dus op zijn grondgebied gevestigde werkgever verplichten, overeenkomstig artikel 5, sub c, van de richtlijn aan de financiering van het nationale waarborgfonds bij te dragen. Dat fonds heeft voorzieningen getroffen en is in staat om in geval van insolventie van de werkgever aan diens verplichtingen te voldoen. Zou het fonds van de staat waar de werknemer woont en/of werkt, verplicht zijn de waarborg na te komen, dan zou dat fonds worden overvallen door onvoorziene vorderingen, waartegen het zich niet heeft kunnen indekken met de wettelijk voorgeschreven bijdragen van de werkgever. Daardoor zou het financieel evenwicht van de waarborgfondsen worden verstoord, hetgeen de gemeenschapswetgever niet kan hebben gewild. Bovendien voorziet de richtlijn niet in de mogelijkheid van onderlinge verrekening tussen de nationale waarborgfondsen.

d) In het geval van migrerende werknemers is onduidelijk, welk fonds hen schadeloos zou moeten stellen, met alle rechtsonzekerheid en eventueel misbruik door werknemers van dien, mede doordat voorschriften voor onderlinge verrekening tussen de nationale fondsen ontbreken.

20 Daar staan de volgende argumenten tegenover:

a) De Duitse regering stelt, dat de in de richtlijn bedoelde waarborgfondsen "sociale-zekerheidsinstellingen" zijn in ruime zin, zoals de instellingen bedoeld in verordening nr. 1408/71.(5) Daarom is zij van mening, dat in casu het Deense fonds verplicht is tot nakoming van de waarborg, bij analogie met artikel 13, lid 2, sub a, of artikel 14, lid 2, sub b, van die verordening.

b) Verzoekster in het hoofdgeding, die geen schriftelijke opmerkingen heeft ingediend, herhaalde ter terechtzitting de argumenten die zij voor de verwijzende rechter had aangevoerd. Daarbij beklemtoonde zij, dat de arbeidsovereenkomst volgens een daarin opgenomen beding mede aan de hand van het Deense arbeidsrecht moest worden uitgelegd. Als argument voor de bevoegdheid van het Deense waarborgfonds als fonds van de plaats van arbeid of van de bevoegde rechter, beroept verzoekster zich op de artikelen 4, lid 1, en 3, lid 3, van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 (80/934/EEG; PB 1980, L 266, blz. 1) en artikel 5, lid 1, van het Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, alsmede op bepalingen van verordening nr. 1408/71.

21 Geen van genoemde argumenten kan mij zodanig overtuigen, dat ik mij achter de ene dan wel de andere opvatting kan scharen. De argumenten over en weer lijken mij redelijk, maar zij gaan uit van bepaalde onderstellingen omtrent doel en oogmerk van de bepalingen van de richtlijn, die, naar ik vrees, buiten de letter en de geest van het positieve recht treden en zich op het gebied van het wenselijk recht bewegen.

22 De belangrijkste onderstellingen waarop het gehele betoog van beide partijen berust, zijn naar mijn mening:

in de eerste plaats, dat de begrippen "werkgever" en "werknemer" uit de bepalingen van de richtlijn zijn af te leiden en voor alle Lid-Staten gelden;

in de tweede plaats, dat de personele werkingssfeer van de richtlijn alle werknemers in de hierboven aangegeven zin omvat van alle - in de zin van de richtlijn - insolvente werkgevers binnen de Gemeenschap, ongeacht de Lid-Staat waarmee zij bindingen hebben;

in de derde plaats, dat de bepalingen van de richtlijn voldoende duidelijk zijn over de vraag, welk nationaal fonds verplicht is tot nakoming van de waarborg en hoe ver die verplichting zich uitstrekt, zodat de werknemers zich rechtstreeks op deze bepalingen kunnen beroepen wanneer nationale bepalingen ter zake ontbreken dan wel met de richtlijn in strijd zijn;

en in de vierde plaats, dat een en ander in aanmerking genomen, de gemeenschapswetgever in wezen een volledige harmonisatie van de nationale regelingen op het gebied van bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever heeft beoogd.

23 Ik wil vooropstellen, dat geen van deze premissen steun vindt in de letter of de geest van de richtlijn. De leemte die deze bevat met betrekking tot het probleem dat de verwijzende rechter bezighoudt, is gewild en kan niet worden opgevuld met de respectieve uitlegging van partijen. In een geval als dat van het hoofdgeding staat het aan de nationale instanties en uiteindelijk aan de bevoegde rechter in elk van beide betrokken Lid-Staten om aan de hand van nationale bepalingen te beoordelen, of de werknemer onder de bescherming van de richtlijn valt. Een eventuele leemte in de bescherming of een ander voor de werknemer ongunstig gevolg is een onvermijdelijke consequentie van de beperkte opzet van de stapsgewijze harmonisatie waarvoor de gemeenschapswetgever in het huidige stadium van ontwikkeling van het gemeenschapsrecht heeft gekozen.

Het doel van de richtlijn

24 Ik wil mijn onderzoek beginnen met de bespreking van het doel van de richtlijn. Hiervoor zullen wij moeten teruggaan naar de voorstukken van de richtlijn en het oorspronkelijke voorstel van de Commissie van 13 april 1978(6) moeten vergelijken met de uiteindelijk door de Raad vastgestelde tekst.

25 Het voorstel, dat artikel 100 van het Verdrag als rechtsgrondslag noemt, vermeldt in de zesde overweging van de considerans, dat "het gezien de steeds groter wordende internationale economische verwevenheid noodzakelijk wordt dat de werknemers in alle Lid-Staten bij insolventie van hun werkgever een gelijkwaardige bescherming van hun aanspraken uit de arbeidsverhouding genieten". De onderlinge aanpassing(7) van de desbetreffende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de Lid-Staten, aldus de daaropvolgende overweging, dient op de weg van de vooruitgang, in de zin van artikel 117 van het Verdrag, te worden bevorderd.(8)

Wat voorts de werkingssfeer betreft, zou de richtlijn volgens artikel 1 van het voorstel van toepassing zijn op "aanspraken uit arbeids- of opleidingsverhoudingen jegens werkgevers, die insolvent zijn en wier onderneming of bedrijf zich binnen de territoriale werkingssfeer van het Verdrag bevindt".(9)

Volgens artikel 2 van het voorstel doet "insolventie" in de zin van de richtlijn zich voor, wanneer een in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen "van de Lid-Staten neergelegde procedure" is ingeleid ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers (sub a), of "toestemming voor het inleiden van een dergelijke procedure wegens gebrek aan voldoende activa is geweigerd" (sub b), of "het bedrijf van de werkgever wegens insolventie is stilgelegd".(10)

Wat de inhoud van de waarborg betreft, voorzag artikel 3 van het voorstel in honorering van vóór de insolventie van de werkgever ontstane aanspraken op arbeidsloon (sub a), alsmede op bepaalde sociale uitkeringen (sub b). Het verklaarde de Lid-Staten bevoegd de waarborg te beperken tot hoogstens het loon over drie maanden, ongeacht enige referentieperiode (artikel 4, sub a), terwijl de betaling van vorderingen op sociale uitkeringen kon worden beperkt tot die welke in de laatste twaalf maanden vóór het intreden van de insolventie waren ontstaan.(11)

Bijzondere aandacht verdient de volgende bepaling in de ontwerprichtlijn (artikel 5, sub b): "de middelen mogen niet alleen door de werknemers worden opgebracht", hetgeen betekent, dat de financiering van de waarborgfondsen voornamelijk van de werknemers werd verwacht.(12)

26 Uit de - zij het nogal vage en algemene - formulering van deze bepalingen, met name de aanhef en artikel 1, mag men naar mijn mening concluderen, dat de grondidee bij de voorbereiding van de richtlijn was, dat alle werknemers onder de richtlijn zouden vallen, ongeacht of zij in dezelfde Lid-Staat woonden als de werkgever, zolang deze laatste binnen de Gemeenschap was gevestigd.

Uit het voorstel in zijn geheel, bezien in samenhang met het advies van het Parlement, valt af te leiden, dat de doelstellingen in het voorbereidend stadium van de richtlijn even ambitieus waren op het punt van de omvang van de bescherming van werknemers, die bovendien in alle Lid-Staten even groot zou moeten zijn.

27 De Raad heeft de voorgestelde regeling uiteindelijk drastisch gewijzigd.

28 Reeds in de considerans springen de wijzigingen in het oog. Terwijl volgens de eerste overweging van de considerans "er voorzieningen nodig zijn om werknemers bij insolventie van de werkgever te beschermen", wordt in de tweede overweging eerst vastgesteld dat "er tussen de Lid-Staten nog verschillen bestaan ten aanzien van de bescherming van de werknemers op dit gebied"(13), en vervolgens eenvoudig verklaard, dat "het van belang is er naar te streven deze verschillen (...) te verkleinen". Dus in plaats van over het "gelijkmaken" ("égalisation") van de desbetreffende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de Lid-Staten, dat in het voorstel van de Commissie nog als doelstelling werd genoemd, spreekt de derde overweging van de considerans van de richtlijn enkel nog over "de onderlinge aanpassing van de wetgevingen op dit gebied [die] dient te worden bevorderd".

Het Hof heeft het reeds vastgesteld: "Weliswaar heeft de gemeenschapswetgever (...) in het algemeen overwogen dat er voorzieningen nodig waren om werknemers bij insolventie van de werkgever te beschermen, maar anderzijds heeft hij het concrete doel van zijn optreden beperkt tot een verkleining van de tussen de Lid-Staten bestaande verschillen ten aanzien van de bescherming van de werknemers op dit gebied."(14)

29 In hetzelfde arrest overwoog het Hof, dat deze zelfbeperking van de gemeenschapswetgever klaarblijkelijk moet worden toegeschreven zowel aan de moeilijkheden waarmee in het algemeen elke poging tot harmonisatie van uiteenlopende nationale bepalingen op basis van artikel 100 van het Verdrag gepaard gaat, als aan de bijzondere problemen waarmee de invoering van gemeenschappelijke regels in het onderhavige geval is verbonden, en dit wegens het ontbreken van een definitie van insolventie die de faillissementsprocedures van alle Lid-Staten gemeen hebben, welke procedures juist door de bestaande verschillen(15) tot dusver geen voorwerp zijn geweest van communautaire harmonisatie.(16)

30 Met de richtlijn heeft de gemeenschapswetgever dus een "gedeeltelijke harmonisatie"(17) of, zo men wil, "etappegewijze harmonisatie"(18) beoogd van de nationale bepalingen inzake bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever. Met andere woorden, de richtlijn is een eerste stap naar harmonisatie van de nationale wetgevingen op dit gebied.

31 Deze keuze van de gemeenschapswetgever voor een gedeeltelijke of etappegewijze harmonisatie is ook terug te vinden in de bepalingen van de richtlijn op twee fundamentele punten, te weten de afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn en de omvang van de aan de werknemers geboden bescherming, dat wil zeggen de inhoud van de waarborg.

De inhoud van de waarborg

32 Om bij het tweede punt te beginnen: het valt op, dat de Raad het evenwicht in het voorstel van de Commissie heeft verbroken. Want in plaats van een sterkere garantie door middel van een fonds dat mede (of zelfs overwegend) door de werknemers zelf zou worden gefinancierd, is gekozen voor een beperkte waarborg door middel van een fonds gefinancierd door de werkgevers en de Lid-Staten tezamen.

33 Kennelijk met het oog op de financiële last die de oprichting en werkzaamheid van zulke fondsen voor de werkgevers en de staat meebrengt, hebben de Lid-Staten de mogelijkheid gekregen om, rekening houdend met hun binnenlandse economische en sociale omstandigheden, wezenlijke beperkingen te stellen aan de beschermingsomvang. Zo kunnen de Lid-Staten a) een datum kiezen vóór welke de onvervulde aanspraken van de werknemers zullen worden gegarandeerd (artikel 3 van de richtlijn), b) een referentieperiode vaststellen op basis van de door hen gekozen datum, met bepaling dat een bepaald in die periode vallend gedeelte van de onvervulde aanspraken zal worden voldaan (artikel 4, lid 2), en c) een plafond stellen aan de aldus reeds beperkte waarborg, wanneer de hoogte daarvan niet zou stroken met het sociale doel van de richtlijn (artikel 4, lid 3), waarbij uiteraard de bevoegdheid van de Lid-Staten onverlet blijft om gunstiger maatregelen voor de werknemers vast te stellen (artikel 9 van de richtlijn).

34 Het gaat dus om een "gemeenschappelijke minimumbescherming" die de richtlijn aan de werknemers beoogt te bieden, zoals het Hof herhaaldelijk heeft beklemtoond.(19)

Het toepassingsgebied van de richtlijn

35 Dat de richtlijn een gedeeltelijke of etappegewijze harmonisatie nastreeft, wordt nog duidelijker wanneer men let op de wijze waarop het toepassingsgebied is afgebakend. De personele en, zoals hierna zal blijken, de geografische werkingssfeer van de richtlijn, waar het in deze zaak vooral om gaat, worden in de richtlijn onvolledig bepaald, namelijk door rechtstreekse of onrechtstreekse verwijzing naar de nationale bepalingen van de respectieve Lid-Staten.

36 De personele werkingssfeer van de richtlijn, dat wil zeggen de kring van personen die aanspraak kunnen maken op de waarborg, wordt bepaald in de artikelen 1 en 2. Daarbij geldt in het bijzonder wat het Hof overwoog in het arrest Francovich I (reeds aangehaald, voetnoot 19): "Wat (...) de bepaling van de voor de garantie in aanmerking komende kring van personen betreft, moet worden opgemerkt, dat de richtlijn volgens artikel 1, lid 1, van toepassing is op uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie in de zin van artikel 2, lid 1, verkeren. Laatstgenoemde bepaling omschrijft de gevallen waarin de werkgever moet worden geacht in staat van insolventie te verkeren. Artikel 2, lid 2, verwijst voor de definitie van de begrippen $werknemer' en $werkgever' naar het nationale recht. Artikel 1, lid 2, ten slotte bepaalt, dat de Lid-Staten bij wijze van uitzondering onder bepaalde voorwaarden bepaalde, in de bijlage bij de richtlijn genoemde categorieën werknemers van de werkingssfeer van de richtlijn kunnen uitsluiten."(20)

37 In de volgende rechtsoverweging noemt het Hof de voorwaarden waaronder de nationale rechter kan bepalen, of een bepaalde persoon onder de werkingssfeer van de richtlijn valt. Het wijst er met name op, dat de nationale rechter, om te bepalen of iemand al dan niet moet worden geacht onder de werkingssfeer van de richtlijn te vallen, in de eerste plaats moet nagaan of de betrokkene naar nationaal recht de status van werknemer heeft en of hij niet overeenkomstig artikel 1, lid 2, juncto de bijlage van de richtlijn van de werkingssfeer daarvan is uitgesloten, en in de tweede plaats of er sprake is van een van de in artikel 2 van de richtlijn bedoelde gevallen waarin een werkgever wordt geacht in staat van insolventie te verkeren.(21)

38 De eerstgenoemde voorwaarde heeft het Hof nader uitgewerkt in het arrest van 16 december 1993, Wagner Miret.(22) In die zaak had een Spaanse rechter de vraag gesteld, of een tot het hoger leidinggevend personeel behorende functionaris van een onderneming, die ingevolge de bepalingen inzake een waarborgfonds niet als werknemer werd beschouwd en derhalve van de waarborg was uitgesloten, toch onder de richtlijn viel indien hij beschouwd kon worden als werknemer in de zin van de algemene bepalingen van het nationale recht.(23)

Na eraan te hebben herinnerd, dat

"volgens artikel 2, lid 2, van de richtlijn de inhoud van het begrip werknemer wordt bepaald door het nationale recht" (r.o. 11),

overwoog het Hof:

"Hieruit volgt, dat richtlijn 80/987 van toepassing is op alle categorieën van werknemers die in het nationale recht van een Lid-Staat als zodanig worden gedefinieerd, met uitzondering van die welke in haar bijlage worden genoemd" (r.o. 12).

Op die basis beantwoordde het Hof de vraag van de verwijzende rechter als volgt:

"Hoger leidinggevend personeel kan niet worden uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 80/987/EEG (...) wanneer dit personeel naar nationaal recht de hoedanigheid van werknemer heeft en het niet wordt genoemd in punt I van de bijlage bij de richtlijn" (r.o. 14).

39 Volgens de reeds aangehaalde rechtsoverweging 14 van het arrest Francovich I (punt 37 supra) volstaat dit niet om als rechthebbende op de waarborg te worden aangemerkt. Zoals ik reeds bij een eerdere gelegenheid heb opgemerkt(24), is deze vaststelling de eerste stap die de nationale rechter moet zetten om te bepalen of de betrokkene binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt. Om zijn onderzoek te voltooien, zal de nationale rechter ook naar de werkgever moeten kijken. Aangezien "artikel 2, lid 2, [van de richtlijn] voor de definitie van de begrippen $werknemer' en $werkgever' naar het nationale recht verwijst"(25), zal de nationale rechter vervolgens in de eerste plaats moeten nagaan, of de betrokken werkgever te beschouwen is als $werkgever' naar nationaal recht, en in de tweede plaats, of die werkgever zich in staat van insolventie bevindt in de zin van de richtlijn.

40 Wat deze laatste voorwaarde betreft, heeft het Hof bij zijn uitlegging van artikel 2 van de richtlijn het volgende overwogen:

"Blijkens de bewoordingen van laatstgenoemde bepaling wordt een werkgever eerst geacht in staat van insolventie te verkeren, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan: de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de betrokken Lid-Staat voorzien in een procedure die betrekking heeft op het vermogen van de werkgever ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers; in het kader van deze procedure kunnen de uit arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers in aanmerking worden genomen; er is verzocht om inleiding van deze procedure en de autoriteit die uit hoofde van de genoemde wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen bevoegd is, heeft hetzij tot inleiding van de procedure besloten, hetzij geconstateerd dat de onderneming of de vestiging van de werkgever definitief is gesloten, en dat er gebrek aan voldoende activa is om inleiding van de procedure te rechtvaardigen.

Het blijkt dus dat de gemeenschapswetgeving de werkingssfeer van de richtlijn uitdrukkelijk heeft beperkt in dier voege, dat op de daarin gecreëerde rechten niet een beroep kan worden gedaan door werknemers die door een arbeidsovereenkomst of -verhouding gebonden zijn aan een werkgever tegen wie volgens de in de betrokken Lid-Staat geldende bepalingen niet een procedure ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers kan worden ingeleid. Een dergelijke werkgever kan zich immers niet $in staat van insolventie' bevinden in de specifieke betekenis die deze uitdrukking in de richtlijn heeft."(26)

41 Daarvan uitgaande wees het Hof het onder meer door de Commissie aangevoerde argument van de hand, dat de richtlijn zou strekken tot bescherming van alle werknemers, met uitzondering van die welke worden genoemd in de bijlage van de richtlijn.(27) In het bijzonder overwoog het Hof:

"De letterlijke uitlegging van artikel 2 van de richtlijn, die weliswaar tot gevolg kan hebben dat de door de richtlijn geboden bescherming van Lid-Staat tot Lid-Staat verschilt door verschillen tussen de nationale regelingen ter gezamenlijke voldoening van schuldeisers, kan niet worden ontkracht met argumenten die zijn ontleend aan het in de eerste overweging van de richtlijn genoemde doel. Weliswaar heeft de gemeenschapswetgever in het algemeen overwogen dat er voorzieningen nodig waren om werknemers bij insolventie van de werkgever te beschermen, maar anderzijds heeft hij het concrete doel van zijn optreden beperkt tot een verkleining van de tussen de Lid-Staten bestaande verschillen ten aanzien van de bescherming van de werknemers op dit gebied. Deze letterlijke uitlegging strookt dus met de gedeeltelijke harmonisatie die door de richtlijn wordt nagestreefd."(28)

Vervolgens oordeelde het Hof:

"Derhalve moet (...) de richtlijn aldus (...) worden uitgelegd, dat zij van toepassing is op alle werknemers, met uitzondering van de in de bijlage genoemde categorieën, tegen wier werkgevers volgens hun nationale recht met betrekking tot hun vermogen een procedure ter gezamenlijke voldoening van hun schuldeisers kan worden ingeleid."(29)

42 Uit het voorgaande blijkt in de eerste plaats, dat zich uit de richtlijn geen communautair begrip "werkgever" en "werknemer" laat afleiden, dat in alle Lid-Staten eenvormig kan worden toegepast. De definitie van die begrippen wordt uitdrukkelijk aan de Lid-Staten overgelaten. Voor de toepassing van de richtlijn moeten die begrippen worden genomen in de zin die zij in elk nationaal recht hebben.(30)

In de tweede plaats volgt uit mijn uiteenzetting, dat de richtlijn niet beoogt alle werknemers zonder uitzondering te beschermen, zoals partijen ten onrechte lijken te denken, maar enkel de werknemers die a) naar nationaal recht als werknemers worden beschouwd en b) niet uitdrukkelijk van de toepassing van de richtlijn zijn uitgezonderd, en die bovendien in betrekking staan tot werkgevers die c) naar nationaal recht als werkgever worden beschouwd en d) zich in staat van insolventie bevinden in de zin van de richtlijn.

In de derde plaats kan niet uitsluitend aan de hand van de richtlijn worden uitgemaakt of iemand al dan niet onder de werkingssfeer ervan valt. De nationale rechter moet dit beoordelen in het kader van zijn nationale recht.

De betalingsverplichting van de waarborgfondsen

43 Geeft het enkele feit dat de werknemer binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, hem aanspraak op vrijwaring van zijn rechten tegenover het waarborgfonds of althans tegenover de Lid-Staat?

44 Het antwoord luidt ontkennend. Volgens de rechtspraak van het Hof is daarvoor ten minste nodig, dat de richtlijn in nationaal recht is omgezet.

Immers, in het arrest Francovich I overwoog het Hof:

"Blijkens de bewoordingen van de richtlijn is de Lid-Staat verplicht (...) een behoorlijk georganiseerd waarborgstelsel in het leven te roepen. De (...) omstandigheid, dat de richtlijn als mogelijkheid noemt dat een dergelijk stelsel volledig door de overheid wordt gefinancierd, maakt de staat nog niet tot het orgaan dat de onvervulde aanspraken verschuldigd is."(31)

En verder:

"Hieruit volgt, dat de betrokken bepalingen van de richtlijn weliswaar voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn waar het de bepaling van de voor de garantie in aanmerking komende kring van personen en de inhoud van die garantie betreft, doch dat zulks nog niet betekent dat particulieren die bepalingen voor de nationale rechter kunnen inroepen. In de eerste plaats immers wordt in die bepalingen niet gepreciseerd wie de garantie verschuldigd is, en in de tweede plaats kan de staat niet worden geacht de garantie verschuldigd te zijn op de enkele grond dat hij niet tijdig uitvoeringsmaatregelen heeft getroffen."(32)

45 Vervolgens kwam het Hof tot het oordeel, dat wanneer de richtlijn niet in nationaal recht is omgezet, de daardoor benadeelde werknemer onder bepaalde voorwaarden het recht heeft schadevergoeding te vorderen van de staat wegens niet-omzetting van de richtlijn (r.o. 38 e.v. van genoemd arrest).

46 De volgende vraag is dan, of de betrokken werknemer, wanneer de richtlijn wel in nationaal recht is omgezet en het bevoegde waarborgfonds is opgericht, van dat fonds betaling van zijn gewaarborgde vordering kan verkrijgen. Met andere woorden, ontstaat op grond van het bepaalde in de richtlijn een verplichting voor het fonds om de gewaarborgde vordering te voldoen?

47 Op dit punt valt op te merken, dat in het arrest Wagner Miret (reeds aangehaald, punt 38 supra) de Spaanse rechter de vraag had gesteld, of de betrokkene zich op grond van de richtlijn rechtstreeks tot het nationale waarborgfonds kon wenden of zelfs schadevergoeding van de Lid-Staat kon vorderen, wanneer hij wel werknemer was in de zin van het nationale recht, maar niet in de zin van de bepalingen inzake het waarborgfonds.

Na eraan te hebben herinnerd, dat de Lid-Staten over een ruime beoordelingsmarge beschikken met betrekking tot de organisatie in het algemeen van de waarborgfondsen, en dat artikel 3, lid 1, het aan de Lid-Staten overlaat de nodige maatregelen te treffen opdat de onvervulde aanspraken van werknemers door waarborgfondsen worden gehonoreerd(33), antwoordde het Hof op de gestelde vraag:

"a) Hoger leidinggevend personeel heeft niet krachtens richtlijn 80/987 het recht om betaling van onvervulde loonaanspraken te vorderen van het waarborgfonds dat door het nationale recht is ingesteld voor andere categorieën van werknemers. b) Ingeval het nationale recht, ook wanneer dit in het licht van genoemde richtlijn wordt uitgelegd, hoger leidinggevend personeel niet de waarborgen kan bieden die de richtlijn voorziet, heeft dit personeel het recht de betrokken Lid-Staat aan te spreken tot vergoeding van de schade die is geleden als gevolg van het feit dat de richtlijn te zijnen aanzien niet is uitgevoerd" (r.o. 23).(34)

48 Zowel in de zaak Wagner Miret als in de zaken Francovich I en II ging het om vorderingen van werknemers die onder de jurisdictie van dezelfde Lid-Staat vielen als hun werkgever. Uit de betrokken arresten van het Hof, met name uit het arrest Wagner Miret, valt af te leiden, dat de richtlijn niet zelf de verplichtingen van de waarborgfondsen regelt, maar de Lid-Staten voorschrijft dit te doen door middel van omzettingsmaatregelen. Enkel aan de hand van de bepalingen van de richtlijn laat zich dus niet vaststellen, of en in hoeverre een nationaal waarborgfonds verplicht is de betaling te garanderen van onvervulde aanspraken van een bepaalde categorie dan wel van individuele werknemers. Een individuele werknemer, ook al valt hij objectief binnen de werkingssfeer van de richtlijn, kan een fonds niet met een beroep op de bepalingen van de richtlijn dwingen hem het gewaarborgde bedrag te betalen, wanneer dit niet bij de omzetting is geregeld, maar in geval van inadequate omzetting heeft hij wel het recht schadevergoeding van de Lid-Staat te vorderen.

49 Wanneer dus enkel aan de hand van de richtlijn niet kan worden bepaald of een fonds (aangenomen dat er al een fonds bestaat) verplicht is de waarborg na te komen wanneer werkgever en werknemer onder de jurisdictie van dezelfde Lid-Staat vallen, is het al helemaal onmogelijk dat te bepalen in het geval dat alleen de werkgever of alleen de werknemer onder de jurisdictie van de Lid-Staat valt. Wanneer werkgever en werknemer onder de jurisdictie van verschillende Lid-Staten vallen, hetgeen in casu het geval lijkt te zijn, kan dus evenmin worden vastgesteld welk van de respectieve fondsen de in de richtlijn bedoelde waarborg moet nakomen.

50 Zou men de prejudiciële vraag letterlijk moeten nemen, dan zou het antwoord moeten luiden: "In een geval als in het hoofdgeding moet de vordering van de werknemer worden voldaan door het waarborgfonds van de Lid-Staat die daartoe uit hoofde van zijn nationale wetgeving verplicht is."

51 Het is duidelijk dat een dergelijk antwoord voor de nationale rechter weinig bruikbaar of bevredigend zou zijn, omdat daarna onmiddellijk de nieuwe vraag rijst: "Wanneer geen enkel fonds bevoegd is, welke Lid-Staat moet dan in omstandigheden als die in het hoofdgeding bij juiste toepassing van de richtlijn een onvervulde aanspraak voldoen?" Wat de verwijzende rechter in wezen dus vraagt, is het volgende: "Verplicht de richtlijn in een geval als in het hoofdgeding, waarin de werkgever in de ene Lid-Staat is gevestigd en failliet verklaard, terwijl de werknemer in een andere Lid-Staat woont en werkt, één van de twee Lid-Staten door middel van omzettingsmaatregelen de onvervulde aanspraken van de werknemer te waarborgen, en zo ja, welke Lid-Staat?"(35)

52 Zo gesteld, heeft de vraag - indien ik hem juist begrijp - betrekking op de geografische werkingssfeer van de richtlijn. Uit de bepalingen van de richtlijn in samenhang met het doel ervan, meen ik te kunnen afleiden, dat de geografische werkingssfeer samenvalt met de grenzen van de jurisdictie van de respectieve Lid-Staten. De richtlijn richt zich tot elke Lid-Staat en verplicht hem, door middel van hiertoe opgerichte waarborgfondsen de onvervulde aanspraken van werknemers jegens insolvente werkgevers te waarborgen, wanneer beiden onder de jurisdictie van die Lid-Staat vallen.(36) Elke verdergaande verbintenis is geen verplichting uit hoofde van de richtlijn, maar wel toegestaan als voor de werknemers gunstiger maatregel in de zin van artikel 9.

53 Om te beginnen herinner ik eraan, dat de woorden "de steeds groter wordende internationale economische verwevenheid", die in de considerans van het voorstel van de Commissie voorkwamen, uit de door de Raad vastgestelde tekst zijn verdwenen, evenals het in artikel 1 van het voorstel geformuleerde criterium voor de afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn, te weten "werkgevers (...) wier onderneming of bedrijf zich binnen de territoriale werkingssfeer van het Verdrag bevindt"(37). Wanneer uit deze formulering werkelijk zou kunnen worden afgeleid dat het voorstel ook vorderingen uit internationale arbeidsverhoudingen beoogde te dekken, zoals ik onder punt 26 supra heb betoogd, dan kan de weglating of wijziging van deze passages niets anders betekenen dan dat de gemeenschapswetgever die doelstelling heeft laten vallen.

54 In de tweede plaats wordt in de artikelen 1 en 2 van de richtlijn de materiële werkingssfeer (onvervulde aanspraken van werknemers, enz.) in samenhang met de personele werkingssfeer afgebakend. Om vast te stellen of een werknemer onder de personele werkingssfeer valt, moet de nationale rechter, zoals hierboven reeds uiteengezet, enerzijds nagaan of de werknemer naar nationaal recht inderdaad werknemer is en of hij niet behoort tot een van de in de bijlage van de richtlijn uitgesloten categorieën, en anderzijds of het gaat om een werkgever in de zin van het nationale recht, die zich in staat van insolventie bevindt als bedoeld in de richtlijn.(38) Omdat hij een en ander aan de hand van zijn eigen nationale recht moet beoordelen, ligt de conclusie voor de hand, dat de gemeenschapswetgever het oog heeft gehad op de situatie waarin werknemers en werkgever onder hetzelfde nationale recht vallen.

55 In de derde plaats vergt de bevoegdheid van de Lid-Staten ingevolge de artikelen 4 en 10 van de richtlijn om de betalingsverplichting van de waarborgfondsen op verschillende manieren te beperken, een beoordeling van de economische en sociale omstandigheden en van de arbeidsverhoudingen, die zich in beginsel binnen een en dezelfde Lid-Staat ontwikkelen. Zou de richtlijn de Lid-Staten hebben willen verplichten ook vorderingen uit arbeidsverhoudingen met grensoverschrijdende elementen te dekken, dan had zij zeker een regeling bevat ter coördinatie van de betrokken bepalingen van de Lid-Staten, met name een regeling om de uit te betalen bedragen te kunnen afstemmen op de omstandigheden ter plaatse van uitbetaling.

56 In de vierde plaats voert ook de wijze van financiering van de waarborgfondsen volgens de regeling van artikel 5 tot dezelfde conclusie. Het lijdt geen twijfel, dat de gemeenschapswetgever een waarborgfonds voor ogen heeft gestaan, dat financieel in evenwicht is, dus waar inkomsten en uitgaven elkaar dekken, zodat het fonds aan zijn verplichtingen kan voldoen. Tot de inkomsten behoort ook de financiering door de werkgevers en/of de Lid-Staat, terwijl de nakoming van de waarborg aan de werknemers de voornaamste uitgave en verplichting vormt. Het financiële evenwicht van de respectieve fondsen hangt in belangrijke mate samen met de mogelijkheid om het tijdstip en de hoogte van de uitgaven en ontvangsten van te voren te kennen. Het is duidelijk, dat een dergelijk evenwicht alleen haalbaar is binnen het kader van een en dezelfde nationale rechtsorde. Bij gebreke van uitdrukkelijke bepalingen in de richtlijn kunnen onder de jurisdictie van een andere Lid-Staat vallende werkgevers in een geval als het onderhavige niet worden gedwongen bij te dragen in de financiering van het waarborgfonds van de staat onder wiens jurisdictie de werknemer valt, en evenmin kan het fonds van de eerste staat worden verplicht aanspraken van onder de jurisdictie van een andere staat vallende werknemers, die het niet heeft kunnen voorzien, voor zijn rekening te nemen.

Aan de formulering van artikel 5, sub c, van de richtlijn valt geen argument voor het tegengestelde standpunt te ontlenen, omdat die bepaling, bij juiste uitlegging, de betalingsverplichting van de waarborgfondsen loskoppelt van de daadwerkelijke betaling van de verschuldigde bedragen door de werkgevers, en geen betrekking heeft op de wettelijke verplichting van de werkgever aan de financiering van de fondsen bij te dragen, welke verplichting door de staat wordt opgelegd.

57 Ten slotte wijs ik op de artikelen 6 tot en met 8 van de richtlijn, die deel uitmaken van afdeling III, "Bepalingen inzake sociale zekerheid". Die artikelen leggen een verband tussen de betalingsverplichting van de waarborgfondsen en de nationale stelsels van sociale zekerheid of sociale voorzieningen. Deze bepalingen vergen derhalve een coördinatie tussen waarborgfondsen en nationale stelsels van sociale zekerheid, die alleen haalbaar is binnen het kader van het nationale recht van én Lid-Staat. Uit artikel 6 bijvoorbeeld is af te leiden, dat de betalingsplicht van de waarborgfondsen ingevolge de artikelen 3 en 5, in beginsel ook de werknemersbijdragen omvat die aan de nationale stelsels van sociale zekerheid of van sociale voorzieningen verschuldigd zijn. Dit veronderstelt logischerwijze, dat werkgevers en werknemers aan hetzelfde nationale stelsel van sociale zekerheid zijn onderworpen en onder hetzelfde waarborgfonds ressorteren. Verder moeten waarborgfonds en sociale-zekerheidsstelsel binnen de jurisdictie van een en dezelfde Lid-Staat vallen en dus moeten werkgevers en werknemers aan de jurisdictie van die Lid-Staat onderworpen zijn.

58 Uit een en ander volgt naar mijn mening, dat de geografische werkingssfeer van de richtlijn samenvalt met de grenzen van de jurisdictie van elke Lid-Staat. Deze oplossing strookt zowel met de letter als met het doel van de richtlijn, die zich beperkt tot een gedeeltelijke harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen die bij insolventie van de werkgever van toepassing zijn.

Een tegengestelde oplossing, dus de ene dan wel de andere van die welke partijen voorstaan, onderstelt, ook indien aangepast aan de ware inhoud van de prejudiciële vraag, een coördinatie van het faillissements-, het arbeids- en het sociale-zekerheidsrecht van de Lid-Staten, om maar niet te spreken van het internationaal privaatrecht, die op geen enkele manier te rijmen valt met de doelstellingen van de richtlijn.

59 Deze oplossing heeft het Hof trouwens ook aanvaard met betrekking tot andere richtlijnen tot onderlinge aanpassing van nationale wetgevingen.

In het kader van de uitlegging van de Zesde richtlijn van de Raad betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting(39), heeft het Hof verklaard: "het toepassingsgebied van de richtlijn valt voor elke Lid-Staat samen met het toepassingsgebied van de betrokken fiscale wettelijke regeling"(40), maar de richtlijn "beperkt geenszins de vrijheid van de Lid-Staten om het toepassingsgebied van hun fiscale wetgeving uit te breiden tot buiten hun eigenlijke territoriale grenzen, mits zij geen inbreuk maken op de bevoegdheden van andere staten".(41)

De richtlijn verplicht de Lid-Staten dus wel om diensten te belasten die binnen hun landsgrenzen worden verricht, maar niet tevens diensten die op een schip in internationale wateren worden verricht, ook al onderhoudt dat schip een dienst tussen twee plaatsen op het nationale grondgebied(42), zij het dat belastingheffing in dat laatste geval niet verboden is.(43)

Evenzo heeft het Hof bij de uitlegging van richtlijn 77/143/EEG(44) overwogen, dat die richtlijn ervan uitgaat, dat elke Lid-Staat alleen rechtstreeks toezicht kan uitoefenen op de controlestations op zijn eigen grondgebied, en dat wegens de slechts gedeeltelijke harmonisatie van de controlecriteria, elke Lid-Staat onder bepaalde voorwaarden verplicht is sommige controlecertificaten van andere Lid-Staten te erkennen.(45)

60 Ten slotte wil ik erop wijzen, dat de richtlijn een specifiek onderwerp regelt, en dus niet op overeenkomstige wijze kan worden uitgelegd als andere specifieke regelingen, zoals die waarop verzoekster in het hoofdgeding en de Duitse regering zich beroepen. Die regelingen zijn overigens ouder dan de richtlijn en had de gemeenschapswetgever ernaar willen verwijzen, dan zou hij dat in de richtlijn uitdrukkelijk hebben gezegd. Voor het overige zijn de verplichtingen die de richtlijn de Lid-Staten oplegt, van dwingend recht en kunnen zij niet worden beïnvloed door de inhoud van privaatrechtelijke overeenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst waarop verzoekster in het hoofdgeding zich beroept.

61 Laat ik thans ingaan op de consequenties van de door mij voorgestelde oplossing. Die oplossing houdt in, dat elke Lid-Staat alle aan zijn jurisdictie onderworpen werknemers, voor zover zij onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen, het genot van de waarborg moet verzekeren. De richtlijn kent geen verplichting, maar evenmin een belemmering om de waarborg uit te breiden tot een ruimere kring van werknemers dan juist degenen die onder zijn jurisdictie vallen. De nationale rechter van elke Lid-Staat zou in voorkomend geval moeten nagaan, of de betrokkene voldoet aan de voorwaarden om uit dien hoofde onder de richtlijn te vallen.

Is dit het geval, dan zal hij voorts moeten onderzoeken of het betrokken waarborgfonds hem de dekking van zijn aanspraken verzekert. Wanneer de bepalingen inzake het fonds niet in deze dekking voorzien, heeft de werknemer een recht op schadeloosstelling.(46)

62 De verwijzingsbeschikking vermeldt niet duidelijk, of Mosbæk aan het Deense recht onderworpen is en of zij "werkneemster" in de zin van dat recht is. Uit de inhoud van de beschikking, in samenhang met de schriftelijke opmerkingen en de mondelinge opmerkingen ter terechtzitting van de vertegenwoordiger van het Deense fonds, die niet werden weersproken, blijkt dat de vennootschap Colorgen, werkgeefster van verzoekster, op geen enkele wijze onder het Deense recht valt en dus geen "werkgever" in de zin van dat recht is. Wanneer dat zo is, kan niet worden gesteld dat Denemarken de richtlijn niet is nagekomen door niet te voorzien in een regeling waardoor de vordering van Mosbæk uit het Deense waarborgfonds moet worden voldaan. Derhalve kan verzoekster uit hoofde van het Deense recht geen aanspraak maken op de waarborg of op schadevergoeding.

63 Overigens heeft de regering van het Verenigd Koninkrijk in haar schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting bevestigd, dat verzoekster volgens het Engelse recht recht heeft op de waarborg. Dit is geenszins in strijd met de richtlijn.

Ik weet niet, in hoeverre deze bevestiging bindend is voor het Britse waarborgfonds en voor de Britse rechter, die eventueel een beslissing moeten nemen in de aangelegenheid van verzoekster. Maar een antwoord op deze vraag is hoe dan ook niet nodig voor de oplossing van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding, en het Hof behoeft er zich dan ook niet mee bezig te houden.

V - Conclusie

64 Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

"De bepalingen van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, moeten aldus worden uitgelegd, dat zij een Lid-Staat niet verplichten een werknemer te verzekeren van het genot van de waarborg waarin de richtlijn voorziet, wanneer de werknemer of de werkgever niet onder zijn jurisdictie valt, of wanneer de werkgever of de werknemer naar nationaal recht niet als zodanig wordt erkend.

In het geval waarin, zoals in het hoofdgeding, de werkgever in de ene Lid-Staat is gevestigd en failliet is verklaard, terwijl de werknemer in een andere Lid-Staat woont en werkt, staat het aan de nationale rechterlijke instanties van de respectieve betrokken Lid-Staten te beoordelen, of onder die omstandigheden de werknemer uit hoofde van het respectieve nationale recht moet worden geacht onder de werkingssfeer van de richtlijn te vallen."

(1) - PB 1980, L 283, blz. 23.

(2) - In haar schriftelijke opmerkingen vermeldde de regering van het Verenigd Koninkrijk, dat niets bekend was van een dergelijke vordering bij het Britse fonds. Ter terechtzitting verklaarde de vertegenwoordiger van de regering van het Verenigd Koninkrijk evenwel, dat de vordering van Mosbæk enkele dagen eerder bij het Britse fonds was binnengekomen.

(3) - Dat wil zeggen in het geval dat geen enkel fonds de gewaarborgde betaling zou moeten doen.

(4) - Dat wil zeggen in het geval dat meerdere fondsen krachtens hun nationale recht de waarborg zouden moeten nakomen.

(5) - PB 1971, L 149, blz. 2.

(6) - PB 1978, C 135, blz. 2.

(7) - In de Franse versie van het voorstel wordt hier de term "égalisation" ("gelijkmaken") gebruikt.

(8) - De considerans van de ontwerprichtlijn werd door het Europees Parlement ongewijzigd aanvaard (zie de resolutie van het Parlement; PB 1979, C 39, blz. 26). Ook het Economisch en Sociaal Comité heeft op het punt van de considerans geen bezwaren geformuleerd.

(9) - Het Parlement heeft ook op dit punt het voorstel van de Commissie overgenomen, afgezien van een wijziging in de Franse tekst, die voor de Nederlandse versie niet relevant is.

(10) - Ik wijs op de vaagheid van de formulering met betrekking tot de vraag, welke instantie op basis van welke regels zou moeten vaststellen dat de betrokken procedure is ingeleid, of zou moeten beoordelen dat een dergelijke procedure niet gerechtvaardigd is.

(11) - Het Parlement verklaarde het "bijzonder te betreuren" dat de Commissie met minimumnormen van bescherming had volstaan (punt 4 van de aanhef van zijn resolutie), en achtte het "volstrekt onaanvaardbaar" dat de waarborg zich niet uitstrekte tot aanspraken die na de insolventie waren ontstaan (punt 5), en "zeer onredelijk" dat de waarborg werd beperkt tot loon over drie maanden (punt 6), waarbij het als tegenvoorstel een waarborg van zes maanden noemde (zie de door het Parlement voorgestelde formulering van artikel 4, sub a, van de ontwerprichtlijn).

(12) - In punt 7 van de considerans van zijn resolutie sprak het Parlement als zijn oordeel uit: "dat er in geen geval sprake van kan zijn de werknemers te laten deelnemen in de financiering van een garantiefonds ter verzekering van hun rechtmatig verworven aanspraken jegens de werkgever", en het stelde voor, dat de werkgevers de noodzakelijke bijdragen ter dekking van de uitgaven van het fonds zouden dragen, waaronder ook de administratiekosten (zie voorgestelde tekst van artikel 5, sub b). De Raad ging mee met dit standpunt, zodat de richtlijn voorziet in financiering van de waarborgfondsen door de werkgevers en de Lid-Staten (artikel 5, sub b, van de richtlijn).

(13) - Iets wat ook de Commissie reeds had vastgesteld, waar zij beklemtoonde dat een dergelijke kaderregeling in bepaalde Lid-Staten nog ontbrak (zie vijfde overweging van de considerans van de ontwerprichtlijn).

(14) - Arrest van 9 november 1995 (zaak C-479/93, Francovich, Jurispr. 1995, blz. I-3843, r.o. 20; hierna: "Francovich II").

(15) - In zijn arrest van 7 februari 1985 (zaak 135/83, Abels, Jurispr. 1985, blz. 469) overwoog het Hof: "het bijzondere karakter van het faillissementsrecht, dat men in de rechtsstelsels van alle Lid-Staten ontmoet, vindt ook bevestiging in het gemeenschapsrecht (...) [onder meer] (...) in richtlijn 80/987" (r.o. 16), waarna het erop wees, dat "de regels inzake faillissement en overeenkomstige procedures in de diverse Lid-Staten zeer verschillend van aard zijn" (r.o. 17).

(16) - Arrest Francovich II (aangehaald in voetnoot 14), r.o. 28.

(17) - Ibid., r.o. 20, geciteerd in punt 41 van deze conclusie.

(18) - Ibid., r.o. 27.

(19) - Zie arresten van 8 november 1990 (zaak C-53/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-3917, r.o. 19), 19 november 1991 (gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Francovich e.a., Jurispr. 1991, blz. I-5357, r.o. 3; hierna: "Francovich I") en 3 december 1992 (gevoegde zaken C-140/91, C-141/91, C-278/91 en C-279/91, Suffritti e.a., Jurispr. 1992, blz. I-6337, r.o. 3).

(20) - R.o. 13 (cursivering van mij).

(21) - Zie de arresten Francovich I, r.o. 14, en Francovich II, r.o. 17 (aangehaald in voetnoot 19 resp. 14).

(22) - Zaak C-334/92, Jurispr. 1993, blz. I-6911.

(23) - In zijn conclusie in die zaak merkte advocaat-generaal Lenz op, dat blijkens de door de verwijzende rechter verschafte gegevens leidinggevend personeel in het Spaanse recht als werknemers worden beschouwd (voetnoot 8).

(24) - Zie mijn conclusie in de zaak Francovich II (aangehaald in voetnoot 14), punt 22.

(25) - Arrest Francovich I (punt 36 supra), r.o. 13.

(26) - Arrest Francovich II, r.o. 18 en 19.

(27) - Zie mijn opmerkingen in de zaak Francovich II, punten 21 e.v.

(28) - Arrest Francovich II, r.o. 20.

(29) - Ibid., r.o. 21.

(30) - Dit is een gebruikelijke techniek in het secundaire gemeenschapsrecht. Zie bijvoorbeeld het arrest van 30 januari 1997 (zaak C-340/94, De Jaeck, Jurispr. 1997, blz. I-461), waarin het Hof oordeelde, dat de termen "werknemer" en "werkzaamheden in loondienst" in verordening nr. 1408/71 betreffende de sociale zekerheid van migrerende werknemers, moeten worden geacht te verwijzen naar de definities van die begrippen in de sociale-zekerheidswetgeving van de Lid-Staten, zonder verband met de wijze waarop de uitgeoefende werkzaamheden in het arbeidsrecht van die Lid-Staten worden gekwalificeerd (r.o. 19 en 23), en dat zij dus evenmin verwijzen naar het communautaire begrip werknemer in de zin van artikel 48 van het Verdrag (r.o. 24 e.v.). In de onderhavige zaak kan men zich afvragen, of de richtlijn verwijst naar een bepaalde tak van het nationale recht voor de definitie van de termen "werkgever" en "werknemer". Waar de richtlijn de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever betreft, moeten uiteraard de rechtsregels inzake faillissement in aanmerking worden genomen. Wegens het specifieke karakter van die bepalingen is het echter waarschijnlijk, dat daarin geen eigen begrippen zijn ontwikkeld, maar die van het arbeidsrecht zijn overgenomen. De nationale rechter zal dus ook met het arbeidsrecht rekening moeten houden. Ten slotte bevat de richtlijn in de artikelen 6 en 7 regelingen die betrekking hebben op de verplichte en vrijwillige sociale verzekeringen van werknemers. Dat betekent dat ook de betrokken bepalingen van het sociale-zekerheidsrecht in aanmerking moeten worden genomen. Gelet op een en ander kom ik tot de conclusie, dat de nationale rechter, die de verschillende takken van het nationale recht kan overzien, de inhoud van de begrippen "werkgever" en "werknemer" moet bepalen, rekening houdend met de doeleinden van de richtlijn.

(31) - R.o. 25.

(32) - R.o. 26.

(33) - Arrest Wagner Miret (aangehaald in voetnoot 22), r.o. 17-19.

(34) - In zijn conclusie in deze zaak wees advocaat-generaal Lenz erop, dat het Hof in het arrest Francovich I had geoordeeld, dat de bepalingen van de richtlijn, hoewel voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk waar het de bepaling van de rechthebbenden en de inhoud van de garantie betreft, niet bepalen wie de garantie is verschuldigd, zodat betrokkenen zich dus niet rechtstreeks op deze bepalingen kunnen beroepen zolang maatregelen ter omzetting van de richtlijn ontbreken. Hij vroeg zich daarom af, of het bestaan van een waarborgfonds in Spanje rechtstreekse werking aan de richtlijn verleende, en kwam tot een ontkennend antwoord op grond van de overweging, dat rechtstreekse werking moet voortvloeien uit de regeling zelf, rekening houdend met haar context, en niet uit het recht van een Lid-Staat (punten 12-16 van de conclusie). Ik deel dit standpunt. Bovendien meen ik, dat het Hof in het arrest Wagner Miret, dit standpunt indirect, maar duidelijk heeft bevestigd, nu het niet heeft geoordeeld dat de bepaling van nationaal recht die de betrokkene van de bescherming van de richtlijn uitsloot, op grond van de richtlijn terzijde kon of moest worden gesteld.

(35) - De vraag valt in twee onderdelen uiteen: de ene vraag betreft het Deense recht, waarvan de beantwoording bruikbaar is voor de oplossing van het geschil voor de verwijzende rechter, en de andere betreft het Britse recht, waarvan de beantwoording in dit opzicht niet van belang is. Aangezien de vraag in haar algemene vorm meer de algehele uitlegging van de richtlijn geldt, zal ik thans beide onderdelen tezamen bespreken.

(36) - In beginsel, maar niet noodzakelijkerwijze dus van werkgevers en werknemers die op het grondgebied van de Lid-Staat zijn gevestigd.

(37) - Zie punt 25 supra.

(38) - Zie punt 42 supra.

(39) - Richtlijn 77/388/EEG van 17 mei 1977 (PB 1977, L 145, blz. 1).

(40) - Arrest van 4 juli 1985 (zaak 168/84, Berkholz, Jurispr. 1985, blz. 2251, r.o. 16).

(41) - Arrest van 23 januari 1986 (zaak 283/84, Trans Tirreno Express, Jurispr. 1986, blz. 231, r.o. 20).

(42) - Arrest van 13 maart 1990 (zaak C-30/89, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1990, blz. I-691).

(43) - Arrest Trans Tirreno Express (aangehaald in voetnoot 41), r.o. 21.

(44) - Richtlijn 77/143/EEG van de Raad van 29 december 1976 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake de technische controle van motorvoertuigen en aanhangwagens (PB 1977, L 47, blz. 47).

(45) - Arrest van 5 oktober 1994 (zaak C-55/93, Van Schaik, Jurispr. 1994, blz. I-4837, r.o. 20-22).

(46) - In een geval als het onderhavige is het natuurlijk mogelijk, dat werknemers die onder omstandigheden als die van verzoekster in de ene Lid-Staat werken, volgens de nationale bepalingen van een andere Lid-Staat niet als "werknemer" worden aangemerkt, en dat de bepalingen van de staat waar de werknemer werkt, een werkgever als Colorgen niet als "werkgever" aanmerken. In dat geval heeft de werknemer geen aanspraak op de waarborg, omdat een volgens beide betrokken nationale rechtsstelsels wezenlijke voorwaarde om onder de werkingssfeer van de richtlijn te vallen, ontbreekt. Dit mag niet verbazen. Dit kan zelfs gebeuren in het kader van een en hetzelfde nationale rechtsstelsel (zoals in de zaak Francovich II) en laat zich verklaren door de beperkte doelstelling van de richtlijn. Het is ook mogelijk, dat beide staten de waarborg toekennen. Deze situatie valt buiten het bestek van de richtlijn en moet in het kader van de nationale rechtsstelsels worden opgelost.

Full & Egal Universal Law Academy