Conclusie van de advocaat generaal
1 Verordening (EEG) nr. 2771/75 van de Raad van 29 oktober 1975 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector eieren(1), bepaalt dat commercialisatienormen worden vastgesteld, die met name betrekking kunnen hebben op de indeling in gewichts- en kwaliteitsklassen, de verpakking, de opslag, het vervoer, de presentatie en het merken van de producten in de sector eieren.
2 Op grond van deze verordening heeft de Raad op 26 juni 1990 verordening (EEG) nr. 1907/90 houdende bepaalde handelsnormen voor eieren(2) vastgesteld. Deze bevat in artikel 10 de regeling voor de vermeldingen die kunnen worden aangebracht op de handelsverpakkingen voor eieren. Deze bepaling luidt:
"1. Op grote verpakkingen en op kleine verpakkingen, ook als deze laatste een onderdeel van grote verpakkingen zijn, wordt, op een van de buitenkanten, in duidelijk zichtbare en goed leesbare letters vermeld:
a) de naam, de handelsnaam en het adres van de onderneming die de eieren heeft verpakt of heeft laten verpakken; de naam, de handelsnaam of het handelsmerk dat door deze onderneming wordt gevoerd, en dat een handelsmerk mag zijn dat door verschillende ondernemingen gezamenlijk wordt gevoerd, mag worden vermeld, voor zover dit geen enkele aanduiding over kwaliteit of versheid van de eieren, over het houderijsysteem of over de oorsprong van de eieren bevat die met deze verordening onverenigbaar is;
(...)
2. Zowel op grote als op kleine verpakkingen mogen evenwel op een of meer van de binnen- of buitenkanten de volgende bijkomende vermeldingen worden aangebracht:
a) (...)
e) vermeldingen om de verkoop te bevorderen, voor zover deze vermeldingen en de wijze waarop zij worden aangebracht, de koper niet kunnen misleiden.
3. Extra data en gegevens over het houderijsysteem en de oorsprong van de eieren mogen slechts worden aangebracht met inachtneming van volgens de procedure van artikel 17 van verordening (EEG) nr. 2771/75 vast te stellen voorschriften. Meer in het bijzonder moeten deze voorschriften de bij de vermelding van het houderijsysteem te gebruiken bewoordingen en de criteria in verband met de oorsprong van de eieren bevatten."
3 Ingevolge artikel 14 van verordening nr. 1907/90 mogen op de verpakkingen geen andere vermeldingen voorkomen dan die waarin deze verordening voorziet.
4 De bepalingen ter toepassing van deze verordening zijn door de Commissie vastgesteld bij verordening (EEG) nr. 1274/91 van 15 mei 1991(3), waarvan artikel 18 de vermeldingen betreffende het in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1907/90 genoemde houderijsysteem bevat.
5 De vennootschap Gut Springenheide GmbH, verzoekster in het hoofdgeding (hierna: "Gut Springenheide"), brengt voorverpakte eieren in de handel onder de aanduiding "6-Korn - 10 frische Eier" (6-granen - 10 verse eieren) en met een informatieblaadje in elk pak eieren.
Dit blaadje heeft de volgende tekst:
"6-Granen-eieren zijn van kippen die met zes verschillende natuurlijke graansoorten worden gevoerd. Plantaardig eiwit is eveneens een natuurlijk bestanddeel van dit voer - een kerngezonde eiconsumptie. Elk van de zes graansoorten (...) bevat met name belangrijke vitaminen, mineralen en sporenelementen. Om hiervan optimaal gebruik te maken, is het kippenvoer dienovereenkomstig samengesteld. 6-Granen-eieren onderscheiden zich door een uitstekende smaak en natuurlijke kwaliteit."
6 Nadat de voedingsmiddelencontroledienst bij Gut Springenheide herhaaldelijk bezwaar had gemaakt tegen de aanduiding "6-granen-eieren" en tegen het informatieblaadje, maande die dienst de vennootschap, in de persoon van de zaakwaarnemer R. Tusky, bij brief van 24 juli 1989 aan de vermelding en het blaadje te schrappen. Vervolgens werd Tusky op 5 september 1990 een boete opgelegd.
7 Daarop stelden Gut Springenheide en haar zaakwaarnemer beroep in bij het Verwaltungsgericht, teneinde te doen vaststellen, dat de vermelding en het blaadje niet in strijd waren met de geldende regeling. Na in eerste instantie en in hoger beroep te zijn afgewezen, dienden zij bij het Bundesverwaltungsgericht een verzoek tot "Revision" in.
8 Het Bundesverwaltungsgericht, van mening dat de beslissing in het geding afhangt van de uitlegging van artikel 10, lid 2, sub e, van verordening nr. 1907/90, heeft besloten de procedure te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
"1) Dienen voor de op grond van artikel 10, lid 2, sub e, van verordening (EEG) nr. 1907/90 vereiste beoordeling, of verkoopbevorderende vermeldingen de koper kunnen misleiden, de feitelijke verwachtingen van de relevante consumenten te worden nagegaan, of ligt aan bovengenoemde regeling een geobjectiveerd, uitsluitend juridisch uit te leggen begrip $koper' als maatstaf ten grondslag?
2) Indien de feitelijke verwachtingen van de consument doorslaggevend zijn, rijzen de volgende vragen:
a) Is de opvatting van de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen of die van de oppervlakkige consument doorslaggevend?
b) Welke percentuele omvang moet de groep consumenten hebben om van doorslaggevende verwachtingen van de consument te kunnen spreken?
3) Voor het geval dat een geobjectiveerd, uitsluitend juridisch uit te leggen begrip $koper' de beslissende maatstaf is, hoe moet dit begrip dan worden gedefinieerd?"
Opmerkingen vooraf
9 Volgens de Franse regering behoeft het Hof de gestelde vragen niet te beantwoorden en wel om twee redenen.
10 De Franse regering verzoekt het Hof allereerst zijn bevoegdheid te verifiëren. Zij merkt op, dat de feiten in de zaak zich hebben voorgedaan vóór 1 oktober 1990, toen verordening nr. 1907/90 ingevolge artikel 24 ervan in werking is getreden.
11 Uit het dossier blijkt echter, dat het beroep voor de verwijzende rechterlijke instantie niet rechtstreeks strekt tot nietigverklaring van de maatregelen van de nationale autoriteiten, maar tot vaststelling dat de gedraging van verzoekster in het hoofdgeding in overeenstemming is met de geldende regeling. Het is niet te betwisten, dat de vragen van de verwijzende rechter betrekking hebben op de regeling die gold ten tijde van het beroep. Ik meen dan ook, dat zich bij de onderhavige prejudiciële vraag geen ontvankelijkheidsprobleem voordoet.
12 Wel zij echter opgemerkt, dat verordening nr. 1907/90 in 1993(4) en in 1994(5) is gewijzigd. Alleen de eerste van die twee wijzigingen is hier van belang, omdat de andere niet betrekking heeft op artikel 10. Artikel 10, lid 1, sub a, luidt na die wijziging thans als volgt:
"a) de naam, de handelsnaam en het adres van de onderneming die de eieren heeft verpakt of heeft laten verpakken; de naam, de handelsnaam of het handelsmerk dat door deze onderneming wordt gevoerd - en dat een handelsmerk mag zijn dat door verschillende ondernemingen gezamenlijk wordt gevoerd - mag worden vermeld, voor zover dit geen bewering of symbool bevat met betrekking tot de kwaliteit of de versheid van eieren, het houderijsysteem of de oorsprong van de eieren die (dat) met deze verordening onverenigbaar is".
Artikel 10, lid 2, sub e, luidt thans:
"e) vermeldingen of symbolen om de verkoop van eieren of andere producten te bevorderen, voor zover deze vermeldingen of symbolen en de wijze waarop zij worden aangebracht, de koper niet kunnen misleiden".
Deze wijzigingen hebben echter geen enkele invloed op de formulering van de vragen van het Bundesverwaltungsgericht.
13 De Franse regering voert nog een tweede reden aan voor haar mening, dat het Hof de gestelde vragen niet behoeft te beantwoorden.
14 Zij betoogt, dat de vermelding "6-granen-eieren" in ieder geval verboden is ingevolge artikel 10, leden 1, sub a, en 3, en artikel 14 van verordening nr. 1907/90. Derhalve zou de uitlegging van de term "de koper kunnen misleiden" in de zin van artikel 10, lid 2, sub e, in het geheel niet aan de orde komen.
15 De Franse regering redeneert als volgt: de bestreden vermelding betreft het houderijsysteem, daar hiermee wordt beoogd de aandacht van de koper te vestigen op de voedering van leghennen, die een van de kenmerken van het houderijsysteem is. De regering geeft toe, dat verordening nr. 1907/90 niet zelf het begrip houderijsysteem definieert, doch zij meent zich te kunnen baseren op verordening (EEG) nr. 1538/91 van de Commissie van 5 juni 1991 houdende uitvoeringsbepalingen van verordening (EEG) nr. 1906/90 van de Raad tot vaststelling van handelsnormen voor vlees en pluimvee(6), waaruit blijkt dat, onder meer, de vermeldingen over voedering betrekking hebben op het houderijsysteem voor pluimvee.
16 Ingevolge de bepaling van artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1907/90 mogen vermeldingen over het houderijsysteem echter slechts worden aangebracht met inachtneming van volgens de procedure van artikel 17 van verordening nr. 2771/75 vast te stellen voorschriften. Daartoe heeft de Commissie verordening (EEG) nr. 1274/91 vastgesteld.
17 In artikel 18 hiervan zijn de vermeldingen betreffende het houderijsysteem, die op verkoopverpakkingen van de eieren mogen worden aangebracht, limitatief opgesomd. Daar de vermelding "6-granen" niet wordt genoemd bij die in de verordening, mag zij volgens de Franse regering dan ook niet worden gebruikt. Derhalve zouden de vragen van het Bundesverwaltungsgericht niet meer behoeven te worden beantwoord.
18 De Franse regering merkt voorts op, dat, indien de betrokken vermelding een handelsmerk is, artikel 10, lid 1, sub a, geldt, dat luidt: "(...) de naam, de handelsnaam of het handelsmerk dat door deze onderneming wordt gevoerd (...) mag worden vermeld, voor zover dit geen enkele aanduiding over kwaliteit of versheid van de eieren, over het houderijsysteem of over de oorsprong van de eieren bevat die met deze verordening onverenigbaar is", zodat het voorgaande ook dan van toepassing is.
19 Blijkens het dossier zou het dienaangaande inderdaad zo kunnen zijn, dat de betrokken vermelding tevens een handelsmerk is. De verwijzende rechter stelt ons echter geen vraag over de uitlegging van artikel 10, lid 1, sub a, de bepaling in de verordening, die over handelsmerken gaat. Dit zou echter ook kunnen liggen aan het feit dat, zoals de Franse regering zeer terecht opmerkt, de vraag of "6-granen" hier wel of niet als handelsmerk is gebruikt, niet van belang is voor de op deze vermelding toepasselijke rechtsregeling: in elk geval moet zij verenigbaar zijn met de verordening en in het bijzonder met de andere bepalingen van artikel 10.
20 Onbetwistbaar staat de vermelding "6-granen" niet bij de in de regeling toegelaten vermeldingen over het houderijsysteem. Maar volgt hier ook zonder meer uit, dat gebruik ervan ongeoorloofd is?
21 De bij verordening nr. 1907/90 ingevoerde regeling gaat uit van drie verschillende vermeldingen op de verpakking waarin eieren in het verkeer worden gebracht.
22 Artikel 10, lid 1, geeft een opsomming van de verplicht te gebruiken vermeldingen. Lid 3 van dit artikel bepaalt, welke vermeldingen eventueel mogen worden gebruikt. Dit zijn extra data en gegevens over het houderijsysteem en de oorsprong van de eieren. De in lid 3 genoemde vermeldingen mogen slechts worden aangebracht met inachtneming van de in verordening nr. 1274/91 van de Commissie gestelde strikte voorwaarden. Ten slotte zijn in artikel 10, lid 2, een aantal vermeldingen aangegeven waarvan het gebruik is toegestaan, waaronder "vermeldingen om de verkoop te bevorderen, voor zover deze vermeldingen en de wijze waarop zij worden aangebracht, de koper niet kunnen misleiden"; om deze laatste gaat het in de onderhavige zaak.
23 Deze regeling wordt aangevuld door artikel 14 van verordening nr. 1907/90, luidende: "Op de verpakkingen mogen geen andere vermeldingen voorkomen dan die waarin deze verordening voorziet."
24 Bij de redenering van de Franse regering doet zich de vraag voor, of vermeldingen die niet voldoen aan de strikte voorwaarden van artikel 10, lid 3, en de uitvoeringsverordening, niettemin kunnen worden geacht "te zijn voorzien in deze verordening" in de zin van artikel 14, omdat zij zouden behoren tot de categorie van de in artikel 10, lid 2, sub e, geregelde "vermeldingen om de verkoop te bevorderen".
25 Naar mijn mening dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Het is immers een der doelstellingen van de verordening te verzekeren, dat de consument zo volledig mogelijk wordt ingelicht, opdat hij zijn keuze onder de beste omstandigheden kan bepalen. Door bovendien vermeldingen ter bevordering van de verkoop toe te laten, verschaft de regeling de producenten uitdrukkelijk de mogelijkheid hun producten in de ogen van de consumenten te differentiëren van concurrerende producten. De producenten worden op die manier aangemoedigd bij de consumenten met een breder aanbod te komen.
26 De dertiende overweging van de considerans van verordening nr. 1907/90 gaat overigens in dezelfde zin; hierin wordt immers overwogen, dat "degene die $verse eieren' verhandelt, dient te worden gemachtigd om hierop voor reclamedoeleinden nog andere aanduidingen aan te brengen".
27 Al heeft deze overweging betrekking op eieren en niet op verpakkingen, toch valt niet in te zien, waarop die opmerking niet ook voor verpakkingen zou gelden.
28 Derhalve moeten door "vermeldingen om de verkoop te bevorderen" de eieren van de producent die daarvan gebruik maakt, kunnen worden onderscheiden. Bovendien moeten dergelijke vermeldingen toelaatbaar worden geacht, tenzij zij in de regeling uitdrukkelijk zijn verboden of de koper kunnen misleiden.
29 In verordening nr. 1274/91, die de vermeldingen van het houderijsysteem regelt, is echter nergens sprake van de wijze van voedering. In feite bevat het slechts een enkele verwijzing naar het houderijsysteem, in artikel 18. Aldaar worden de geoorloofde beschrijvingen van het verblijf van leghennen opgesomd, doch wordt niets gezegd over de wijze van voedering.
30 Moet hieruit worden afgeleid, dat de gemeenschapswetgever elke verwijzing daarnaar heeft willen verbieden? Gelet op de reeds vermelde beginselen, lijkt mij integendeel, dat hij in die bepalingen alleen de vermeldingen betreffende de omgeving waarin het pluimvee verblijft, heeft willen regelen. Daarentegen houdt het stilzwijgen van de wetgever over de wijze van voedering in, dat de producenten vrij zijn de consumenten hierover in te lichten met inachtneming van de bepalingen van artikel 10, lid 2, sub e.
31 Het voornaamste argument tegen deze stelling is het argument dat de Franse regering aan verordening nr. 1538/91 ontleent. Het is juist, dat deze verordening in artikel 10, betreffende het houderijsysteem, mede vermeldingen over de wijze van voedering omvat. Dit lijkt mij echter niet doorslaggevend.
32 Immers, in deze verordening moest een definitie worden gegeven van de normen die gelden voor de verhandeling van vlees van pluimvee, wat een andere economische activiteit is dan de verhandeling van eieren. Verordening nr. 1538/91 geeft trouwens met betrekking tot de habitat van pluimvee ook andere vermeldingen aan dan die over hetzelfde onderwerp in artikel 18 van verordening nr. 1274/91. Het is dan ook duidelijk, dat men voor de interpretatie van verordening nr. 1274/91 niet meer mag steunen op verordening nr. 1538/91.
33 Dit geldt in het bijzonder waar het gaat om de wijze van voedering van de dieren. Die speelt immers een belangrijke rol bij de meningsvorming van de kopers van vlees van pluimvee en, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft verklaard, zijn voldoende duidelijke en onbetwistbare inlichtingen voorhanden over de invloed van de diervoeding op de hoedanigheden van het vlees. Derhalve was het onvermijdelijk, dat de wetgever het gebruik van vermeldingen over de wijze van voedering van de dieren wilde regelen, teneinde een optimale voorlichting en bescherming van de consument op een voor deze belangrijk gebied te waarborgen.
34 Dit blijkt overigens uit de tekst van de zevende overweging van de considerans van verordening nr. 1538/91:
"Overwegende dat op het etiket facultatief gebruik mag worden gemaakt van, met name, vermeldingen inzake de koelmethode en bijzondere houderijsystemen; dat met het oog op de bescherming van de consument deze laatste vermeldingen slechts mogen worden gebruikt met inachtneming van nauwkeurig omschreven criteria inzake houderijsystemen en grenswaarden voor een aantal criteria zoals leeftijd bij het slachten, duur van de mestperiode en gehalte aan bepaalde voederingrediënten."
35 Daarentegen stond de verhandeling van eieren voor de wetgever in een ander licht. Hij was van oordeel, dat hetgeen de consumenten omtrent het houderijsysteem het meest bezighield en hetgeen hij bij voorrang moest beschermen, de vrije uitloop van de dieren was. Hij heeft zich derhalve toegelegd op het regelen van de desbetreffende vermeldingen, waarvan hij mocht veronderstellen, dat de consumenten er bijzonder belang aan hechtten.
36 De zeventiende overweging van de considerans van verordening nr. 1274/91 van de Commissie - de enige die betrekking heeft op het houderijsysteem - is in dit opzicht bijzonder duidelijk:
"Overwegende dat het in verband met de geldende handelsgebruiken niet noodzakelijk is bijzondere vermeldingen voor te schrijven voor eieren van in batterijen gehouden leghennen; dat daarentegen voor eieren van niet in batterijen gehouden hennen wel in het aanbrengen van een beperkt aantal vermeldingen moet worden voorzien, teneinde te voorkomen dat bij de gebruiker verwarring ontstaat ten aanzien van de voornaamste andere houderijsystemen dan het batterijsysteem."
37 Hieruit blijkt, dat het bij de bepaling van verordening nr. 1274/91 betreffende de houderijsystemen eenvoudig niet nodig werd geacht om, anders dan voor vlees het geval was geweest, vermeldingen over de wijze van voedering te regelen.
38 Zo gezien, mag uit het stilzwijgen van de wetgever niet de wil worden afgeleid, elke verwijzing naar de wijze van voedering te verbieden, terwijl bij vlees, waar misleiding van de consument als een groter gevaar werd gezien, een dergelijke verwijzing wel mogelijk was, zij het onder strikt omschreven voorwaarden.
39 Ik leid hieruit af, dat de vermelding "6-granen", zelfs als die inderdaad wijst op de voedering, niet noodzakelijkerwijs onwettig is volgens artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1907/90, doch integendeel onder lid 2, sub e, van dit artikel zou kunnen worden gebracht.
40 Dan dienen wij thans de door het Bundesverwaltungsgericht gestelde vragen nader te bezien.
41 De drie voorgelegde vragen kunnen als volgt worden samengevat. De nationale rechter wenst te weten, of het begrip "koper die kan worden misleid", in de zin van verordening nr. 1907/90, doelt op de feitelijke verwachtingen van de dus concreet beschouwde koper, of integendeel op een objectief, abstract en uitsluitend juridisch uit te leggen begrip koper.
42 In het eerste geval vraagt de nationale rechter, of ter bepaling van de inhoud van deze feitelijke verwachtingen de opvatting van de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen dan wel die van de oppervlakkige consument doorslaggevend is, en of kan worden bepaald vanaf welk percentage een groep consumenten in aanmerking kan worden genomen om te kunnen spreken van doorslaggevende verwachtingen van de consument.
43 In het tweede geval vraagt de nationale rechter, hoe het geobjectiveerde begrip koper juridisch moet worden gedefinieerd.
De eerste vraag
44 In de eerste plaats dient de nationale rechter te worden voorgelicht over het begrip "koper die kan worden misleid", in de zin van verordening nr. 1907/90.
45 In artikel 10, lid 2, sub e, van verordening nr. 1907/90 wordt weliswaar van "koper" gesproken en niet van "consument", maar deze term wordt wel gebezigd in de considerans van de verordening. Ik beschouw beide termen dan ook als onderling verwisselbaar en zal dus verwijzen naar de rechtspraak van het Hof over het begrip consument.
46 Verzoekers in het hoofdgeding wijzen erop, dat volgens artikel 129 A van het Verdrag een adequate consumentenvoorlichting verplicht is. Het begrip consument is dus niet zuiver juridisch. Het heeft ook betrekking op de feitelijke verwachtingen van de kopers, dat wil zeggen kopers met een gemiddeld onderscheidingsvermogen.
47 De Franse regering meent, dat de nationale rechter moet beoordelen of bepaalde vermeldingen de kopers in verwarring kunnen brengen, en daartoe op een door hem geschikt geachte manier (bijvoorbeeld, maar niet noodzakelijk, door een opiniepeiling) de referentieconsument moet bepalen. Zo stelt de nationale rechter in Frankrijk het misleidend karakter van een vermelding ten opzichte van de "gemiddelde consument" vast.
48 De Oostenrijkse regering meent, dat artikel 10, lid 2, sub e, doelt op een geobjectiveerd, uitsluitend juridisch uit te leggen begrip koper. Volgens haar gaat het bij de uitdrukking "de koper kunnen misleiden" in deze bepaling immers om een rechtsvraag en niet om een feitelijke vraag.
49 De Zweedse regering is van oordeel, dat de vermeldingen in geding een gangbaar verbruiksgoed betreffen en zich dus tot de massa van de verbruikers als doelgroep richten. In Zweden wordt het misleidend karakter van die vermeldingen beoordeeld naar de veronderstelde betekenis waarin de consumenten in het algemeen die zouden kunnen opvatten; er behoeft dan ook geen enquête te worden verricht om hun feitelijke verwachtingen na te gaan. De Zweedse regering ziet geen aanleiding voor een andere toepassing van de betrokken bepaling in het hoofdgeding.
50 Volgens de Commissie dient men voor de beoordeling, of de ter bevordering van de verkoop van eieren bestemde vermeldingen de koper kunnen misleiden, uit te gaan van de criteria in de verordening, met inachtneming van de rechtspraak van het Hof over andere bepalingen die bedrieglijke reclame verbieden. Onder die omstandigheden is het niet volstrekt nodig door middel van een opiniepeiling of deskundigenonderzoek de werkelijke doordringing van de omstreden reclamevermelding bij de koper te meten. Doch indien de nationale rechter niettemin in twijfel blijft over het al dan niet misleidend karakter van een vermelding tegenover de koper, kan hij een deskundigenonderzoek of een opiniepeiling bij de consumenten bevelen.
51 De Duitse regering heeft ter terechtzitting opgemerkt, dat de vraag is, of het betrokken voorschrift tot een welbepaalde groep personen is gericht dan wel of het erom gaat, de gehele Gemeenschap te behoeden voor het gevaar van misleiding.
52 Alleen wanneer de rechtsnorm tot alle consumenten is gericht en ten doel heeft hen te beschermen tegen misleiding, en wanneer de te beoordelen uitdrukking eveneens tot alle consumenten is gericht, heeft de rechtsvraag voorrang boven de feitelijke vraag. De rechters kunnen weten, of de uitdrukking misleidend kan zijn, omdat zij deel uitmaken van de groep betrokken personen. Doch zij moeten afstand nemen van de algemene opvatting van alle consumenten en een objectieve maatstaf aanleggen. Zij moeten de feiten juridisch beoordelen en daarbij ook nagaan, wat de betrokken bepaling beoogt en welke plaats zij inneemt in de structuur van het gemeenschapsrecht.
53 Volgens de Duitse regering zou het alleen nodig zijn onderzoeksmaatregelen te nemen, indien de te beoordelen uitdrukking gericht was tot een welbepaalde groep personen, bijvoorbeeld deskundigen, of tot personen die gemakkelijk kunnen worden misleid, bijvoorbeeld kinderen. In een geval als het onderhavige richten de uitgevaardigde voorschriften zich tot alle consumenten van eieren. Ook de uitdrukking die de rechterlijke instantie moet beoordelen, is tot alle consumenten gericht. Onderzoeksmaatregelen zijn dus niet echt nodig.
54 Zelf geef ik een oplossing in overweging die dichter bij die van de Franse regering en de Commissie ligt en waarin twee elementen zijn te onderscheiden:
- bij reclameteksten die zich tot alle consumenten richten (zoals het geval is met die in het hoofdgeding), kan de nationale rechter uitgaan van een geobjectiveerd begrip consument;
- het gemeenschapsrecht verbiedt hem echter niet een onderzoek te doen instellen naar de feitelijke verwachtingen van de consument, indien hij blijft twijfelen, in hoeverre de consument door de litigieuze vermelding kan worden misleid.
55 In de eerste plaats blijkt uit de rechtspraak van het Hof vrij duidelijk, dat het altijd van een abstract, juridisch begrip consument is uitgegaan. Volgens de formulering van het Hof in punt 24 van het arrest Mars(7) is dit een gemiddelde consument "met een redelijk onderscheidingsvermogen".
56 Ik meen, dat deze definitie in wezen gelijk is aan die op de bladzijden 8 en 9 van de verwijzingsbeschikking van het Bundesverwaltungsgericht: "de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen, die de informatie over het te verhandelen product en daarmee de gehele wijze van merken van de producten aandachtig in zich opneemt", tegenover "een consument die slechts oppervlakkig en kritiekloos kennis neemt van de informatie over de te verhandelen producten en de reclame, zonder na te gaan wat de informatie bedoelt te zeggen".
57 In dezelfde zin kan worden gewezen op het arrest Langguth(8), dat het gebruik van voorgeschreven vermeldingen als deel van een merk betreft.
58 Dat in het gemeenschapsrecht het begrip consument in algemene en abstracte zin is gedefinieerd, volgt niet alleen uit bovengenoemde rechtspraak inzake artikel 30 van het Verdrag, maar ook uit de beslissingen die in het bijzonder de voorheen voor verhandeling van eieren geldende bepalingen betreffen(9) en die overeenstemmen met die welke in casu in geding zijn.
59 Door aldus algemeen als consumenten het geheel van "gemiddelde consumenten met een redelijk onderscheidingsvermogen" aan te merken, heeft het Hof dit begrip noodzakelijkerwijs in abstracte zin opgevat.
60 Het Hof heeft echter in het arrest X (of Nissan)(10) zijn abstracte definitie van consument verbonden met de aanwijzing aan de nationale rechter, dat deze toch ook gerechtigd was het geding te beslechten door rekening te houden met de concrete reactie van een aanzienlijk aantal kopers op een bepaalde reclame.
61 In het dictum van dat arrest heeft het Hof immers vastgesteld, dat richtlijn 84/450/EEG van de Raad(11), inzake misleidende reclame, zich er niet tegen verzet, dat in een andere lidstaat verkochte auto's in een reclameboodschap worden aangeprezen
- als nieuw, hoewel zij met het oog op de invoer waren geregistreerd, doch zonder dat er ooit mee was gereden;
- als goedkoper, terwijl in de reclameboodschap niet werd gesproken van het geringer aantal accessoires dan in de auto's in de lidstaat van invoer.
62 Het Hof was derhalve van oordeel, dat een dergelijke reclameboodschap in beginsel niet van dien aard was, dat een in abstracto beschouwde consument werd misleid en dat diens gedrag daardoor werd beïnvloed.
63 Het Hof heeft echter in zijn overwegingen bij dit arrest(12) verklaard, dat het aan de nationale rechter staat om, gelet op de omstandigheden van het geval, na te gaan(13) of deze reclame, rekening houdend met de consumenten tot wie zij is gericht, een misleidend karakter kan hebben, in zoverre zij zou beogen te verhelen dat de als nieuw aangeboden voertuigen vóór de invoer zijn geregistreerd, en deze omstandigheid een aanzienlijk aantal consumenten van aankoop zou hebben doen afzien.
64 Wat in de tweede plaats de reclame met de lagere prijs van de auto's betreft, heeft het Hof in punt 16 overwogen, "dat deze reclame slechts als misleidend zou kunnen worden aangemerkt indien mocht blijken(14), dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de betrokken reclame zich richt, tot aankoop besluit zonder te beseffen dat tegenover de lagere prijs van de door de parallelimporteur verkochte auto's een geringer aantal accessoires staat".
65 Het Hof heeft niet aangegeven, hoe de nationale rechter moet "nagaan" - of hoe moet "blijken" - dat de aankoopbesluiten van de consument door die reclame waren beïnvloed of konden zijn beïnvloed.
66 Volgens de aangehaalde tekst zou het evenzeer kunnen gaan om een vaststelling waartoe de nationale rechter zou komen na alleen de partijen of eventueel een deskundige te hebben gehoord, als om een gevolgtrekking zijnerzijds na een enquête bij de consumenten.
67 In ieder geval is uit dit arrest af te leiden, dat het gemeenschapsrecht een rechter niet verplicht te onderzoeken wat de feitelijke verwachtingen van de consumenten zijn, indien hij tot de conclusie komt, dat een bepaalde reclame, gezien de wijze waarop zij is geformuleerd en de vermoedelijke reactie van de consument "met een gemiddeld onderscheidingsvermogen", al dan niet vermag te misleiden.
68 Omgekeerd belet het gemeenschapsrecht een rechter niet, gebruik te maken van een opiniepeiling indien hij meent, dat de reclame niet kennelijk onjuist is en dat het twijfelachtig is, of de consument met een "gemiddeld onderscheidingsvermogen" daardoor wordt beïnvloed.
69 Waar ik aldus tot de conclusie kom, dat het gemeenschapsrecht niet verplicht tot een onderzoek naar de feitelijke verwachtingen van de betrokken kopers, geef ik in overweging op de eerste vraag te antwoorden, dat voor de beoordeling of een vermelding ter bevordering van de verkoop de koper kan misleiden, moet worden uitgegaan van een geobjectiveerd, uitsluitend juridisch uit te leggen begrip koper, doch dat de nationale rechter gerechtigd is om, indien hij zulks nodig acht, enquêtes of opiniepeilingen te doen uitvoeren naar de verwachting van de consumenten.
70 Het Bundesverwaltungsgericht wenst met zijn derde vraag te vernemen, hoe dit geobjectiveerde begrip koper moet worden gedefinieerd.
71 Daarom zal ik nu eerst deze vraag nader bezien.
De derde vraag
72 Het Bundesverwaltungsgericht meent, dat indien wordt uitgegaan van een geobjectiveerd begrip koper, dit begrip moet worden bepaald aan de hand van een op tekst en strekking afgestemde uitlegging van een toepassingsvoorwaarde van een gemeenschapsrechtelijke norm, waarbij de door de norm beschermde rechtswaarden tegen elkaar moeten worden afgewogen.
73 Gelet op hetgeen ik in het voorgaande uiteen heb gezet, acht ik het geoorloofd de derde vraag te herlezen als volgt.
74 Aangenomen dat de te beschermen consument de "koper met een gemiddeld onderscheidingsvermogen" is, wat zijn dan de criteria op grond waarvan de rechter kan beslissen, dat die consument kan worden misleid door een bepaalde reclameslogan?
75 Of de consument met gemiddeld onderscheidingsvermogen dreigt te worden misleid, hangt uiteraard vooral af van de inhoud van die reclameslogan. Evenals de Commissie meen ik, dat de rechter hiertoe allereerst de betekenis van de reclamemededeling moet nagaan naar het spraakgebruik en het waarheidsgehalte ervan.
76 Vervolgens zal de rechter moeten uitmaken, wat voor weerklank die reclamemededeling kan oproepen bij de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen.
77 De vermelding "6-granen - 10 eieren" en de mededelingen in het informatieblaadje in de eierendoosjes zijn, volgens verzoekster in het hoofdgeding, juiste inlichtingen die per definitie de koper niet kunnen misleiden, ongeacht de conclusies die hij eraan zou verbinden.
78 Toch ligt de zaak niet zo eenvoudig. Mijns inziens moet namelijk onderscheid worden gemaakt tussen:
- objectief juiste vermeldingen;
- objectief onjuiste vermeldingen;
- objectief juiste vermeldingen die de consument niettemin in dwaling kunnen brengen, omdat zij de werkelijkheid niet volledig weergeven.
79 Wat de objectief juiste vermeldingen betreft, is het Hof, zoals de Commissie ook heeft opgemerkt, van oordeel, dat mededelingen die met de werkelijkheid overeenstemmen, niet als misleidende reclame kunnen worden beschouwd.(15)
80 Nochtans zij opgemerkt, dat soms zelfs juiste reclamemededelingen de consument kunnen misleiden. Dit kan met name het geval zijn, wanneer bij die mededelingen verwarringsgevaar bestaat met de vermeldingen genoemd in verordening nr. 1907/90.(16)
81 Een ander criterium is nog, of de gedane mededelingen te controleren zijn. Dat deze overweging van belang is, blijkt met name uit de rechtspraak van het Hof over de vermelding van de legdatum op eieren. Zo heeft het Hof in de zaak Paris (reeds aangehaald) uitdrukkelijk gewezen op het belang van de juistheid van de aan de consument verstrekte inlichtingen. In casu zou dus moeten worden vastgesteld, dat de autoriteiten in staat waren de mededelingen als hier in geding, over de voedering van de leghennen, eventueel te controleren.
82 Overigens kan worden aangenomen, dat onder de categorie juiste en niet te betwisten inlichtingen ook de aangenaam klinkende, maar niet relevante mededelingen vallen. Indien een producent op zijn verpakkingen bijvoorbeeld vermeldt "in zuivere berglucht gehouden leghen" of "in zuidelijke zon gehouden leghen", is dit waarschijnlijk een juiste inlichting, die echter niets zegt over de kwaliteit van de eieren. De oppervlakkige consument wordt hierdoor misschien beïnvloed, maar de consument met onderscheidingsvermogen gaat eraan voorbij.
83 Objectief onjuiste vermeldingen zijn in beginsel bedrieglijk en verboden, voor zover, zoals de Commissie opmerkt, het bedrieglijk karakter niet wordt weggenomen door bijzondere omstandigheden.
84 De ter beoordeling van de feiten bevoegde nationale rechter zal hebben uit te maken, of de in het notitieblaadje bij de verpakking vervatte beschrijving van de eieren van Gut Springenheide objectief onjuist is, omdat die eieren niet verschillen van gewone eieren.
85 In dit verband wil ik wijzen op artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 79/112/EEG van de Raad van 18 december 1978 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake etikettering en presentatie van levensmiddelen bestemd voor de eindverbruiker alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame.(17) Deze bepaling luidt:
"1. De etikettering en de wijze waarop deze is uitgevoerd:
a) mogen de koper niet kunnen misleiden, onder meer:
i) (...)
ii) door aan het levensmiddel effecten of eigenschappen toe te schrijven die het niet bezit;
iii) door hem te suggereren dat het levensmiddel bijzondere kenmerken vertoont, hoewel alle soortgelijke levensmiddelen dezelfde kenmerken bezitten."
86 Ten slotte de categorie van objectief juiste vermeldingen die niet de gehele werkelijkheid weergeven. Hier doen zich de meeste problemen voor.
87 Indien het weggelaten deel van de inlichting van dien aard is, dat het wel vermelde deel van de inlichting duidelijk in een heel ander licht verschijnt, moet worden geconcludeerd, dat de consument wordt misleid.
88 De vermelding "6-granen" zou onder deze categorie kunnen vallen, indien onweerlegbaar komt vast te staan, dat de zes granen slechts voor 60 % in de samenstelling van het kippenvoer van Gut Springenheide voorkomen, terwijl de indruk wordt gewekt, dat de kippen uitsluitend met die zes granen worden gevoerd.
89 De door het Bundesverwaltungsgericht geciteerde appèlrechter was van oordeel, dat deze vermelding op de "graanmode" inhaakt en de indruk wekt dat het om bijzondere eieren gaat, terwijl zij naar de overtuiging van de appèlrechter niets meer voorstellen dan andere eieren (verwijzingsbeschikking, blz. 5).
90 Rest ons derhalve na te gaan, of wegens de invloed die de "graanmode" op de Duitse consumenten uitoefent, zelfs de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen onder die indruk zou kunnen komen en om die reden ertoe zou kunnen worden gebracht de betrokken eieren te kopen.
91 Het Bundesverwaltungsgericht kan deze vraag zelf beslissen, indien het ervan overtuigd is, dat dit het geval is. Zo niet, dan belet het gemeenschapsrecht niet, een representatieve opiniepeiling bij consumenten te doen verrichten of een deskundigenrapport in te winnen.
92 Ik geef derhalve in overweging op de derde vraag te antwoorden, dat voor het geobjectiveerde begrip koper moet worden uitgegaan van de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen. Om te beoordelen of een verkoopbevorderende vermelding in de zin van artikel 10, lid 2, sub e, van verordening nr. 1907/90 een dergelijke koper zou kunnen misleiden, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstelling van de verordening, op de feitelijke juistheid van de vermelding, op de ondubbelzinnigheid ervan en op de mogelijkheid voor de autoriteiten om de daarin vervatte informatie te controleren.
De tweede vraag
93 Deze vraag is aan het Hof gesteld voor het geval het volgens het antwoord op de eerste vraag nodig zou blijken, de feitelijke verwachtingen van de consument concreet te bepalen.
94 Aangezien ik hiervóór heb geconcludeerd, dat de nationale rechter niet verplicht is een dergelijk onderzoek in te stellen, maar dat het gemeenschapsrecht hem niet verbiedt dit te doen wanneer hij het dienstig acht, meen ik, dat het zin heeft ook de tweede vraag te beantwoorden.
De tweede vraag sub a
95 De verwijzende rechter vraagt ons allereerst, of de opvatting van de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen doorslaggevend is dan wel die van de oppervlakkige consument.
96 Ik stel voor te beslissen, dat ook in het geval bedoeld in de tweede vraag, de opvatting van de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen doorslaggevend is.
97 De oppervlakkige consument besteedt immers niet voldoende aandacht aan de vermeldingen bij een product, maar zal zich eerder laten leiden door de kleur van de verpakking, de afbeeldingen hierop of zo vergezochte slogans - zoals bijvoorbeeld "Het ei waarmee u de hele dag fit blijft" - dat het zelfs niet nodig is die te verbieden.
98 Wij hebben reeds gezien, dat de rechtspraak van het Hof bij de uitlegging van het begrip consument steeds is uitgegaan van een persoon met een gemiddeld onderscheidingsvermogen, die in staat is met een zekere aandacht kennis te nemen van de mededelingen op de ten verkoop aangeboden producten.
99 Advocaat-generaal Tesauro heeft in zijn conclusie in de zaak X (of Nissan) er zeer terecht aan herinnerd, dat "vigilantibus, non dormientibus iura succurrunt".(18)
100 Het is overigens duidelijk, dat ook de verschillende verordeningen uitgaan van een normaal oplettende consument, die oog heeft voor het soms subtiele onderscheid tussen uiteenlopende vermeldingen als "vrije uitloop - extensief systeem" en "vrije uitloop".(19)
De tweede vraag sub b
101 Deze subvraag luidt:
"Welke percentuele omvang moet de groep consumenten hebben om van doorslaggevende verwachtingen van de consument te kunnen spreken?"
102 De rechtspraak van het Hof bevat op dit punt slechts een enkele aanwijzing, namelijk in het arrest X (of Nissan), waar het Hof spreekt van een "aanzienlijk aantal consumenten". Het geeft echter in dit noch in andere arresten aan, vanaf welk minimum het aantal misleide consumenten aanzienlijk is.
103 Met de Commissie ben ik derhalve van mening, dat de nationale rechter op grond van de omstandigheden in elk afzonderlijk geval zal moeten uitmaken, of een bepaald percentage misleide consumenten aanzienlijk is.
104 Daar, zoals wij hebben gezien, bij de consument a priori onderscheidingsvermogen moet worden aangenomen, dient dit percentage vrij hoog te worden gesteld.
105 Zulks te meer, omdat een te pessimistische indruk van de vermogens van de consument, die dus tot de vaststelling van een zeer laag percentage zou leiden, tot gevolg dreigt te hebben, dat het in de rechtspraak van het Hof verlangde evenwicht tussen de gewenste bescherming van de consumenten en het vrije verkeer van goederen wordt verstoord. Het vrije goederenverkeer zou immers kunnen worden getroffen op het gebied van importgoederen.
106 De Commissie merkt hier overigens op, dat "de Duitse rechtspraak, met name in het mededingingsrecht, reeds sinds tientallen jaren het beginsel heeft ontwikkeld, dat een percentage misleide consumenten van 10 à 15 % - al naar het geval - nog niet als aanzienlijk kon worden aangemerkt. Doch bij reclame voor levensmiddelen en op gezondheidsgebied moeten strengere criteria worden aangelegd en kan een percentage misleide consumenten van minder dan 10 % niet meer onbetekenend worden geacht."
107 Dit in de Duitse rechtspraak ontwikkelde richtsnoer lijkt mij alleszins aanvaardbaar. Aangezien het in het hoofdgeding niet gaat om zodanige vermeldingen, dat de consument wordt aangemoedigd een product te kopen dat gevaarlijk is voor de gezondheid, zou een percentage van 15 % aannemelijk kunnen zijn, voor zover het Bundesverwaltungsgericht het nodig zou achten de feitelijke verwachtingen van de consumenten na te gaan.
108 Waar ik het geheel eens ben met de zienswijze van de Commissie met betrekking tot de tweede vraag, sub a en b, geef ook ik in overweging de door haar voorgestelde antwoorden over te nemen.
109 Tot slot nog een opmerking over de rol van de nationale rechter. De Commissie gaat namelijk vrij uitvoerig in op de vraag, of het in casu aan het Hof of aan de nationale rechter staat uit te maken, of de litigieuze vermelding de koper al dan niet kan misleiden. Zij merkt op, dat het Hof deze vraag in een aantal gevallen zelf heeft beslist.(20) Die gevallen lagen echter iets anders dan het onderhavige.
110 Toen ging het er immers om de toelaatbaarheid naar gemeenschapsrecht te beoordelen van nationale maatregelen die het vrije verkeer van goederen beperkten en hun rechtvaardiging zouden vinden in dwingende eisen in de zin van 's Hofs rechtspraak inzake het vrije verkeer van goederen. Hier echter gaat het om een ander probleem: het Hof dient de nationale rechter de nodige interpretatiegegevens te verschaffen om een handeling van afgeleid recht toe te passen op de hem voorgelegde feiten.
111 Ik zie geen aanleiding hier af te wijken van het consequente standpunt van het Hof in zijn rechtspraak inzake verordening nr. 1907/90, te weten de zaken Gutshof-Ei en Gold-Ei Erzeugerverbund, alsmede de zaak Paris betreffende een soortgelijke vroegere regeling. In al die gevallen heeft het Hof zich ertoe beperkt, de criteria aan te geven op grond waarvan de nationale rechter kon bepalen, of de litigieuze vermeldingen misleidend waren of niet.
Conclusie
112 Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, het Bundesverwaltungsgericht te antwoorden in de volgende zin:
Eerste vraag
"Verordening (EEG) nr. 1907/90 van de Raad van 26 juni 1990 betreffende bepaalde handelsnormen voor eieren, in het bijzonder artikel 10, lid 2, sub e, moet aldus worden uitgelegd, dat voor de beoordeling of een verkoopbevorderende vermelding de koper kan misleiden, moet worden uitgegaan van een geobjectiveerd, uitsluitend juridisch uit te leggen begrip koper. Het gemeenschapsrecht belet de nationale rechter evenwel niet, om indien hij zulks nodig acht, enquêtes of opiniepeilingen naar de feitelijke verwachting van de consumenten te doen verrichten."
Derde vraag
"Voor het geobjectiveerde begrip koper moet worden uitgegaan van de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen. Om te beoordelen, of een verkoopbevorderende vermelding een dergelijke koper zou kunnen misleiden in de zin van artikel 10, lid 2, sub e, van verordening nr. 1907/90, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstelling van de verordening, op de feitelijke juistheid van de vermelding, op de ondubbelzinnigheid ervan en op de mogelijkheid voor de autoriteiten om de erin vervatte informatie te controleren."
Tweede vraag
"a) Voor de beoordeling, of een verkoopbevorderende vermelding misleidend kan zijn, is de opvatting van de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen doorslaggevend.
b) Het staat aan de nationale rechter, die beslist over de vraag of een vermelding misleidend kan zijn, om op grond van de omstandigheden van elk afzonderlijk geval en van het beginsel dat de bescherming van het gemeenschapsrecht betrekking heeft op de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen, vast te stellen, vanaf welk percentage een groep van door een reclameslogan misleide consumenten niet meer onbetekenend is, zodat het verbod van die vermelding gerechtvaardigd is."
(1) - PB L 282, blz. 49.
(2) - PB L 173, blz. 5.
(3) - PB L 121, blz. 11.
(4) - Verordening (EEG) nr. 2617/93 van de Raad van 21 september 1993 (PB L 240, blz. 1).
(5) - Verordening (EG) nr. 3117/94 van de Raad van 12 december 1994 (PB L 330, blz. 4).
(6) - PB L 143, blz. 11.
(7) - Arrest van 6 juli 1995 (C-470/93, Jurispr. blz. I-1923).
(8) - Arrest van 29 juni 1995 (C-456/93, Jurispr. blz. I-1737).
(9) - Arresten van 15 januari 1991, Gold-Ei Erzeugerverbund (C-372/89, Jurispr. blz. I-43); 25 februari 1992, Gutshof-Ei (C-203/90, Jurispr. blz. I-1003), en 13 december 1989, Paris (C-204/88, Jurispr. blz. 4361, punt 11).
(10) - Arrest van 16 januari 1992 (C-373/90, Jurispr. blz. I-131).
(11) - Richtlijn van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame (PB L 250, blz. 17).
(12) - Punten 15 en 16.
(13) - Cursivering van mij.
(14) - Cursivering van mij.
(15) - Arrest van 7 maart 1990, GB-INNO-BM (C-362/88, Jurispr. blz. I-667, punt 17), en arrest X (of Nissan), reeds aangehaald, punt 17; zie ook conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Mars, reeds aangehaald, punt 51, die verwijst naar de arresten van het Hof van 16 januari 1992, X (of Nissan), en 18 mei 1993, Yves Rocher (C-126/91, Jurispr. blz. I-2361).
(16) - Zie Gutshof-Ei, reeds aangehaald, punten 17-19.
(17) - PB 1979, L 33, blz. 1.
(18) - Jurispr. 1992, blz. I-145.
(19) - Bijlage 2 bij verordening nr. 1274/91.
(20) - Zie arrest van 13 december 1990, Pall (C-238/89, Jurispr. blz. I-4827), en arresten Yves Rocher en X (Nissan), reeds aangehaald, alsook arrest van 2 februari 1994, Verband Sozialer Wettbewerb (C-315/92, Jurispr. blz. I-317).
Full & Egal Universal Law Academy