Sammanfattning
Parter
Domskäl
Beslut om rättegångskostnader
Domslut
Nyckelord
1 Talan om fördragsbrott - Administrativt förfarande - Föremål för talan - Motiverat yttrande - Innehåll
(EG-fördraget, artikel 169 (nu artikel 226 EG))
2 Talan om fördragsbrott - Administrativt förfarande - Föremål för talan - Frister som ålagts medlemsstaten - Krav på rimliga frister - Bedömningskriterier
(EG-fördraget, artikel 169 (nu artikel 226 EG))
3 Tillnärmning av lagstiftning - Prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 89/665 - Förfarande som tillåter kommissionen att ingripa i förebyggande syfte vid en klar och konkret överträdelse av gemenskapsreglerna om offentlig upphandling - Förfarande utan samband med förfarandet om fördragsbrott enligt artikel 169 i fördraget (nu artikel 226 EG)
(EG-fördraget, artikel 169 (nu artikel 226 EG); rådets direktiv 89/665)
4 Tillnärmning av lagstiftning - Förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 93/37 - Överträdelse av gemenskapsregler av en upphandlande myndighet som kontrolleras och finansieras av en enhet på delstatsnivå i en federal stat - Staten hålls ansvarig för överträdelsen
(Rådets direktiv 93/37, artikel 1.b)
Sammanfattning
1 Föremålet för en talan som har väckts med stöd av artikel 169 i fördraget (nu artikel 226 EG) avgränsas genom det administrativa förfarande som avses i denna bestämmelse och ansökan kan således inte grundas på andra anmärkningar än dem som anges i det motiverade yttrandet. Kommissionen behöver inte ange vilka åtgärder som skulle kunna undanröja det påtalade fördragsbrottet, men den skall specifikt påpeka för den berörda medlemsstaten att den måste vidta en viss åtgärd, om kommissionen avser att, på grund av att denna åtgärd inte vidtagits, väcka talan om fördragsbrott.
2 Det administrativa förfarandet som föregår talan om fördragsbrott har till syfte att ge den berörda medlemsstaten möjlighet att dels fullgöra sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten, dels göra invändningar mot de av kommissionen framförda anmärkningarna.
Detta dubbla syfte ålägger kommissionen att ge medlemsstaterna en rimlig tidsfrist för att svara på den formella underrättelsen och för att följa ett motiverat yttrande eller för att, i förekommande fall, förbereda sitt försvar. Vid bedömningen av vilken frist som är rimlig skall hänsyn tas till alla omständigheter som kännetecknar situationen i förevarande fall. Mycket korta frister kan därför vara berättigade i särskilda situationer, speciellt när det brådskar att avhjälpa ett fördragsbrott eller när den berörda medlemsstaten har full kännedom om kommissionens ståndpunkt redan en tid före förfarandets början.
3 Det förfarande genom vilket kommissionen, i enlighet med direktiv 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, kan ingripa mot en medlemsstat när den anser att en klar och konkret överträdelse av gemenskapsreglerna har ägt rum vid en offentlig upphandling utgör en förebyggande åtgärd som inte kan avvika från eller ersätta de befogenheter som kommissionen har enligt artikel 169 i fördraget (nu artikel 226 EG). Av detta följer att formerna för detta särskilda förfarande inte kan påverka frågan huruvida en talan om fördragsbrott, som kommissionen har väckt med stöd av denna bestämmelse, kan tas upp till sakprövning.
4 En förbundsmedlemsstat kan hållas ansvarig för hur en upphandlande myndighet, i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37 om samordning av upphandlingsförfarandena avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten, har agerat. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna rörande offentlig upphandling skulle nämligen förlora sin ändamålsenliga verkan om den berörda medlemsstaten inte kunde hållas ansvarig för en sådan upphandlande myndighets handlingar.
Parter
I mål C-328/96,
Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av juridiske rådgivaren H. van Lier och C. Schmidt, rättstjänsten, båda i egenskap av ombud, delgivningsadress: rättstjänsten, Carlos Gómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg, Luxemburg,
sökande,
mot
Republiken Österrike, företrädd av W. Okresek, avdelningschef, regeringskansliet, i egenskap av ombud, delgivningsadress: Österrikes ambassad, 3, rue des Bains, Luxemburg,
svarande,
"angående en talan om fastställelse av att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 54; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48) samt artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse), inom ramen för uppförandet av ett nytt administrativt och kulturellt centrum för delstaten Niederösterreich i Sankt Pölten, i samband med upphandlingsförfarandet avseende upphandlingen av kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996, men som den 7 mars 1996 ännu inte hade genomförts eller som, så långt det var möjligt, skulle ha kunnat hävas,
meddelar
DOMSTOLEN
sammansatt av ordföranden G.C. Rodríguez Iglesias, avdelningsordförandena J.C. Moitinho de Almeida, D.A.O. Edward och L. Sevón samt domarna C. Gulmann (referent), J.-P. Puissochet, G. Hirsch och P. Jann och M. Wathelet,
generaladvokat: S. Alber,
justitiesekreterare: avdelningsdirektören D. Louterman-Hubeau,
med hänsyn till förhandlingsrapporten,
efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 10 november 1998 av: kommissionen, företrädd av H. van Lier, biträdd av advokaten B. Wägenbaur, Hamburg, och Republiken Österrike genom W. Okresek och C. Kleiser, Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Sankt Pölten, båda i egenskap av ombud,
och efter att den 19 januari 1999 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
Domskäl
1 Europeiska gemenskapernas kommission har genom ansökan, som inkom till domstolens kansli den 7 oktober 1996, med stöd av artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG) väckt talan om fastställelse av att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 54; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48) samt artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse), inom ramen för uppförandet av ett nytt administrativt och kulturellt centrum för delstaten Niederösterreich i Sankt Pölten, i samband med upphandlingsförfarandet avseende upphandlingen av kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996, men som den 7 mars 1996 ännu inte hade genomförts eller som, så långt det var möjligt, skulle ha kunnat hävas.
Bakgrunden och det administrativa förfarandet
2 Det framgår av handlingarna i målet att delstaten Niederösterreichs regering år 1986 beslutade att flytta sitt säte från Wien till Sankt Pölten.
3 Arbetena för att genomföra detta stora projekt, som omfattar uppförandet i Sankt Pölten av såväl de nya byggnaderna för regeringen och förvaltningen som ett kulturcentrum, påbörjades år 1992. Byggarbetena beräknades vara klara år 1996, året då Österrikes tusenårsjubileum skulle firas.
4 I början av februari 1995 uppmärksammades kommissionen genom ett klagomål på en anbudsinfordran avseende varor inom ramen för detta projekt som endast hade offentliggjorts i Niederösterreichisches Amtsblatt. De "Allgemeine Angebots- und Vertragsbestimmungen" (allmänna anbuds- och avtalsbestämmelser, nedan kallade AAVB) som låg till grund för upphandlingen stred enligt kommissionen mot gemenskapsrätten på grund av att i synnerhet bestämmelserna om offentliggörande, beskrivning av arbetena, informationsskyldighet och skydd för anbudsgivarna hade åsidosatts.
5 I en skrivelse av den 12 april 1995 underrättade kommissionen den österrikiska regeringen om sina konstateranden.
6 Några månader senare erhöll kommissionen inte, som den förväntat sig, rättelserna, utan ett meddelande om en lag om offentlig upphandling som hade offentliggjorts i delstaten Niederösterreich den 31 maj 1995. Även denna lag föranledde anmärkningar, eftersom den i praktiken uteslöt kontrakten avseende projektet i fråga från sitt tillämpningsområde.
7 I slutet av november 1995 undersöktes situationen beträffande dessa kontrakt vid ett sammanträde mellan de österrikiska myndigheterna och kommissionen. Då det vid den tiden ännu skulle ingås kontrakt till ett betydande värde, krävde kommissionen att beaktandet av gemenskapsrätten skulle säkerställas med omedelbar verkan. De österrikiska myndigheterna lovade att genomföra de nödvändiga ändringarna, men de gjorde gällande att de behövde en rimlig övergångstid, eftersom anpassningen medförde tekniska problem.
8 Kommissionen ansåg att denna förklaring var otillräcklig, åtminstone vad gäller
ändringarna av AAVB och upphandlingspraxis, vilka kunde anpassas omedelbart genom ett enkelt beslut av den upphandlande myndigheten, det vill säga Niederösterreichische Landeshauptstadt Planungsgesellschaft mbH (nedan kallad Nöplan).
9 Genom skrivelse av den 15 december 1995 beslutade kommissionen att mot Republiken Österrike inleda det förfarande som föreskrivs i artikel 169 i fördraget. Kommissionen uppmanade Republiken Österrike att inom en vecka från det att den mottagit skrivelsen inkomma med sina synpunkter på den anförda kritiken.
10 I en skrivelse av den 22 december 1995 svarande den österrikiska regeringen att AAVB hade ändrats i enlighet med kommissionens krav, att Nöplan hade beslutat "att omedelbart tillämpa alla gemenskapsdirektiv på alla anbudsinfordringar" och att man hade utarbetat ett lagförslag för att ändra lagen om offentlig upphandling i delstaten Niederösterreich.
11 Enligt kommissionen framgick det inte av denna handling att åtgärder hade vidtagits för att göra slut på alla påtalade överträdelser. Kommissionen avgav därför den 21 februari 1996 ett motiverat yttrande, i vilket Republiken Österrike uppmanades att inom två veckor från delgivningen vidta alla nödvändiga åtgärder för att följa yttrandet.
12 I sitt svar av den 22 mars 1996 anförde den österrikiska regeringen bland annat följande:
- Från och med den 6 februari 1996 hade man ändrat upphandlingspraxis, så att man från och med denna dag hade avbrutit alla påbörjade förfaranden, och det var säkerställt att de återstående upphandlingsförfarandena skulle genomföras i enlighet med gemenskapsrätten.
- De kontrakt med ett värde om cirka 360 miljoner ATS som hade ingåtts mellan den 27 november 1995 (den dag då sammanträdet mellan de österrikiska myndigheterna och kommissionen ägde rum) och den 6 februari 1996 kunde av olika skäl inte sägas upp eller hävas.
13 Med hänsyn till att dessa kontrakt hade ingåtts i strid med gemenskapsrätten och att Republiken Österrikes förhållningssätt inte var berättigat, väckte kommissionen föreliggande talan.
Tillämpliga bestämmelser
Gemenskapsbestämmelser
14 I artikel 8.1 i direktiv 93/37 föreskrivs följande:
"De upphandlande myndigheterna skall inom 15 dagar efter det att begäran inkommit från anbudssökande eller anbudsgivare, vars ansökan eller anbud har förkastats, informera denne om orsakerna till detta och då det gäller anbud om namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet."
15 I artikel 10.6 i samma direktiv anges beträffande de tekniska specifikationerna i ett visst upphandlingskontrakt följande:
"Såvida inte sådana specifikationer är motiverade av kontraktsföremålet, skall medlemsstaterna förbjuda att det i kontrakten införs tekniska specifikationer, som anger produkter av ett visst märke, ursprung eller framställning och som därför gynnar eller utesluter vissa företag. I synnerhet förbjuds angivande av varumärken, patent, typbeteckningar eller specifika ursprung eller framställningar. Emellertid får en sådan specifikation förekomma där de upphandlande myndigheterna inte kan beskriva kontraktsföremålet på annat sätt med tillräcklig precision och begriplighet för alla berörda, om den följs av orden 'eller likvärdig'."
16 I artikel 11 i samma direktiv anges de gemensamma regler för publicering som de upphandlande myndigheterna skall beakta när de vill upphandla bygg- och anläggningsarbeten. I artikel 11.6 första stycket och artikel 11.11 föreskrivs särskilt följande:
"6. Meddelandena enligt punkterna 1-5 skall utformas enligt förlagorna i bilagorna 4-6 och skall innehålla de uppgifter som förtecknats i bilagorna.
...
11. Meddelandet får inte publiceras i de officiella tidningarna eller i annan press i det land där de upphandlande myndigheterna finns före dagen för avsändandet till Europeiska gemenskapernas officiella tidning, och det måste innehålla uppgift om detta datum. Det får inte innehålla annan information än den som publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning."
17 Artikel 12.1 i detta direktiv har följande lydelse:
"Vid öppet upphandlingsförfarande skall fristen för mottagande av anbud bestämmas av de upphandlande myndigheterna till minst 52 dagar från det meddelandet avsänts."
18 Artikel 24 i direktiv 93/37 anger kriterierna för kvalitativt urval av entreprenörerna, det vill säga de lagliga skäl som motiverar att entreprenörer utesluts från deltagande i upphandling.
19 I artikel 30 i detta direktiv anges slutligen kriterierna för prövning av anbud. Artikel 30.1 har följande lydelse:
"De kriterier som de upphandlande myndigheterna skall följa vid prövning av anbud skall vara
a) antingen enbart det lägsta priset,
b) eller, då prövning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier hänförliga till kontraktet t.ex. pris, tid för fullgörande, driftkostnader, lönsamhet, teknisk förtjänst."
20 I artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
"1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt, vad beträffar upphandling inom ramen för direktiv 71/305/EEG och 77/62/EEG ... för de fall upphandlingsbeslut innefattar överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag.
2. ...
3. Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. ..."
21 I artikel 2.1 c i samma direktiv föreskrivs följande:
"1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att
...
c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse."
Villkoren för anbudsinfordringarna avseende de ifrågasatta kontrakten
22 Det framgår av handlingarna i målet att AAVB, i deras lydelse av den 1 januari 1995, bland annat innehöll följande punkter:
- I punkt 2.5, som bar rubriken "Den upphandlande myndighetens val av anbuden", föreskrevs att den upphandlande myndigheten i alla fall förbehåller sig friheten att välja ut eller avslå varje anbud, utan att anbudsgivarna därpå skulle kunna grunda någon rättighet, särskilt på grund av utebliven vinst från deras sida. Det föreskrevs också att den upphandlande myndigheten var helt fri när den fattade sitt beslut om vem kontraktet skulle tilldelas och att anbudsgivarna inte kunde åberopa vare sig rättsliga bestämmelser eller normen ÖNORM A 2050. Den upphandlande myndigheten var inte skyldig att ange skälen för sitt beslut att tilldela respektive att inte tilldela kontraktet.
- I punkt 2.10 i AAVB, som bar rubriken "Prov på de varor och material som anges eller föreslås" angavs att material från Niederösterreich eller deltagandet av företag från Niederösterreich skulle ges företräde, om den tekniska kvalitén och priserna var desamma som i andra anbud.
23 Ett meddelande som publicerades i Niederösterreichisches Amtsblatt av den 6 januari 1995 beträffande upphandlingen avseende det centrala driftssystemet till det administrativa centret i Sankt Pölten, innehöll i kontraktshandlingarna avseende de begärda bygg- och anläggningsarbetena följande bestämmelser:
"Centralens operativsystem skall uppfylla normerna IEEE 1003.X (POSIX). Det skall alltså vara en UNIfied eXtension System V-vara (Unix är ett varumärke som innehas av bolaget AT&T)" [s. 60 i meddelandet om upphandling]. De tillåtna operativsystemen för kontrollsystemet Unix var OS/2, Windows och Windows-NT (s. 61 i meddelandet om upphandling). Dessutom krävdes, som tekniska specifikationer avseende gränssnitten, systemen OSF eller X/OPEN, liksom, för användargränssnitten för mjukvaran, systemen OSF/Motiv, Unix och X-Windows.
24 Av samma meddelande framgick att fristen för mottagande av anbud hade fastställts till tre veckor.
Upptagande till sakprövning
25 Den österrikiska regeringen har åberopat fem grunder för att talan inte kan tas upp till sakprövning, nämligen att den anmärkning som är föremål för talan inte kan tas upp till sakprövning, att de överträdelser som påtalas i det motiverade yttrandet har upphört, att de frister som fastställdes i det administrativa förfarandet varit för korta, att slutsatserna i talan är oprecisa samt att de påtalade överträdelserna inte kan avhjälpas.
Påståendet att den anmärkning som är föremål för talan inte kan tas upp till sakprövning
26 Den österrikiska regeringen anser att den anmärkning som är föremål för talan, som anges i själva yrkandena i ansökan, avser "kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996, men som den 7 mars 1996 ännu inte hade genomförts eller som, så långt det var möjligt, skulle ha kunnat hävas". Denna anmärkning återfinns emellertid inte i det motiverade yttrandet.
27 Domstolen påpekar att den invändning om rättegångshinder som Republiken Österrike har åberopat grundar sig på en läsning av kommissionens ansökan som medför att föremålet för denna ansökan är att denna stat inte har uppfyllt sin skyldighet att, så långt det var möjligt, häva de kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996 men som ännu inte fullständigt var genomförda vid utgången av den frist som hade fastställts i det motiverade yttrandet.
28 Det skall prövas huruvida denna avgränsning av föremålet för talan är riktig.
29 Läsningen av kommissionens ansökan, som omtalas i punkt 1 i föreliggande dom, mot bakgrund av vad som utvecklas i del II i ansökan, som bär rubriken "Föremål för talan" och handlar om hur de påtalade överträdelserna har utvecklats, visar till en början att kommissionen kritiserar Republiken Österrike för att ha brutit mot flera gemenskapsrättsliga bestämmelser under upphandlingsförfaranden som genomfördes i enlighet med AAVB:s lydelse av den 1 januari 1995, såvitt dessa upphandlingsförfaranden utmynnat i kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996, men som den 7 mars 1996 ännu inte fullständigt hade genomförts.
30 I denna del av ansökan har kommissionen inte på något sätt anmärkt på att Republiken Österrike inte har hävt de kontrakt som ingåtts.
31 Det är endast i del I i ansökan, i vilken bakgrunden och det administrativa förfarandet beskrivs, som kommissionen såsom ett av skälen till att den väckt talan om fördragsbrott anger att det "så långt det är möjligt, skall säkerställas att de kontrakt som ingåtts i strid med gemenskapsrätten men ännu inte genomförts skall hävas". I slutet av denna del av ansökan anger kommissionen närmare att den har väckt föreliggande talan för att Republiken Österrike inte har hävt de kontrakt som ingåtts i strid med gemenskapsrätten.
32 Den av kommissionen väckta talan skall under dessa omständigheter tolkas så, att den avser det fördragsbrott som Republiken Österrike gjort sig skyldig till genom att bryta mot gemenskapsrättsliga bestämmelser vad gäller de upphandlingsförfaranden som genomfördes i enlighet med AAVB:s lydelse av den 1 januari 1995. Syftet med de hänvisningar som görs, i del I och i själva yrkandena i ansökan, till de kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996, men som den 7 mars 1996 ännu inte fullständigt hade genomförts eller som, så långt det var möjligt, skulle ha kunnat hävas, är i varje fall att avgränsa de kontrakt som avses med denna anmärkning i talan.
33 I den mån som dessa hänvisningar, förutom att de avgränsar de kontrakt som avses i den anmärkning i talan som avser åsidosättandet av gemenskapsrättsliga bestämmelser, även har till uppgift att anmärka på att Republiken Österrike inte har uppfyllt sin skyldighet att, så långt det var möjligt, häva de kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996, skall det undersökas huruvida det i det motiverande yttrandet formulerats en sådan anmärkning.
34 Enligt fast rättspraxis är syftet med det administrativa förfarandet nämligen att ge den berörda medlemsstaten möjlighet att dels fullgöra sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten, dels göra invändningar mot anmärkningar framställda av kommissionen. Följaktligen är föremålet för en talan som har väckts med stöd av artikel 169 i fördraget begränsat till det administrativa förfarande som avses i denna bestämmelse. Ansökan kan således inte grundas på andra anmärkningar än de som anges i det motiverade yttrandet (se dom av den 11 juni 1998 i mål C-206/96, kommissionen mot Luxemburg, REG 1998, s. I-3401, punkt 13).
35 Kommissionen redogjorde i det motiverade yttrandet för de olika överträdelser som den påstod att Republiken Österrike har begått under upphandlingsförfarandena. Kommissionen påpekade också att de österrikiska myndigheternas svar på den formella underrättelsen inte avsåg "de upphandlingar som redan påbörjats genom en nationell kungörelse, men beträffande vilka det ännu inte hade fattats något tilldelningsbeslut" och underströk att det ålåg "de österrikiska myndigheterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja de påtalade överträdelserna", varvid kommissionen anförde att "så säkert är även fallet vad gäller de upphandlingar där det ännu inte fattats något slutligt beslut" eller "där ett förfarande avseende ingående av kontrakt ännu inte har inletts".
36 Av detta följer att även om kommissionen i sitt motiverade yttrande av den 21 februari 1996 åsyftade de överträdelser som begåtts under upphandlingsförfaranden som genomfördes i enlighet med AAVB:s lydelse av den 1 januari 1995, har den ingenstans uttryckligen hänvisat till en skyldighet att häva, så långt det var möjligt, de kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996.
37 Detta konstaterande bekräftas dessutom av att kommissionen i sin formella underrättelse av den 15 december 1995 uttryckligen hänvisade till "alla delar som redan hade tilldelats" och begärde att Republiken Österrike skulle "undanröja rättsverkningarna av de olagligen tilldelade kontrakten". Den omständigheten att ett sådant avsnitt saknas i det motiverade yttrandet leder alltså snarare till slutsatsen att kommissionen i detta yttrande avstått från nämnda anmärkning.
38 Kommissionen har emellertid hävdat att den omständigheten att den i sitt motiverade yttrande begärde att den österrikiska regeringen skulle vidta "alla lämpliga åtgärder för att undanröja de påtalade överträdelserna" var tillräcklig, eftersom kommissionen enligt domstolens rättspraxis (dom av den 11 juli 1991 i mål C-247/89, kommissionen mot Portugal, REG 1991, s. I-3659, punkt 22) i det motiverade yttrandet inte behöver ange vilka åtgärder som skulle kunna undanröja det påtalade fördragsbrottet. Kommissionen har även gjort gällande att den österrikiska regeringen i sitt svar på det motiverade yttrandet ägnade ett kapitel åt "kontrakten som redan har tilldelats", vilket visade att nämnda regering under det administrativa förfarandet redan hade granskat detta yrkande.
39 Domstolen konstaterar i detta hänseende att kommissionen enligt domstolens rättspraxis i det motiverade yttrandet inte behöver ange vilka åtgärder som skulle kunna undanröja det påtalade fördragsbrottet (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 22), vilket ingalunda betyder att kommissionen inte är skyldig att i yttrandet ange vilka anmärkningar som kommer att bli föremål för talan (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Luxemburg, punkt 13). Kommissionen skall således specifikt påpeka för den berörda medlemsstaten att den måste vidta en viss åtgärd, om kommissionen avser att, på grund av att denna åtgärd inte vidtagits, väcka talan om fördragsbrott. Detta processrättsliga krav avseende tvister som anhängiggörs vid domstolen är dock inte av sådan art att det begränsar de rättigheter som tillkommer enskilda på grund av gemenskapsrättsordningen och vilka kan åberopas direkt inför de nationella domstolarna.
40 Den omständigheten att den österrikiska regeringen i sitt svar på det motiverade yttrandet utförligt behandlade de kontrakt som redan hade tilldelats, samtidigt som den anförde skälen till att den ansåg att de berörda kontrakten inte kunde hävas, räcker inte för att anse att utelämnandet, i det motiverade yttrandet, av anmärkningar avseende underlåtenheten att häva de redan ingångna kontrakten, har rättats till. Skyddet för rätten till försvar är nämligen enbart beroende av att anmärkningarna i talan är desamma som anmärkningarna i det motiverade yttrandet, och inte av upplysningar som, spontant eller till följd av informella kontakter, tas upp i medlemsstatens svar på detta yttrande.
41 Mot bakgrund av de anförda övervägandena fastslår domstolen att kommissionens anmärkning inte kan tas upp till sakprövning, till den del nämnda anmärkning skulle kunna tolkas så, att den avsåg att det skulle fastställas att Republiken Österrike under alla omständigheter skulle ha hävt de kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996 i strid med gemenskapsrättsliga bestämmelser.
Påståendet att de påtalade överträdelserna har upphört
42 Den österrikiska regeringen har anfört att den den 7 mars 1996, det vill säga då den i det motiverade yttrandet fastställda fristen löpte ut, helt hade satt stopp för de överträdelser som påtalas i det motiverade yttrandet, eftersom AAVB ändrats i enlighet med kommissionens begäran och eftersom även upphandlingspraxis ändrades den 6 februari 1996.
43 Med hänsyn till vad som konstaterats i punkterna 32-41 i föreliggande dom, skall undersökas om Republiken Österrike, vid utgången av den i det motiverade yttrandet fastställda fristen, hade satt stopp för den påstådda överträdelsen som bestod i att gemenskapsrättsliga bestämmelser åsidosattes under upphandlingsförfaranden som genomfördes i enlighet med AAVB:s lydelse av den 1 januari 1995.
44 Även om det stämmer att Republiken Österrike den 12 december 1995 ändrade AAVB i enlighet med kommissionens begäran och att den sedan den 6 februari 1996 tillämpade AAVB:s nya lydelse på alla förfaranden som då redan hade påbörjats, står det likaså klart att Republiken Österrike inte på något sätt agerade vad gäller de upphandlingsförfaranden som helt genomfördes i enlighet med AAVB:s lydelse av den 1 januari 1995, så att eventuella följder av dessa förfaranden som stred mot gemenskapsrätten fortfarande kvarstod vid utgången av den tidsfrist som fastställdes i det motiverade yttrandet.
45 Denna invändning om rättegångshinder skall därför ogillas.
Påståendet att de frister som fastställdes i det administrativa förfarandet var för korta
46 Den österrikiska regeringen har vidare invänt mot att saken kan tas upp till sakprövning av det skälet att enveckasfristen för att besvara den formella underrättelsen och tvåveckorsfristen för att följa det motiverade yttrandet är för korta och orimliga.
47 Den österrikiska regeringen har i detta hänseende för det första anfört att det över huvud taget inte fanns någon brådska, då den av kommissionen kritiserade situationen avsåg tiden före den 6 februari, som ju helt tillhörde det förflutna, och att kommissionen var medveten därom när den avgav sitt motiverade yttrande. De österrikiska myndigheterna hade nämligen, den 7 februari 1996, skriftligen underrättat kommissionen om att upphandlingspraxis anpassats till gemenskapsrätten. Dessutom tog kommissionen själv nästan en månad på sig för att sända Republiken Österrike det motiverade yttrande som hade aviserats i ett pressmeddelande den 25 januari 1996.
48 De fastställda fristerna tog, för det andra, inte hänsyn till den tid som samordningen mellan myndigheterna på förbundsnivå, delstaten Niederösterreich och Nöplan tog i anspråk till följd av en omprövning av delstatens rättsliga ställning vad gäller de kritiserade förfarandena.
49 Den österrikiska regeringen har slutligen anfört att artikel 3.3 i direktiv 89/665 - i vilken föreskrivs en frist om 21 dagar - skall tillämpas för att bedöma vilken frist som är rimlig vad gäller kommissionens motiverade yttrande.
50 Kommissionen har på detta svarat att de fastställda fristerna var berättigade med hänsyn till den kritiserade situationen. Särskilt fristen i den formella underrättelsen var berättigad, eftersom det, enligt vad de österrikiska myndigheterna själva hade uppgivit, i början av december år 1995 fortfarande fanns kontrakt till ett betydande värde som skulle ingås och man därför snarast möjligt från den österrikiska regeringen ville erhålla en försäkran om att gemenskapsrätten vid tilldelningen av nämnda kontrakt skulle beaktas och att de redan existerande överträdelserna skulle avhjälpas. Även den frist som fastställdes i det motiverade yttrandet var rimlig, eftersom svaret på den formella underrättelsen inte verkade säkerställa att den österrikiska regeringen var redo att avhjälpa alla påtalade överträdelser, särskilt med hänsyn till att den inte hade efterkommit kommissionens begäran att få översänd en förteckning över de upphandlingar för vilka meddelande om upphandling skulle komma att offentliggöras.
51 Domstolen vill i detta hänseende påpeka att det dubbla syftet med det administrativa förfarandet (se punkt 34 i föreliggande dom) enligt domstolens rättspraxis ålägger kommissionen att ge medlemsstaterna en rimlig tidsfrist för att svara på den formella underrättelsen och för att följa ett motiverat yttrande eller, i förekommande fall, för att förbereda sitt försvar. Vid bedömningen av vilken frist som är rimlig skall hänsyn tas till alla omständigheter som kännetecknar situationen i förevarande fall. Mycket korta frister kan därför vara berättigade i särskilda situationer, speciellt när det brådskar att avhjälpa ett fördragsbrott eller när den berörda medlemsstaten har full kännedom om kommissionens ståndpunkt redan en tid före förfarandets början (dom av den 2 februari 1988 i mål 293/85, kommissionen mot Belgien, REG 1988, s. 305, punkt 14).
52 Det skall alltså undersökas huruvida de korta tidsfrister som kommissionen fastställde var berättigade på grund av särskilda omständigheter i förevarande fall.
53 Vad till en början gäller enveckasfristen i den formella underrättelsen skall konstateras att, såsom kommissionen med rätta har anfört utan att den österrikiska regeringen har kunnat vederlägga detta, den kritiserade situationen var av brådskande karaktär, eftersom det ännu fanns kontrakt till ett betydande värde som skulle tilldelas medan det administrativa förfarandet pågick på grundval av förfaranden som enligt kommissionens uppfattning stred mot gemenskapsrätten.
54 Anpassningen av upphandlingspraxis till gemenskapsrätten fordrade dessutom ingen tidskrävande samordning mellan de olika myndigheterna, då ett enkelt beslut av den upphandlande myndigheten skulle ha varit tillräckligt. Till detta kommer att de österrikiska myndigheterna varit underrättade om kommissionens anmärkningar senast från det sammanträde som ägde rum i slutet av november 1995.
55 Vad sedan gäller tvåveckorsfristen i det motiverade yttrandet är det utrett att Republiken Österrike, när detta yttrande avgavs, inte hade tillsänt kommissionen förteckningen över de upphandlingar som hade genomförts i enlighet med AAVB:s lydelse av den 1 januari 1995. Kommissionen kunde därför inte bedöma i vilken omfattning Republiken Österrikes meddelande av den 7 februari 1996 beträffande anpassningen av upphandlingspraxis till gemenskapsrätten med verkan från och med den 6 februari 1996 var av sådan art att det kunde garantera att inget förfarande i fortsättningen skulle strida mot gemenskapsrätten. Den omständigheten att kommissionen avgav sitt motiverade yttrande nästan en månad efter att det hade aviserats i pressen må vara beklagligt, men påverkar inte den kritiserade situationens brådskande karaktär.
56 Av detta följer att de tidsfrister som kommissionen fastställde i den formella underrättelsen och det motiverade yttrandet skall anses vara rimliga.
57 Vad gäller den österrikiska regeringens argument avseende artikel 3.3 i direktiv 89/665 är det tillräckligt att erinra om att det särskilda förfarande som föreskrivs i detta direktiv utgör en förebyggande åtgärd som inte kan avvika från eller ersätta de befogenheter som kommissionen har enligt artikel 169 i fördraget (dom av den 17 december 1998 i mål C-353/96, kommissionen mot Irland, REG 1998, s. I-8565, punkt 22). Av detta följer att formerna för detta särskilda förfarande inte kan påverka frågan huruvida en talan som väckts i enlighet med artikel 169 i fördraget kan tas upp till sakprövning.
58 Denna invändning om rättegångshinder skall följaktligen ogillas.
Påståendet att slutsatserna i talan är oprecisa
59 Den österrikiska regeringen har hävdat att talan inte kan tas upp till sakprövning av det skälet att kommissionen, såväl i själva yrkandet som på flera andra ställen i sin ansökan, hänvisar till möjligheten att häva utan att den, i den del av ansökan som innehåller den rättsliga bedömningen, anger enligt vilka kriterier denna möjlighet skall bedömas.
60 Det räcker att fastslå att denna invändning har förlorat sitt föremål, då domstolen i punkt 41 i föreliggande dom har förklarat att kommissionens talan inte kan tas upp till sakprövning i den mån som den måste tolkas så, att den innehåller en anmärkning avseende underlåtenheten att häva de kontrakt som ingåtts.
Påståendet att de påtalade överträdelserna inte kan avhjälpas
61 Den österrikiska regeringen har slutligen hävdat att talan inte kan tas upp till sakprövning av det skälet att den påtalade överträdelsen, vad gäller underlåtenheten att häva kontrakt som redan har ingåtts, är av sådan art att den inte kan avhjälpas.
62 Det skall konstateras att även denna invändning, av samma skäl som angetts i punkt 60 i föreliggande dom, har förlorat sitt föremål.
Prövning i sak
63 Kommissionen har för det första påpekat att Republiken Österrike, sedan den blev medlem i Europeiska unionen den 1 januari 1995, är skyldig att iaktta gemenskapsreglerna, till vilka direktiven om offentlig upphandling hör.
64 Kommissionen har för det andra anfört att Republiken Österrike under de upphandlingsförfaranden som genomfördes i enlighet med AAVB:s lydelse av den 1 januari 1995 har åsidosatt ett antal bestämmelser i gemenskapsrätten.
65 Enligt kommissionen har Republiken Österrike åsidosatt flera bestämmelser i direktiv 93/37. Det framgår således av AAVB, i deras lydelse av den 1 januari 1995, och det meddelande som den 6 januari 1995 publicerades i Niederösterreichisches Amtsblatt, beträffande upphandlingen avseende det centrala driftssystemet till det administrativa centret i Sankt Pölten, att Nöplan inte följde vare sig reglerna om publicering i artikel 11.6 och 11.11 i nämnda direktiv eller regeln i artikel 12 i samma direktiv om en viss minsta frist för mottagande av anbud.
66 Det framgår också av AAVB, särskilt punkt 2.5, att Nöplan inte heller uppfyllde skyldigheten enligt artikel 8 i direktiv 93/37 att informera de anbudsgivare vars anbud hade förkastats.
67 Det följer vidare särskilt av punkt 2.5 i AAVB att det inte togs hänsyn till vare sig kriterierna för kvalitativt urval i direktiv 93/37, såsom de skäl för uteslutande som anges i artikel 24, när det var fråga om att fastställa huruvida ett företag uppfyllde kraven för att kunna delta i upphandlingen, eller till de kriterier för prövning av anbud som anges i artikel 30 i samma direktiv.
68 Vad slutligen gäller den tekniska aspekten anser kommissionen att Nöplan, åtminstone i fråga om upphandlingen av det centrala driftssystemet till det administrativa centret i Sankt Pölten, har åsidosatt artikel 10.6 i direktiv 93/37, eftersom den i handlingarna beträffande anbudsinfordran angav en viss specifikation angående operativsystemet till byggnadernas kontrollcentrum. Denna specifikation innebar att "Unix-produkterna" gynnades.
69 Kommissionen har för det tredje anklagat Republiken Österrike för att ha åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 30 i fördraget. Den omständigheten att den tekniska specifikationen gynnade "Unix-produkterna" innebär nämligen ett hinder för den fria rörligheten för varor.
70 Detsamma gäller enligt kommissionen punkt 2.10 i AAVB, enligt vilken material som tillverkats i Niederösterreich och företag som där har sitt säte skall ges företräde framför andra likvärdiga anbud.
71 Kommissionen anser slutligen att Republiken Österrike har åsidosatt direktiv 89/665. Enligt punkt 2.5 i AAVB utesluts, redan från början och utan vidare, att anbudsgivarna inom ramen för urvalsförfarandet skulle kunna göra gällande några rättigheter, vilket enligt kommissionen strider mot de principer om skydd för anbudsgivarna som anges i artikel 1.1 och 1.3 samt artikel 2.1 c i detta direktiv.
72 Den österrikiska regeringen har endast bestritt att direktiv 89/665 och direktiv 93/37 är tillämpliga. Den har hävdat att kommissionen i sin ansökan inte har angett den rättsliga grunden för att Nöplan, såsom oberoende juridisk person som alltså själv är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37, skulle ha varit skyldig att direkt tillämpa dessa direktiv. Denna fråga är av avgörande betydelse, då den lag som var gällande i Niederösterreich vid upphandlingen uttryckligen hade undantagit projektet i Sankt Pölten från sitt tillämpningsområde. Dessutom har kommissionen inte förklarat varför Republiken Österrike skall lastas för Nöplans agerande.
73 Enligt den österrikiska regeringen har kommissionen - som tydligen anser att uppförandet av ett nytt administrativt och kulturellt centrum för delstaten Niederösterreich i Sankt Pölten utgör en enda entreprenad, i enlighet med artikel 1 c och artikel 6.3 och 6.4 i direktiv 93/97 - i sin ansökan inte heller angett varför hela detta projekt från det att Republiken Österrike blev medlem i Europeiska unionen skulle vara underkastat direktiv 89/665 och direktiv 93/37.
74 Domstolen vill i detta hänseende påpeka att det är ostridigt att Nöplan är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37 och att den, såsom den österrikiska regeringen själv har erkänt i sitt försvar, inte har bestritt den ingående analys som kommissionen gjort i det motiverade yttrandet när det gäller relationen mellan delstaten Niederösterreich och Nöplan. Enligt denna analys står delstaten Niederösterreich för övervakningen och finansieringen av all verksamhet inom ramen för uppförandet av det administrativa centret. Nöplan var under dessa omständigheter skyldig att beakta de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på upphandlingsområdet, oavsett om de berörda företagen eventuellt gentemot Nöplan kunde åberopa de av dessa bestämmelser som har direkt effekt.
75 Vad gäller frågan huruvida Republiken Österrike kan hållas ansvarig för Nöplans förhållningssätt såsom upphandlande myndighet är det tillräckligt att konstatera att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna rörande offentlig upphandling skulle förlora sin ändamålsenliga verkan om inte den berörda medlemsstaten kunde hållas ansvarig för en upphandlande myndighets, såsom Nöplans, handlingar (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Irland, punkt 23).
76 Det framgår slutligen av handlingarna i målet att kommissionen, i motsats till vad den österrikiska regeringen har påstått, inte alls menar att uppförandet av det administrativa centret i Sankt Pölten skall betraktas om en enda entreprenad. Kommissionen har tvärtom under alla skeden i det förevarande förfarandet påpekat för den österrikiska regeringen att den var skyldig att beakta de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på upphandlingsområdet, eftersom värdet på de kontrakt som skulle tilldelas efter den 1 januari 1995 - dagen då Republiken Österrike blev medlem i Europeiska unionen - överskred den tröskel som föreskrivs i direktiv 93/37.
77 Därav följer att Republiken Österrikes invändningar mot att tillämpa direktiv 89/665 och direktiv 93/37 skall underkännas.
78 Den österrikiska regeringen har inte bestritt att det finns fog för de anklagelser om överträdelser som riktats mot den.
79 Med hänsyn till det föregående skall det fastställas att Republiken Österrike, inom ramen för uppförandet av ett nytt administrativt och kulturellt centrum för delstaten Niederösterreich i Sankt Pölten, i samband med ett upphandlingsförfarande i vilket kontrakt ingicks före den 6 februari 1996 men som den 7 mars 1996 ännu inte hade genomförts, eller som, så långt det var möjligt, skulle ha kunnat hävas, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 93/37, direktiv 89/665 samt artikel 30 i fördraget.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
80 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att svaranden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Österrike har tappat målet, skall denna stat ersätta rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
följande dom:
1) Republiken Österrike har, inom ramen för uppförandet av ett nytt administrativt och kulturellt centrum för delstaten Niederösterreich i Sankt Pölten, i samband med upphandlingsförfarandet avseende upphandlingen av kontrakt som ingicks före den 6 februari 1996, men som den 7 mars 1996 ännu inte hade genomförts eller som, så långt det var möjligt, skulle ha kunnat hävas, underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten samt artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse).
2) Republiken Österrike skall ersätta rättegångskostnaderna.
Full & Egal Universal Law Academy