Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Inledning
1 De tolkningsfrågor som har ställts till domstolen i det förevarande målet avser att definiera begreppet organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster(1) (nedan kallat direktivet eller tjänstedirektivet), och i synnerhet att avgöra den exakta betydelsen av uttrycket "organ som tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär".
II - Bakgrund till målet
2 De två kärandekommunerna i den förevarande tvisten (nedan kallade kommunerna) bildade i juli månad 1994 ett nytt bolag, ARA Holding BV (nedan kallat ARA), med det uttryckliga syftet att anförtro detta bolag insamling och behandling av sopor. Dessa uppgifter utfördes tidigare av de behöriga kommunala tjänsteföretagen. De två kommunerna beslutade att upphöra med verksamheterna i fråga och att anförtro dem åt ARA, eftersom tjänstens omfattning och kostnaden för den(2), även på grundval av besparingskriterier, krävde att förvaltningen av dessa uppgifter förenades och anförtroddes åt ett annat organ som bildats i detta syfte.
3 I förslaget från Arnhems kommunstyrelse av den 25 maj 1994 uppgavs i punkt 10 bland annat följande: "Kommunerna, som är delägare i aktiebolaget ARA, anförtror det sistnämnda, i form av koncession, alla slags uppgifter som har samband med kommunernas lagliga förpliktelser på området för renhållning och avlopp inom tätorter. Dessa uppgifter avser insamling av alla hushållssopor och därmed förbunden verksamhet samt renhållning av allmänna vägar och platser, sandning och saltning, ogräsbekämpning på gatubeläggningen, rengöring av kloakbrunnar och sanering. Vid beviljandet av dessa koncessioner är Arnhems kommun inte skyldig att följa gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling av tjänster. Direktivet om offentlig upphandling av tjänster är således inte tillämpligt. Arnhems kommun och aktiebolaget ARA skall ingå ett 'ramavtal', enligt vilket de två parterna 'i princip' garanterar att koncessionen förlängs."
4 Den hänskjutande domstolen har uppgett att Arnhems kommunstyrelse på grundval av detta förslag den 6 juni 1994 beslutade att föreslå att ARA Holding NV skulle bildas och att det skulle anförtros allmännyttiga "koncessioner och skyldigheter som föreskrivs i lag på området för renhållning och avlopp inom tätorter ... som skall bestämmas närmare i det avtal som skall ingås mellan kommunen och aktiebolaget ARA". Rhedens kommun antog den 28 juni 1994 ett motsvarande beslut, vilket emellertid inte avsåg koncession på renhållningstjänsten inom tätorter.
5 Den 4 juli 1994 ändrade Arnhems kommun artikel 2 i sin kommunala avfallsförordning enligt följande:
"I enlighet med lag och denna förordning utses Dienst Milieu en Openbare Werken att utföra tjänsten insamling av avfall. Från och med den 1 juli 1994 skall denna tjänst utföras av aktiebolaget ARA, en oberoende kommunal renhållningsenhet."
6 Under tiden hade, den 1 juli 1994, ARA bildats. I artikel 2 i dess bolagsordning anges att det har till syfte att bedriva följande verksamhet:
"a) Vidtagande av alla åtgärder inom det ekonomiska området, avseende insamling (och om möjligt återvinning), på effektivt, verksamt och ekologiskt sätt, av avfall såsom hushållssopor, avfall från företag och avskiljbara delar av detta, liksom att bedriva verksamhet inom området för renhållning av vägar, sanering och desinfektion.
b) (Gemensamt) bildande av företag, samarbete med företag, deltagande i företag, (gemensam) ledning och tillsyn av företag, liksom förvärv och finansiering av företag, vilkas verksamhet har något samband med den verksamhet som beskrivs under punkt a.
c) Vidtagande av alla åtgärder inom det ekonomiska området som har samband med de föregående punkterna eller som främjar den verksamhet som definieras där (under förutsättning att allmännyttiga behov på så sätt tillgodoses)."
7 Den 21 oktober 1994 ingick Arnhems kommun ett ramavtal med ARA om de tjänster som skulle tillhandahållas. Därefter ingick Rhedens kommun ett avtal med ARA med samma innehåll.
I dessa avtal föreskrivs i artikel 8, benämnd "Vederlag för tjänster", följande bestämmelser:
"8.1. Rheden/Arnhem skall till ARA utbetala ersättning, vilken närmare skall bestämmas, för tjänster som bolaget utför.
8.2. Ersättningen för tjänster som avses i föregående punkt skall fastställas genom att det läggs till en ytterligare punkt om finansiering till specifikationer och kvalitetsnormer för varje verksamhet som förekommer i delkontrakten.
8.3. Den faktiska ersättningen för tjänster som tillhandahålls skall fastställas
a) på grundval av enhetspriser som avtalas i förväg för varje åtgärd, resultat eller enskild tjänst, eller
b) på grundval av ett fast pris som avtalas i förväg för ett bestämt uppdrag, eller
c) på grundval av fakturering av de faktiska kostnaderna.
8.4. Minst en gång per kalenderår och med beaktande av de kommunala årsplanerna, skall ARA på förhand framlägga följande:
- i fall som avses i artikel 8.3 a: ett anbud om ett pris per åtgärd, resultat eller enskild tjänst i enlighet med de specifikationer och kvalitetskrav som avses för varje verksamhet;
- i fall som avses i artikel 8.3 b: ett anbud om ett pris för det bestämda uppdrag som det är fråga om;
- i fall som avses i artikel 8.3 c: en uppskattning av de kostnader som kan förutses.
8.5. Det vederlag som skall utbetalas i enlighet med den punkt om finansiering som avses i punkt 2 skall vidare fastställas årligen i samråd med de behöriga budgetmyndigheterna. Om detta samråd inte leder till någon överenskommelse skall en oberoende expert, som skall utses av mest lämpliga branschorganisation för den berörda verksamheten, yttra sig med bindande verkan över vederlagets faktiska belopp."
8 Enligt vad som framgår av de upplysningar som kommunerna har inkommit med under förfarandet fastställs vederlaget för de av ARA tillhandahållna tjänsterna enligt följande:
"1. ARA skall hålla de kommunala myndigheterna allmänt underrättade om utvecklingen på området för insamling av avfall samt om den förväntade kostnads- och intäktsutvecklingen.
2. De kommunala myndigheterna skall upprätta en budget.
3. På grundval av denna budget skall ett förskott utbetalas till ARA varje kvartal.
4. ARA skall tillhandahålla kommunen fakturor och bestyrkande handlingar för kostnader och intäkter vid slutet av varje kvartal.
5. Vid slutet av varje räkenskapsår skall en slutavräkning äga rum. Förskotten skall då avräknas mot de kostnader som har godkänts enligt avtal och de intäkter som har uppkommit."
9 I den företagsplan som kommunfullmäktige fastslagit för ARA föreskrivs dessutom, enligt vad som framgår av kommunernas inlagor, att vederlaget till ARA skall "täcka kostnaderna för åtgärderna och utgöra godtagbara avgifter för medborgare och företag".
10 BFI Holding BV (nedan kallat BFI) är ett privat företag som sysslar med insamling och behandling av hushålls- och industriavfall. BFI väckte talan vid Rechtbank te Arnhem och ifrågasatte därvid att kommunerna tilldelat ARA tjänsten avseende insamling och behandling av avfall. BFI gjorde därvid gällande att tjänstedirektivet skulle tillämpas på förhållandet mellan kommunerna och ARA och att dessa kommuner således inte hade genomfört ett sådant upphandlingsförfarande som föreskrivs i detta direktiv.
Kommunerna bestred vid underrätten BFI:s ståndpunkt att det förhållande som binder dem till ARA har karaktär av en koncession och att direktivet inte var tillämpligt. De hävdade dessutom i andra hand att det undantag som föreskrivs i artikel 6 i tjänstedirektivet i vilket fall som helst var tillämpligt i det förevarande fallet.
11 Rechtbank förkastade i dom av den 18 juni 1995 kommunernas ståndpunkt, enligt vilka det i det förevarande fallet skulle vara fråga om koncessioner som inte omfattades av direktivets tillämpningsområde. Underrätten kvalificerade således förhållandet i fråga som offentlig upphandling av tjänster. Den förklarade dessutom att det undantag som föreskrivs i artikel 6 i tjänstedirektivet inte var tillämpligt i det förevarande fallet.
Kommunerna överklagade underrättens beslut till Gerechtshof te Arnhem och gjorde därvid gällande att undantaget i artikel 6 i tjänstedirektivet var tillämpligt i det förevarande fallet.
Överrätten ansåg att det för tvistens lösning var nödvändigt att avgöra om ARA utgör ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i tjänstedirektivet eller ej och om, följaktligen, kommunernas ståndpunkt skall anses vara grundad. De sistnämnda anser nämligen att artikel 6 i direktivet befriar dem från skyldigheten att följa de förfaranden för upphandling som avses i detta direktiv när den omtvistade tjänsten har anförtrotts ARA i egenskap av "organ som lyder under offentlig rätt" i den mening som avses i direktivet.
12 För att bättre kunna bedöma om ARA uppfyller de villkor som föreskrivs i direktivet för att tillerkänna det karaktären av ett organ som lyder under offentlig rätt och således kunna avgöra tvisten, har Gerechtshof te Arnhem ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
"1. Skall artikel 6 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster i förening med artikel 1 b första strecksatsen i samma direktiv (i vilken det fastställs att 'med organ som lyder under offentlig rätt avses varje organ som tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär') tolkas så,
i) att det skall göras åtskillnad mellan å ena sidan allmännyttiga behov och å andra sidan behov av industriell eller kommersiell karaktär,
eller
ii) att det skall göras åtskillnad mellan å ena sidan allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär och å andra sidan allmännyttiga behov som är av industriell eller kommersiell karaktär?
2. Om svaret på den första frågan är att den åtskillnad som skall göras är den under punkt i,
a) skall då uttrycket 'allmännyttiga behov' förstås så, att det inte kan vara fråga om att tillgodose allmännyttiga behov då privata företag tillgodoser sådana behov?
och
b) om fråga a besvaras jakande, skall då uttrycket 'behov av industriell eller kommersiell karaktär' förstås så, att det är fråga om att tillgodose behov som är av industriell eller kommersiell karaktär vid varje tillfälle då privata företag tillgodoser sådana behov?
3. Om svaret på den första frågan är att den åtskillnad som skall göras är den under punkt ii, skall då uttrycken 'allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär' och 'allmännyttiga behov som är av industriell eller kommersiell karaktär', förstås så, att skillnaden mellan dessa två uttryck är beroende av huruvida (konkurrerande) privata företag tillgodoser sådana behov?
4. Skall kravet på att organet tillkommit 'för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär' tolkas så, att det endast är fråga om ett sådant särskilt ändamål då organet uteslutande tillgodoser dessa behov?
5. Om den fjärde frågan besvaras nekande, skall då ett organ nästan uteslutande, huvudsakligen, i avsevärd mån eller i annan utsträckning tillgodose allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär för att kunna (fortsätta att) uppfylla kravet att organet har tillkommit för att tillgodose dessa behov?
6. Är det av betydelse för svaret på den första till och med den femte frågan att de allmännyttiga behoven som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, vilka organet har att tillgodose, regleras i en lag i formell mening, i en annan författning eller på annat sätt?
7. Är det av betydelse för svaret på den fjärde frågan att ansvaret för den kommersiella verksamheten har tilldelats en oberoende juridisk person som är en del av en grupp/koncern som även bedriver verksamhet genom vilken allmännyttiga behov är avsedda att tillgodoses?"
III - De relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelserna
13 Åttonde övervägandet i direktivet har följande lydelse:
"Detta direktiv skall endast omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, t.ex. enligt lagar eller andra författningar eller anställningsavtal, omfattas inte av detta direktiv."
14 I artikel 1 i direktivet föreskrivs följande:
"I detta direktiv används följande beteckningar med betydelser som här anges:
a) offentliga tjänsteavtal: skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet, ...
b) upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt ...
Med organ som lyder under offentlig rätt avses varje organ som
- tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär,
- är en juridisk person, och
- till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller vars förvaltning granskas av sådana organ eller i vars förvaltnings-, styrelse- eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.
Förteckningar över organ, eller kategorier därav, som lyder under offentlig rätt och som uppfyller villkoren i andra stycket i denna punkt återfinns i bilaga I till direktiv 71/305/EEG. Dessa förteckningar skall vara så uttömmande som möjligt och kan revideras enligt det förfarande som fastställs i artikel 30 b i det direktivet."
15 I artikel 6 i direktivet föreskrivs följande:
"Detta direktiv skall inte tillämpas på offentliga kontrakt avseende tjänster som tilldelas ett organ som självt är en upphandlande myndighet enligt artikel 1 b genom en ensamrätt som det åtnjuter enligt utfärdade lagar eller andra författningar som överensstämmer med fördraget."
16 Artikel 8 i direktivet har följande lydelse:
"Kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I A skall upphandlas enligt bestämmelserna i avdelning III-VI."
17 I artikel 9 i direktivet stadgas följande:
"Kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B skall upphandlas enligt artiklarna 14 och 16."
18 I artikel 10 i direktivet föreskrivs följande:
"Kontrakt som avser tjänster som återfinns såväl i bilaga I A som i bilaga I B skall, om värdet av tjänster som finns förtecknade i bilaga I A överstiger värdet av tjänster som finns förtecknade i bilaga I B, upphandlas enligt bestämmelserna i avdelning III-VI. I motsatt fall skall kontrakten tilldelas enligt artiklarna 14 och 16."
19 Bilaga I A, benämnd "Tjänster som omfattas av artikel 8", innehåller i punkt 16 följande:
"Avlopps- och renhållningstjänster, sanering och liknande tjänster. CPC-referensnummer: 94".
20 I bilaga I B, benämnd "Tjänster som omfattas av artikel 9", föreskrivs i punkt 27 följande:
"Övriga tjänster. CPC-referensnummer: -".
IV - Prövning av tvisten
A - Tillämpningen av direktivet med avseende på det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae)
a) Begreppet tjänst
21 Den första aspekt som skall prövas i den förevarande tvisten gäller begreppet "tjänst" i den mening som avses i direktivet. Det skall först avgöras om de tjänster som är föremål för det omtvistade förhållandet ingår bland dem för vilka direktivet föreskriver att offentliga förfaranden skall tillämpas.
I det avseendet behöver det knappast erinras om att det i artikel 8 i direktivet föreskrivs att alla förfarandebestämmelser i detta direktiv vad beträffar tjänster som avses i bilaga I A skall iakttagas, medan det i artikel 9 i huvudsak endast föreskrivs att de tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B skall upphandlas med iakttagande av icke-diskrimineringsprincipen och de kriterier som nämns i direktivet på området för tekniska specifikationer.(3) Genom direktivet regleras offentliggörande av meddelanden om upphandling och de övriga förfaranderegler som skall följas vid offentlig upphandling av tjänster enbart vad beträffar de tjänster som avses i bilaga I A.(4)
I bilaga I A däremot nämns bland de kategorier tjänster som där avses, i punkt 16 verksamheten "[a]vlopps- och renhållningstjänster, sanering och liknande". Vad beträffar tjänsternas konkreta innehåll hänvisas det i bilaga I A till referensnumret i CPC-nomenklaturen (Förenta nationernas gemensamma produktklassificering), som nämns vid sidan av tjänstekategorin i fråga. I sjunde övervägandet i direktivet erinras om det skäl som har förmått gemenskapslagstiftaren att använda en sådan metod för identifikation av de tjänster som omfattas av direktivet. Det anses nämligen att "[m]ed hänsyn till tillämpningen av upphandlingsförfarandena och till kontrollverksamheten är den lämpligaste beskrivningen av tjänstesektorn en uppdelning på kategorier som motsvarar bestämda kategorier i en gemensam klassificering. I bilagorna 1 A och 1 B till detta direktiv hänvisas till Förenta nationernas CPC-nomenklatur (gemensam produktklassificering)".
22 Doktrinen har redan haft tillfälle att påpeka vilka olika begränsningar och problem som en sådan hänvisning till en rättskälla som ligger utanför gemenskapen leder till ur juridisk synvinkel.(5) Jag vill för min del anmärka att CPC inte föreligger på samtliga gemenskapsspråk. Detta bidrar förvisso inte till att försätta medlemsstaternas medborgare i en helt jämlik situation ur språklig synpunkt och innebär en uppenbar svårighet för förvaltningarna och för de nationella organ som skall tillämpa direktivet i fråga, vilka använder ett annat språk än det på vilket CPC är avfattad.
23 Förteckningen över tjänster i bilaga I A utgör enligt doktrinen(6) en uttömmande och slutgiltig förteckning över de tjänster som helt omfattas av direktivet. I bilaga I B finns nämligen en förteckning över tjänster, där samma teknik med hänvisningar till kategorier används som i CPC, men den avslutas med det allmänna restbegreppet "övriga tjänster". Denna omständighet leder dels till slutsatsen att hänvisningen till CPC-nummer skall tolkas bokstavligt, dels till att utesluta att de kategorier som nämns i bilaga I A kan bli föremål för en extensiv tolkning.
Det skall således för det första avgöras om tjänsten i fråga ingår bland dem som avses i bilaga I A.(7) Om detta inte är fallet ingår tjänsten med nödvändighet bland dem som omfattas av direktivet enligt de former som fastställts för dem som avses i bilaga I B.
24 Det uttryck som används i punkt 16 i bilaga I A för sådana tjänster som i den förevarande tvisten gör det nödvändigt att belysa en annan aspekt: avfallsinsamlingstjänsten, som utgör en avsevärd del av de uppgifter som kommunerna har anförtrott ARA, förefaller inte vid ett första påseende ingå bland de uppgifter som, enligt det uttryck som används i punkt 16 i bilagan, snarare avser bortskaffande av sopor. I nr 94 i CPC, som förekommer vid sidan av denna kategori, anges emellertid, i den text som kommissionen har tillhandahållit domstolen, under underrubrik "94020 Refuse disposal services" följande tjänster: "Collection service of garbage, trash, rubbish and waste, whether from households or from industrial and commercial establishments, transport services and disposal services by incenerators or by any other means. Waste reduction services are also included."
Av det föregående framgår således klart att tjänster för insamling och behandling av sopor ingår bland dem som nämns i bilaga I A till direktivet och således helt omfattas av tillämpningen av dess bestämmelser.
b) Begreppet upphandling av tjänster
25 En annan aspekt att behandla vad gäller tillämpningen av direktivet med avseende på det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae) avser karaktären på förhållandet mellan kommunerna och ARA.
I sjunde övervägandet(8) i direktivet preciseras i det avseendet att det enbart omfattar tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Övriga former av tillhandahållande av tjänster, som grundas på juridiska förhållanden av annan typ, omfattas inte av detta direktiv. Vi vet dessutom att enligt artikel 1 a är, i direktivets mening, offentliga tjänsteavtal "skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet".
26 Det skall i detta sammanhang även erinras om att undantagen i det ovannämnda tolfte övervägandet i direktivet har sin grund i tjänstedirektivets tillkomsthistoria. Det sistnämnda var, i den version som ursprungligen föreslogs av kommissionen(9), avsett att reglera såväl upphandling som koncessioner på tjänster. Därefter drog rådet under lagstiftningsprocessen tillbaka koncessionerna från direktivets tillämpningsområde(10), vilket således i den version som trätt i kraft uteslutande rör upphandling av tjänster.
Skillnaden mellan upphandling av och koncession på tjänster inom gemenskapsrätten grundas enligt den allmänna uppfattningen(11), och i avsaknad av en särskild gemenskapsrättslig definition av normativ karaktär(12), på ett antal kriterier. Det första avser mottagaren av eller den som åtnjuter den tillhandahållna tjänsten. I upphandlingsfallet anses den som åtnjuter den tillhandahållna tjänsten vara det upphandlande organet, medan i koncessionsfallet den som åtnjuter tjänsten är en tredje man som står utanför avtalsförhållandet, i allmänhet en myndighet, vilken erhåller tjänsten och erlägger ett visst belopp i förhållande till den erhållna tjänsten. För att det enligt gemenskapsrätten skall vara fråga om koncession på tjänster krävs även att den ifrågavarande tjänsten är av allmänintresse så att tillhandahållandet av denna institutionellt ankommer på en offentlig myndighet. Den omständigheten att det är en tredje man som tillhandahåller tjänsten medför således att koncessionsgivaren byts ut mot koncessionshavaren vad beträffar den sistnämndes skyldighet att tillhandahålla myndigheten tjänsten. En annan omständighet som kännetecknar en koncession är vederlaget, vilket helt eller delvis kommer från tillhandahållandet av de tjänster som koncessionshavaren utför för dem som åtnjuter tjänsten. Ett annat utmärkande drag för koncession av tjänster inom gemenskapens område har samband med den nyss nämnda aspekten, nämligen att koncessionshavaren påtar sig den ekonomiska risk som följer av tillhandahållandet och förvaltningen av de tjänster som är föremål för koncessionen.
Dessa kriterier, vilka delvis har hämtats från begreppet koncession på bygg- och anläggningsarbeten och förvaltning, just i direktivet om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten(13), har dessutom upprepats i domstolens rättspraxis i dom av den 26 april 1994 i mål C-272/91, kommissionen mot Italien(14), kallat Lottomatica [avseende koncession på ett system för automatisering av lottospel].
27 Luckan i den nyss nämnda definitionen av upphandling vad beträffar föremålet för avtalet och föremålet för tillhandahållandet(15), gör det således möjligt att genom ren slutledning se föremålet för upphandlingsavtalet i den verksamhet som består i tillhandahållande av en tjänst mot betalning av ett visst belopp. Den del av det rättsliga förhållandet som lagstiftaren särskilt betonar i definitionen i direktivet är däremot vederlagets karaktär. Det sistnämnda skall, enligt gemenskapslagstiftarens uttryckssätt ("med ekonomiska villkor"), således under alla omständigheter utgöras av ett penningbelopp: priset (pretium).
28 Vi skall nu se om dessa villkor är uppfyllda i det förevarande fallet. Det förhållande som binder kommunerna till ARA karakteriseras av en skyldighet för det sistnämnda att tillhandahålla en viss tjänst. Det skall för det första avgöras vilka som åtnjuter de tjänster som tillhandahålls av ARA. Den hänskjutande domstolen nämner i det avseendet de beslut som kommunerna har fattat för att till ARA överföra verksamheten i fråga, vilken tidigare utövades av dem själva, och de avtal som därefter ingicks mellan dessa kommuner och ARA. Det framgår av dessa omständigheter att de som åtnjuter tjänsten insamling och behandling av sopor, som först tillhandahölls av kommunerna och därefter av ARA, fortfarande är desamma. Liksom tidigare är det fråga om enskilda och företag som har sitt hemvist respektive säte i och är verksamma inom de två kommunerna.
Även om vad som sägs ovan om vilka som kan komma att åtnjuta tjänsten i fråga inte utgör en uttömmande bedömning på grundval av de ovannämnda kriterierna av om förhållandet mellan kommunerna och ARA kan kvalificeras som upphandling, visar det icke desto mindre på vissa särdrag som skiljer detta förhållande från en verklig upphandling av tjänster.
29 Beträffande denna problematik skall det hänvisas till den franska regeringens åsikt att förhållandet i fråga snarare borde kvalificeras som en koncession på tjänster.
Om denna uppfattning skulle bekräftas vet vi dessutom redan att det system som föreskrivs i direktivet i vilket fall som helst inte skulle kunna tillämpas på avtalet mellan kommunerna och ARA. Domstolen har nämligen begärt att parterna närmare skall ange vilka villkor som gällde förhållandet i fråga, just med hänsyn till den franska regeringens ståndpunkt.
30 Vad beträffar denna punkt har bland annat Förenade kungarikets regering tagit ställning, och därvid hävdat att det förhållande som binder kommunerna till ARA inte kan anses vara upphandling. Detta förhållande är enligt regeringens mening snarare att likna vid en koncession på tjänster på grund av att en offentlig myndighet genom delegation har anförtrott verksamheten åt ett organ som är en egen juridisk person, för att möjliggöra för det sistnämnda att tillhandahålla tjänster som överlåtaren från början tillhandahållit direkt. Det skulle således, enligt Förenade kungarikets regering, vara fråga om ett sätt bland andra att utforma och strukturera den administrativa organisationen. Följaktligen skulle det förhållande som binder det koncessionsgivande organet till det organ som är koncessionshavare inte längre ingå i det normala avtalsområde som kännetecknar upphandling, utan snarare vara att likna vid ett förhållande av administrativ art.
31 Det skall tillfogas att frågan huruvida det omtvistade förhållandet har karaktär av en koncession enligt den hänskjutande domstolen har samband med en processuell aspekt avseende rättsläget i det mål som är anhängigt vid den domstolen. Den sistnämnda domstolen anför i beslutet om hänskjutande att underrätten har svarat nekande på frågan om förhållandet i fråga är av koncessionskaraktär. Denna fråga har inte överklagats, och av detta följer således att denna punkt inte kan ändras av den hänskjutande domstolen, inte ens till följd av ett eventuellt beslut av EG-domstolen som strider mot underrättens avgörande.
Denna ståndpunkt, vilken BFI stöder och kommissionen delvis har anammat(16) bekräftas för övrigt av domstolens senare rättspraxis, just i domen i målet Van Schijndel och Van Veen(17). Vid det tillfället fastslog nämligen domstolen att "de nationella domstolarna [åläggs inte] i gemenskapsrätten att ex officio komplettera med en grund som är hänförlig till det förhållandet att gemenskapsrättsliga bestämmelser har överträtts, då prövningen av denna grund tvingar dem att åsidosätta den princip om passivitet som det åligger dem att beakta, genom att gå utöver tvistens ramar så som dessa har angivits av parterna och genom att basera sig på andra fakta och omständigheter än de på vilka den part som har intresse av att nämnda bestämmelser tillämpas har grundat sitt yrkande".
Enligt BFI innebär den processuella situation som beskrivs av den hänskjutande domstolen, såvida domstolen skulle medge att förhållandet i fråga är av koncessionskaraktär, att den nationella domstolen inte längre kan dra nytta av domstolens dom. Det skulle nämligen vara förbjudet för denna att ändra den del av domen som inte har överklagats, i vilken det fastställs att förhållandet i fråga inte har karaktär av koncession och vilken redan är res judicata.
32 Jag anser emellertid inte att svarandens uppfattning, som jag just har redogjort för, är övertygande. Domstolen är nämligen skyldig att tolka gemenskapsbestämmelserna på ett fullständigt sätt och därvid sätta in dem i deras normativa sammanhang och jämföra dem med den faktiska situation som de hänvisar till eller som de borde vara tillämpliga på. En tolkning som är lösryckt från det relevanta sammanhanget skulle dessutom, förutom att den är extremt svår på grund av att den är av abstrakt karaktär, kunna vilseleda den domstol som begär tolkningen, eftersom den skulle riskera att inte på ett riktigt sätt ta hänsyn till det enskilda fall som den är avsedd att lösa. Mitt synsätt stöds av en riklig rättspraxis från domstolen, vilken har avvisat tolkningsfrågor som har ställts av nationella domstolar när dessa har saknat en uttömmande beskrivning av bakgrunden och de tillämpliga bestämmelserna i målet vid den nationella domstolen.(18) Naturligtvis utgör iakttagandet av de nationella förfarandereglerna en i viss mån oöverskridlig gräns som den nationella domstolen, liksom för övrigt gemenskapsdomstolen, är skyldig att respektera. Detta synsätt har vunnit fullt rättsligt erkännande och acceptans av domstolen i domen i det ovannämnda målet Van Schijndel och Van Veen. Detta innebär emellertid inte att domstolen är befriad från att först kvalificera det juridiska förhållande, på vilket den därefter tillämpar de bestämmelser som skall tolkas. Denna texttolkning skall enligt min mening utföras, även om domstolen därefter i det enskilda fallet medger att de i tvisten aktuella bestämmelserna saknar relevans. För det fall att den nationella domstolen nämligen har gjort ett bedömningsfel, vilket inte kan överklagas, består EG-domstolens roll just i att bestämma gränserna för tolkningen av bestämmelsen i fråga, och att därvid i förekommande fall ange att det problem som den hänskjutande domstolen har rest ur gemenskapsrättslig synpunkt inte har något samband med de omständigheter som föreligger i det förevarande fallet.(19)
33 Det förefaller emellertid som om situationen i denna tvist är helt annorlunda än den jag just har beskrivit. Det problem som svaranden har rest ligger på ett annat plan. Underrätten har nämligen, enligt min mening, besvarat frågan om det omtvistade förhållandets karaktär på riktigt sätt, genom att konstatera att det inte är en koncession på tjänster. Jag kommer också till denna slutsats, trots att kommunerna och ARA till stor del har använt sådana begrepp i sina beslut, i bolagets bolagsordning och i de avtal genom vilka detta förhållande har genomförts.
Den avgörande omständighet som i det förevarande fallet saknas för att kunna karakterisera förhållandet i fråga som ett koncessionssystem är nämligen ansvaret för den risk som är förbunden med förvaltningen av tjänsten. Det framgår otvetydigt av handlingarna i målet att vederlaget för den verksamhet som tillhandahålls av ARA inte har "fastställts abstrakt".(20) Det har i själva verket föreskrivits i dessa handlingar att det skall betalas ett visst belopp, vars konkreta fastställelse emellertid inte är beroende av omständigheter som har samband med förutbestämda fakta, såsom styckkostnaden för varje åtgärd, och som inte heller har fastställts som en klumpsumma, så att det ekonomiska ansvaret i de två beskrivna fallen vilar på det organ som tillhandahåller tjänsten. Ersättningen för den verksamhet som utövas av ARA är däremot en direkt följd av detta företags totala kostnad för den tjänst som det är skyldigt att utföra. Detta belopp betalas, såsom framgår av de handlingar som har ingetts till domstolen, på grundval av periodiska kontoutdrag, vilka uteslutande är avsedda att fastställa beloppet för kostnader och intäkter som förvaltningen av tjänsten har medfört och således göra det möjligt för kommunerna att göra ett balanserat bokslut för ARA. De avgifter som myndigheten betalar för den erhållna tjänsten utgör inte heller en hållpunkt för att kunna se ett kriterium på vederlag för ARA:s förvaltning. Dessa avgifter anpassas efter behov, för att göra det möjligt att uppnå jämvikt mellan intäkter och kostnader, och därvid även beakta det icke oväsentliga kravet att den således tillhandahållna tjänsten inte medför en alltför hög avgift för dem som åtnjuter tjänsten.
Vad jag just har redogjort för utesluter enligt min mening att det i det förevarande fallet skulle vara fråga om en koncession på tjänster i den mening som avses i gemenskapsrätten. Detta leder emellertid inte automatiskt till att det omtvistade förhållandet kan kvalificeras som upphandling av tjänster.
34 Definitionen av detta begrepp i direktivet tar, såsom jag har belyst ovan, fasta på tjänstens onerösa karaktär. För att förhållandet skall kunna definieras som en upphandling måste således det belopp som den upphandlande enheten har rätt till bestämmas abstrakt på förhand. Domstolen har, som vi redan har sett, klart preciserat detta särdrag för upphandling av tjänster i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien.(21)
I det förevarande fallet har kommunerna, enligt domstolens uttryckssätt, inte "abstrakt fastställt"(22) vederlaget för tjänsterna. Orsaken till detta är som sagt att de ekonomiska åtgärderna gentemot ARA är beroende av de behov som visar sig under verksamhetens gång. I det förevarande fallet finns det således inte något förutbestämt eller förutbestämbart "pris" som man kan hänvisa till. Det finns inte heller något som helst lönsamhetselement i vederlaget till ARA. Vederlaget för tjänsten i fråga grundar sig uteslutande på företagsekonomiska kriterier och innebär inte något element av risk. Dessa kännetecken medför att ARA:s verksamhet, med tanke på det sätt på vilket det ersätts, inte ingår i kategorin verksamhet av kommersiell eller industriell karaktär och följaktligen inte kan utsättas för verklig konkurrens.
35 Till detta kommer att om man granskar det finansiella system på vilket förhållandet mellan kommunerna och ARA grundas, utgörs den centrala faktorn i deras ekonomiska relation av kommunernas budget. ARA:s ekonomiska överlevnad beror varken på storleken av åtgärderna för insamling och behandling av sopor eller på den effektivitet med vilken dessa tjänster förvaltas utan uteslutande på att kommunerna är villiga att ge ARA tillräckliga finansiella resurser genom en överföring av budgetmedel och att avgifterna för de tillhandahållna tjänsterna fastställs på en acceptabel nivå. Avtalsvillkoren för ARA:s vederlag grundas på ett villkor som är "helt beroende av en kontrahents vilja", enligt vilket kommunerna obestridligen ensamma kan avgöra såväl formen för som beloppet på överföringen av medel till ARA och på detta sätt har verklig makt över detta organs liv och död.
36 Om man dessutom studerar förbindelsen mellan kommunerna och ARA, kan det anmärkas att det förhållande som förenar dem har sitt ursprung i nödvändigheten av att slå samman deras respektive kommunala tjänster med ansvar för insamling och behandling av sopor, för att kunna motsvara en efterfrågan som på grund av dess storlek och art inte längre rimligen kunde tillgodoses genom de strukturer som redan fanns i de två kommunerna var för sig.
Att ARA bildades och att det anförtroddes de uppgifter som tidigare utfördes av kommunerna svarar således mot avsikten att samordna tjänsterna i fråga, snarare än att anförtro dem åt en tredje man och således undandra dem från kommunernas behörighetsområde. Den av kommunerna valda lösningen att förena sina tjänster och ge dem i uppdrag åt ett organ som bildats gemensamt återspeglas för övrigt i strukturen hos det bolag som bildats för detta. De två kärandekommunerna är nämligen de enda aktieägarna i ARA. Dessutom är ARA, trots att det bildats i form av ett kapitalbolag, enligt min mening inte heller i grunden fristående från kommunernas organisation. Det kan på grund av sin karaktär omfattas av begreppet organ(23), dock i vidsträckt och indirekt bemärkelse(24) inom den offentliga förvaltningen. Vad som anförts ovan om vad som kännetecknar vederlaget till ARA och formerna för detta och organets totala beroende av kommunernas vilja, inte endast vad beträffar dess ekonomiska resurser utan även vad beträffar sammansättningen av dess beslutande organ (majoriteten av ledamöterna i bolagsstyrelsen utnämns av kommunerna), bekräftar just denna ståndpunkt.
37 Det saknas anledning att uppehålla sig vid synpunkten att en offentlig myndighet är fri att organisera sin struktur på sådant sätt att den bäst motsvarar myndighetens behov. En offentlig förvaltnings val av organisationsform kan, i vilket fall som helst, inte göra det möjligt att tillämpa bestämmelser som är avsedda att reglera en annan väldefinierad situation som består i att en enskild tillhandahåller en tjänst åt en offentlig myndighet mot vederlag. Detta framgår av direktivet. Gemenskapslagstiftaren har nämligen inte endast uteslutit att olika former av administrativ organisation, såsom den i det förevarande fallet och i övriga liknande eller jämförbara fall, såsom koncessioner, omfattas av direktivets tillämpningsområde utan har gått ännu längre och befriat verkliga upphandlingsavtal, vilka dock ingås mellan två upphandlande myndigheter, från skyldigheten att tillämpa de förfaranden som föreskrivs i direktivet.
38 Sammanfattningsvis utgör enligt min mening i det förevarande fallet ARA inte en tredje man i förhållande till de två kommunerna, det vill säga det skiljer sig inte väsentligen från dessa. Det är här fråga om en form av delegation mellan organ som inte går utanför kommunernas administrativa sfär. Dessa hade, när de anförtrodde ARA verksamheten i fråga, inte på något sätt för avsikt att privatisera de funktioner som de tidigare utövade inom detta område. Enligt min mening kan det förhållande som binder kommunerna och ARA inte anses vara en upphandling i den mening som avses i direktivet.
B - Tillämpning av direktivet med avseende på person (ratione personae)
39 Vad jag just har sagt innebär i sig att direktivet inte är tillämpligt på förhållandet mellan kommunerna och ARA. För att på ett uttömmande sätt behandla det mål som har anhängiggjorts vid domstolen, skall jag dock undersöka om det är möjligt att räkna ARA till de rättssubjekt som är skyldiga att iaktta direktivet.
Mot bakgrund av det ovan anförda är frågan nu i vilken kategori organet i fråga ingår bland dem som nämns i direktivet, då det utgör en upphandlande myndighet i den mening som avses i det sistnämnda.
40 Den franska regeringen har anfört att ARA inte utgör något offentligt organ utan helt enkelt är en sammanslutning mellan kommunerna i den mening som avses i artikel 1 b i direktivet. Denna uppfattning grundas på den ovannämnda omständigheten att kommunerna är de enda två aktieägarna i ARA.
Den franska regeringens åsikt måste vederbörligen övervägas. Det skall närmare bestämt i det avseendet undersökas om enligt definitionen av "upphandlande myndigheter" i artikel 1 i direktivet de två begreppen "organ som lyder under offentlig rätt" och "sammanslutningar" utgör olika och motsatta begrepp eller om det tvärtom är möjligt att det med denna definition i direktivet avses organ som på samma gång kan ingå i den ena och den andra kategorin.
Svaret på denna fråga måste enligt min mening utesluta all överlappning mellan de ovannämnda kategorierna. Gemenskapslagstiftaren har nämligen även velat att upphandlingsbestämmelser skall gälla för offentliga sammanslutningsformer som leder till bildandet av organ som, även om de inte utgör en egen juridisk person, helt och hållet utgör en del av sådana samarbets- eller organisationsformer för de offentliga myndigheterna som avses i direktivet. Jag hänvisar till exempel till sådana sammanslutningsformer som regionala eller lokala sammanslutningar av myndigheter eller liknande typer av sammanslutningar, vilka inte är juridiska personer, i vilket fall som helst utför offentligrättsliga uppgifter och vilka lagstiftaren, som hämtat inspiration från ett typiskt funktionellt kriterium, har föreskrivit skall omfattas av direktivet. Det skall dessutom tilläggas att dessa organ, för att ingå i den nämnda kategorin, enligt min mening inte skall ha något vinstsyfte.
41 Om man följer detta resonemang har kategorin sammanslutningar således en restfunktion. Den gäller definitivt alla former av offentligt samarbete som, vilket jag har nämnt ovan, leder till bildandet av organ som inte är juridiska personer, men som ändå inte är lokala eller territoriala myndigheter och dessutom inte omfattas av begreppet organ som lyder under offentlig rätt.
Den slutsats som jag kommer till förutsätter dessutom att gemenskapslagstiftaren har velat ge begreppet upphandlande myndighet en mycket vidsträckt betydelse, vilken innefattar alla möjliga former för myndighetsutövning. Jag utesluter även att gemenskapslagstiftaren har ställt onödiga och missledande begrepp mot varandra, vilket för övrigt skulle kunna leda till tolkningssvårigheter vid klassificeringen av organ som är skyldiga att iaktta direktivet.
Min ståndpunkt bekräftas dessutom med eftertryck av domen i målet Beentjes(25), i vilken domstolen, för tillämpningen av direktivet om offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, fastslog att ett organ som inte är en egen juridisk person, utan som ur flera aspekter är beroende av en offentlig förvaltning, "faller under staten ... oavsett att den inte formellt utgör en del av denna". Det skall emellertid erinras om att den gemenskapsbestämmelse som skulle tolkas i detta mål var artikel 1 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.(26) Det var således fråga om den gemenskapsrättsliga definitionen i direktivet av bestämmelserna om "upphandlande myndigheter", vilka vid den tiden dock ännu inte omfattade "sammanslutningar", vilka tillades senare i de ändrade versionerna av direktiven om offentlig upphandling. Jag anser dessutom att domstolen ville fylla en lucka i bestämmelserna genom att bland de personer som är skyldiga att iaktta direktivet även låta ingå organ som, med generaladvokaten Darmons uttryckssätt, "befinner sig utanför (statens och dess myndigheters) normala administrativa strukturer, men som, utan att vara en egen juridisk person, utför uppdrag som normalt ankommer på staten eller dess myndigheter". Gemenskapslagstiftaren har därefter, genom att omformulera begreppet upphandlande myndighet, föreskrivit att det skall omfatta dels sammanslutningar, dels organ som lyder under offentlig rätt. På detta sätt har lagstiftaren uttryckligen stadgat att tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling skall omfatta både organ som inte är någon egen juridisk person, vilka utgör ofta förekommande modeller för sammanslutningar av varierande slag mellan offentliga myndigheter vars kännetecken och rättsliga karaktär är svåra att definiera a priori, och organ som lyder under offentlig rätt, vilka på grund av särskilda bestämmelser däremot måste vara juridiska personer. Eftersom ARA är en juridisk person är det således uteslutet att detta organ kan ingå i kategorin "sammanslutningar".
42 Vad vidare beträffar begreppet "allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär", anser jag inte att man i det svar som skall ges den hänskjutande domstolen kan bortse från de särskilda omständigheterna i varje situation. Det förefaller mig således inte som om domstolen här kan definiera allmänna kriterier för tolkningen av bestämmelsen i fråga, utan att hänsyn tas till det enskilda fallet. Det är här fråga om en bestämmelse som inte lämpar sig för en allmän och abstrakt tolkning, just eftersom gemenskapslagstiftaren har velat ge bestämmelsen den ovannämnda rent funktionella karaktären. Den tolkningsprincip som jag just har redogjort för har antagits och tillämpats av domstolen först i domen i målet Beentjes(27) och mera nyligen i domen i målet Mannesmann Anlagebau Austria m.fl.(28) Det är ett kriterium som jag anser bör användas även här.
43 Begreppet i fråga måste emellertid tolkas mot bakgrund av domstolens tidigare rättspraxis(29), vilken har tillmätt stor betydelse åt den avsaknad av risk som bör känneteckna förvaltningen av verksamheten vid organet i fråga för att det skall ingå bland de offentliga organ som beaktas i direktivet. Det är kanske fråga om en tolkning som lägger större vikt vid den kommersiella eller industriella karaktären hos verksamheten än vid att de behov som skall tillgodoses är av allmännyttig karaktär. Den sistnämnda kategorin skiljer sig nämligen avsevärt från en medlemsstat till en annan och alltefter den historiska tidpunkten i fråga. När de allmännyttiga behoven väl har identifierats, har frågan huruvida de är av kommersiell eller industriell karaktär dessutom ett nära samband med vilken typ av organisation som staten har valt för sin del. Dessa behovs kommersiella eller industriella betydelse varierar nämligen avsevärt, till exempel beroende på vilken betydelse privatiseringen av offentliga tjänster som skall tillgodose dessa behov har på nationell nivå. Det är för övrigt inte avsikten att direktivet skall hänvisa till kategorier som är enhetliga för hela gemenskapen. Det är härvidlag tillräckligt att tänka på att direktivet enbart samordnar - och inte harmoniserar - de olika bestämmelserna som gäller på nationell nivå på området för upphandling. Jag anser dessutom inte att direktivet genom definitionen i fråga i praktiken har tillskapat en gemenskapskategori. I direktivet hänvisas helt enkelt till vad som i det avseendet föreskrivs i medlemsstaternas lagstiftningar.
44 Att mot den således beskrivna bakgrunden definiera de behov som är relevanta enligt upphandlingsdirektivet är en svår, för att inte säga omöjlig uppgift. Uttolkaren kan således enbart forska i sambandet mellan tillgodoseendet av behoven och statens struktur (givetvis i vidsträckt bemärkelse) och framför allt i den sistnämndas ekonomiska beroende, det enda kriteriet av allmän karaktär som kan vara tillämpligt på det område som det här är fråga om.
Ett uppenbart tecken på beroendet av den statliga sektorn framgår således just av att det inte finns någon risk i den verksamhet som organet i fråga skall utöva. När däremot detta organs verksamhet innebär en möjlighet, även om den är osäker, till vinst eller när dess förvaltning grundas på ekonomiska kriterier och finansiell autonomi, befinner man sig helt visst, enligt min åsikt, utanför den beskrivna ramen, och det finns således inget skäl att räkna organet i fråga till dem som avses i direktivet. Jag vill endast anmärka att denna tolkning av bestämmelserna i fråga också helt överensstämmer med domstolens rättspraxis på området för offentliga företag(30) och motsvarande gemenskapsbestämmelser.(31)
Enligt min mening omfattar således begreppet organ som lyder under offentlig rätt, i den mening som avses i tjänstedirektivet, organ som tillgodoser allmännyttiga behov "utanför reglerna för en normal kommersiell förvaltning"(32), under förutsättning att även de övriga villkoren i definitionen i fråga är uppfyllda.
45 Mot bakgrund av vad som ovan anförts förfaller således frågan huruvida ARA omfattas av begreppet organ som lyder under offentlig rätt ha besvarats. Det är nämligen otvivelaktigt så, att de funktioner för vilka detta organ har tillkommit(33) och som det utövar i egenskap av institution, samt de former i vilka dess uppdrag utövas, ingår bland dem som direktivet definierar såsom tillgodoseende "allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär".
46 Det skall dessutom anmärkas att i det förevarande fallet, vilket framgår av beslutet om hänskjutande, är det inte relevant att ARA direkt eller genom ett av detta helägt bolag, förutom de uppgifter som har anförtrotts det av kommunerna, mot vederlag tillhandahåller tredje man andra tjänster av samma karaktär. Dessa verksamheter, vilka synbarligen utgör en marginell del av samtliga de funktioner som utövas av ARA(34) och som inte har någon märkbar ekonomisk inverkan på detta organs finansiella struktur, är emellertid enligt min mening inte av den arten att de ändrar den slutsats som jag har kommit till ovan. På den punkten har domstolen dessutom redan uttalat sig nyligen i domen i målet Mannesmann Anlagebau Austria m.fl.(35) Domstolen fastslog där att den omständigheten att organet har andra verksamheter vid sidan av den huvudsakliga verksamhet som utgör dess syfte i egenskap av institution inte i sig är av den arten att den ändrar det aktuella organets karaktär vid tillämpningen av direktiven om offentlig upphandling. ARA:s ekonomiska och finansiella existens är nämligen, såsom vi har sett ovan, beroende av de bidrag som kommunerna tillskjuter dess budget. Denna omständighet gör att det är helt uteslutet att någon annan verksamhet som det utövar faktiskt kan bedrivas i rent kommersiell form. Kommunernas finansiella bidrag förvanskar det kriterium som ligger till grund för alla kommersiella relationer och som består i strävandet efter ett förbättrat och mer effektivt förhållande mellan kostnad och vederlag. Den omständigheten att organet trots allt uppnår finansiell jämvikt genom kommunernas bidrag och att det således inte finns något element av risk gör det nämligen omöjligt att anse att denna verksamhet utövas i ett system av verklig konkurrens.
Den tjänst som ARA utför uppfyller nämligen ett oavvisligt krav från myndigheten: insamling och behandling av avfall. Denna uppgift fullgörs utan vinstsyfte, utanför de system som ingår i ett marknadsekonomiskt sammanhang. De två villkor som gemenskapslagstiftaren har uppställt i första delen av definitionen av organ som lyder under offentlig rätt är således helt uppfyllda, nämligen tillgodoseendet av allmännyttiga behov och att dessa behov inte skall vara av kommersiell och industriell karaktär.
Förslag till avgörande
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara de frågor som har ställts av Gerechtshof te Arnhem på följande sätt:
1) Det samarbete som binder två kommuner till ett organ som har tillkommit på deras initiativ, åt vilket de har anförtrott insamling och behandling av avfall inom sina geografiska områden och vilket även får ersättning av medel ur kommunernas budget, något som under alla omständigheter säkerställer detta organs ekonomiska jämvikt, utgör inte upphandling av tjänster i den mening som avses i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.
2) Ett organ av nu beskrivet slag utgör även ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i direktiv 92/50/EEG.
(1) - EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.
(2) - Beslutet att slå samman de kommunala enheterna för tätortsrenhållning och att anförtro dem åt ett organ som bildats i detta syfte grundas för övrigt på en studie som kommunerna begärt av en konsult. Denne hade framlagt förslag som sedan hade godtagits och genomförts av kommunerna.
(3) - Skyldighet till offentliggörande i efterhand av ett meddelande avseende resultatet av den upphandling som det hänvisas till i artiklarna 9 och 16 i förening, föreligger inte i fråga om de tjänster som nämns i bilaga I B och är således enbart fakultativ. Se Flamme och Flamme, "Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation", Revue du marché commun et de l'Union européenne, 1993, s. 150; Greco, "Gli appalti pubblici di servizi", Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1995, s. 1285; La Marca, "Gli appalti pubblici di servizi et l'attività bancaria", Rivista di diritto europeo, 1996, s. 13; Mensi, "L'ouverture à la concurrence des marchés publics de services", Revue du marché unique européen, 1993, s. 59.
(4) - På denna punkt är doktrinen enhällig. Se Flamme och Flamme, anfört arbete, och La Marca, anfört arbete.
(5) - Se La Marca, anfört arbete, särskilt s. 42.
(6) - Se La Marca, anfört arbete, s. 28, och Flamme och Flamme, anfört arbete, s. 152.
(7) - Eller, om tjänsten är helt utesluten från direktivets tillämpningsområde, i den mening som avses i artikel 1 i detta.
(8) - Se ovan, punkt 13.
(9) - EGT 1991, C 23, s. 1.
(10) - Se motivationen i rådets gemensamma ståndpunkt avseende direktivet, i Doc. 4444/92 ADD1 av den 25 februari 1992.
(11) - Se i det avseendet Flamme och Flamme, a.st., och Greco, a.st.
(12) - Koncession på tjänster i förslaget till kommissionsdirektiv definierades just som "ett annat avtal än en koncession på offentliga arbeten i den mening som avses i artikel 1 d i direktiv 71/305/EEG, vilket ingåtts mellan en upphandlande myndighet och ett annat organ som denna har valt, enligt vilket den förstnämnda anförtror bedrivandet av en verksamhet som den har ansvaret för åt den sistnämnda och genom vilket den sistnämnda accepterar att utöva verksamheten antingen genom rätten att bedriva tjänsten, eller genom denna rätt jämte ett pris".
(13) - Rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 om ändring av direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 210, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 5, s. 3).
(14) - REG 1994, s. I-1409, punkterna 22-25 och 32.
(15) - Se på denna punkt anmärkningarna i Flamme och Flamme, anfört arbete, och La Marca, anfört arbete.
(16) - Kommissionen grundar emellertid sitt argument på den omständigheten att parterna medgett att de inte anser avtalet i fråga vara en koncession.
(17) - Dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-430/93 och C-431/93 (REG 1995, s. I-4705).
(18) - Se i det avseendet även domstolens meddelande "upplysningar angående begäran om förhandsavgörande från de nationella domstolarna" från oktober månad 1996 samt de hänvisningar till rättspraxis som det innehåller. Det kan för en kort kommentar till detta meddelande hänvisas till Manzella, "Giudice nazionale e diritto comunitario", Giornale di diritto amministrativo, 1996, s. 1084, och Condinanzi, "Istruzioni per l'uso dell'art. 177: la nota informativa della Corte di Giustizia sulla proposizione delle domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali", Il Diritto dell'Unione Europea, 1996, s. 883.
(19) - Se till exempel dom av den 16 december 1997 i mål C-104/96, Rabobank (REG 1997, s. I-7211).
(20) - Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien.
(21) - Punkt 26.
(22) - Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien.
(23) - Se beträffande detta begrepp Greco, anfört arbete, id. "Appalti di lavori affidati da SpA in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso", Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1995, s. 1062.
(24) - Se på denna punkt Greco, anfört arbete och Righi, "La nozione di organismo di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: società in mano pubblica e appalti di servizi", Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, s. 347.
(25) - Dom av den 20 september 1988 i mål 31/87 (REG 1988, s. 4635).
(26) - EGT L 185, s. 5.
(27) - Se ovan, fotnot 25.
(28) - Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96 (REG 1998, s. I-73).
(29) - Domen i de ovannämnda målen Beentjes, kommissionen mot Italien och Mannesmann Anlagebau Austria m.fl.
(30) - Dom av den 16 juni 1987 i mål 118/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2599), och på senare tid dom av den 18 mars 1997 i mål C-343/95, Diego Calì (REG 1997, s. I-1547).
(31) - Kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, s. 35; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54).
(32) - Domen i det ovannämnda målet av den 16 juni 1987, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 30).
(33) - Uttrycket "tillkommit för att tillgodose behov etc..." i den ifrågavarande definitionen i direktivet skall givetvis tolkas dynamiskt. De syften som från början angavs i organets stiftelseurkund skall nämligen ses i förhållande till den nuvarande situationen och de mål som organet i praktiken strävar efter, såsom de som anges som bolagets syfte i fråga om sådana organ som bildats i form av bolag.
(34) - Det framgår av handlingarna i målet att ARA:s sammanlagda omsättning för år 1995 uppgick till 39 392 000 HFL, vilket fördelades på 32 791 000 HFL för insamling och behandling av hushållsavfall och 6 601 000 HFL för insamling och behandling av industriavfall.
(35) - Domstolen ansåg i detta mål att den verksamhet som det österrikiska organet utövar förutom sin huvudverksamhet under alla omständigheter omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om offentliga bygg- och anläggningsarbeten. Domstolen har kommit till denna slutsats genom att skilja mellan verksamhet i egenskap av institution, vilken avser att tillgodose allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och verksamhet som inte har dessa särdrag. Den lösning som domstolen kommer till, och som jag bedömer vara riktig vad beträffar den slutsats som den kommit till, kräver emellertid några klargöranden. Jag vill i det avseendet anmärka att enligt min mening är det omöjligt att skilja mellan verksamhet som är av industriell och kommersiell karaktär och sådan som inte har dessa särdrag när organet i fråga ingår bland dem som utgör en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktivet om bygg- och anläggningsarbeten eller tjänstedirektivet. Den avsaknad av risk som kännetecknar det ifrågavarande organets arbetssätt medför nämligen, även om det teoretiskt sett kan vara lönsamt, att den verksamhet som det bedriver definitivt är omöjlig att finansiellt sett skilja från verksamhet i egenskap av institution, vilken således uppslukar de övriga verksamheterna och förvränger deras industriella eller kommersiella karaktär.
Full & Egal Universal Law Academy