EUR-Lex -  61996CJ0044 - NL - Arrest van het Hof van 15 januari 1998. - Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a. tegen Strohal Rotationsdruck GesmbH. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundesvergabeamt - Oostenrijk. - Overheidsopdrachten - Procedure voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Staatsdrukkerij - Dochteronderneming die commerciële activiteiten verricht. - Zaak C-44/96.

Samenvatting
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Trefwoorden

1 Harmonisatie van wetgevingen - Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor werken - Richtlijn 93/37 - Aanbestedende diensten - Publiekrechtelijke instelling - Begrip - Entiteit als Oostenrijkse staatsdrukkerij - Daaronder begrepen - Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Begrip - Door betrokken entiteit geplaatste opdrachten voor uitvoering van werken - Daaronder begrepen, ongeacht aard van opdracht

(Richtlijn 93/37 van de Raad, art. 1, sub a en b)

2 Harmonisatie van wetgevingen - Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor werken - Richtlijn 93/37 - Aanbestedende diensten - Publiekrechtelijke instelling - Begrip - Onderneming die commerciële activiteiten verricht en in handen is van aanbestedende dienst - Daarvan uitgesloten - Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Begrip - Opdracht die bouwproject betreft dat van meet af aan onder statutaire doelomschrijving valt van onderneming die geen aanbestedende dienst is - Daarvan uitgesloten

(Richtlijn 93/37 van de Raad, art. 1, sub a en b)

3 Economische en sociale samenhang - Structurele bijstandsverlening - Communautaire financiering - Voorwaarde - Verenigbaarheid van bedoelde acties met toepasselijke communautaire voorschriften - Financiering van bouwproject dat niet wordt geraakt door voorschriften inzake plaatsen van overheidsopdrachten - Gebondenheid aan inachtneming van beroepsprocedures op dit gebied - Geen

(Verordening nr. 2081/93 van de Raad, art. 7, lid 1; richtlijnen van de Raad 89/665 en 93/37, art. 1, sub b)

Samenvatting

4 Artikel 1, sub b, eerste alinea, van richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, bepaalt dat onder aanbestedende diensten onder meer publiekrechtelijke instellingen worden verstaan, en artikel 1, sub b, tweede alinea, bepaalt dat onder een publiekrechtelijke instelling wordt verstaan iedere instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, rechtspersoonlijkheid heeft en in grote mate afhankelijk is van de staat, van territoriale lichamen of van andere publiekrechtelijke instellingen.

Een entiteit als de Österreichische Staatsdruckerei (Oostenrijkse staatsdrukkerij, "ÖS") moet als een publiekrechtelijke instelling en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van bovengenoemde bepalingen worden beschouwd, aangezien

- de door de ÖS verplicht te vervaardigen documenten nauw verband houden met de openbare orde en de institutionele werking van de staat, hetgeen een gegarandeerde voorziening vereist alsmede productievoorwaarden waardoor de naleving van vertrouwelijkheids- en veiligheidsnormen is verzekerd, met dien verstande dat de voorwaarde, dat de instelling moet zijn opgericht met het "specifieke" doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, niet inhoudt, dat zij uitsluitend of zelfs maar hoofdzakelijk de voorziening in dergelijke behoeften tot taak zou mogen hebben;

- de ÖS rechtspersoonlijkheid heeft;

- de directeur-generaal van de ÖS wordt benoemd door een orgaan waarvan de meerderheid van de leden is benoemd door het Bundeskanzleramt of verschillende ministeries, de ÖS is onderworpen aan het toezicht van de Rekenkamer, de meerderheid van de aandelen in de ÖS in handen van de Oostenrijkse Staat is en een overheidsorgaan belast is met het toezicht op het drukwerk waarvoor veiligheidsvoorschriften gelden.

De door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van de richtlijn, van welke aard zij ook zijn en ongeacht de vraag of het relatieve aandeel van de activiteiten die ter voorziening in andere behoeften dan die van industriële of commerciële aard worden verricht, groter of kleiner is.

5 Een onderneming die commerciële activiteiten verricht en waarin een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, eerste alinea, van richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, de meerderheid van de aandelen bezit, kan niet reeds daarom als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea - volgens welke het moet gaan om een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard - en bijgevolg als een aanbestedende dienst worden aangemerkt, omdat deze onderneming door de aanbestedende dienst is opgericht of van de aanbestedende dienst financiële middelen ontvangt, afkomstig uit de activiteiten die hij verricht ter voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.

Voorts zijn de bepalingen van de richtlijn niet van toepassing op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, wanneer het een project betreft dat van meet af aan in zijn geheel onder de statutaire doelomschrijving van een onderneming valt die geen aanbestedende dienst is, en de opdrachten voor de uitvoering van werken in verband met dit project door een aanbestedende dienst zijn geplaatst voor rekening van deze onderneming.

6 Ingevolge artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2081/93 tot wijziging van verordening nr. 2052/88, moeten de acties die door de Structuurfondsen, de Europese Investeringsbank of een ander bestaand financieringsinstrument worden gefinancierd, in overeenstemming zijn met de Verdragen en de op grond van de Verdragen vastgestelde besluiten, met het beleid van de Gemeenschap, inclusief het beleid inzake mededingingsregels, overheidsopdrachten en milieubescherming, alsmede met de toepassing van het beginsel van gelijke kansen voor mannen en vrouwen. Dienaangaande veronderstelt de voorwaarde inzake verenigbaarheid van de bedoelde acties met het gemeenschapsrecht, dat zij binnen de door de desbetreffende communautaire voorschriften afgebakende werkingssfeer vallen.

Bijgevolg moet bovengenoemde bepaling aldus worden uitgelegd, dat de communautaire financiering van een bouwproject niet is gebonden aan de inachtneming, door de ontvangers ervan, van de beroepsprocedures in de zin van richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, indien zij zelf geen aanbestedende diensten zijn in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

Partijen

In zaak C-44/96,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a.

en

Strohal Rotationsdruck GesmbH,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) en van artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 2081/93 van de Raad van 20 juli 1993 tot wijziging van verordening (EEG) nr. 2052/88 betreffende de taken van de Fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten (PB L 193, blz. 5),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, C. Gulmann, M. Wathelet en R. Schintgen, kamerpresidenten, G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn (rapporteur), J. L. Murray, D. A. O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann en L. Sevón , rechters,

advocaat-generaal: P. Léger

griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

- Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a., vertegenwoordigd door M. Winischhofer, advocaat te Wenen,

- Strohal Rotationsdruck GesmbH, vertegenwoordigd door W. Wiedner, advocaat te Wenen,

- de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door A. Bos, juridisch adviseur bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde,

- de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door W. Okresek, Ministerialrat bij het Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst, als gemachtigde,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur H. van Lier en door C. Schmidt, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a., vertegenwoordigd door M. Winischhofer; Strohal Rotationsdruck GesmbH, vertegenwoordigd door W. Wiedner; de Franse regering, vertegenwoordigd door P. Lalliot, secretaris buitenlandse zaken bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde; de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Fierstra, assistent juridisch adviseur bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door H. van Lier, ter terechtzitting van 3 juni 1997,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 16 september 1997,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

1 Bij beschikking van 2 februari 1996, ingekomen bij het Hof op 14 februari daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt krachtens artikel 177 EG-Verdrag zeven prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) en van artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 2081/93 van de Raad van 20 juli 1993 tot wijziging van verordening (EEG) nr. 2052/88 betreffende de taken van de Fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten (PB L 193, blz. 5).

2 Die vragen zijn gerezen in een bij deze rechterlijke instantie aanhangig geding tussen Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a. en Strohal Rotationsdruck GesmbH (hierna: "SRG") betreffende de toepasselijkheid van de Oostenrijkse wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten op de plaatsing van een dergelijke opdracht.

De betrokken gemeenschapsbepalingen

Richtlijn 93/37

3 Artikel 1 van richtlijn 93/37, waarbij richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 90/531/EEG van de Raad van 17 september 1990 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 297, blz. 1), is gecodificeerd, bepaalt:

"In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder

a) $overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken': schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een onder b) omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of onder c) bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;

b) $aanbestedende diensten': de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

Onder $publiekrechtelijke instelling' wordt verstaan, iedere instelling die:

- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en

- rechtspersoonlijkheid heeft, en

- waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

De lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in de tweede alinea van dit punt genoemde criteria, staan in bijlage I.

(...)"

Richtlijn 89/665

4 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), verplichtte de lidstaten "de nodige maatregelen [te nemen] om ervoor te zorgen dat (...) tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (...) op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn". Ingevolge artikel 5 moesten deze maatregelen worden genomen vóór 21 december 1991.

Verordening nr. 2052/88

5 Artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 2052/88, gewijzigd door verordening (EEG) nr. 2081/93 luidt als volgt:

"De acties die door de Structuurfondsen, de EIB of een ander bestaand financieringsinstrument worden gefinancierd, moeten in overeenstemming zijn met de Verdragen en de op grond van de Verdragen vastgestelde besluiten, met het beleid van de Gemeenschap, inclusief het beleid inzake mededingingsregels, overheidsopdrachten en milieubescherming, alsmede met de toepassing van het beginsel van gelijke kansen voor mannen en vrouwen."

De Oostenrijkse wettelijke regeling

6 § 1 van het Bundesgesetz über die Österreichische Staatsdruckerei [Staatsdruckereigesetz] van 1 juli 1981 (Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich 340/1981; hierna: "StDrG") bepaalt:

"Economische instelling $Österreichische Staatsdruckerei'

§ 1

(1) Onder de naam $Österreichische Staatsdruckerei' wordt een eigen economische instelling opgericht (hierna: $Staatsdruckerei'). Zij is gevestigd te Wenen en heeft rechtspersoonlijkheid.

(2) De Staatsdruckerei bezit de hoedanigheid van handelaar in de zin van het wetboek van koophandel. Zij moet worden ingeschreven in deel A van het handelsregister bij de Rechtbank van koophandel te Wenen.

(3) Het bedrijf van de Staatsdruckerei wordt uitgeoefend overeenkomstig commerciële beginselen."

7 De taken van de Österreichische Staatsdruckerei (hierna: "ÖS") zijn geregeld in § 2 StDrG. Volgens § 2, lid 1, gaat het in het bijzonder om de vervaardiging van drukwerk voor het federale bestuur, waarbij geheimhouding dan wel naleving van veiligheidsvoorschriften is geboden, zoals bij paspoorten, rijbewijzen, identiteitskaarten, het Bundesgesetzblatt, de federale bundels betreffende wetgeving en besluiten, formulieren en de Wiener Zeitung. Deze activiteiten worden gewoonlijk aangeduid als "verplichte taken".

8 Deze activiteiten, ter zake waarvan de ÖS bij uitsluiting bevoegd is (§ 2, lid 3), zijn ingevolge § 13, lid 1, StDrG onderworpen aan het toezicht van een overheidsorgaan. Krachtens § 12, lid 1, StDrG worden de prijzen voor deze opdrachten - volgens commerciële beginselen en inzonderheid met inachtneming van de noodzaak om capaciteit beschikbaar te houden - op verzoek van de directeur-generaal van de ÖS vastgesteld door de economische raad, die volgens § 8, lid 2, bestaat uit twaalf leden waarvan er acht worden benoemd door het Bundeskanzleramt of verschillende ministeries en vier door de ondernemingsraad. Overeenkomstig § 5, lid 2, StDrG wordt de directeur-generaal van de ÖS door dezelfde raad benoemd.

9 Bovendien is de ÖS ingevolge § 15, lid 6, StDrG onderworpen aan het toezicht van de Rekenkamer.

10 Krachtens § 2, lid 2, StDrG kan de ÖS andere activiteiten verrichten, zoals de vervaardiging van andere drukwerken alsmede de uitgave en distributie van boeken, kranten etc. Ten slotte is de ÖS op grond van § 3 StDrG bevoegd om in ondernemingen deel te nemen.

Het hoofdgeding

11 In februari 1995 heeft de ÖS Strohal Gesellschaft mbH overgenomen, die zich bezighoudt met "heatset"-rotatiedruk. Op 11 oktober 1995 richtte deze laatste vennootschap SRG op, waarvan zij 99,9 % van de aandelen houdt en die tot doel heeft het vervaardigen van drukwerk in een drukkerij in Müllendorf volgens bovengenoemd fabricageprocédé.

12 Ter bekorting van de voorbereidingsperiode voor de ingebruikstelling van deze fabriek van SRG in oprichting, schreef de ÖS op 18 oktober 1995 een aanbesteding uit voor de technische installaties. In elk van de overeenkomsten voor de uitvoering van werken nam de ÖS een clausule op, die haar het recht voorbehield om al haar rechten en verplichtingen uit deze overeenkomsten te allen tijde aan een door haar te bepalen derde over te dragen. Nadat een arbitrageprocedure voor de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht inzake aanbestedingen) tot een minnelijke schikking had geleid, werd deze aanbesteding herroepen. Bij de nieuwe aanbesteding liet de ÖS de inschrijvers weten, dat SRG de bouwheer was die verantwoordelijk was voor de aanbesteding en het plaatsen van de opdrachten.

13 Daarop werd op verzoek van de Verband der Industriellen Gebäudetechnikunternehmen Österreichs (Oostenrijks verbond van industriële ondernemingen voor de technische installaties van gebouwen) een arbitrageprocedure ingeleid teneinde vast te stellen, of de aanbesteding al dan niet diende plaats te vinden volgens de bepalingen van de nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Anders dan dit verbond waren SRG en de ÖS van mening, dat deze regeling niet van toepassing was op grond dat er bij gebreke van een aanbestedende dienst in casu geen sprake was van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.

14 De Bundes-Vergabekontrollkommission stelde SRG en de ÖS in het gelijk en concludeerde, dat zij ter zake van dit vraagstuk niet bevoegd was. Zij wilde evenwel niet uitsluiten, dat de aanbesteder, ingeval hij communautaire bijstand ontving, op grond van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2081/93 de bepalingen van richtlijn 89/665 in acht diende te nemen.

15 Aangezien geen minnelijke schikking werd bereikt, hebben Mannesmann Anlagebau e.a. een beroepsprocedure ingeleid bij het Bundesvergabeamt.

16 Daar het Bundesvergabeamt twijfelt over de uitlegging van het gemeenschapsrecht, heeft het de volgende prejudiciële vragen gesteld:

"1) Kan een onderneming ingevolge een nationale wetsbepaling zoals in casu § 3 van het Staatsdruckereigesetz, waarbij aan die onderneming bijzondere en uitsluitende rechten worden verleend, worden geacht te zijn belast met het voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, als bedoeld in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG, en ingevolge deze bepaling in haar geheel onder de werkingssfeer van deze richtlijn te zijn gebracht, ook wanneer die activiteiten slechts een deel van haar werkgebied omvatten en zij daarenboven als commerciële onderneming aan de markt deelneemt?

2) Ingeval een dergelijke onderneming enkel met betrekking tot de haar verleende bijzondere en uitsluitende rechten onder de werkingssfeer van richtlijn 93/37/EEG zou vallen, is zij dan verplicht organisatorische voorwaarden te scheppen die verhinderen dat uit de opbrengsten uit die bijzondere en uitsluitende rechten verkregen financiële middelen naar andere bedrijfssectoren worden overgebracht?

3) Wanneer een aanbestedende dienst met een project begint en dit derhalve als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 93/37/EEG moet worden gekwalificeerd, kan dan het feit dat een derde, die op het eerste gezicht niet onder de personele werkingssfeer van de richtlijn valt, daarbij betrokken raakt, meebrengen dat een project niet meer als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gekwalificeerd, of dient een dergelijke gang van zaken te worden gekwalificeerd als een ontgaan van de personele werkingssfeer van de richtlijn, dat niet verenigbaar is met het doel en de strekking ervan?

4) Wanneer een aanbestedende dienst met het oog op het verrichten van commerciële activiteiten ondernemingen opricht waarin hij de meerderheid van de aandelen houdt, waardoor hij deze ondernemingen economisch kan beheersen, geldt de kwalificatie aanbestedende dienst dan ook voor deze verbonden ondernemingen?

5) Wanneer een aanbestedende dienst financiële middelen die hij uit hem verleende bijzondere en uitsluitende rechten heeft verkregen, overdraagt aan zuiver commercieel werkzame ondernemingen waarin hij een meerderheidsbelang bezit, wordt de rechtspositie van de verbonden onderneming dan hierdoor zodanig beïnvloed, dat zij zich volledig als een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 93/37/EEG moet laten behandelen en moet gedragen?

6) Wanneer een aanbestedende dienst, die zowel in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard voorziet, als commerciële activiteiten ontplooit, bedrijfsinstallaties wil aanschaffen die zich voor beide doelen lenen, is dan de desbetreffende aanbesteding als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 93/37/EEG aan te merken, of kent het gemeenschapsrecht criteria aan de hand waarvan een dergelijke bedrijfsinstallatie als installatie ten dienste van behoeften van algemeen belang dan wel als installatie ten dienste van commerciële activiteiten kan worden gekwalificeerd, en zo ja, welke?

7) Zijn ingevolge artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 2081/93 van de Raad van 20 juli 1993 tot wijziging van verordening nr. 2052/88 betreffende de taken van de Fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten, ontvangers van communautaire bijstand onderworpen aan de beroepsprocedure als bedoeld in richtlijn 89/665/EEG, ook wanneer zij zelf geen aanbestedende dienst in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/37/EEG zijn?"

De eerste en de zesde vraag

17 Met de eerste en de zesde vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of een entiteit als de ÖS moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van de eerste alinea van deze bepaling. Zo ja, dan wenst de nationale rechter bovendien te vernemen, of alle door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van deze richtlijn vormen.

18 Volgens verzoeksters in het hoofdgeding, de Commissie en de Franse regering heeft artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 betrekking op alle opdrachten voor de uitvoering van werken die worden geplaatst door een entiteit als de ÖS, die zowel activiteiten ter voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, als commerciële activiteiten verricht.

19 SRG alsmede de Oostenrijkse en de Nederlandse regering zijn evenwel van mening, dat een entiteit als de ÖS niet voldoet aan de in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 genoemde criteria en bijgevolg niet moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van deze bepaling.

20 Dienaangaande zij opgemerkt, dat volgens artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 een publiekrechtelijke instelling een instelling is die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, rechtspersoonlijkheid heeft en in grote mate afhankelijk is van de staat, van territoriale lichamen of van andere publiekrechtelijke instellingen.

21 Blijkens deze bepaling zijn de drie daarin genoemde voorwaarden cumulatief.

22 Met betrekking tot de eerste voorwaarde zij om te beginnen opgemerkt, dat de ÖS is opgericht om als enige de vervaardiging van officiële administratieve documenten te verzorgen, voor sommige waarvan geheimhouding dan wel de naleving van veiligheidsvoorschriften is geboden, zoals bij paspoorten, rijbewijzen en identiteitskaarten, terwijl andere dienen ter verbreiding van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de staat.

23 Voorts worden de prijzen van het door de ÖS verplicht te vervaardigen drukwerk vastgesteld door een orgaan waarvan de meerderheid van de leden is benoemd door het Bundeskanzleramt of verschillende ministeries, en is een overheidsorgaan belast met het toezicht op het drukwerk waarvoor veiligheidsvoorschriften gelden.

24 Een dergelijke entiteit is ingevolge de desbetreffende wettelijke regeling opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. De door de ÖS verplicht te vervaardigen documenten houden immers nauw verband met de openbare orde en de institutionele werking van de staat, hetgeen een gegarandeerde voorziening vereist alsmede productievoorwaarden waardoor de naleving van vertrouwelijkheids- en veiligheidsnormen is verzekerd.

25 Uit de bepalingen van de §§ 1, lid 1, en 2, lid 1, StDrG volgt, dat de ÖS is opgericht met het specifieke doel om in deze behoeften van algemeen belang te voorzien. Het is in dit verband zonder belang, dat een dergelijke entiteit vrij is om naast deze taak andere activiteiten te verrichten, zoals de vervaardiging van ander drukwerk alsmede de uitgave en distributie van boeken. Dat, zoals de Oostenrijkse regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangevoerd, de voorziening in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein deel uitmaakt van de activiteiten die de ÖS werkelijk verricht, is eveneens irrelevant, zolang een dergelijke entiteit zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen.

26 De in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van de richtlijn gestelde voorwaarde, dat de instelling moet zijn opgericht met het "specifieke" doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, houdt namelijk niet in, dat zij uitsluitend de voorziening in dergelijke behoeften tot taak zou mogen hebben.

27 Wat de tweede voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 betreft, zij opgemerkt, dat de ÖS volgens de nationale wet rechtspersoonlijkheid heeft.

28 Met betrekking tot de derde voorwaarde zij vastgesteld, dat de directeur-generaal van de ÖS wordt benoemd door een orgaan waarvan de meerderheid van de leden is benoemd door het Bundeskanzleramt of verschillende ministeries. Bovendien is zij onderworpen aan het toezicht van de Rekenkamer en is een overheidsorgaan belast met het toezicht op het drukwerk waarvoor veiligheidsvoorschriften gelden. Ten slotte is volgens de verklaringen van SRG ter terechtzitting de meerderheid van de aandelen in de ÖS in handen van de Oostenrijkse Staat.

29 Derhalve moet een entiteit als de ÖS worden gekwalificeerd als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 en moet zij bijgevolg worden beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van de eerste alinea van deze bepaling.

30 Tegen deze bevinding brengen de Oostenrijkse en de Nederlandse regering in, dat niet mag worden voorbijgegaan aan het feit, dat de totale activiteiten van een entiteit als de ÖS worden gedomineerd door dat gedeelte dat de voorziening in behoeften van industriële of commerciële aard betreft.

31 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals is vastgesteld in punt 26 van het onderhavige arrest, de bewoordingen zelf van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 niet uitsluiten, dat een aanbestedende dienst naast zijn taak om specifiek te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, andere activiteiten kan verrichten.

32 Met betrekking tot dergelijke activiteiten zij om te beginnen vastgesteld, dat artikel 1, sub a, van de richtlijn geen onderscheid maakt tussen overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken die door een aanbestedende dienst worden geplaatst ter vervulling van zijn taak om te voorzien in behoeften van algemeen belang, en die welke geen verband houden met deze taak.

33 Dat een dergelijk onderscheid ontbreekt, wordt verklaard door het doel van richtlijn 93/37, het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.

34 Ten slotte zou een uitlegging van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 in die zin, dat de toepassing ervan zou variëren naargelang het relatieve aandeel van de activiteiten die worden verricht ter voorziening in andere behoeften dan die van industriële of commerciële aard, groter of kleiner is, in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel dat verlangt dat een regel van gemeenschapsrecht duidelijk is en dat de toepassing ervan voorzienbaar is voor allen die erdoor worden geraakt.

35 Derhalve moet op de eerste en de zesde vraag worden geantwoord, dat een entiteit als de ÖS moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van de eerste alinea van deze bepaling, zodat de door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van deze richtlijn.

De tweede vraag

36 Gezien het antwoord op de eerste en de zesde vraag, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

De vierde en de vijfde vraag

37 Met zijn vierde en vijfde vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of een onderneming die commerciële activiteiten verricht en waarin een aanbestedende dienst de meerderheid van de aandelen bezit, zelf moet worden beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37, wanneer deze onderneming door de aanbestedende dienst is opgericht met het doel om commerciële activiteiten te verrichten of wanneer de aanbestedende dienst aan deze onderneming financiële middelen ter beschikking stelt, afkomstig uit de activiteiten die hij verricht ter voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.

38 Zoals is opgemerkt in punt 21 van het onderhavige arrest, volgt uit de bewoordingen van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, dat de drie daarin genoemde voorwaarden cumulatief zijn.

39 Om zelf als aanbestedende dienst te worden beschouwd volstaat het dus niet, dat een onderneming door een aanbestedende dienst is opgericht of dat haar activiteiten worden gefinancierd met financiële middelen afkomstig uit de door een aanbestedende dienst verrichte activiteiten. Daarnaast dient zij te voldoen aan de in artikel 1, sub b, eerste streepje, van richtlijn 93/37 gestelde voorwaarde, dat het moet gaan om een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.

40 Wanneer niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, kan een onderneming als de door de nationale rechterlijke instantie bedoelde niet worden beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn.

41 Derhalve dient op de vierde en de vijfde vraag te worden geantwoord, dat een onderneming die commerciële activiteiten verricht en waarin een aanbestedende dienst de meerderheid van de aandelen bezit, niet reeds daarom als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt, omdat deze onderneming door de aanbestedende dienst is opgericht of van de aanbestedende dienst financiële middelen ontvangt, afkomstig uit de activiteiten die hij verricht ter voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.

De derde vraag

42 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de bepalingen van richtlijn 93/37 van toepassing blijven op een project dat moet worden gekwalificeerd als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van deze richtlijn, wanneer de aanbestedende dienst vóór de voltooiing van het werk de in het kader van een aanbesteding op hem rustende rechten en verplichtingen overdraagt aan een onderneming die zelf geen aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van deze richtlijn is.

43 Dienaangaande volgt uit artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37, dat een overeenkomst die voldoet aan de in deze bepaling genoemde voorwaarden haar karakter van overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet kan verliezen, wanneer de rechten en verplichtingen van de aanbestedende dienst worden overgedragen aan een onderneming die geen aanbestedende dienst is. De doelstelling van richtlijn 93/37, te weten de daadwerkelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zou immers in gevaar komen wanneer de toepassing van het stelsel van de richtlijn reeds kon worden uitgesloten door de rechten en verplichtingen die in het kader van een aanbesteding op de aanbestedende dienst rusten, over te dragen aan een onderneming die niet voldoet aan de in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 vermelde voorwaarden.

44 Dit zou slechts anders zijn indien werd aangetoond, dat het betrokken project van meet af aan in zijn geheel onder de statutaire doelomschrijving van de betrokken onderneming viel en de opdrachten voor de uitvoering van werken in verband met dit project door de aanbestedende dienst werden geplaatst voor rekening van deze onderneming.

45 Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan, of dit in casu het geval is.

46 Derhalve moet op de derde vraag worden geantwoord, dat de bepalingen van richtlijn 93/37 niet van toepassing zijn op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, wanneer het een project betreft dat van meet af aan in zijn geheel onder de statutaire doelomschrijving van een onderneming valt die geen aanbestedende dienst is, en de opdrachten voor de uitvoering van werken in verband met dit project door een aanbestedende dienst zijn geplaatst voor rekening van deze onderneming.

De zevende vraag

47 Met zijn zevende vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052, gewijzigd door verordening nr. 2081/93 aldus moet worden uitgelegd, dat de communautaire financiering van een bouwproject gebonden is aan de inachtneming, door de ontvangers ervan, van de in richtlijn 89/665 voorgeschreven beroepsprocedures, ook al zijn zij zelf geen aanbestedende diensten in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37.

48 Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 105 van zijn conclusie, volgt uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052/88, dat de voorwaarde inzake verenigbaarheid van de bedoelde acties met het gemeenschapsrecht veronderstelt, dat zij binnen de door de desbetreffende communautaire voorschriften afgebakende werkingssfeer vallen.

49 Derhalve moet op de zevende vraag worden geantwoord, dat artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052/88, gewijzigd door nr. 2081/93 aldus moet worden uitgelegd, dat de communautaire financiering van een bouwproject niet is gebonden aan de inachtneming, door de ontvangers ervan, van de beroepsprocedures in de zin van richtlijn 89/665, indien zij zelf geen aanbestedende diensten in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 zijn.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

50 De kosten door de Oostenrijkse, de Franse en de Nederlandse regering alsmede de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 2 februari 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Een entiteit als de Österreichische Staatsdruckerei moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van de eerste alinea van deze bepaling, zodat de door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van deze richtlijn.

2) Een onderneming die commerciële activiteiten verricht en waarin een aanbestedende dienst de meerderheid van de aandelen bezit, kan niet reeds daarom als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van deze bepaling worden aangemerkt, omdat deze onderneming door de aanbestedende dienst is opgericht of van de aanbestedende dienst financiële middelen ontvangt, afkomstig uit de activiteiten die hij verricht ter voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.

3) De bepalingen van richtlijn 93/37 zijn niet van toepassing op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, wanneer het een project betreft dat van meet af aan in zijn geheel onder de statutaire doelomschrijving van een onderneming valt die geen aanbestedende dienst is, en de opdrachten voor de uitvoering van werken in verband met dit project door een aanbestedende dienst zijn geplaatst voor rekening van deze onderneming.

4) Artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 2052/88 van de Raad van 24 juni 1988 betreffende de taken van de Fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten, gewijzigd door verordening (EEG) nr. 2081/93 van de Raad van 20 juli 1993, moet aldus worden uitgelegd, dat de communautaire financiering van een bouwproject niet is gebonden aan de inachtneming, door de ontvangers ervan, van de beroepsprocedures in de zin van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, indien zij zelf geen aanbestedende diensten in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 zijn.

Full & Egal Universal Law Academy