EUR-Lex -  61996CC0360 - FR - Conclusions de l'avocat général La Pergola présentées le 19 février 1998. - Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden contre BFI Holding BV. - Demande de décision préjudicielle: Gerechtshof Arnhem - Pays-Bas. - Marchés publics de services - Notion de pouvoir adjudicateur - Organisme de droit public. - Affaire C-360/96.

Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1 Les questions préjudicielles posées à la Cour dans la présente affaire visent à définir la notion d'organisme de droit public au sens de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (1) (ci-après la «directive» ou la «directive services»), et en particulier à vérifier la signification exacte de l'expression «organisme ... créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial».

II - Les faits de la cause

2 Les deux communes demanderesses dans le présent litige (ci-après les «communes») ont créé au mois de juillet 1994 une nouvelle société, ARA Holding BV (ci-après «ARA»), dans le but exprès de lui confier la collecte et le traitement des ordures. Ces tâches étaient auparavant assumées par les services communaux compétents. Les deux communes ont décidé d'abandonner les activités en question et de les confier à ARA dans la mesure où l'ampleur du service à rendre et son coût incitaient (2), également sur la base de critères liés à l'économie réalisée, à unifier la gestion de ces tâches et à les confier à une autre entité créée à cet effet.

3 En particulier, la proposition du conseil municipal d'Arnhem du 25 mai 1994 indiquait au point 10 que: «Les communes, qui détiennent une participation dans la société anonyme ARA, confient à cette dernière, sous forme de concession, les tâches liées, de quelque façon que ce soit, aux obligations légales des communes en matière d'enlèvement des ordures et de voirie urbaine. Ces tâches concernent la collecte de toutes les ordures ménagères et les activités y afférentes, ainsi que le nettoyage des voies et marchés publics, le sablage, le désherbage, le nettoyage des caniveaux et l'assainissement. Dans l'octroi de ces concessions, la commune d'Arnhem n'est pas tenue de se conformer aux dispositions communautaires en matière de passation des marchés publics de services. La directive sur les marchés publics de services n'est donc pas applicable. La commune d'Arnhem et la société anonyme ARA concluront une `convention-cadre', en vertu de laquelle les deux parties garantiront `en principe' une prorogation de concession».

4 Le juge de renvoi rapporte que, sur la base de cette proposition, le conseil communal d'Arnhem a décidé, le 6 juin 1994, de constituer ARA Holding NV et de lui confier dans l'intérêt général «des concessions et des obligations prévues par la loi en matière d'enlèvement des ordures et de voirie urbaine ... à préciser dans la convention qui sera conclue entre la commune et la société anonyme ARA». La commune de Rheden a adopté le 28 juin 1994 une décision analogue, qui ne concernait toutefois pas la concession du service de voirie urbaine.

5 Le 4 juillet 1994, la commune d'Arnhem a modifié comme suit l'article 2 de son règlement communal en matière de déchets:

«Le Dienst Milieu en Openbare Werken est désigné comme service chargé, en exécution de la loi et de ce règlement, de collecter les déchets. A dater du 1er juillet 1994, ce service sera assuré par la société anonyme ARA, service de nettoyage communal indépendant.»

6 Entre-temps, le 1er juillet 1994, ARA a été constituée. L'article 2 de ses statuts précise qu'elle a pour objet social les activités suivantes:

«a) accomplir toute opération dans le domaine économique, qui vise à (faire) collecter (et, si possible, recycler), de manière efficace, effective et écologique, les déchets, tels que les ordures ménagères ou les déchets industriels, et veiller à les différencier, ainsi que se charger du nettoyage de la voirie, de la lutte contre les parasites et de l'assainissement;

b) constituer des entreprises, coopérer avec des entreprises, participer à des entreprises, assurer la direction et la surveillance d'entreprises ainsi que financer des entreprises, dont les activités sont en rapport de près ou de loin avec les activités décrites sous a);

c) accomplir toute opération dans le domaine économique qui a un rapport avec les activités précitées et qui puisse en favoriser le déroulement (à condition que ces activités visent à satisfaire des besoins d'intérêt général)».

7 Le 21 octobre 1994, la commune d'Arnhem a conclu avec ARA une convention-cadre relative aux services à fournir. Par la suite, la commune de Rheden a conclu avec ARA une convention de même contenu.

Ces conventions prévoient dans leur article 8, intitulé «Rémunération des services», les dispositions suivantes:

«8.1. Rheden/Arnhem versera à ARA pour les services que celle-ci lui fournit des rémunérations qui devront être précisées.

8.2. Les rémunérations des services qui sont visés au paragraphe précédent sont définies par addition d'un paragraphe financier aux spécifications et normes de qualité par activité qui figurent dans les contrats partiels.

8.3. Les rémunérations effectives pour les services fournis seront fixées:

a) soit sur la base des prix unitaires convenus préalablement par opération, par résultat ou par unité de prestation;

b) soit sur la base d'un prix fixe convenu préalablement pour une mission déterminée;

c) soit sur la base de la facturation des frais réellement exposés.

8.4. Une fois par année de calendrier au moins et compte tenu du cycle des plans annuels municipaux, ARA présentera préalablement:

- dans l'hypothèse prévue à l'article 8, paragraphe 3, sous a): une offre de prix par opération, résultat ou unité de prestation conformément aux spécifications et normes de qualité prévues pour chaque activité;

- dans l'hypothèse prévue à l'article 8, paragraphe 3, sous b): une offre de prix pour la mission déterminée dont il s'agit;

- dans l'hypothèse prévue à l'article 8, paragraphe 3, sous c): une estimation des frais à prévoir.

8.5. Le montant des rémunérations à verser conformément aux paragraphes financiers visés au paragraphe 2 est ensuite fixé annuellement en concertation avec les autorités budgétaires compétentes. En cas d'échec de cette concertation, un expert indépendant, qui sera désigné par l'organisation sectorielle la plus indiquée pour l'activité concernée, remettra un avis revêtu d'effets obligatoires sur le montant réel de la rémunération.»

8 La rémunération des services fournis par ARA est en définitive liquidée, d'après ce qui résulte des précisions apportées en cours de procédure par les communes, selon les modalités suivantes:

«1. ARA informe les autorités communales en des termes généraux sur les développements que connaît le domaine de la collecte des déchets ainsi que sur les retombées éventuelles qu'il faut attendre en matière de coûts et de recettes.

2. Les autorités communales établissent un budget.

3. Des avances sont versées trimestriellement à ARA sur la base de ce budget.

4. ARA fournit à la commune les factures et les pièces justificatives des coûts et recettes à la fin de chaque trimestre.

5. Les comptes sont apurés à la fin de chaque exercice. Les avances sont imputées sur les coûts qui ont été acceptés par contrat ainsi que sur les recettes qui ont été réalisées.»

9 Le plan d'entreprise que les conseils communaux ont établi pour ARA prévoit en outre, selon ce qui résulte des mémoires des communes, que la rémunération d'ARA doit «couvrir les coûts des opérations et correspondre à des tarifs acceptables pour les citoyens et les entreprises».

10 BFI Holding BV (ci-après «BFI») est une entreprise privée qui opère dans le domaine de la collecte et du traitement des déchets ménagers et industriels. BFI a introduit un recours devant le Rechtbank te Arnhem contestant l'attribution par les communes à ARA du service de collecte et de traitement des déchets. BFI a soutenu dans ce cadre que la directive services s'applique dans les rapports entre les communes et ARA et que ces communes n'ont donc pas respecté la procédure d'adjudication prescrite par cette directive.

Les communes ont contesté devant le juge de première instance le point de vue de BFI en allèguant que le rapport qui les lie à ARA a la nature d'une concession et que la directive ne s'applique donc pas. Elles ont en outre fait valoir, à titre subsidiaire, qu'en tout état de cause l'exception prévue par l'article 6 de la directive services s'applique au cas d'espèce.

11 Le Rechtbank a, par arrêt du 18 juin 1995, rejeté la thèse des communes, selon laquelle il se serait agi en l'espèce de concessions ne relevant pas du champ d'application de la directive. Le juge de première instance a donc qualifié le rapport en question de marché public de services. Il a aussi déclaré que l'exception prévue par l'article 6 de la directive ne s'applique pas en l'espèce.

Les communes ont interjeté appel de la décision du juge de première instance devant le Gerechtshof te Arnhem, en faisant valoir que l'exception de l'article 6 de la directive services doit s'appliquer au cas d'espèce.

La juridiction d'appel a estimé nécessaire aux fins de la solution du litige de vérifier si ARA constitue ou non un organisme de droit public au sens de la directive services et si, par conséquent, on peut juger fondée la thèse avancée par les communes selon laquelle l'article 6 de la directive les exonère de l'obligation de suivre les procédures d'adjudication prévues par cette directive lorsque le service litigieux est confié à ARA en tant qu'«organisme de droit public» au sens de la directive.

12 Pour mieux apprécier si ARA remplit les conditions imposées par la directive pour lui reconnaître la nature d'organisme de droit public et pouvoir donc trancher le litige, le Gerechtshof te Arnhem a posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) Dans le cadre de l'interprétation de l'article 6, l'article 1er, sous b), premier tiret, de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (ci-après la `directive'), qui dispose que `par organisme de droit public, on entend tout organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial', doit-il être interprété en ce sens,

i) qu'une distinction doit être opérée entre, d'une part, les besoins d'intérêt général et, d'autre part, les besoins ayant un caractère industriel ou commercial,

ou

ii) qu'une distinction doit être opérée entre, d'une part, les besoins d'intérêt général n'ayant pas un caractère industriel ou commercial et, d'autre part, les besoins d'intérêt général ayant un caractère industriel ou commercial?

2) Si la réponse à la première question est qu'il faut opérer la distinction à laquelle il est référé sous i):

a) la notion de `besoins d'intérêt général' doit-elle alors être interprétée en ce sens qu'il ne peut être question de satisfaire des besoins d'intérêt général si des entreprises privées satisfont ces besoins?

et

b) en cas de réponse positive à la question posée sous a), la notion de `besoins ayant un caractère industriel ou commercial' doit-elle alors être interprétée en ce sens qu'il est question de satisfaire des besoins ayant un caractère industriel ou commercial à chaque fois que des entreprises privées satisfont ces besoins?

3) Si la réponse à la première question est qu'il faut opérer la distinction à laquelle il est référé sous ii), les notions de `besoins d'intérêt général n'ayant pas un caractère industriel ou commercial' et de `besoins d'intérêt général ayant un caractère industriel ou commercial' doivent-elles alors être interprétées en ce sens que la distinction entre ces notions dépend de la réponse à la question de savoir si des entreprises privées (concurrentes) satisfont ou non ces besoins?

4) L'exigence que l'organisme soit créé `pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial' doit-elle être interprétée en ce sens qu'il ne peut être question de `satisfaire spécifiquement' que si l'organisme satisfait exclusivement ces besoins?

5) En cas de réponse négative à la question 4, l'organisme doit-il presque exclusivement, ou en grande partie, ou de manière prépondérante, ou, le cas échéant, d'une autre manière, satisfaire des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, pour (continuer à) répondre à l'exigence que l'organisme a été créé pour satisfaire spécifiquement ces besoins?

6) La réponse aux questions 1-5 est-elle différente, si les besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, que l'organisme est censé satisfaire, sont fondés sur une loi au sens formel, des dispositions administratives, des actes réglementaires ou autres?

7) La réponse à la question 4 est-elle différente, si les activités commerciales sont exercées par une personne morale distincte, qui fait partie d'un groupe/concern au sein duquel sont également exercées des activités visant à satisfaire des besoins d'intérêt général?»

III - La réglementation communautaire pertinente

13 Le huitième considérant de la directive est ainsi libellé:

«considérant que la prestation de services n'est couverte par la présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; que la prestation de services sur d'autres bases, telles que des dispositions législatives ou réglementaires ou des contrats d'emploi, n'est pas couverte».

14 L'article 1er de la directive dispose:

«a) les `marchés publics de services' sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur ...

b) sont considérés comme `pouvoirs adjudicateurs' l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public ...

Par `organisme de droit public', on entend tout organisme:

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial

et - ayant la personnalité juridique et

- dont, soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.

Les listes des organismes et des catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa du présent point figurent à l'annexe I de la directive 71/305/CEE. Ces listes sont aussi complètes que possible et peuvent être révisées selon la procédure prévue à l'article 30 ter de ladite directive».

15 L'article 6 de la directive prévoit que:

«La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er point b) sur la base d'un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité.»

16 Aux termes de l'article 8 de la directive:

«Les marchés qui ont pour objet des services figurant à l'annexe I A sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI.»

17 L'article 9 de la directive stipule que:

«Les marchés qui ont pour objet des services figurant à l'annexe I B sont passés conformément aux articles 14 et 16.»

18 L'article 10 de la directive prévoit que:

«Les marchés qui ont pour objet à la fois des services figurant à l'annexe I A et des services figurant à l'annexe I B sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI lorsque la valeur des services figurant à l'annexe I A dépasse celle des services figurant à l'annexe I B. Dans les autres cas, le marché est passé conformément aux articles 14 et 16.»

19 L'annexe I A, intitulée «Services au sens de l'article 8», comporte au point 16 la mention suivante:

«Services de voirie et d'enlèvement des ordures: services d'assainissement et services analogues. Numéro de référence CPC: 94».

20 L'annexe I B, intitulée «Services au sens de l'article 9», prévoit au point 27 la désignation suivante:

«Autres services. Numéro de référence CPC: -».

IV - Examen du litige

A - L'application ratione materiae de la directive

a) La notion de service

21 L'aspect à examiner le premier dans le cadre du présent litige est celui relatif à la notion de «service» au sens de la directive. Il convient en effet de vérifier d'abord si les services qui font l'objet du rapport litigieux sont compris dans ceux pour lesquels la directive prescrit l'application des procédures d'ouverture à la concurrence.

A cet égard, il est à peine utile de rappeler que l'article 8 de la directive impose le respect de toutes les normes procédurales qu'elle édicte en ce qui concerne les services prévus dans l'annexe I A, alors que l'article 9 se borne en substance à prescrire que les services mentionnés dans l'annexe I B sont passés en respectant le principe de non-discrimination et les critères énoncés par la directive en matière de spécifications techniques (3). En définitive, la directive régit la publication des avis de marché et les autres règles de procédure à suivre pour l'adjudication des marchés publics de services uniquement en ce qui concerne les services visés à l'annexe I A (4).

L'annexe I A, pour sa part, mentionne parmi les catégories de services qu'elle vise, au point 16, les activités «de voirie et d'enlèvement des ordures: services d'assainissement et services analogues». Quant au contenu concret de ces services, l'annexe I A renvoie au numéro de référence CPC (classification commune des produits des Nations unies), cité à côté de la catégorie de services en question. Le motif qui a poussé le législateur communautaire à adopter une telle méthode d'identification des services relevant de la directive est rappelé dans le septième considérant de la directive. Il a en effet estimé que, «pour l'application des règles de procédure et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine des services consiste à subdiviser ceux-ci en catégories correspondant à certaines positions d'une nomenclature commune; que les annexes I A et I B de la présente directive font référence à la nomenclature CPC (classification commune des produits) des Nations unies».

22 La doctrine a déjà eu l'occasion de souligner les différents types de limites et de problèmes qu'un tel renvoi à une source normative externe à la Communauté pose sous un angle juridique (5). Pour notre part, nous voudrions par ailleurs faire observer que la CPC n'est pas disponible dans toutes les langues communautaires. Cela ne contribue certainement pas à mettre les ressortissants des États membres dans une situation de pleine égalité du point de vue linguistique et comporte une difficulté évidente pour les administrations et pour les organismes nationaux, appelés à appliquer la directive en question, qui utilisent une langue différente de celle dans laquelle est rédigée la CPC.

23 La liste des services de l'annexe I A constitue, de l'avis de la doctrine (6), une liste exhaustive et limitative des services soumis au plein respect de la directive. En effet, l'annexe I B comporte une liste de services, utilisant elle aussi la même technique de renvoi aux catégories indiquées dans la CPC, mais elle se termine par la notion résiduelle et générique d'«autres services». Cette circonstance incite donc, d'une part, à penser que la référence au numéro de la CPC doit être interprétée littéralement et, d'autre part, à exclure que les catégories citées dans l'annexe I A puissent faire l'objet d'une interprétation large.

Il convient donc de vérifier en premier lieu si le service en question rentre parmi ceux visés dans l'annexe I A (7). Si tel n'est pas le cas, le service fera nécessairement partie de ceux régis par la directive selon les modalités fixées pour ceux visés à l'annexe I B.

24 L'expression utilisée au point 16 de l'annexe I A, par rapport aux services faisant l'objet du présent litige, impose précisément de faire la lumière sur un autre aspect: les services de collecte des ordures, qui constituent une partie non négligeable des tâches confiées par les communes à ARA, ne semblent pas à première vue être compris dans ceux qui, selon l'expression employée au point 16 de l'annexe, portent par contre sur l'enlèvement des ordures. Toutefois, le n_ 94 de la CPC, figurant à côté de cette catégorie, indique, dans le texte fourni à la Cour par la Commission, à la sous-position «94020 Refuse disposal services» les services suivants: «Collection service of garbage, trash, rubbish and waste, whether from households or from industrial and commercial establishments, transport services and disposal services by incenerators or by any other means. Waste reduction services are also included».

De ce qui précède, il résulte donc clairement que les services de collecte et de traitement des ordures rentrent parmi ceux mentionnés dans l'annexe I A de la directive et sont donc pleinement soumis à l'application de ses dispositions.

b) La notion de marché de services

25 L'application ratione materiae de la directive comporte un autre aspect à examiner, à savoir celui relatif à la nature du rapport qui lie les communes et ARA.

Dans son septième considérant (8), la directive précise à cet égard qu'elle ne régit que les contrats de marché. Les autres formes de prestations de services, qui se fondent sur des rapports juridiques de type différent, ne sont en effet pas couvertes. Nous savons en outre, par l'article 1er, sous a), que, aux fins de la directive, les marchés publics de services sont «des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur».

26 Il y a également lieu de rappeler dans ce contexte que l'exclusion dont fait état le septième considérant, précité, de la directive trouve sa raison d'être dans la genèse de la directive services. Cette dernière, dans la version proposée à l'origine par la Commission (9), était destinée à régir tant les marchés que les concessions de services. Par la suite, au cours du processus législatif, le Conseil a retiré les concessions du domaine d'application de la directive (10), laquelle concerne donc, dans la version entrée en vigueur, uniquement les marchés de services.

Or, la distinction entre marchés et concessions de services en droit communautaire, selon l'opinion commune (11) et en l'absence de définition communautaire spécifique ayant une valeur normative (12), se fonde sur un ensemble de critères. Le premier est celui du destinataire ou du bénéficiaire du service fourni. Dans le cas des marchés, le bénéficiaire du service rendu est censé être l'organisme adjudicataire, alors que, dans le cas de la concession, le bénéficiaire du service est un tiers étranger au rapport contractuel, en général la collectivité, qui reçoit la prestation et qui paie une certaine somme en relation avec le service reçu. La concession de services en droit communautaire exige aussi que le service en question revête un intérêt général du fait que sa prestation incomberait institutionnellement à une autorité publique. Le fait que ce soit un tiers qui fournisse le service entraîne donc une substitution du concessionnaire au concédant dans les obligations qui sont imposées à ce dernier pour assurer la fourniture du service à la collectivité. Un autre élément révélateur de la concession est la rémunération, laquelle est, en tout ou en partie, tirée de la prestation de services que le concessionnaire effectue en faveur des bénéficiaires. Un autre aspect significatif de la concession de services dans le domaine communautaire est lié à celui que nous venons d'évoquer et réside dans le fait que le concessionnaire assume le risque économique découlant de la fourniture et de la gestion des services objet de la concession.

Ces critères, en partie empruntés à la concession de travaux de construction et de gestion, précisément de la directive sur les marchés publics de travaux (13), ont par ailleurs été repris par la jurisprudence de la Cour dans l'arrêt du 26 avril 1994, Commission/Italie (14), portant sur la concession du système d'automatisation du jeu du loto.

27 La lacune remarquée dans la définition du marché que nous venons de rappeler en ce qui concerne la cause du contrat et l'objet de la prestation (15), permet donc de discerner, uniquement par déduction, l'objet du contrat de marché dans l'activité consistant à fournir un service contre le paiement d'une certaine somme. Au contraire, l'élément du rapport juridique que le législateur met bien en relief dans la définition donnée par la directive est celui de la nature de la contrepartie. Cette dernière, selon l'expression utilisée par le législateur («à titre onéreux»), doit donc être en tout cas constituée par une somme d'argent: le pretium.

28 Examinons maintenant si ces conditions sont remplies dans le cas d'espèce. Le rapport qui lie les communes à ARA est caractérisé par la présence d'une obligation de la part de cette dernière de fournir une prestation de services déterminée. Il convient en premier lieu de vérifier qui sont les bénéficiaires des services fournis par ARA. Le juge de renvoi mentionne à cet égard les décisions que les communes ont adoptées pour transférer à ARA l'activité en question précédemment exercée par elles-mêmes et les conventions ensuite conclues entre ces communes et ARA. Il ressort de ces éléments que les bénéficiaires du service de collecte et de traitement des ordures, d'abord fourni par les communes puis par ARA, sont restés les mêmes. Comme par le passé, il s'agit des individus et des entreprises résidant et opérant sur le territoire des deux communes.

S'il est vrai que les considérations que nous venons d'exposer sur l'identification des bénéficiaires potentiels du service en question n'épuisent pas, sur la base des critères énoncés plus haut, les vérifications à effectuer pour déterminer si le rapport entre les communes et ARA peut être qualifié de marché, elles n'en dénotent pas moins certaines caractéristiques qui différencient ce rapport d'un véritable marché de services.

29 Sur ce problème, il convient de se référer ici à l'opinion exprimée par le gouvernement français, selon lequel le rapport examiné devrait plutôt être qualifié de concession de services.

Nous savons en outre déjà que, si cette thèse devait être confirmée, l'application du régime prévu par la directive au contrat entre les communes et ARA serait en tout état de cause exclue. Compte tenu du point de vue exposé par le gouvernement français, la Cour a justement demandé aux parties de préciser les termes du rapport examiné.

30 En ce qui concerne ce point, le gouvernement du Royaume-Uni en particulier a pris position, en niant que le rapport qui lie les communes à ARA puisse être considéré comme un marché. Ce rapport serait, de l'avis de ce gouvernement, plutôt à rapprocher de la concession de services en raison de la délégation qu'une autorité publique a confiée à une entité dotée de personnalité juridique propre, afin de permettre à cette dernière de fournir les services que le cédant fournissait à l'origine directement. Il s'agirait donc, selon le gouvernement du Royaume-Uni, d'une façon parmi d'autres de concevoir et de structurer l'organisation administrative. En conséquence, les rapports qui lient l'organisme cédant à l'organisme concessionnaire sortiraient du domaine contractuel normal caractéristique des marchés, pour prendre plutôt la nature d'une relation de type administratif.

31 Il y a lieu de noter en la matière, à titre incident, que la question de la nature de concession du rapport litigieux est liée, selon le juge de renvoi, à un aspect processuel relatif à l'état dans lequel se trouve l'affaire pendante devant lui. Ce dernier nous dit dans l'ordonnance de renvoi que la question de la vérification de la nature de concession du rapport examiné a été résolue par la négative par le juge de première instance. Il n'y a pas eu d'appel sur ce point et, donc, il en résulte que la question n'est pas susceptible de modification de la part du juge de renvoi, même à la suite d'une éventuelle décision de la Cour contraire au jugement du juge de première instance.

Cette position, soutenue par BFI et en partie faite sienne par la Commission (16), trouverait d'ailleurs confirmation dans la jurisprudence récente de la Cour, précisément dans l'arrêt Van Schijndel et Van Veen (17). A cette occasion, la Cour a en effet affirmé que «le droit communautaire n'impose pas aux juridictions nationales de soulever d'office un moyen tiré de la violation de dispositions communautaires, lorsque l'examen de ce moyen les obligerait à renoncer à la passivité qui leur incombe, en sortant des limites du litige tel qu'il a été circonscrit par les parties et en se fondant sur d'autres faits et circonstances que ceux sur lesquels la partie qui a intérêt à l'application desdites dispositions a fondé la demande».

En définitive, selon BFI, la situation processuelle décrite par le juge de renvoi implique, au cas où la Cour reconnaîtrait la nature de concession au rapport en question, que le juge a quo ne pourrait plus tirer utilement profit de l'arrêt de la Cour. En effet, il lui serait interdit de modifier la partie du jugement n'ayant pas fait l'objet de l'appel, dans laquelle il a été établi que le rapport en question n'a pas la nature d'une concession et qui a déjà autorité de chose jugée.

32 La thèse de la défenderesse, que nous venons d'exposer, ne nous convainc toutefois pas. En effet, la Cour est tenue d'interpréter les dispositions communautaires de façon complète, en les replaçant dans leur cadre normatif et en les mettant en rapport avec la situation de fait à laquelle elles se réfèrent ou devraient s'appliquer. Une interprétation détachée du contexte pertinent, outre son extrême difficulté étant donné son caractère abstrait, pourrait par ailleurs fourvoyer le juge qui la demande puisqu'elle risquerait de ne pas tenir correctement compte du cas précis à résoudre. Notre façon de voir est confortée par la jurisprudence abondante de la Cour, déclarant irrecevables les questions préjudicielles posées par les juges nationaux en l'absence d'une définition exhaustive du cadre factuel et normatif du cas d'espèce (18). Certes, le respect des règles de procédures nationales constitue une limite, par certains côtés infranchissable, que le juge national, comme par ailleurs le juge communautaire, est tenu de respecter. Cet aspect a été pleinement reconnu et accepté en droit par la Cour dans l'arrêt précité Van Schijndel et Van Veen. Ce qui ne veut toutefois pas dire que la Cour est dispensée de qualifier d'abord le rapport juridique, auquel sont ensuite appliquées les dispositions qu'il s'agit d'interpréter. Cette activité herméneutique doit être entreprise, à notre avis, indépendamment du fait que la Cour reconnaisse ensuite en l'espèce l'absence de pertinence des dispositions sur lesquelles porte le litige. En effet, dans l'hypothèse où le juge national a commis une erreur de jugement, contre laquelle il n'est plus possible de recourir, le rôle de la Cour consisterait justement à préciser les limites de l'interprétation de la norme en question, en indiquant, le cas échéant, que le problème soulevé par le juge de renvoi est sans rapport, du point de vue du droit communautaire, avec les faits établis en l'espèce (19).

33 Il nous semble toutefois que dans le présent litige la situation est bien différente de celle que nous venons de décrire. Le problème soulevé par la défenderesse se pose en d'autres termes. Le juge de première instance a, en effet, selon nous, résolu correctement la question relative à la nature du rapport litigieux, en lui déniant la nature d'une concession de services. Nous parvenons nous aussi à cette conclusion, bien que les communes et ARA aient largement employé ces termes dans leurs décisions, dans les statuts de la société et dans les contrats par lesquels cette relation a été mise en oeuvre.

L'élément clef qui fait défaut en l'espèce pour pouvoir rattacher le rapport visé au régime de la concession est en effet le fait d'assumer le risque lié à la gestion du service. Il ressort précisément, et sans équivoque possible, du dossier que la rémunération de l'activité fournie par ARA n' a pas été «fixée de manière abstraite» (20). Il a été en réalité prévu dans ces documents le paiement d'une certaine somme, dont la détermination concrète ne dépend toutefois pas d'éléments liés à des indices prédéterminés, tels que le coût unitaire de chaque opération, et qui n'a pas non plus été fixée de manière forfaitaire, de sorte que, dans les deux hypothèses décrites, la responsabilité économique de la gestion repose sur l'organisme qui fournit le service. La compensation de l'activité exercée par ARA est au contraire la conséquence directe du coût total pour cette entreprise du service qu'elle est tenue d'assurer. Cette somme est liquidée, ainsi qu'il résulte des documents soumis à la Cour, sur la base des états de compte périodiques exclusivement destinés à établir le montant des dépenses et des recettes que la gestion du service a engendré et permettre ainsi aux communes de clore le bilan d'ARA en équilibre. Les tarifs payés par la collectivité pour le service reçu ne constituent pas non plus un point de référence pour définir un critère de rémunération de la gestion d'ARA; ils sont adaptés selon les besoins, pour permettre de parvenir à un équilibre entre recettes et dépenses, en tenant également compte de l'exigence, non négligeable, que le service ainsi rendu ne constitue pas une charge excessive pour les bénéficiaires.

Ce que nous venons d'exposer exclut, à notre avis, qu'il s'agisse en l'espèce d'une concession de services, au sens du droit communautaire. Toutefois, cela n'a pas pour conséquence automatique que le rapport litigieux puisse être qualifié de marché de services.

34 La définition de cette notion dans la directive est axée, comme nous l'avons mis en lumière plus haut, sur le caractère onéreux de la prestation. Pour que le rapport puisse être défini comme un marché, il faut donc que le montant auquel l'adjudicataire a droit soit déterminé concrètement au préalable. La Cour, nous l'avons déjà vu, a précisé clairement cette caractéristique du marché de services dans l'arrêt Commission/Italie, précité (21).

Dans le cas d'espèce, nous l'indiquions plus haut, la rémunération des services n'a pas été, selon l'expression utilisée par la Cour, «fixée de manière abstraite» (22) par les communes, précisément parce que, comme nous l'avons observé, leur intervention financière vis-à-vis d'ARA est fonction des besoins qui se manifestent au cours de son activité. Il n'existe donc pas en l'espèce de «prix» prédéterminé ou prédéterminable auquel on puisse faire référence. Il n'y a pas non plus le moindre élément lucratif dans la rémunération d'ARA. Nous sommes donc face à une rémunération du service en question qui est exclusivement fondée sur des critères d'économie de gestion et ne comporte aucun élément de risque. Ces caractéristiques impliquent que l'activité d'ARA, étant donné la manière dont elle est rémunérée, ne peut pas rentrer dans la catégorie des activités à caractère commercial ou industriel et ne peut par conséquent pas faire l'objet d'une véritable mise en concurrence.

35 Mais cela n'est pas tout. Si l'on examine le régime financier sur lequel repose le rapport entre les communes et ARA, l'élément central de leur relation en termes économiques est constitué par le budget de ces communes. La survie d'ARA du point de vue économique ne dépend, en substance, pas tant du volume des opérations de collecte et de traitement des ordures réalisées, ni de l'efficacité avec laquelle elle gère ces services, qu'exclusivement de la volonté des communes d'affecter à ARA des ressources financières appropriées par le biais d'un transfert de fonds budgétaires et de la fixation à un niveau acceptable des tarifs pour les services fournis. Les termes du contrat concernant la rémunération d'ARA se fondent en définitive sur une condition «purement potestative» selon laquelle les communes sont les arbitres incontestables tant de la substance que du montant du transfert de ressources à ARA et exercent de cette façon sur cet organisme un véritable droit de vie et de mort.

36 Si en outre on se penche sur le lien entre les communes et ARA, on notera que le rapport qui les unit a son origine dans la nécessité de fusionner leurs services communaux respectifs responsables de la collecte et du traitement des ordures, afin de pouvoir faire face à une demande qui, pour des raisons d'ampleur et de qualité, ne pouvait désormais plus être raisonnablement satisfaite par les structures préexistantes des deux communes prises isolément.

La création d'ARA en lui confiant les tâches accomplies auparavant par les communes répond donc à l'intention de regrouper les services en question, plutôt que de les confier à un tiers et les soustraire ainsi au domaine de compétence des communes. La solution choisie par les communes, de réunir leurs services et d'en charger l'entité créée en commun, se reflète d'ailleurs dans la structure de la société fondée à cet effet: les deux communes demanderesses sont en effet les seules actionnaires d'ARA. En outre, malgré le fait qu'elle est constituée sous la forme d'une société de capitaux, ARA n'est, à notre avis, pas non plus fondamentalement étrangère à la structure des communes. Elle peut être par nature rattachée à la notion d'organe (23), même si c'est dans un sens large et indirect (24), de l'administration publique. Les considérations exposées plus haut sur les caractéristiques et les modalités de rémunération d'ARA et sa totale dépendance de la volonté des communes non seulement en ce qui concerne ses ressources économiques, mais aussi la composition de ses organes dirigeants (au moins la majorité des membres du conseil de surveillance est nommée par les communes) confirment nettement ce point de vue.

37 L'aspect relatif à la liberté dont dispose une autorité publique dans l'organisation de sa structure de façon à ce qu'elle réponde mieux aux besoins de la collectivité ne nous semble pas être une question sur laquelle il vaut la peine de s'arrêter. Le choix d'un modèle d'organisation par une administration publique ne peut, en tout état de cause, pas permettre l'application de dispositions destinées à régir une autre situation bien définie, consistant dans la prestation d'un service de la part d'un particulier à une autorité publique contre une rémunération. La directive le démontre. En effet, le législateur communautaire a non seulement exclu que des formes d'organisation administrative, comme celle du cas d'espèce et les autres similaires ou comparables, telles que les concessions, rentrent dans le champ d'application de la directive, mais a été plus loin en dispensant aussi de l'obligation de recourir aux procédures prescrites par la directive les véritables contrats de marché, toutefois conclus entre deux pouvoirs adjudicateurs.

38 En conclusion, à notre avis, en l'espèce ARA n'a pas la nature d'un tiers par rapport aux deux communes, c'est-à-dire qu'elle ne s'en distingue pas en substance. Nous sommes face à une forme de délégation interorganique qui ne sort pas de la sphère administrative des communes, lesquelles en conférant à ARA les activités en question n'ont en aucune façon eu l'intention de privatiser les fonctions qu'elles assumaient auparavant dans ce secteur. En définitive, selon nous, le rapport qui lie des communes et ARA ne peut pas être considéré comme un marché au sens de la directive.

B - L'application ratione personae de la directive

39 Ce que nous venons de dire implique en soi l'inapplicabilité de la directive aux rapports entre les communes et ARA. Pour traiter de manière exhaustive l'affaire soumise à la Cour, nous examinerons néanmoins s'il est possible de compter ARA au nombre des personnes tenues au respect de la directive.

A la lumière de ce que nous avons dit précédemment, la question se pose maintenant, en particulier aux fins de déterminer la catégorie, parmi celles mentionnées dans la directive et constituant un pouvoir adjudicateur au sens de cette dernière, dans laquelle rentrerait l'organisme en question.

40 Le gouvernement français a soutenu qu'ARA ne constitue pas tant un organisme public que plus simplement une association entre communes au sens de l'article 1er, sous b), de la directive. Cette thèse repose sur la circonstance précitée que les communes sont les deux seules actionnaires d'ARA.

L'opinion du gouvernement français doit être dûment prise en considération. En particulier, il convient à cet égard d'examiner si, au sens de la définition des «pouvoirs adjudicateurs» visée à l'article 1er de la directive, les deux termes «organismes de droit public» et «associations» constituent des notions différentes et opposées ou s'il est au contraire possible que la directive prenne en considération, dans la même définition, des entités qui peuvent, en même temps, être comprises dans l'une et l'autre catégories.

La réponse à donner à cette question doit, à notre avis, exclure tout chevauchement entre les catégories susmentionnées. Le législateur communautaire a, en effet, aussi voulu soumettre à une réglementation sur les marchés ces phénomènes associatifs publics qui donnent naissance à des entités qui, même si elles ne sont pas dotées d'une personnalité juridique propre, font pleinement partie des formes de coopération ou d'organisation des pouvoirs publics visés par la directive. Nous nous référons, par exemple, à des formes associatives, telles que des groupements de collectivités territoriales ou des types analogues de regroupements, qui, précisément, n'ont pas de personnalité juridique, assument en tout état de cause des missions de droit public et que le législateur, s'inspirant d'un critère typiquement fonctionnel, a prévu d'assujettir à la directive. Il convient en outre d'ajouter que ces entités, pour rentrer dans la catégorie mentionnée, doivent, à notre avis, ne pas avoir de but lucratif.

41 Si l'on suit ce raisonnement, la catégorie des associations a donc une fonction résiduelle. Elle concerne en définitive toutes les formes de coopération publique qui, comme nous le disions plus haut, donnent naissance à des entités non dotées de la personnalité juridique, mais qui ne sont toutefois pas des collectivités locales ou territoriales, et ne relèvent par ailleurs pas non plus de la notion d'organisme de droit public.

La conclusion à laquelle nous sommes parvenu suppose en outre que le législateur communautaire a voulu donner à la notion de pouvoir adjudicateur un sens très large, incluant toutes les formes possibles sous lesquelles des pouvoirs publics sont exercés. Nous excluons aussi qu'il ait utilisé des juxtapositions de concepts inutiles et trompeuses, qui pourraient du reste être la cause de difficultés d'interprétation dans la classification des entités tenues au respect de la directive.

Notre point de vue trouve par ailleurs une confirmation de poids dans l'arrêt Beentjes (25) dans lequel la Cour a reconnu, aux fins de l'application de la directive sur les marchés publics de travaux, qu'un organisme dépourvu de personnalité juridique propre, mais qui sous plusieurs aspects dépend de l'administration publique «relève de l'État ... même s'il n'en fait pas formellement partie». Il convient toutefois de rappeler que dans cette affaire la disposition communautaire à interpréter était l'article 1er de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (26). Il s'agissait donc de la définition communautaire donnée par la directive aux dispositions de «pouvoirs adjudicateurs» qui à cette époque n'incluaient cependant pas encore les «associations», rajoutées ultérieurement dans les versions modifiées des directives marchés publics. Nous sommes par ailleurs d'avis que la Cour a voulu combler une lacune de la réglementation en incluant aussi parmi les personnes tenues au respect de la directive les organismes qui, selon l'expression de l'avocat général M. Darmon, sont «placés en dehors des structures classiques de leur administration, mais qui, sans être dotés d'une personnalité juridique propre, exécutent des missions relevant normalement de l'État ou de ces collectivités». En reformulant la notion de pouvoir adjudicateur, le législateur communautaire a spécifiquement prévu d'y inclure, d'une part, les associations et, de l'autre, les organismes de droit public. De cette façon, il a expressément soumis au domaine d'application des directives marchés publics tant les organismes dépourvus de personnalité juridique propre, qui constituent souvent des modèles associatifs de type varié entre collectivités publiques, dont les caractéristiques et la nature juridique sont difficilement définissables a priori, que les organismes de droit public qui, par disposition spécifique, doivent au contraire avoir la personnalité juridique. Le fait qu'ARA ait la personnalité juridique incite donc à exclure que cet organisme puisse rentrer dans la catégorie des «associations».

42 Pour ce qui a en outre trait à la notion de «besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial», nous ne croyons pas que la réponse à fournir au juge de renvoi puisse faire abstraction des particularités de chaque situation. Il ne nous semble donc pas que la Cour puisse ici définir des critères généraux d'interprétation de la disposition en question qui ne tiennent pas compte du cas d'espèce. Nous sommes face à une disposition qui se prête mal à une interprétation générale et abstraite, précisément parce que le législateur communautaire a voulu donner à la disposition ce caractère nettement fonctionnel rappelé plus haut. Le principe d'interprétation que nous venons d'exposer a été repris et appliqué par la Cour d'abord dans l'arrêt Beentjes (27) et plus récemment dans l'arrêt Mannesmann Anlagebau Austria e.a. (28). C'est un critère auquel nous estimons devoir nous tenir ici aussi.

43 La notion en question doit, toutefois, assurément être interprétée à la lumière de la jurisprudence antérieure de la Cour (29), laquelle a accordé une grande importance à l'absence de risque qui doit caractériser la gestion de l'activité de l'organisme en question pour qu'il fasse partie des organismes publics pris en considération par la directive. Il s'agit, sans doute, d'une interprétation qui met plus l'accent sur le caractère commercial ou industriel de l'activité que sur la nature d'intérêt général des besoins à satisfaire. Cette dernière est en effet une catégorie qui varie sensiblement d'un État membre à l'autre et selon le moment historique considéré. Les besoins d'intérêt général, une fois identifiés, revêtent en outre, pour leur part, un caractère commercial ou industriel en étroite relation avec le type d'organisation que l'État s'est donné. La connotation commerciale ou industrielle de ces besoins change, en effet, considérablement suivant, par exemple, l'importance plus ou moins grande que le phénomène de privatisation des services publics destinés à satisfaire ces besoins a reçue au niveau national. La directive n'a du reste pas entendu se référer à des catégories uniformes pour toute la Communauté. Il suffit ici de penser au fait que la directive se borne à coordonner - et elle ne se propose pas d'harmoniser - les différentes dispositions en vigueur au niveau national en matière de marchés. Nous n'estimons par ailleurs pas que par la définition en question la directive a en fait créé une catégorie communautaire. Elle renvoie plus simplement à ce que disposent à cet égard les législations des États membres.

44 Dans le cadre ainsi décrit, définir les besoins pertinents aux fins de la directive marchés est une opération ardue, voire impossible. L'interprète ne peut donc que rechercher dans le lien qui lie la satisfaction des besoins à la structure de l'État (entendu naturellement dans un sens large) et, surtout, dans la dépendance économique de ce dernier, le seul critère à caractère général qui puisse valablement trouver application dans le domaine qui nous concerne.

Un symptôme manifeste de la dépendance du secteur étatique résulte donc justement de l'absence de risque dans l'activité que l'organisme considéré est appelé à exercer. Lorsque, au contraire, l'activité de cet organisme comporte une possibilité, même éventuelle, de gain, ou quand sa gestion est en tout état de cause fondée sur des critères d'économies et d'autonomie financière, nous sommes certainement, selon notre opinion, en dehors du cadre ainsi décrit et donc il n'y aura pas de raison de compter l'organisme en question au nombre de ceux visés par la directive. Nous remarquerons seulement que cette exégèse des dispositions en cause est aussi pleinement cohérente avec la jurisprudence de la Cour en matière d'entreprises publiques (30) et la réglementation communautaire correspondante (31).

Sont donc, à notre avis, compris dans la notion d'organisme de droit public, au sens de la directive services, les organismes qui satisfont des besoins d'intérêt général «en dehors des règles d'une gestion commerciale normale» (32), à condition que les autres conditions requises par la définition en question soient également remplies.

45 A la lumière de ce qui a été dit précédemment, la question de savoir si ARA rentre ou non dans la notion d'organisme de droit public semble donc désormais résolue. Il est en effet indubitable que les fonctions pour lesquelles cet organisme a été créé (33) et qu'il exerce institutionnellement, ainsi que les modalités selon lesquelles ses missions sont exercées, rentrent parmi celles que la directive définit comme répondant à des «besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial».

46 Il convient en outre de signaler, à titre subsidiaire, le caractère non pertinent en l'espèce de la circonstance, que l'on pressent à la lecture de l'ordonnance de renvoi, selon laquelle ARA, directement ou par l'intermédiaire d'une société qu'elle possède entièrement, fournit, en plus des tâches qui lui sont confiées par les communes, d'autres services de même nature à des tiers contre rémunération. Ces activités, qui, d'après ce qu'il semble, constituent une partie marginale de l'ensemble des fonctions exercées par ARA (34) et qui n'ont pas une incidence sensible, sous l'angle économique, sur la structure financière de cet organisme, ne sont toutefois pas, à notre avis, de nature à modifier la conclusion à laquelle nous sommes parvenu plus haut. Sur ce point, la Cour s'est d'ailleurs déjà prononcée dans le récent arrêt Mannesmann Anlagebau Austria e.a. (35), en reconnaissent que le fait d'avoir d'autres activités à côté de l'activité principale qui constitue l'objectif institutionnel de l'organisme n'est pas en soi de nature à modifier la nature de l'organisme en question aux fins de l'application des directives en matière de marchés publics. L'existence d'ARA sous l'angle économico-financier dépend, en effet, comme on l'a vu plus haut, de la contribution que les communes apportent à son budget. Cet élément exclut radicalement que toute autre activité qu'elle exerce puisse effectivement être gérée selon des modalités spécifiquement commerciales: l'apport financier des communes dénature le critère qui est à la base de toute relation commerciale et qui réside dans la recherche du rapport le meilleur et le plus efficace entre coût et rémunération. Le fait que l'organisme parvienne de toute façon à l'équilibre financier par le biais de l'intervention des communes et qu'il n'y ait donc aucun élément de risque empêche en effet de pouvoir considérer que ces activités sont exercées dans un véritable régime de concurrence.

Le service assuré par ARA répond en effet à une exigence incontournable de la collectivité: celle de la collecte et du traitement des déchets. Cette tâche est accomplie, sans but lucratif, en dehors des systèmes qui rentrent dans une logique de marché. Les deux conditions que le législateur communautaire a posées dans la première partie de la définition de l'organisme de droit public sont donc pleinement remplies: à savoir la satisfaction spécifique de besoins d'intérêt général et l'absence, dans ces besoins, de caractère commercial et industriel.

Conclusions

A la lumière des considérations exposées plus haut, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par le Gerechtshof te Arnhem:

«1) Le rapport qui lie deux communes à un organisme créé par leurs soins, auquel elles ont confié le service de collecte et de traitement des ordures dans leur domaine territorial et qui est aussi rémunéré sur leur budget qui assure, en tout état de cause, à cet organisme l'équilibre financier, ne constitue pas un marché de services au sens de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services.

2. Une entité du type décrit constitue aussi un organisme de droit public au sens de la directive 92/50.»

(1) - JO L 209, p. 1.

(2) - La décision de fusionner leurs services de voirie urbaine et de les confier à un organisme créé à cet effet repose par ailleurs sur l'étude demandée par les communes à un consultant. Ce dernier a formulé des suggestions qui ont ensuite été accueillies et mises en oeuvre par les communes.

(3) - L'obligation de publication a posteriori d'une communication relative au résultat de l'adjudication à laquelle renvoient des dispositions combinées des articles 9 et 16, n'existe d'ailleurs pas dans le cas des services mentionnés à l'annexe I B, elle est alors simplement facultative. Voir Flamme et Flamme: «Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation», Revue du marché commun et de l'Union européenne, 1993, p. 150; Greco: «Gli appalti pubblici di servizi», Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1995, p. 1285; La Marca: «Gli appalti pubblici di servizi et l'attività bancaria», Rivista di diritto europeo, 1996, p. 13; Mensi: «L'ouverture à la concurrence des marchés publics de services», Revue du marché unique européen, 1993, p. 59.

(4) - Sur ce point la doctrine est unanime. Voir Flamme et Flamme, op. cit., et La Marca, op. cit.

(5) - Voir La Marca, op. cit., en particulier p. 42.

(6) - Voir La Marca, op. cit., p. 28, et Flamme et Flamme, op. cit., p. 152.

(7) - Ou si le service est totalement exclu du champ d'application de la directive au sens de l'article 1er de cette dernière.

(8) - Voir, ci-dessus, point 13.

(9) - JO 1991, C 23, p. 1.

(10) - Voir la motivation contenue dans la position commune du Conseil relative à la directive, dans Doc. 4444/92 ADD1 du 25 février 1992.

(11) - Voir à cet égard Flamme et Flamme, op. cit., et Greco, op. cit.

(12) - La concession de services dans la proposition de directive de la Commission était précisément définie comme: «un contrat autre qu'une concession de travaux publics au sens de l'article 1er, point d) de la directive 71/305/CEE, conclu entre un pouvoir adjudicateur et une autre entité de son choix, en vertu duquel le premier confie l'exécution d'une activité dont il est chargé à la seconde et par lequel la seconde accepte d'exercer l'activité moyennant soit le droit d'exploiter le service, soit ce droit assorti d'un prix».

(13) - Directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989, modifiant la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 210, p. 1).

(14) - C-272/91, Rec. p. I-1409, points 22 à 25 et 32.

(15) - Voir sur ce point les observations de Flamme et Flamme, op. cit., et La Marca, op. cit.

(16) - Laquelle avance toutefois son argument en se fondant sur la circonstance que les parties admettent ne pas considérer le contrat en question comme une concession.

(17) - Arrêt du 14 décembre 1995 (C-430/93 et C-431/93, Rec. p. I-4705).

(18) - Voir à cet égard aussi la communication de la Cour «note informative sur l'introduction de procédures préjudicielles par les juridictions nationales» du mois d'octobre 1996 ainsi que les renvois à la jurisprudence qu'elle contient. On se reportera pour un bref commentaire de cette communication à Manzella: «Giudice nazionale e diritto comunitario», Giornale di diritto amministrativo, 1996, p. 1084, et Condinanzi: «Istruzioni per l'uso dell'art. 177: la nota informativa della Corte di Giustizia sulla proposizione delle domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali», Il Diritto dell'Unione Europea, 1996, p. 883.

(19) - Voir, par exemple, l'arrêt du 16 décembre 1997, Rabobank (C-104/96, non encore publié au Recueil).

(20) - Arrêt Commission/Italie, précité.

(21) - Point 26.

(22) - Arrêt Commission/Italie, précité.

(23) - Voir à cet égard, sur cette notion, Greco, op. cit., Id. «Appalti di lavori affidati da SpA in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1995, p. 1062.

(24) - Voir sur ce point, Greco, op. cit. et Righi, «La nozione di organismo di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: società in mano pubblica e appalti di servizi», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, p. 347.

(25) - Arrêt du 20 septembre 1988 (31/87, Rec. p. 4635).

(26) - JO L 185, p. 5.

(27) - Arrêt précité dans la note 25.

(28) - Arrêt du 15 janvier 1998, (C-44/96, non encore publié au Recueil).

(29) - Arrêts Beentjes, Commission/Italie et Mannesmann Anlagebau Austria e.a., précités.

(30) - Arrêt du 16 juin 1987, Commission/Italie (118/85, Rec. p. 2599), et, en dernier lieu, arrêt du 18 mars 1997, Diego Calì (C-343/95, Rec. p. I-1547).

(31) - Directive 80/723/CEE de la Commission, du 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques (JO L 195, p. 35).

(32) - Arrêt du 16 juin 1987, Commission/Italie, précité dans la note 30.

(33) - L'expression «créé pour satisfaire spécifiquement des besoins, etc...» contenue dans la définition en question de la directive doit naturellement être interprétée de manière dynamique. Les finalités indiquées à l'origine dans l'acte constitutif de l'organisme doivent en effet être rapportées à la situation actuelle et aux objectifs que l'organisme poursuit concrètement, tels que ceux indiqués dans l'objet social dans l'hypothèse d'organismes créés sous forme de sociétés.

(34) - Il résulte du dossier que le chiffre d'affaires total d'ARA pour l'année 1995 s'élevait à 39 392 000 HFL, qui se décomposait en 32 791 000 HFL pour l'activité de collecte et de traitement des déchets urbains et 6 601 000 HFL pour la collecte et le traitement de déchets industriels.

(35) - Arrêt précité. La Cour a estimé dans cette affaire que l'activité exercée par l'organisme autrichien, en plus de son activité principale, relève quoiqu'il en soit du champ d'application de la directive travaux publics. La Cour est parvenue à cette conclusion en distinguant entre les activités institutionnelles visant à satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère non industriel ou commercial et les activités n'ayant pas ces caractéristiques. La solution donnée par la Cour, que nous jugeons correcte dans la conclusion à laquelle elle est parvenue, mérite toutefois quelques précisions. En effet, nous faisons observer à cet égard que, à notre sens, il est impossible de distinguer entre les activités à caractère industriel et commercial et celles qui n'ont pas ces caractéristiques, lorsque l'organisme en question fait partie de ceux qui constituent un pouvoir adjudicateur au sens de la directive travaux ou services. En effet, l'absence de risque que dénote la façon d'opérer de l'entité en question fait que l'activité qu'elle exerce, même si elle peut théoriquement être lucrative, est en définitive impossible à distinguer d'un point de vue financier de l'activité institutionnelle, qui absorbe donc les autres et dénature leur caractère commercial ou industriel.

Full & Egal Universal Law Academy