EUR-Lex -  61997CC0044 - ES - Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 9 de marzo de 1999. - República Federal de Alemania contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Liquidación de cuentas - FEOGA - Non reconocimiento de gastos - Ejercicios 1992-1993. - Asunto C-44/97.

Conclusiones del abogado general

1 El recurso interpuesto ante este Tribunal de Justicia por la República Federal de Alemania tiene por objeto la anulación parcial de la Decisión 96/701/CE de la Comisión, de 20 de noviembre de 1996, por la que se modifica la Decisión 96/311/CE relativa a la liquidación de cuentas de los Estados miembros de los gastos financiados por el Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agraria (FEOGA), Sección «Garantía», correspondientes al ejercicio financiero de 1992 así como de algunos gastos relativos al ejercicio 1993, (1) en la medida en que, mediante dicha Decisión, la Comisión imputó a la República Federal de Alemania una cantidad total de 19.591.000 DEM (en lo sucesivo, «imputación»).

2 Dicha cantidad corresponde a una corrección a tanto alzado del 2 % del total de los gastos declarados por la entrega a la intervención de carne de vacuno durante el ejercicio 1992.

3 La Comisión efectuó esta corrección a tanto alzado en aplicación de sus «directrices relativas a las correcciones a tanto alzado que deben aplicarse en caso de deficiencias de los controles efectuados por los Estados miembros». Estas directrices establecen reducciones a tanto alzado del 2 %, 5 % o 10 % en función de la gravedad de las deficiencias. La reducción del 2 %, aplicada en el presente caso, se contempla «en caso de que la deficiencia detectada se limite a elementos del sistema de control de menor importancia o al funcionamiento de controles que no resulten fundamentales para garantizar la regularidad de los gastos, de tal modo que pueda llegarse a la conclusión fundada de que el riesgo de pérdidas para el FEOGA ha sido menor».

4 La Comisión justifica esta reducción a tanto alzado por determinadas deficiencias que detectó con ocasión de inspecciones de las medidas de compra, venta y almacenamiento de la carne de vacuno de intervención llevadas a cabo en 1993 y 1994 en el Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung (organismo de intervención alemán; en lo sucesivo, «BALM») y en cuatro almacenes frigoríficos, así como sobre la base de los inventarios anuales de los 107 almacenes frigoríficos existentes en Alemania.

5 Más concretamente, la Comisión formuló, en su Informe de síntesis sobre los resultados de los controles de la liquidación de cuentas de la Sección «Garantía» del FEOGA del ejercicio 1993, (2) una serie de imputaciones relativas a los controles efectuados con ocasión de la entrada en almacén, durante el almacenamiento, y en la salida de almacén de la carne.

6 Según la Comisión, estas deficiencias de control constituyen infracciones del artículo 8, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 729/70 del Consejo, de 21 de abril de 1970, sobre la financiación de la Política Agrícola Común, (3) y de los artículos 3 y 4 del Reglamento (CEE) nº 618/90 de la Comisión, de 14 de marzo de 1990, por el que se establecen las normas de elaboración del inventario anual de productos agrícolas en intervención pública. (4)

7 La Comisión precisa que sus apreciaciones y la corrección a tanto alzado del 2 % se refieren a las insuficiencias en materia de control en su conjunto, esto es, a deficiencias que afectan a las tres fases de control (control con ocasión de la aceptación del producto, durante el almacenamiento y a la salida de almacén) y no a las insuficiencias de cada una de estas tres fases. Según la Comisión, son precisamente los puntos débiles del conjunto del sistema de control alemán los que entrañan un riesgo para los recursos comunitarios. Añade que si se limitó a una corrección del 2 % se debe a que la República Federal de Alemania se ha esforzado por corregir las deficiencias detectadas y a que los controles puntuales efectuados permitieron descubrir efectivamente la existencia de abusos.

I. Antecedentes del litigio

8 Durante 1994 y 1995, las autoridades competentes alemanas y la Comisión mantuvieron diversos intercambios de observaciones y entrevistas, una de ellas celebrada el 20 de enero de 1995 en los locales del BALM en Fráncfort, sin que produjeran resultados. Posteriormente, el 15 de diciembre de 1995 el Gobierno alemán solicitó acogerse al procedimiento de conciliación de conformidad con la Decisión 94/442/CE de la Comisión, de 1 de julio de 1994, relativa a la creación de un procedimiento de conciliación en el marco de la liquidación de cuentas de la Sección «Garantía» del Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA). (5) Tras haberles dirigido una lista de preguntas, el órgano de conciliación oyó a los servicios de la Comisión y a los servicios alemanes.

9 El 1 de marzo de 1996, el órgano de conciliación llegó, habida cuenta de las posiciones divergentes de la Comisión y de los servicios alemanes, a unas conclusiones provisionales, y propuso a ambas partes profundizar en un diálogo destinado a alcanzar una apreciación concordante de los hechos.

10 Mediante escrito de 19 de marzo de 1996 dirigido al órgano de conciliación, los servicios alemanes se declararon en principio dispuestos a celebrar una nueva entrevista con la Comisión, si bien señalaron que dicha entrevista de conciliación sólo tendría sentido si la Comisión estuviera dispuesta a buscar un compromiso constructivo.

11 Mediante escrito de 21 de marzo de 1996, los servicios de la Comisión hicieron saber que mantenían su postura y que, aunque la Comisión no se oponía a la celebración de dicha entrevista, una nueva reunión no tendría ninguna utilidad real.

12 En este contexto, el órgano de conciliación no consideró conveniente organizar dicha entrevista. En su informe final de 29 de marzo de 1996, no aproximó las posiciones de las partes de la conciliación mediante votación y mantuvo sus conclusiones provisionales.

13 Éstas son las circunstancias en las que la República Federal de Alemania interpuso su recurso.

II. Consideraciones preliminares

14 La República Federal de Alemania niega que el sistema de control alemán no sea conforme con las disposiciones comunitarias, así como la exactitud de las apreciaciones realizadas por la Comisión con ocasión de las inspecciones. En consecuencia, considera que la reducción a tanto alzado no está justificada.

15 La República Federal de Alemania hace constar asimismo que la Comisión no tuvo en cuenta las alegaciones y elementos de prueba aportados tanto oralmente como por escrito durante el período que precedió a la interposición del recurso.

16 Según la Comisión, si bien es cierto que los elementos de prueba aportados por el Gobierno alemán no le parecieron convincentes, no es, en cambio, exacto afirmar que no los examinó.

17 Por mi parte, considero que aun cuando debe tenerse presente el hecho, como sostiene la Comisión, de que la corrección a tanto alzado controvertida se refiere a las insuficiencias en materia de control en su conjunto y no a las relativas a cada una de las diferentes fases del mecanismo de intervención, no es menos cierto que corresponde a la Comisión probar la existencia de cada una de las insuficiencias alegadas. En consecuencia, la cuestión central del presente recurso, a saber, la de si el sistema de control alemán adolece efectivamente de deficiencias, sólo puede responderse tras un análisis en profundidad de los elementos de prueba aportados por el Gobierno alemán en contra de las apreciaciones en las que la Comisión basó su Decisión.

18 En este contexto, me parece útil subrayar cuanto antes algunos aspectos de la jurisprudencia relativa a la carga de la prueba. En particular, en una sentencia de 1 de octubre de 1998 (6) el Tribunal de Justicia recordó que:

«[...] el FEOGA financia únicamente las intervenciones emprendidas según las normas comunitarias en el marco de la organización común de los mercados agrícolas (véase la sentencia de 10 de noviembre de 1993, Países Bajos/Comisión, C-48/91, Rec. p. I-5611, apartado 14). A este respecto, incumbe a la Comisión probar la existencia de una infracción de las normas de la organización común de los mercados agrícolas (véanse las sentencias de 24 de marzo de 1988, Reino Unido/Comisión, 347/85, Rec. p. 1749, apartado 16; de 19 de febrero de 1991, Italia/Comisión, C-281/89, Rec. p. I-347, apartado 19; de 6 de octubre de 1993, Italia/Comisión, C-55/91, Rec. p. I-4813, apartado 13, y de 10 de noviembre de 1993, Países Bajos/Comisión, antes citada, apartado 18). Por consiguiente, la Comisión está obligada a justificar su decisión en la que declara la inexistencia o la insuficiencia de los controles aplicados por el Estado miembro interesado (véase la sentencia de 12 de junio de 1990, Alemania/Comisión, C-8/88, Rec. p. I-2321, apartado 23).

Por su parte, el Estado miembro interesado no puede invalidar las comprobaciones de la Comisión mediante meras alegaciones que no están apoyadas por elementos destinados a demostrar la existencia de un sistema fiable y operativo de control. Si no puede demostrar que son inexactas, las afirmaciones de la Comisión constituyen elementos que pueden hacer surgir dudas fundadas en cuanto al establecimiento de un conjunto adecuado y eficaz de medidas de vigilancia y de control (véase, en este sentido, la sentencia de 12 junio de 1990, Alemania/Comisión, antes citada, apartado 28).»

19 En apoyo de su impugnación, la República Federal de Alemania invoca asimismo el hecho de que no se procediera a la imputación en ejercicios precedentes en los que los controles alemanes se efectuaron siguiendo el mismo sistema, pese a que la Comisión realizó u ordenó realizar controles detallados.

20 La Comisión explica que renunció a imputar a la República Federal de Alemania determinadas cantidades correspondientes a los ejercicios 1987 y 1988 a pesar de que los controles efectuados en su momento habían revelado la existencia de deficiencias, sobre las que había formulado una serie de recomendaciones a los servicios alemanes. No obstante, las inspecciones del sistema llevadas a cabo en 1991 y en 1992 permitieron comprobar, según la Comisión, que algunos defectos fundamentales no habían sido subsanados y que habían aparecido nuevas deficiencias. La Comisión añade que el hecho de que sólo hiciera constar aparentemente determinadas imperfecciones no le impide en modo alguno señalar otras deficiencias comprobadas con ocasión de inspecciones ulteriores del sistema de control y tenerlas en cuenta para proceder a imputaciones.

21 Por lo que respecta a este argumento, considero, al igual que la Comisión, que el hecho de que ésta no saque consecuencias financieras de la comprobación de la existencia de deficiencias en un determinado ejercicio no puede privarla del derecho a hacerlo en ejercicios posteriores, sobre todo si dichas deficiencias subsisten. Las nuevas deficiencias comprobadas también pueden tenerse en cuenta para determinar la cuantía de la reducción a tanto alzado, sin que sea necesario que hayan sido objeto anteriormente de recomendaciones o de advertencias.

22 Por último, el Gobierno alemán sostiene que su posición se ve sustentada por las conclusiones del órgano de conciliación.

23 La Comisión discute la interpretación que el Gobierno alemán da a dichas conclusiones y alega de un modo más general que, en virtud del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Decisión 94/442, no está vinculada por las conclusiones de dicho órgano a la hora de adoptar su Decisión definitiva. El Gobierno alemán no discute este extremo.

24 Junto a una extensa descripción de las divergencias entre las partes, las conclusiones del órgano de conciliación incluyen los siguientes pasajes:

«No cabe duda de que el sistema de control alemán aplicado durante el período de que se trata y, en particular, el recurso a controladores delegados por el BALM, podía mejorarse, tal como sugerían determinadas observaciones realizadas por el FEOGA en el marco de las verificaciones llevadas a cabo en 1987 y 1988 y como lo demuestran las medidas al efecto adoptadas entretanto por las autoridades alemanas (véase su escrito nº 714/1248/1992, de 6.10.1995). No obstante, estas medidas no permiten concluir que las aplicadas anteriormente fueran insuficientes para evitar riesgos financieros al FEOGA.

Por lo que respecta a la cuestión de si efectivamente el sistema de control alemán satisface o no la necesidad de eficacia para evitar tales riesgos, este órgano aún no ha podido llegar a conclusiones definitivas.» En efecto, a este respecto «la evaluación de los elementos de hecho relativos a la situación en materia de control difiere demasiado según se efectúe por los Servicios de la Comisión o por las autoridades alemanas».

25 Es cierto que esta definición de postura provisional del órgano de conciliación pone de manifiesto una actitud de principio relativamente favorable hacia el régimen de control aplicado por la República Federal de Alemania. No obstante, el órgano de conciliación reconoce que tan sólo puede llegar a conclusiones definitivas sobre la base de un examen más concreto del funcionamiento real de dicho régimen. En consecuencia, corresponde a este Tribunal de Justicia proceder a dicho examen.

26 Más adelante, el órgano de conciliación plantea la cuestión de si el sistema de control alemán era suficientemente fiable para evitar riesgos en los casos en que el matadero y el almacén frigorífico pertenecieran al mismo grupo de empresas. A este respecto, el órgano de conciliación manifiesta lo siguiente:

«Los servicios de la Comisión afirman que no tuvieron conocimiento de ningún elemento que probara la afirmación de las autoridades alemanas según la cual los controles se efectuaban por agentes del BALM siempre que el matadero y el almacén frigorífico pertenecían a la misma empresa. Las autoridades alemanas han remitido a este órgano documentos que confirman esta afirmación en un número limitado de ejemplos concretos. Este órgano no entiende la razón por la cual estos elementos primordiales no pudieron ser examinados de manera exhaustiva y quedar definitivamente clarificados durante las anteriores fases del procedimiento, y no puede dejar de instar a las partes a proceder inmediatamente a dicha clarificación.»

27 Este pasaje de las conclusiones pone de manifiesto, por un lado, que el órgano de conciliación consideró que las autoridades alemanas habían probado la exactitud de su afirmación en determinados casos concretos, pero deja sin resolver la cuestión de si cabe extraer una conclusión general a partir de dichos casos.

28 Un tercer pasaje de las conclusiones del órgano de conciliación contiene una definición de postura provisional. Tras haberse preguntado si se hubieran evitado los casos de fraude descubiertos por las autoridades alemanas en el caso de que el BALM hubiera utilizado únicamente sus propios controladores, el órgano de conciliación expresa su opinión según la cual «se inclina a pensar que semejante presunción no puede estar suficientemente justificada, habida cuenta del carácter delictivo de sus irregularidades». Volveré a ocuparme más adelante de este aspecto del problema.

III. Sobre los controles efectuados en el momento de la aceptación de los productos (entrada en almacén)

A. Motivos y alegaciones

29 A este respecto, las alegaciones de la demandante en contra del Informe de síntesis de la Comisión se articulan en torno a cinco puntos.

1. El uso de empleados de los almacenes frigoríficos como delegados del BALM

30 Del Informe de síntesis se desprende que, en virtud del artículo 14 del Reglamento (CEE) nº 859/89 de la Comisión, de 29 de marzo de 1989, relativo a las normas de aplicación de las medidas de intervención en el sector de la carne de vacuno, (7) la aceptación de los productos (es decir, la transmisión de la propiedad y el momento determinante para el pago) tiene lugar el día de la entrada de los mismos en el centro de intervención. En consecuencia, la Comisión criticó la frecuente utilización de empleados de los almacenes frigoríficos como delegados del BALM para pesar los productos y certificar su aceptación. Además, según la Comisión, si bien es cierto que las instrucciones dirigidas por el BALM a sus agencias regionales son precisas por lo que respecta al contenido de las comprobaciones que deben llevar a cabo los inspectores, nada dicen acerca del calendario y la periodicidad de los controles que deben efectuarse. Según la Comisión, dichos controles no pueden realizarse adecuadamente mediante comprobaciones a posteriori, ya que los cuartos de carne ya han sido pesados, congelados, embalados, colocados en paletas y almacenados. En consecuencia, el FEOGA manifestó serias dudas sobre la fiabilidad del sistema de control basado en certificados expedidos por empleados de los almacenes.

31 En el Informe de síntesis se expone asimismo que, a este respecto, el BALM hizo hincapié, inicialmente, en el conflicto de intereses entre los mataderos que venden la carne a la intervención y los almacenes frigoríficos designados para almacenarla. No obstante, se precisa que la inspección llevada a cabo por el FEOGA reveló que no era posible confiar en dicho control, ya que en ocasiones los mataderos y los almacenes frigoríficos pertenecían al mismo grupo de empresas. Por ello, el FEOGA, pese a hacer constar expresamente los elementos positivos del sistema alemán, concluye manteniendo sus principales críticas relativas a la inexistencia de un control oficial independiente y exhaustivo por parte del BALM en el momento de la aceptación.

32 La República Federal de Alemania insiste, con objeto de justificar el recurso a empleados de los almacenes como delegados, en la existencia de dos etapas de controles en la aceptación de los productos: los primeros en el matadero y los segundos en los almacenes frigoríficos.

33 Por lo que respecta a los primeros, que tienen lugar en el matadero, el Gobierno alemán subraya que dichos controles se efectúan exclusivamente por agentes del BALM, y no por otras personas en que éste haya delegado. Según el Gobierno alemán, los agentes del BALM proceden, en el marco de esta etapa de los controles, a efectuar verificaciones exhaustivas de las condiciones de intervención.

34 Por lo que respecta a la segunda etapa de los controles, los que tienen lugar en el almacén frigorífico, la demandante sostiene que se efectúan, en la medida de lo posible, por un agente del BALM. No obstante, reconoce que el BALM ha recurrido asimismo a representantes que trabajan para el almacén frigorífico. Ahora bien, en ese caso afirma que el BALM elige como delegados a empleados experimentados y que les da una formación específica. Diversas tablas y cuadros expuestos en los almacenes frigoríficos les permiten verificar si los cuartos entregados pueden ser aceptados o no. En caso de duda del delegado, la agencia regional del BALM envía sin demora a un controlador que decide si se aceptan o no los cuartos de que se trate. Además, el Gobierno alemán asegura que los delegados se someten periódicamente al control, la supervisión y la formación del supervisor del BALM.

35 La República Federal de Alemania subraya que los controles efectuados en el almacén frigorífico por los delegados del BALM se llevaron a cabo siguiendo las mismas modalidades y con el mismo alcance que los debidamente efectuados por los controladores del BALM. Además, los controles realizados por los delegados del BALM fueron posteriormente verificados, con ocasión de controles a posteriori, mediante comprobaciones documentales e inspecciones físicas de la mercancía aceptada realizadas por controladores del BALM, colaboradores de las agencias regionales del BALM o por los supervisores del BALM. Según sostiene, este procedimiento garantiza una seguridad suficiente y una protección eficaz contra las manipulaciones. Según el Gobierno alemán, el sistema de control constituye un todo y debe ser examinado en su conjunto. A su entender, una apreciación aislada de la segunda etapa del mismo, ignorando los controles efectuados en el matadero, llevaría inevitablemente a concluir que existen deficiencias. El Gobierno alemán recuerda asimismo que la Comisión no tuvo en cuenta, al formular sus críticas, el sistema de dos etapas, y considera que la Decisión de la Comisión no está, por ello, suficientemente motivada a este respecto.

36 La Comisión replica que no cuestiona los controles realizados en el matadero y que éstos no son objeto de la imputación ni, por ende, del presente litigio. No obstante, dichos controles no pueden contrarrestar los puntos débiles del sistema alemán descubiertos en la etapa de entrada en almacén. En efecto, según la Comisión, es imposible deducir de la regularidad de los controles efectuados en el matadero conclusiones sobre la observancia de las exigencias relativas al control de la entrada en almacén. En su opinión, tampoco puede deducirse de dicha regularidad que los controles efectuados en el almacén frigorífico deban ser menos severos. A su entender, dichos controles tienen una importancia propia y fundamental en el marco del sistema de pago de la Comunidad. Según la Comisión, el propio BALM reconoció esta importancia al dictar instrucciones especiales para la ejecución de dichos controles.

37 Por lo que respecta a los controles documentales y físicos a posteriori que se llevan a cabo cuando el BALM recurre a delegados, la Comisión estima que, si bien son ciertamente útiles y necesarios en el marco del sistema de delegados del BALM, su alcance es limitado. En efecto, según la Comisión, se trata fundamentalmente de controles que recaen sobre documentos escritos que pasan por alto elementos tan importantes como, por ejemplo, la correcta ejecución del corte y de la limpieza de los cuartos de carne entregados, el mantenimiento de la temperatura exigida para la entrega (aproximadamente 7º C) o la regularidad del pesaje de los cuartos.

38 Más concretamente, la Comisión subraya los riesgos derivados del empleo de delegados, a saber, por un lado, la imposibilidad de subsanar posteriormente las irregularidades en los controles realizados con ocasión de la aceptación y, por otro, los conflictos de intereses cuando el matadero y el almacén frigorífico pertenecen a la misma persona.

39 Por lo que respecta al primero de estos riesgos, la Comisión sostiene que los controles necesarios en la entrada en almacén sólo pueden efectuarse en el momento de la entrega de los lotes de carne de vacuno al almacén frigorífico. A su entender, la omisión de los controles o la irregularidad de su ejecución en esta fase no pueden subsanarse a posteriori mediante comprobaciones documentales o físicas, ni siquiera si se efectúan por agentes del BALM, ya que los lotes de carne de que se trata se encuentran ya pesados, congelados, embalados, colocados en paletas y almacenados. Esto pone en evidencia, a su juicio, la especial responsabilidad que tienen los encargados de efectuar el control de entrada en almacén.

40 Por lo que respecta a los riesgos relacionados con los conflictos de intereses cuando el matadero vendedor y el almacén frigorífico encargado del almacenamiento pertenecen al mismo grupo de empresas, la Comisión opina que el sistema alemán no presta una atención suficiente a este conflicto de intereses. En efecto, según la Comisión, es de todo punto manifiesto y perfectamente normal que se plantee un conflicto de intereses en el delegado del BALM, ya que, por un lado, el delegado es empleado del almacén frigorífico y, por otro, debe controlar la regularidad de las operaciones efectuadas por éste con ocasión de la entrada en almacén de la carne. Si, a pesar de este inevitable conflicto de intereses, no es posible renunciar a la participación de delegados del BALM, los servicios alemanes deberían haber adoptado, en opinión de la Comisión, medidas eficaces para que dicho conflicto no menoscabe la calidad de los controles que es necesario efectuar con ocasión de la entrada en almacén.

41 A este respecto, la República Federal de Alemania subraya que en todos los casos en que, en el marco de una compra de intervención de carne de vacuno, el vendedor era una empresa vinculada (matadero/almacén frigorífico), el BALM se aseguró especialmente de que la carne de vacuno comprada a una empresa de este tipo no fuera depositada, en la medida de lo posible, en un almacén frigorífico vinculado al vendedor (es decir, al matadero). En los pocos casos en que, por razones de logística y/o de organización, fue necesario incumplir este principio, los controles de aceptación del producto en el almacén frigorífico vinculado fueron realizados exclusivamente por un controlador del BALM. A este respecto, la República Federal de Alemania cita seis casos de empresas vinculadas y aporta como anexo el expediente de los controles efectuados en las empresas Annuss (matadero)/Annuss (almacén frigorífico). Agrega que el BALM ordenó esta manera de proceder (control efectuado exclusivamente por agentes del BALM) en el caso de las empresas vinculadas mediante la transmisión de instrucciones orales a las agencias regionales.

42 La Comisión pone en duda la credibilidad de estas afirmaciones indicando que, en un principio, las autoridades alemanas afirmaron que las empresas que vendían sus productos a la intervención tenían legalmente prohibido almacenar ellas mismas sus propios productos. Posteriormente, una inspección puso de manifiesto que esta afirmación no se correspondía con la realidad y que efectivamente había empresas vinculadas que celebraban este tipo de contratos entre ellas. Según la Comisión, esta vez las autoridades alemanas declararon que, en estas circunstancias, debían reforzarse los controles. Por último, en opinión de la Comisión, la República Federal de Alemania alega ahora en su demanda que, en el caso de las empresas vinculadas, los controles se efectuaron en todos los casos por agentes del BALM. Éstas son las razones por las cuales esta alegación carece, según la Comisión, de credibilidad. Además, la Comisión no encuentra ningún indicio al respecto en las instrucciones del BALM a sus agencias regionales. Dichas instrucciones no dedican ni una sola palabra al problema específico de las empresas vinculadas. La Comisión considera que la aportación del expediente de los controles efectuados en un solo caso, como es el de las empresas Annuss/Annuss, no permite demostrar que las comprobaciones se realizaban sistemáticamente y en su totalidad por los agentes del BALM.

2. Irregularidades concretas detectadas con ocasión de determinados controles

43 Del Informe de síntesis de la Comisión se desprende que las dudas con respecto a la fiabilidad del sistema de control alemán se vieron agravadas al descubrir que, en un caso de irregularidad detectado en el marco de la auditoría del FEOGA, uno o varios empleados del almacén receptor había(n) sustraído determinadas piezas de los cuartos entre la aceptación y la congelación. En otro caso significativo, el sello de clasificación de la carne en la clase «O» fue fraudulentamente sustituido por el sello «R» para que 6,7 toneladas de mercancías, de otro modo inaceptables, pudieran entrar en almacén. Asimismo, en otro caso, se había utilizado un sello falso del BALM para permitir la entrada en almacén de 92 toneladas de carne de vacuno. Esto no se descubrió sino después de la salida de almacén.

44 La República Federal de Alemania sostiene que estos tres casos de infracciones no pueden poner en duda la seguridad y la regularidad del sistema de control. Si bien es cierto que ponen de manifiesto el alcance de las intenciones delictivas de sus autores, fue posible detectarlos en su totalidad gracias a los controles efectuados por el BALM y por otros servicios alemanes, y los infractores tuvieron que asumir su responsabilidad, de modo que no se produjo un perjuicio financiero para la Comunidad.

45 La Comisión responde, a este respecto, que el hecho de que el BALM u otros servicios alemanes descubrieran tres casos de perjuicios tampoco puede considerarse como una prueba de la fiabilidad del sistema de control alemán. La Comisión reitera que la corrección a tanto alzado del 2 % no se basa en estos casos, sino que, en su opinión, éstos ilustran claramente los puntos débiles del sistema de control en las fases de aceptación, gestión de las existencias y salida de almacén de la carne de vacuno en el marco de la intervención.

46 A este respecto, la Comisión sostiene que el primer caso constituye un buen ejemplo de los puntos débiles del sistema alemán. Si se hubieran efectuado controles de forma regular y conforme al Derecho comunitario con ocasión de la aceptación, hubiera quedado completamente excluido que pudieran escamotearse piezas de carne entre la entrega y la congelación, ya que dichos controles se extienden a lo largo de todo ese período, de modo que los cuartos de carne entregados están sujetos a control desde el momento de su entrega hasta el de su congelación. El hecho de que esta manipulación se descubriera posteriormente no modifica en modo alguno las omisiones e insuficiencias que afectaron al control en el momento de la aceptación.

47 En su escrito de contestación, la Comisión sostiene que se comprobó que, a menudo, el número de medias canales aceptadas para su almacenamiento no coincidía con el de medias canales previamente clasificadas en el matadero.

48 La República Federal de Alemania replica, a este respecto, que las diferencias en el número de medias canales objeto de un control de calidad en el matadero se explican por el hecho de que -tal y como los servicios alemanes explicaron de manera detallada a la Comisión en la fase de control-, durante el transporte al almacén frigorífico se detectaron deficiencias (por ejemplo, manchas ocasionadas por el transporte) en las medias canales destinadas a la aceptación que, en el marco del control de la aceptación realizado en el almacén frigorífico, provocaron el rechazo de los productos, por no cumplir éstos los requisitos para la intervención. Estas diferencias no tienen nada que ver con eventuales lagunas del sistema de control. Por otra parte, dichas diferencias carecen de pertinencia, ya que tan sólo la carne aceptada en el almacén frigorífico es objeto de la intervención.

49 En su dúplica, la Comisión considera que las explicaciones proporcionadas por la República Federal de Alemania a este respecto son perfectamente plausibles. No obstante, según la Comisión, no es posible dejar de asombrarse del hecho de que dichas anomalías no fueran mencionadas en las actas de control de calidad y de aceptación de la carne de vacuno, como en los casos mencionados, en particular, en el Informe de síntesis. Estos casos muestran asimismo que la existencia de dichas irregularidades no se tradujo necesariamente -como pretende hacer creer el Gobierno alemán- en el rechazo del producto.

50 Con respecto a los riesgos de que se produzcan manipulaciones en general que den lugar en la sustitución de carnes de buena calidad por carnes de menor calidad, la República Federal de Alemania sostiene que, en el caso de las carnes exportadas (95 %), los compradores no formularon ninguna reclamación. En su opinión, si dichas manipulaciones se hubieran producido, hubieran sido denunciadas por los terceros compradores. En cuanto a la parte de las existencias destinada a la ayuda alimentaria (5 %), es imposible que se produjera un cambio de este tipo, ya que un producto cortado y embalado resultaría difícil de comercializar.

51 La Comisión responde, a este respecto, que la posibilidad de manipulación existía realmente y se convertía casi en certeza en el caso de las empresas vinculadas, debido a la posibilidad de introducir en el sistema de pago un acta falsa, sin temor a ser descubierto posteriormente.

52 Según las explicaciones de la República Federal de Alemania, sólo es posible introducir en el sistema de pago un acta falsa de aceptación en caso de colusión entre todas las personas y servicios que participan en la aceptación de la carne de vacuno de intervención y en el control administrativo (matadero, controlador del BALM/persona delegada por el BALM, pesador oficial, almacén frigorífico, agencias regional y central del BALM), ya que los controles necesarios se llevan a cabo en todos los casos. No obstante, según la República Federal de Alemania, ante una actuación fraudulenta concertada tan amplia e importante de todas las personas y servicios, ningún sistema ofrece suficiente protección.

53 La Comisión replica que el Gobierno alemán respondió aún el 6 de julio de 1994, en su contestación a un escrito de la Comisión de 13 de abril de 1994 en el que se subrayaba el riesgo de introducción de actas falsas, que «para garantizar la concordancia de las actas de aceptación entre la central del BALM, sus agencias regionales y el almacén frigorífico [...] [se] introducirá, paralelamente al procedimiento de control actual, como propone el FEOGA, un procedimiento interno de control y ajuste». Según la Comisión, con esta declaración el Gobierno alemán reconoció que el procedimiento utilizado hasta entonces no protegía íntegramente el sistema de pago contra la introducción de actas falsas.

3. Datos estadísticos

54 En su Informe de síntesis, la Comisión hizo constar que una «comparación de las estadísticas ha revelado la existencia de contrastes sorprendentes en la actividad regional de control. Por ejemplo, el BALM de Hamburgo, que concentra en torno al 40 % de las entregas en almacén correspondientes a 1991 y 1992, pudo demostrar que un agente del BALM estaba presente en la aceptación de más de la mitad de las entregas efectuadas en su región (38 % en 1991 y 72 % en 1992). Las regiones menos importantes para el BALM, que son Berlín y Weimar, registraron un índice de control del 80 %. En cambio, las regiones de Mühlheim y Mannheim, que representan en torno al 25 % de las entregas nacionales, tan sólo registraron un índice de control del 20 %. La región de Múnich, segunda en importancia para el BALM (en torno al 28 % del total nacional), no efectuó ni un solo control en 1991».

55 La República Federal de Alemania sostiene, en su demanda, que, en relación con el ejercicio financiero de 1992, se aportó la prueba de que más de la mitad (aproximadamente el 52 %) de los 14.000 controles efectuados en un almacén frigorífico corrieron a cargo de un controlador del BALM y que, en tales casos, el controlador del BALM cumplimentó, además del acta de aceptación (parte B), un formulario titulado «Bericht über die Prüfung im Empfangsbetrieb» (Informe de control en la empresa receptora), que remitió al BALM. Los restantes controles (aproximadamente el 48 %) se efectuaron, según la República Federal de Alemania, por representantes del BALM, de modo que se garantizó el control del 100 % de las aceptaciones.

56 En opinión de la Comisión, de las estadísticas se desprende que realmente existen puntos débiles, aun cuando la mayoría de los controles se efectuara por los propios agentes del BALM (un 52 % del total en el ejercicio 1992). La Comisión no discute que en el 52 % de los casos los controles se efectuaran por agentes del BALM, pero recuerda las divergencias regionales señaladas en el Informe de síntesis, que, en su opinión, son considerables en la actividad de control de las propias agencias regionales del BALM. En el caso de Múnich, las diferencias detectadas demuestran, según la Comisión, la importancia de las deficiencias del sistema de control alemán.

57 En relación con los controladores del BALM de la agencia regional de Múnich en 1991, la República Federal de Alemania precisa que dicha afirmación, expresada por vez primera durante el procedimiento de conciliación, es falsa y sostiene que la corrigió inmediatamente y que se basa en un malentendido. Según afirma, las actas de aceptación prueban que la agencia regional de Múnich encomendó a controladores del BALM la realización del 16 % de los controles de aceptación llevados a cabo en el almacén frigorífico.

58 A este respecto, la Comisión admite que la afirmación contenida en el escrito de contestación insinúa que los agentes del BALM no efectuaron ningún control en Múnich. No obstante, según la Comisión, ésa no era la principal afirmación. La Comisión explica que lo que en realidad comprobó, con base en la información regional sobre los controles solicitada y remitida por los servicios alemanes, es que la de Múnich era la única agencia regional que no seguía el sistema de control general y acreditaba las verificaciones de los agentes del BALM mediante el envío del «Informe de control en la empresa receptora». Dado que no se dio ninguna explicación plausible para justificar el caso especial de la agencia regional del BALM de Múnich, la Comisión no tuvo más remedio que suponer que la realización de los controles por parte de los agentes del BALM, mencionados en el caso de la agencia de Múnich, no estaba suficientemente documentada. Según la Comisión, procede señalar asimismo, de forma marginal, que si se toman como base las cifras proporcionadas por los servicios alemanes el porcentaje de los controles efectuados por la agencia regional del Múnich no es del 16 % -como se afirma-, sino sólo del 11 % (esta agencia se atribuye 412 de las 3.747 actas de aceptación levantadas por agentes del BALM).

4. Documentación de las verificaciones de la aceptación

59 En el Informe de síntesis, la Comisión indica que un examen atento de una selección de informes de control hubiera puesto de manifiesto que los controles de los diferentes lotes no siempre eran exhaustivos, es decir, que no comprendían todos los elementos de control establecidos en las instrucciones de servicio del BALM desde la entrega hasta el almacenamiento. Por el contrario, en torno al 10 % de los informes examinados por el FEOGA contienen alguna observación negativa (por ejemplo, corte defectuoso, temperatura excesivamente elevada, etc.) que conduce al rechazo de la totalidad o de una parte de la entrega. Esta situación pone de relieve, según la Comisión, la importancia de los controles oficiales independientes con ocasión de la aceptación por parte de la empresa receptora, especialmente cuando el matadero y el almacén frigorífico pertenecen a la misma empresa.

60 En su escrito de contestación, la Comisión explica que del examen de dichos informes se desprende que no cumplen las exigencias del Derecho comunitario. Sostiene que este resultado se pone de manifiesto cuando se examinan los informes de control remitidos (aunque tardíamente) a la Comisión. Estos informes pueden dividirse en tres grupos diferentes:

Primer grupo: informes sobre los controles de la aceptación efectuados por los propios agentes del BALM en el momento de la entrega de los lotes de carne de vacuno. Con frecuencia, estos informes hacen constar la existencia de deficiencias puntuales; ello se corresponde perfectamente con la práctica habitual y con lo que cabe esperar, por lo que puede deducirse que los controles fueron completos y minuciosos.

Segundo grupo: informes sobre los controles a posteriori de la aceptación efectuados por agentes del BALM. Estos informes confirman que los lotes de carne de vacuno de que se trata fueron examinados después de que hubieran sido congelados, y hacen constar expresamente que, en esta fase, ya no es posible proceder a un control completo de la aceptación.

Tercer grupo: informes sobre la aceptación del producto de intervención por parte de delegados del BALM. Se trata de la parte B del «Acta relativa al control de calidad y a la aceptación de la carne de vacuno», que sirve para confirmar, tras las indicaciones realizadas por el matadero en la parte A, la aceptación de la carne de vacuno para su almacenamiento. Debe señalarse que, en esta parte B del acta, los delegados del BALM no indican ninguna observación negativa. Este resultado no se corresponde con lo que sucede en la práctica y, por lo demás, se ve refutado por el resultado de las comprobaciones llevadas a cabo por los agentes del BALM. Estas contradicciones son patentes y confirman la apreciación que hace la Comisión de la existencia de efectivos puntos débiles en el sistema de control.

61 La República Federal de Alemania explica que se trata de una apreciación errónea de la documentación. Según la República Federal de Alemania, existen dos documentos: el «Acta relativa al control de calidad y a la aceptación de la carne de vacuno», al que la Comisión se refiere como informe de control, y el formulario titulado «Informe de control en la empresa receptora». En el sistema alemán, sólo el acta es fehaciente. El segundo documento constituye un documento interno del BALM.

62 En consecuencia, según la República Federal de Alemania, las afirmaciones de la Comisión son inexactas, en la medida en que se refieren exclusivamente al «Informe de control en la empresa receptora». Por otra parte, en opinión de la República Federal de Alemania, procede rechazar la afirmación de la Comisión según la cual las actas de aceptación (parte B) levantadas por las personas delegadas al efecto por el BALM, que no contienen ninguna observación negativa, no se corresponden con lo que la Comisión comprobó en la práctica. Por otro lado, la Comisión tan sólo presentó un número muy reducido de «informes de control en la empresa receptora», que contienen las observaciones de los controladores del BALM sobre las divergencias existentes en relación con los procedimientos normales de control. En consecuencia, considera que dichos informes no pueden servir de prueba de una supuesta falta general de control debida a la intervención de delegados.

63 A este respecto, la Comisión observa que, en su escrito de contestación, se limitó a elegir algunos ejemplos que sustentaban sus tesis. En consecuencia, la alegación del Gobierno según la cual sólo puede hablarse de un «número muy reducido» de informes carece de pertinencia. La Comisión sostiene que, en total, encontró referencias a deficiencias en aproximadamente el 15 % de los informes de control analizados a raíz de la entrevista bilateral de 20 de enero de 1996, y que uno de ellos llevaba la observación «falta del sello del BALM».

64 La Comisión observa asimismo que son los propios servicios alemanes los que invocaron estos «informes de control en la empresa receptora» para demostrar el funcionamiento regular del sistema de control alemán, después de que la Comisión hubiera comprobado que, a menudo, las actas de aceptación no se levantaban por los servicios alemanes de acuerdo con sus propias instrucciones y que, en ocasiones, ni siquiera iban firmadas. En consecuencia, es lógico que también los servicios de la Comisión tomen en cuenta estos «informes de control en la empresa receptora».

65 El Gobierno alemán observa asimismo que, en el formulario «Acta relativa a la apreciación cualitativa y la aceptación de la carne de vacuno» utilizado durante el ejercicio financiero de 1992 para los controles de la aceptación, los controladores del BALM o, en su caso, las personas delegadas por éste no disponían de ningún apartado destinado a indicar las eventuales particularidades detectadas con ocasión de la verificación de la aceptación o la existencia de deficiencias de menor importancia observadas en la carne de vacuno presentada para su aceptación. Sólo las medias canales debidamente aceptadas en el almacén frigorífico aparecían en la parte B del acta de aceptación. Posteriormente, el BALM modificó esta acta, a sugerencia del FEOGA, para incluir en él un apartado específico destinado a indicar las particularidades eventualmente detectadas.

66 Según la Comisión, esta circunstancia constituye un ejemplo más de las debilidades del sistema alemán de aquel entonces. La Comisión considera que la inexistencia en dicha acta de un apartado al efecto debe considerarse como una omisión grave. Más aún cuando -como afirma el Gobierno alemán- el acta de aceptación constituye efectivamente el principal documento de control para la fase de entrada en almacén. La existencia de dicho apartado hubiera inducido a la persona encargada del control a fijarse en las eventuales deficiencias de la carne entregada y, en su caso, a confirmar expresamente, mediante su firma, la buena calidad de la mercancía.

67 Por lo que respecta a la carne de vacuno, que según revelan algunos «informes de control en la empresa receptora» fue objeto de inspección en el túnel de congelación, la República Federal de Alemania sostiene que se trataba aún de carne fresca y no -como afirma la Comisión- de carne congelada. Según la República Federal de Alemania, los controles de la aceptación podían efectuarse debidamente, ya que el proceso de congelación no comenzaba hasta que la totalidad del lote entregado hubiese entrado en el túnel de congelación.

68 Según la Comisión, de los dos informes controvertidos, en particular, se desprende que la carne sólo fue objeto de inspección al día siguiente o dos días después de su entrega. A su entender, incumbe al Gobierno alemán explicar si es posible y cómo es posible que, una vez transcurridas más de veinticuatro horas, la carne fresca conservara su frescura y no estuviera congelada. Con independencia de lo anterior, la Comisión afirma que los controles a posteriori no permiten verificar en ningún caso el mantenimiento de la temperatura de 7º C exigida para la entrega. Si bien es cierto que los informes confirman esta temperatura, dicha confirmación no se sustenta en controles efectuados por los agentes del BALM.

5. ¿Es aplicable el Reglamento (CEE) nº 2456/93?

69 En su demanda, la República Federal de Alemania sostiene asimismo que la Comisión basa sus críticas al sistema de entrada en almacén practicado en Alemania -no expresamente, en efecto, pero sí fundamentalmente- en el artículo 17 del Reglamento (CEE) nº 2456/93 de la Comisión, de 1 de septiembre de 1993, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) nº 805/68 del Consejo en lo relativo a las medidas generales y particulares de intervención en el sector de la carne de vacuno. (8) Estima que de los considerandos de dicho Reglamento se desprende que la propia Comisión admitió que el arsenal normativo de que disponía en este sector no era suficiente para afrontar la excepcional situación existente en 1992 (con las existencias de intervención de carne de vacuno más elevadas desde la creación de la Comunidad). No obstante, sostiene la República Federal de Alemania, este Reglamento no entró en vigor hasta septiembre de 1993 y no era aplicable al ejercicio 1992, ya que en el Reglamento nº 859/89 por entonces vigente no existía una disposición similar. La República Federal de Alemania reprocha a la Comisión que aplique de manera retroactiva al ejercicio financiero de 1992, so pretexto del artículo 8 del Reglamento nº 729/70, las exigencias más estrictas establecidas en el Reglamento nº 2456/93.

70 Según la Comisión, este reproche carece de fundamento, ya que las críticas dirigidas al sistema de control alemán en relación con el ejercicio 1992 no se basan, ni de hecho ni de Derecho, en el régimen establecido mediante el Reglamento nº 2456/93. La Comisión sostiene que dichas críticas se basan en realidad en el hecho de que la República Federal de Alemania no adoptara las medidas necesarias para asegurarse de la realidad y de la regularidad de las operaciones financiadas por el FEOGA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8, apartado 1, del Reglamento nº 729/70.

B. Análisis

71 El sistema alemán de controles con ocasión de la aceptación de la carne de vacuno de intervención, ¿presenta deficiencias capaces de entrañar un riesgo menor de pérdidas para el FEOGA?

72 A pesar de las alegaciones formuladas por el Gobierno demandante, considero que esta cuestión debe recibir una respuesta afirmativa.

73 Ciertamente, es innegable que, con ocasión de los controles en el matadero, los agentes del BALM proceden a una verificación exhaustiva del cumplimiento de los requisitos para la intervención. No obstante, dichos controles no pueden subsanar las deficiencias que puedan existir en los controles con ocasión de la aceptación en el almacén frigorífico. En efecto, debe señalarse que la regularidad de los controles efectuados en el matadero no resulta pertinente para apreciar la regularidad de los controles efectuados con ocasión de la aceptación en el almacén frigorífico. En virtud del artículo 14 del Reglamento nº 859/89, antes citado, el momento determinante, en particular, para la transmisión de la propiedad del producto de intervención y para el pago es el de la aceptación. En consecuencia, la Comisión tiene razón al declarar que los controles efectuados en el almacén frigorífico tienen una importancia propia y determinante para el sistema de pago de la Comunidad.

74 Ahora bien, por lo que respecta a dichos controles, resulta significativo que, según reconoce el propio Gobierno alemán, su apreciación aislada lleva inevitablemente a concluir que existen deficiencias. (9)

75 A este respecto, las comprobaciones efectuadas por la Comisión a partir de los informes de control ponen de relieve el hecho de que los delegados no llevan a cabo un control suficientemente crítico. En efecto, de dichas comprobaciones se desprende que, cuando son los agentes del BALM los que llevan a cabo los controles de la aceptación, con frecuencia los informes hacen constar la existencia de deficiencias puntuales, mientras que los delegados del BALM no indican en ellos ninguna observación negativa. Esta contradicción se ve confirmada por los controles posteriormente realizados por los agentes del BALM, un 15 % de los cuales menciona la existencia de deficiencias en el control efectuado por los delegados.

76 No puede acogerse la alegación alemana según la cual los informes de los controles efectuados a posteriori por los agentes del BALM no constituyen más que un documento interno de éste y sólo el acta de control cumplimentado con ocasión de la aceptación es fehaciente. En efecto, tal y como sostiene la Comisión, son los propios servicios alemanes los que invocaron dichos documentos para demostrar el funcionamiento regular de su sistema de control. En consecuencia, si de dichos documentos se desprenden argumentos que refuerzan las tesis de la Comisión, ésta tiene derecho a apoyarse en ellos.

77 Por lo demás, comparto la opinión de la Comisión según la cual los controles necesarios sólo pueden efectuarse en el momento de la entrega de los lotes de carne de vacuno en el almacén frigorífico, ya que los controles realizados posteriormente por los agentes del BALM no pueden subsanar las eventuales insuficiencias de los controles efectuados con ocasión de la aceptación. En efecto, si el controlador del BALM no está presente en el momento de la aceptación controlará la carne bien cuando se encuentre en el túnel de congelación (Schockgefrierraum), bien cuando ya esté almacenada.

78 En el primero de estos supuestos, resulta difícil imaginar que, después de veinticuatro horas, la carne que se encuentra en el túnel de congelación no esté ya congelada en un grado tal que ya no puedan verificarse sus características con suficiente precisión, por no hablar de su temperatura en el momento de la llegada.

79 En el segundo supuesto, resulta imposible con mayor razón comprobar de manera detallada el estado de la carne en el momento de su llegada a la empresa, ya que la congelación ha concluido por completo y la carne ha sido embalada y colocada en paletas en el almacén.

80 Así pues, estos controles documentales y físicos a posteriori tienen forzosamente una utilidad limitada por lo que respecta a la regularidad de dichas operaciones.

81 Por lo demás, ha quedado de este modo acreditado que los principales controles son los efectuados con ocasión de la aceptación de la carne, de forma que la inexistencia, en el acta utilizada en 1992 para los controles de la aceptación, de un apartado destinado a indicar las eventuales particularidades detectadas con ocasión de la verificación de la aceptación o la existencia de deficiencias de menor importancia detectadas en la carne aceptada constituye una debilidad adicional del sistema alemán vigente por aquel entonces. Esto es tanto más cierto cuanto que dicho documento era efectivamente el único fehaciente, como afirma el Gobierno alemán. Por lo demás, este último reconoció dicha debilidad y la subsanó mediante la inclusión, para los ejercicios posteriores, de un apartado al efecto.

82 Más delicada es la cuestión de las conclusiones que deben derivarse de los fraudes descubiertos. Como hemos visto al principio, el órgano de conciliación se «inclina a pensar» que, debido al carácter delictivo de dichas irregularidades, éstas no hubieran podido evitarse ni siquiera si el BALM hubiera empleado exclusivamente a sus propios controladores. Es posible que así sea. Por otro lado, me parece, sin embargo, que la sustitución fraudulenta de los sellos de la categoría «O» por sellos de la categoría «R», así como el uso de un sello falso del BALM para conseguir que se admitieran a intervención 92 toneladas de carne, resultarían mucho más difíciles si los agentes del BALM estuvieran presentes con ocasión de la entrega de los productos en el almacén. Ciertamente, estos casos de infracción no pueden, como manifiesta el Gobierno alemán, cuestionar globalmente la seguridad y la regularidad del sistema de control alemán. No obstante, ponen de relieve la vulnerabilidad de éste como consecuencia del empleo de delegados.

83 Esta vulnerabilidad se hace aún más patente si se tiene en cuenta el número relativamente reducido de controles que efectuaron algunas de las agencias regionales del BALM con ocasión de la aceptación. Si bien, en total, el índice de controles directamente efectuados por agentes del BALM es del 52 %, es de temer que el bajo índice de controles oficiales e independientes llevados a cabo por las agencias de Mühlheim, Mannheim y, sobre todo, Múnich, facilitara las maquinaciones fraudulentas de personas poco escrupulosas.

84 En cambio, por lo que respecta a los riesgos de fraude en los casos de empresas vinculadas, me ha sorprendido la afirmación de la Comisión según la cual el Gobierno alemán no sostuvo hasta la demanda que, en tales casos, los controles se realizaban siempre por los agentes del BALM. En efecto, el Informe de síntesis ya se hace eco claramente de las instrucciones orales impartidas a las agencias regionales en virtud de las cuales, cuando el matadero y el almacén frigorífico pertenezcan al mismo grupo de empresas, la aceptación debe ser controlada exclusivamente por un agente del BALM.

85 Por el contrario, el carácter puramente oral de dichas instrucciones, no discutido por la República Federal de Alemania, sí es criticable. En efecto, la realización de dichos controles reviste una importancia fundamental para la regularidad de las operaciones de aceptación en el caso de un almacén frigorífico vinculado a un matadero. Mediante sus instrucciones orales, el BALM reconoció esta importancia, pero sin atribuirle el peso que hubieran tenido unas instrucciones por escrito. En consecuencia, cabe considerar que el carácter oral de las instrucciones del BALM no garantiza su plena eficacia y, por tanto, puede tomarse asimismo en consideración a la hora de apreciar las debilidades del sistema alemán de controles.

86 Por lo que respecta a la posibilidad de introducir actas falsas en el sistema cuando las dos empresas están vinculadas, procede señalar que se trata de una posibilidad cierta. Es verdad que el riesgo de que no llegue a descubrirse una maniobra fraudulenta de este tipo es reducido, pero ello no la hace en modo alguno menos real. Las propias autoridades alemanas reconocieron dicha realidad al anunciar que iban a introducir un procedimiento para asegurarse de que los ejemplares de las actas de aceptación en posesión de la central del BALM, de sus agencias regionales y del almacén frigorífico coincidían exactamente.

87 Por lo que respecta, en último lugar, a la alegación del Gobierno alemán mediante la que reprocha a la Comisión la aplicación retroactiva del artículo 17 del Reglamento nº 2456/93, antes citado, no puedo dejar de compartir la opinión de la Comisión. Dicha alegación no está justificada ni de hecho ni de Derecho. Es cierto que en dicho artículo se describe por vez primera de manera precisa el procedimiento de aceptación. Ahora bien, aun cuando la normativa comunitaria no contuviera aún disposiciones tan precisas al respecto, no es menos cierto que el artículo 8 del Reglamento nº 729/70, antes citado, ya imponía a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para:

- asegurarse de la realidad y de la regularidad de las operaciones financiadas por el Fondo;

y

- prevenir y perseguir las irregularidades.

88 Efectivamente, esta disposición, que constituye en el sector agrícola una expresión de las obligaciones impuestas a los Estados miembros por el artículo 5 del Tratado CE, define los principios con arreglo a los cuales la Comunidad y los Estados miembros deben organizar la ejecución de las decisiones comunitarias de intervención agrícola financiadas por el FEOGA, así como la lucha contra el fraude y las irregularidades relacionadas con dichas operaciones. Impone a los Estados miembros la obligación general de adoptar las medidas necesarias para asegurarse de la realidad y de la regularidad de las operaciones financiadas por el FEOGA, aun cuando el acto comunitario específico no prevea expresamente la adopción de determinada medida de control. (10)

89 Así pues, en virtud de esta obligación las autoridades alemanas deben garantizar la eficacia de los controles efectuados con ocasión de la aceptación de la carne de vacuno.

90 Ahora bien, el análisis precedente ha puesto de manifiesto que no resultan convincentes las alegaciones invocadas por el Gobierno alemán para intentar demostrar la inexistencia de las deficiencias en las que la Comisión basó fundamentalmente la corrección a tanto alzado controvertida.

91 Por último, por lo que respecta al motivo basado en la falta de motivación, basta con recordar que las Decisiones sobre la liquidación de cuentas no exigen una motivación detallada, puesto que se adoptan con base en el Informe o los Informes de síntesis, así como en la correspondencia intercambiada entre el Estado miembro y la Comisión. Esto implica que el Gobierno interesado estuvo estrechamente asociado al proceso de elaboración de la Decisión y conocía, por consiguiente, la razón por la cual la Comisión estimaba que no debía imputar al FEOGA las sumas controvertidas. (11)

IV. Sobre los controles realizados durante el almacenamiento

A. Motivos y alegaciones

92 A este respecto, las alegaciones de la demandante se articulan en torno a cuatro puntos.

1. Anotación en el inventario

93 El artículo 3 del Reglamento nº 618/90, antes citado, tiene el siguiente tenor:

«El almacenista verificará el inventario contable durante los dos últimos meses del ejercicio.

La verificación comportará una comprobación de la presencia física de la mercancía, con arreglo a un formulario cuyo modelo figura en el Anexo II.

Esta verificación se efectuará en presencia del agente del organismo de intervención.

Si, no obstante, el agente del organismo de intervención no estuviese presente, realizará la verificación en su siguiente visita, teniendo en cuenta los movimientos de existencias que se hayan producido en el intervalo.»

94 En el formulario cuyo modelo se encuentra en el Anexo II de dicho Reglamento aparecen seis columnas que llevan, respectivamente, los siguientes títulos: «Lote», «Descripción», «Peso contabilizado», «Peso comprobado», «Peso controlado» y «Observaciones». Al pie del formulario figuran las siguientes indicaciones: «Peso comprobado: comprobación de la presencia física de la mercancía (artículo 3)» y «Peso controlado: lotes escogidos y pesados (artículo 4)».

95 En su Informe de síntesis, la Comisión hizo constar que, en los inventarios, no había en ningún caso diferencias entre el peso registrado y el peso controlado. En los almacenes visitados, la Comisión afirma haber confirmado que las existencias no habían sido objeto de una comprobación física, en contra de lo exigido en el artículo 3, sino que simplemente se habían tomado las cifras de las cuentas de existencias del almacén.

96 La República Federal de Alemania sostiene que el artículo 3 del Reglamento nº 618/90, antes citado, no contempla ninguna comprobación del peso con ocasión del control para el inventario anual, ya que la comprobación física se lleva a cabo, de conformidad con el artículo 4 del mismo Reglamento, en un momento posterior. Por consiguiente, según la República Federal de Alemania no es posible, en contra de lo que pretende la Comisión, reflejar en las declaraciones de inventario anual la existencia de diferencias de peso detectadas con ocasión del control de la presencia física de la mercancía.

97 La Comisión sostiene que la desaparición de cualquier paleta o pieza entraña necesariamente una pérdida de peso que debe reflejarse en el acta del inventario. La inexistencia de este tipo de indicación confirma lo que ciertos empleados de los almacenes frigoríficos entrevistados por la Comisión en el marco de las inspecciones in situ declararon directamente al agente de la Comisión, a saber, que la presencia física de la mercancía no se comprobaba por el almacenista, que se limitaba a reproducir directamente las indicaciones de cantidad y peso que figuraban en las cuentas de existencias del almacén. Ahí radica, según la Comisión, el verdadero punto débil del procedimiento de inventario, ya que los inventarios anuales elaborados por los almacenes frigoríficos no revelan nunca la existencia de discordancias entre las cantidades y los pesos registrados en la contabilidad y las cantidades y los pesos comprobados.

98 La República Federal de Alemania sostiene que incumbe a la Comisión probar dichas afirmaciones, y propone, como prueba, el testimonio de determinados agentes de las agencias regionales del BALM. A continuación, la República Federal de Alemania precisa que el almacenista recibe cada año la instrucción por escrito de respetar las disposiciones establecidas para la elaboración del inventario anual. Al firmar la declaración de inventario anual para la mercancía de intervención, el almacenista certifica y acredita que se ha efectuado debidamente el correspondiente control. El Reglamento no contempla la aportación de pruebas u otros documentos complementarios para confirmar el cumplimiento del artículo 3 con ocasión del control del inventario contable.

99 A este respecto, la Comisión responde que la mera obligación de comprobar la presencia física de la mercancía entraña, por sí sola, la necesidad de contar con documentos que acrediten de manera verificable la ejecución de dichos controles. Ésta es la razón por la cual las pruebas exigidas por la Comisión no son pruebas «complementarias», sino la prueba misma de que la comprobación se ha llevado a cabo.

100 Según la República Federal de Alemania, en el momento de la comprobación de la presencia física de la mercancía no es necesario proceder a ningún control físico del peso, efectuando un pesaje en el marco de la inspección prevista en el artículo 3, sino que -conforme a la definición de la expresión «Peso comprobado»- hay que limitarse a registrar los pesos verificados in situ con motivo de la comprobación de la presencia física de la mercancía efectuada de conformidad con el artículo 3. Dado que no se realiza ningún control del peso mediante un pesaje posterior, los pesos que figuran en las columnas del formulario relativas al peso contabilizado y al peso comprobado deben coincidir en todos los casos, siempre que la verificación in situ de las existencias no haya revelado la existencia de ningún error de inventario.

101 A este respecto, la Comisión sostiene que la República Federal de Alemania no excluyó, en contra de las alegaciones que ahora formula, que existiera en los almacenes frigoríficos una práctica de transcripción e indicó, en respuesta a una observación de la Comisión en la que se hacía hincapié en este peligro, su intención de que «en el futuro, [...] controlará más estrechamente el cumplimiento de estas disposiciones por parte de los almacenistas». Además, la Comisión recuerda que, habida cuenta de esta mera transcripción contable, es completamente normal que no se pudiera comprobar ninguna cantidad errónea, pero, en su opinión, no cabe, como pretende hacer el Gobierno alemán, deducir de ello la regularidad de los controles.

2. Controles de los inventarios

102 El artículo 4 del Reglamento nº 618/90 establece que:

«Basándose en los inventarios contables, el agente del organismo de intervención controlará in situ:

- el procedimiento de elaboración de los inventarios por parte del almacenista;

- los datos de contabilidad del almacén (entradas, salidas, saldo de existencias) y los resultados del inventario anual del almacenista.

El agente comparará los datos de contabilidad antes mencionados con los datos relativos a las cantidades de su propia contabilidad y con los inventarios contables mensuales.

En caso de concordancia, procederá a una inspección física del 5 % como mínimo de las cantidades almacenadas, según los métodos que se describen en el Anexo III respecto a cada producto.

En caso de discordancia de contabilidad o de divergencia, no claramente justificadas, en la inspección física, deberá inspeccionarse según el mismo método un porcentaje suplementario de las cantidades almacenadas. Dicha inspección deberá proseguirse por tramos de 5 % hasta que se halle una explicación para las discordancias o divergencias comprobadas.

El organismo de intervención podrá delegar su representación en un auditor o controlador autorizado por un Estado miembro. El control será efectuado por una persona independiente del almacenista.»

103 El Anexo III, Sección VI, de ese mismo Reglamento define, para la carne de vacuno, el siguiente método de inspección física para la elaboración del inventario:

«1) Selección de una cantidad de lotes correspondiente al 5 % de la cantidad total almacenada en intervención pública. La selección podrá prepararse antes de la visita del almacén basándose en los datos contables del organismo de intervención, pero no será comunicada al almacenista.

2) Comprobación in situ de la presencia de los lotes elegidos y de la composición de los mismos; esta comprobación comprenderá los siguientes trámites:

- Carne en canal:

- identificación de los lotes y comprobación del número de piezas,

- comprobación del peso del 20 % de las piezas por tipo de corte, calidad o ambos,

- comprobación visual del estado del embalaje;

- Carne deshuesada:

- identificación de los lotes y comprobación del número de cajas,

- comprobación del peso del 10 % de las paletas o contenedores,

- comprobación del 10 % de las cajas de cada paleta o contenedor en cada tipo de corte,

- comprobación visual del contenido de las cajas y del estado del embalaje en la caja.

En la selección de las paletas o contenedores se tendrá en cuenta los diferentes tipos de corte almacenados.

3) Descripción, en el acta del inventario, de los lotes inspeccionados físicamente y de los defectos comprobados.»

104 En su Informe de síntesis, la Comisión señala que no pudo verificar que se efectuara la inspección física del 5 % como mínimo de las cantidades de carne almacenadas, tal y como se exige en el artículo 4 y el Anexo III del Reglamento nº 618/90. En el Informe se hacen constar las dificultades que tuvo el FEOGA para proceder a los controles de los inventarios: instalaciones de almacenamiento abarrotadas, dificultades para determinar las cantidades que habían sido objeto de un control visual, dificultades para determinar el número de piezas que había en cada paleta, inexistencia de un control destinado a garantizar que las paletas seleccionadas se correspondían con las paletas pesadas, etc.

105 En su demanda, la República Federal de Alemania niega la afirmación de la Comisión según la cual los controles contemplados en el artículo 4 y en el Anexo III, Sección VI, del Reglamento nº 618/90 no se efectuaron debidamente. Sostiene que se seleccionó un determinado número de lotes, que corresponde al menos al 5 % de la cantidad total almacenada, y que la composición de dichos lotes se comprobó in situ. Añade que, con ocasión de la comprobación adicional del 20 % de la cantidad (5 %) ya controlada, el agente del BALM verificó el peso, seleccionando in situ el 20 % de las piezas que debían comprobarse (determinación de las paletas). Según la República Federal de Alemania, la firma del agente del BALM y del almacenista en el acta del inventario anual, acompañada del estado de existencias correspondiente en el que se indican por separado los lotes almacenados que se han comprobado y se han pesado físicamente, certifica y establece el resultado de la inspección física de la carne almacenada. Según el Gobierno alemán, el Derecho comunitario no permite justificar ninguna otra exigencia.

106 La Comisión no discute que la comprobación del peso del 20 % de esta proporción del 5 % se efectuara de conformidad con la normativa comunitaria, pero señala que dicho porcentaje equivale únicamente al 1 % del total de las cantidades almacenadas. Según la Comisión, esta parte de los controles no fue objeto de ninguna crítica, razón por la cual las observaciones formuladas a este respecto por el Gobierno alemán en su demanda carecen de pertinencia. Según la Comisión, es en relación con la inspección física de al menos el 5 % de la carne almacenada donde existen graves deficiencias que afectan al sistema de control del inventario. A este respecto, la Comisión sostiene que las afirmaciones de la República Federal de Alemania no se corresponden con la realidad con la que se encontraron los servicios de la Comisión en sus propias comprobaciones. En efecto, según la Comisión, las indicaciones de peso tan sólo permiten saber de qué lote o de qué categoría de mercancías se seleccionó esta proporción del 1 % del conjunto de las existencias para proceder al control del peso. La Comisión señala que sus inspectores pudieron comprobar, mediante un examen de los controles de inventario efectuados por los agentes del BALM, que era imposible determinar con precisión qué cantidades habían sido objeto de controles visuales. Según la Comisión, las actas de inventario no permitieron comprobar ni qué paletas ni cuántas paletas se habían pesado; no se efectuó un recuento del número de piezas por paleta; no se verificó si las paletas seleccionadas para el control del peso eran las mismas que efectivamente se pesaron; era imposible identificar las paletas pesadas por los agentes del BALM; no se desembaló ninguna pieza para poder confrontar la carne congelada o los sellos con las indicaciones de clasificación y de categoría. Además, según la Comisión, a menudo la columna «Divergencias» de las actas de inventario no había sido cumplimentada o había sido cumplimentada de manera insuficiente. En opinión de la Comisión, las actas de inventario no permiten determinar la cantidad exacta que fue objeto de una inspección física.

107 Cuando solicitó justificantes al BALM, éste no pudo presentar documentos de trabajo de sus controladores que permitieran conocer el número exacto de paletas y de piezas controladas y su peso. La Comisión sostiene que cuando el Derecho comunitario exige la realización de controles concretos, como la inspección física del 5 % de la carne de vacuno almacenada, en el marco de la utilización de los recursos comunitarios, los servicios nacionales competentes deben velar por que sea posible verificar mediante documentos apropiados, en el procedimiento de liquidación de cuentas, si se ha cumplido esta obligación comunitaria. Dado que esto no sucedió en el presente caso, la carga de la prueba recae sobre el Gobierno alemán y, según la Comisión, no basta con invocar, a este respecto, declaraciones de agentes o de controladores del BALM.

108 La República Federal de Alemania sostiene que la cantidad real objeto de una inspección física conforme al artículo 4 del Reglamento nº 618/90 figura en cada una de las actas de inventario anual, con indicación exacta del peso, en la cuarta columna del Anexo titulado «Estado de existencias».

109 Por lo que respecta a las verificaciones relativas a la cuestión de cuántas y qué paletas habían sido pesadas, así como de qué piezas contenían éstas, la República Federal de Alemania observa que, con base en los estados de existencias, que forman parte del acta del inventario anual, es posible determinar sin discusión qué lotes de las existencias fueron objeto de una inspección física conforme a lo dispuesto en el artículo 4, en relación con el Anexo III, Sección VI, del Reglamento nº 618/90. Tanto los lotes controlados como los pesos comprobados se indican en los estados de existencias. Según la República Federal de Alemania, las paletas inspeccionadas pueden identificarse in situ en cualquier momento hasta la salida de almacén de la mercancía mediante etiquetas que figuran sobre ellas, ya que, en el marco del inventario, los controladores competentes del BALM colocan un sello de éste, unas siglas o ambas cosas en las etiquetas de las paletas inspeccionadas y pesadas y, tras el pesaje, las paletas no vuelven a colocarse en su antiguo emplazamiento, sino que se almacenan por separado.

110 Según la Comisión, el Gobierno alemán describe un procedimiento que, en teoría, permite la identificación de las paletas controladas, pero cuya aplicación práctica no la garantiza en modo alguno. La Comisión afirma que, en el marco de sus verificaciones, los representantes de sus servicios comprobaron, por ejemplo, que los controladores del BALM atribuyen frecuentemente a las paletas seleccionadas una numeración especial (de 1 a 20, etc.). En opinión de la Comisión, este procedimiento imposibilita cualquier control posterior. Según la Comisión, es cierto que la utilización de las fichas de paletas es una medida útil, en principio, para la identificación de éstas, pero sería necesario, para que fuera posible efectuar controles mediante estas fichas, que la carne de vacuno se encontrara aún realmente en la paleta. La Comisión observa que si no es esto lo que sucede es por la falta de instrucciones claras al respecto.

3. Inexistencia de instrucciones nacionales expresas sobre los controles físicos del 5 % de la carne almacenada

111 En el Informe de síntesis, la Comisión expone que

«las instrucciones nacionales relativas a la ejecución del control físico del 5 % no son expresas, sino que se limitan a remitirse al Anexo del Reglamento comunitario aplicable».

112 El Gobierno alemán considera que la Comisión se equivoca, ya que el BALM redactó, para la ejecución del Reglamento nº 618/90, instrucciones de servicio relativas al control del inventario anual para los productos agrícolas almacenados por la intervención pública. El hecho de que, en el ámbito que aquí se trata, las instrucciones de servicio se remitan a las disposiciones del Anexo III, Sección VI, del Reglamento nº 618/90, antes citado, es, en su opinión, suficiente, ya que dicho Anexo describe todas las fases de control necesarias para la ejecución regular de las inspecciones físicas en el marco del inventario anual y es, en sí mismo, perfectamente comprensible para los agentes del BALM.

113 En opinión de la Comisión, esto no es suficiente para garantizar una correcta ejecución de la inspección física que exige el Derecho comunitario, ni, llegado el caso, para probarla.

4. Irregularidades concretas detectadas con ocasión de determinadas inspecciones

114 La Comisión señala, en su escrito de contestación, que las inspecciones efectuadas en dos almacenes frigoríficos ofrecen un buen ejemplo de anomalías y deficiencias comprobadas en la práctica. En el primero de ellos, se comprobó la existencia de graves deficiencias en tres paletas: mientras que la ficha de paleta indicaba un peso bruto correspondiente a doce cuartos de carne de 1.129 kg, en la inspección tan sólo se encontraron en la paleta once cuartos que pesaban en total 1.021 kg. Sobre estos once cuartos se encontró una etiqueta suelta, que verosímilmente pertenecía al duodécimo cuarto que faltaba. Según la ficha de otra paleta, en ella había once cuartos con un peso bruto de 1.104 kg, que posteriormente se determinó en 1.094 kg. En una paleta que no llevaba número se encontraron tres cuartos sin indicación de peso. Por otro lado, en el segundo almacén frigorífico se encontró, sobre una de las paletas visibles, un cuarto del que sobresalía un gran gancho de metal que cabía suponer olvidado y computado en el peso bruto pesado en el momento de la entrada en almacén.

115 A este respecto, el Gobierno alemán proporciona las siguientes explicaciones: en el primer caso, no es que el duodécimo cuarto faltara, sino que había sido trasladado a otra paleta, ya que se había considerado excesivo colocar doce cuartos en una paleta. El hecho de que no se corrigiera la ficha de paleta se debió a un error. En cuanto a la segunda paleta mencionada por la Comisión, el cambio de peso obedeció únicamente a la corrección de un error en la emisión de la ficha original. Con respecto a los tres cuartos sin indicación de peso, se trataba de mercancías que no habían podido cargarse ese día. Aun cuando se hubiera omitido marcar la paleta, el lugar en el que se encontraba depositada indicaba claramente a qué entrega pertenecía. Por lo que respecta al gancho metálico, el Gobierno alemán indica que, sobre un total de varios cientos de miles de cuartos, se trata de la primera vez que ocurre algo así. En este caso, se retiró el gancho y se procedió a descontar su peso.

116 La Comisión recuerda asimismo que, en virtud del artículo 26, apartado 1, del Reglamento nº 859/89, antes citado, la carne debe almacenarse de modo que se constituyan partidas fácilmente identificables. En los almacenes frigoríficos visitados, esta obligación tan sólo se cumplía parcialmente, mediante la utilización de fichas de paletas; en efecto, se comprobó que los locales visitados estaban abarrotados, que la inspección visual se veía dificultada por la inexistencia de pasillos de acceso y que, aparentemente, no existía ningún plan de almacenamiento en el que figurara el emplazamiento de los diferentes lotes. En consecuencia, tan sólo las paletas que se encontraban en la parte anterior de los locales de almacenamiento podían ser inspeccionadas de manera eficaz, es decir, rápidamente y sin dificultad.

117 Por lo que respecta al hecho de que los almacenes frigoríficos estuvieran abarrotados, la República Federal de Alemania estima que, si bien es cierto que lo estuvieron parcialmente durante el ejercicio financiero de 1992 -en razón del número extremadamente elevado de compras-, las existencias estaban adecuadamente controladas. Según la República Federal de Alemania, cuando los almacenes estaban excesivamente abarrotados, se sacaron paletas con el fin de permitir el control de las que se encontraban en la parte posterior de los locales de almacenamiento. En opinión de la República Federal de Alemania, la censura de la Comisión a este respecto no tiene en cuenta de ningún modo la situación excepcional existente en 1992.

118 Por último, con respecto a la imposibilidad de identificar las paletas, la República Federal de Alemania sostiene que la Comisión se basa en un caso aislado, en el que el controlador del BALM competente no realizó un seguimiento de la salida de almacén de una parte de las paletas que había seleccionado en el local de almacenamiento. No obstante, según la República Federal de Alemania, no es posible generalizar este caso excepcional, que no puede constituir la prueba de una falta de control supuestamente característica del conjunto de las inspecciones realizadas durante el ejercicio financiero de 1992 en aplicación del artículo 4 del Reglamento.

119 A este respecto, la Comisión sostiene que hay dos elementos que se oponen a este punto de vista:

- Las irregularidades comprobadas en el primero de los casos eran tan manifiestas que el FEOGA pudo descubrirlas mediante un simple control por muestreo. Lo que es aún más grave, el día en que el FEOGA procedió a su control por muestreo, unos empleados del BALM habían efectuado previamente un control de inventario durante el cual no detectaron dichas irregularidades manifiestas.

- A esto se añade el hecho de que el Gobierno alemán tampoco pudiera presentar en su réplica documentos de trabajo elaborados por los agentes del BALM que, si se hubieran realizado de manera regular los controles de inventario, hubieran informado a la Comisión acerca del número exacto de paletas verificadas, así como del número de cuartos de carne de vacuno almacenados en dichas paletas. La Comisión observa que siempre ha manifestado que, no obstante las insuficiencias comprobadas en casos concretos, consideraría dichos documentos como una prueba suficiente de la realización de controles de inventario en general regulares. Sin embargo, hasta ahora no se ha presentado a la Comisión ningún documento de trabajo de este tipo.

B. Análisis

120 Por lo que respecta, en primer lugar, a la cuestión controvertida de la anotación en el inventario, estoy de acuerdo con el Gobierno alemán en que el artículo 3 del Reglamento nº 618/90, antes citado, no obliga a pesar la carne. También la Comisión ha reconocido este extremo. En consecuencia, el litigio se refiere únicamente a la cuestión de si, con ocasión de la realización del inventario anual, los almacenistas se limitaron, como afirma la Comisión, a una mera transcripción de las cuentas de existencias o si, tal y como exige el artículo 3 antes citado, procedieron a una comprobación efectiva de la presencia física de la mercancía.

121 Ciertamente, la Comisión tiene razón en señalar que la pérdida de una paleta o de una pieza implica necesariamente una diferencia entre el contenido del acta del inventario y las cuentas de almacén. No obstante, en el presente caso no se discute que, en relación con el ejercicio financiero de 1992, no se comprobó la falta de ninguna cantidad con ocasión del inventario. Por tanto, el hecho que sorprende a la Comisión, a saber, el que los inventarios anuales no revelaran la existencia de discordancias entre las cantidades y pesos registrados en la contabilidad y las cantidades y pesos comprobados, me parece de todo punto verosímil.

122 Queda por saber si los empleados de las empresas de almacenamiento comprobaron, como exige la normativa comunitaria, la presencia física de las mercancías. A este respecto, la Comisión se basa en la declaración de ciertos empleados para afirmar que esta comprobación no se llevaba a cabo de manera sistemática. El Gobierno alemán ofrece, como prueba en contrario, el testimonio de agentes del BALM. Ahora bien, estos últimos sólo pueden aportar dicha prueba en relación con los casos en que estuvieron efectivamente presentes en la elaboración del inventario. Sin embargo, en el resto de los casos no es posible refutar los testimonios aportados por la Comisión, según los cuales hubo casos en que los almacenistas se limitaron a una trascripción contable de los elementos que figuraban en existencias. En un escrito de 6 de julio de 1994 dirigido al Director General de Agricultura de la Comisión, que figura como Anexo VI de la dúplica de la Comisión, el Bundesfinanzministerium (Ministerio Federal de Hacienda) reconoce, por lo demás, lo siguiente:

«[...] los inspectores del BALM no están siempre presentes en la elaboración del inventario por parte de los responsables del almacén. Por otro lado, con arreglo al artículo 3, apartado 3, del Reglamento antes citado, la presencia de representantes del organismo de intervención no es necesaria. Por ello, no es posible determinar si el responsable del almacén comprueba la presencia efectiva de la mercancía o si se limita a retomar (transcribir) las cantidades que figuran en sus registros de existencias. No obstante, todos los años se recuerda a los responsables de los almacenes, mediante una circular, las disposiciones relativas a la elaboración del inventario anual con arreglo al Reglamento (CEE) nº 618/90. En el futuro, el BALM controlará más estrechamente el cumplimiento de estas disposiciones por parte de los almacenistas». (12)

123 Por lo que respecta, en segundo lugar, al control de los inventarios por parte de los propios representantes del BALM, la Comisión reprocha a las autoridades alemanas, fundamentalmente, el hecho de que las actas del inventario anual no dejen constancia del cumplimiento del artículo 4 del Reglamento nº 618/90 en lo que atañe a la obligación de proceder a una inspección física del 5 % de la cantidad almacenada. De dichos documentos debería desprenderse que el procedimiento de inspección física exigido por el Anexo III del Reglamento se siguió paso a paso y pormenorizadamente. (13)

124 Ahora bien, las actas de inventario anual, incluidos los estados de existencias que las acompañan, no proporcionan esta información. Tal y como afirma la Comisión acertadamente, las indicaciones del peso que figuran en la cuarta columna de dichas actas tan sólo permiten saber de qué lote o de qué categoría de mercancías se seleccionó el 1 % del conjunto de las existencias para proceder al control del peso.

125 Al igual que la Comisión, considero que, cuando el Derecho comunitario exige la realización de controles concretos en relación con la utilización de recursos comunitarios, como en el presente caso la inspección física del 5 % de la carne de vacuno almacenada, los servicios nacionales competentes deben velar por que sea posible verificar mediante documentos o indicaciones adecuadas, en el marco del procedimiento de liquidación de cuentas, si se ha cumplido dicha obligación. En consecuencia, la deficiencia consiste en que no existan dichos documentos o indicaciones. En su escrito de 6 de octubre de 1995, el Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (Ministerio Federal de Alimentación, Agricultura y Silvicultura) anunció, (14) por lo demás, que, en adelante, «los controles que deben efectuarse con ocasión del almacenamiento serán plenamente documentados, de acuerdo con sus propuestas». De este modo, reconocía la existencia de una laguna a este respecto.

126 En tercer lugar, por lo que respecta a la censura de la Comisión relativa a la inexistencia de instrucciones nacionales sobre el procedimiento que deben seguir los controladores para realizar la inspección física, observo que dicho procedimiento se deduce claramente del Anexo III del Reglamento. Ahora bien, dado que dicho Anexo acompañaba a las instrucciones de servicio, considero que los controladores podían sin lugar a duda comprender lo que se les pedía. No obstante, procede señalar que las autoridades alemanas hubieran debido incluir en sus instrucciones la obligación de elaborar informes detallados sobre la inspección física del 5 % de la carne almacenada.

V. Sobre los controles a la salida de almacén

A. Motivos y alegaciones

127 El Reglamento (CEE) nº 147/91 de la Comisión, de 22 de enero de 1991, por el que se definen y fijan los límites de tolerancia aplicables a las pérdidas de cantidades de productos agrícolas almacenados en régimen de intervención pública (15) establece que el límite de tolerancia que cubra las pérdidas de cantidades derivadas de las operaciones normales de almacenamiento efectuadas según las normas habituales se fija en un porcentaje del peso real, sin embalaje, de las cantidades almacenadas (artículo 1, apartados 1 y 2). De acuerdo con el artículo 2 de dicho Reglamento, en el caso de la carne de vacuno dicho porcentaje se fija en el 0,6 %.

128 En el caso de las pérdidas de carne de vacuno no identificadas que excedan del límite de tolerancia del 0,6 % establecido mediante el Reglamento nº 147/91, los Estados miembros deben contabilizar a favor del FEOGA un importe considerablemente superior al valor de mercado de las cantidades perdidas. (16)

129 Por otra parte, en virtud de las disposiciones del Reglamento (CEE) nº 2173/79 de la Comisión, de 4 de octubre de 1979, relativo a las modalidades de aplicación referentes a la salida al mercado de las carnes de vacuno compradas por los organismos de intervención y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 216/69, (17) la carne de vacuno sin deshuesar procedente de las existencias públicas debe venderse según el peso bruto efectivamente comprobado.

130 De acuerdo con el artículo 18, apartado 2, de dicho Reglamento, «el comprador se hará cargo de la mercancía de acuerdo con las directrices sobre salidas de almacén de los organismos de intervención [...]».

131 La República Federal de Alemania precisó esta última disposición del Reglamento nº 2173/79 mediante el punto 13.5.1 de la Bekanntmachung Nr. 55/87/31 über die Allgemeinen Bedingungen für den Verkauf von Rindfleisch aus Interventionen (Comunicación nº 55/87/31 relativa a las condiciones generales de venta de la carne de vacuno de intervención), de 8 de septiembre de 1987, en la que se establece que, en el caso de la carne de vacuno congelada, el peso de entrega de cualquier tipo de mercancía debe ser determinado, en el momento de la entrega, por un pesador especializado mediante una balanza correctamente calibrada.

132 De acuerdo con el punto 13.5.1, párrafo segundo, de la Comunicación nº 55/87/31, «este peso bruto se indica en listas de pesaje. La suma total de los pesos indicados en las listas de pesaje, expresada en kilogramos, se redondeará al número entero más próximo en el caso de los cuartos de carne, y al primer decimal en el caso de los cortes. El pesador firmará y pondrá su sello en las listas de pesaje».

133 Según el Informe de síntesis, «[...] se presume que cualquier pérdida de cuartos supera el límite de tolerancia y debe imputarse directamente como un crédito en favor del FEOGA. En consecuencia, es evidente que los Estados miembros tienen la obligación de velar por que la carne de vacuno que sale de almacén sea contabilizada correctamente, así como pesada y registrada, para su contabilización y pago».

134 La Comisión señala asimismo en el Informe de síntesis lo siguiente:

«- El FEOGA no tiene constancia de la presencia de ningún agente del BALM en el momento de las operaciones de retirada del almacén, ya que ni los estados diarios de movimientos de existencias (Tagesmeldungen) ni los informes de pesaje llevan la firma de inspectores del BALM. El BALM indicó que, en ocasiones, utiliza representantes para controlar las salidas de almacén, ya que, por razones de personal, los inspectores del BALM no pueden estar presentes en todas las salidas de almacén.

- En el marco de su control documental, el FEOGA comprobó que, a menudo, el almacén frigorífico y el comprador pertenecen a la misma sociedad. En un caso detectado con ocasión de una auditoría documental, el FEOGA concluyó, en un primer momento, que no se había pesado un lote de carne de vacuno retirado de un determinado almacén frigorífico. Ahora bien, de los documentos consultados se desprende que se había retirado precisamente la misma cantidad (es decir, prácticamente el mismo número de kilos) que la que se había almacenado el año precedente.

Pese a afirmar que se había pesado la totalidad de la carne de vacuno de intervención salida de almacén, las autoridades alemanas admitieron que se habían cometido algunos errores de contabilización en relación con dos categorías diferentes de carne de vacuno que fueron contabilizadas conjuntamente por error, y que en ese caso no había habido una pérdida de peso. Recibieron la misma explicación otros casos comprobados por el FEOGA en los que no había ni un kilogramo de diferencia entre el peso de entrada y el de salida de almacén.

A falta de procedimientos de pesaje debidamente controlados por el BALM, el FEOGA no considera convincentes los argumentos y elementos de prueba aportados. Es evidente que una proporción muy significativa de la carne de intervención salió de almacén sin presencia alguna del BALM.»

135 Según el Gobierno alemán, se cumplieron las exigencias de Derecho comunitario en materia de salida de almacén de la carne de vacuno. Para llevar a cabo los controles de salida de almacén, se recurrió asimismo, junto a los controladores del BALM, a empleados del almacén frigorífico seleccionados, formados y delegados al efecto por el BALM. Aun en los casos en que intervinieron delegados, se garantizó que la salida de almacén se efectuara debidamente. Por lo demás, los compradores velan por que la carne adjudicada y pagada se entregue correctamente por lo que respecta tanto a su calidad como a su cantidad, ya que las condiciones de venta del BALM excluyen cualquier reclamación ulterior. En los casos en que la salida de almacén tuvo lugar en empresas frigoríficas pertenecientes al mismo grupo que el comprador, las comprobaciones se efectuaron exclusivamente por inspectores del BALM.

136 Según la Comisión, es cierto que no existe ninguna obligación jurídica que imponga que los controles de salida de almacén se efectúen exclusivamente por empleados de los organismos de intervención. No obstante, una obligación jurídica general exige a los Estados miembros velar por la exactitud de las cantidades de carne que salen de los almacenes de intervención, habida cuenta de que los importes que deben imputarse al FEOGA se basan en dichas cantidades. En opinión de la Comisión, si los controles de que se trata no se efectúan por agentes del BALM, el sistema de control en su conjunto puede ser objeto de manipulaciones y abusos.

137 Aun cuando -como afirma el Gobierno alemán- los contratos de almacenamiento celebrados con los almacenes frigoríficos imponen obligaciones de control, la Comisión estima que la existencia de dicha obligación no significa que ésta se respete en todos los casos en la medida necesaria. Por otro lado, el Gobierno alemán sigue sin haber probado que las obligaciones contenidas en los contratos de almacenamiento respondan plenamente a las obligaciones de control comunitarias. Además, por lo que respecta a los controles posteriormente realizados por el BALM, la Comisión opina que se trata de un mero control de documentos que no basta para sustituir los controles in situ exigidos. Por lo que respecta al problema concreto de las empresas vinculadas, la Comisión se remite a los motivos y alegaciones que formuló en relación con los controles de entrada en almacén.

138 Por lo que respecta a los riesgos de manipulación, la República Federal de Alemania sostiene que dicho riesgo no es concebible, ya que no existe un mercado comunitario de cuartos congelados de ternero joven, de modo que su eventual comercialización suscitaría cuestiones sobre el origen de la carne. Por otro lado, carecería de sentido, desde un punto de vista económico, sustituir dicha carne por carne de vaca. En efecto, el precio de los cuartos congelados de ternero joven no es en modo alguno superior al de los cuartos de carne fresca de vaca; el proceso de congelación hace sufrir a la carne de ternero joven una depreciación que es en todos los casos superior a la diferencia de precios existente entre la carne de ternera congelada y la carne de vaca. Por otra parte, resulta fácil distinguir la carne de vaca de la carne de ternera. Cualquier comprador de carne de intervención apreciaría la diferencia. Además, los compradores de existencias del BALM no presentaron ninguna reclamación en este sentido.

139 Por lo que respecta a la descripción exhaustiva de los controles a la salida de almacén que hace el Gobierno alemán en su réplica, la Comisión sostiene que se limita, en lo esencial, a consideraciones generales sobre el desarrollo «normal» del procedimiento de control, sin formular, sin embargo, ningún comentario sobre las deficiencias concretas que se encuentran en la base de las apreciaciones de la Comisión.

140 La Comisión reitera las apreciaciones realizadas en el Informe de síntesis según las cuales el FEOGA comprobó, en varios casos, que el peso indicado a la salida de almacén se correspondía, con menos de un kilo de diferencia, con el de la mercancía que había entrado en almacén el año anterior, algo inhabitual en el caso del almacenamiento en condiciones de congelación, en el que las pérdidas de peso son corrientes. Esto induce a presumir, según la Comisión, que, debido a la inexistencia de control, las pérdidas o ganancias de peso no fueron correctamente declaradas.

141 Según la República Federal de Alemania, una vez que el BALM examinó los casos citados por la Comisión, en los cuales, a su entender de manera excepcional, no se registró ninguna diferencia de peso entre la entrada en almacén y la salida de almacén, se comprobó que tan sólo en dos casos el peso a la salida se correspondía con el peso a la entrada en almacén. Estos casos concretos fueron explicados a la Comisión. Según la República Federal de Alemania, la explicación era que dicha anomalía no se debía a manipulaciones en la comprobación del peso ni a la inexistencia de pesaje, sino al hecho de que se hubieran contabilizado de manera conjunta por error dos categorías diferentes de carne de vacuno, de modo que no se produjo ninguna pérdida de peso. Según el Gobierno federal, es perfectamente posible que, en algunos casos concretos, el peso a la entrada en almacén se corresponda con el peso a la salida de almacén.

142 Según la Comisión, este intento de explicación no resulta convincente y, por lo demás, no ha podido documentarse. Por tanto, la Comisión continúa considerando los casos detectados como un importante indicio de la existencia en Alemania de deficiencias en el control de la salida de almacén, sin que dichos casos concretos constituyan, por sí solos, el fundamento de la corrección a tanto alzado del 2 % de los gastos.

B. Análisis

143 Por lo que respecta a los controles a la salida de los almacenes, los elementos anteriormente expuestos me parecen determinantes para proceder a una apreciación de los hechos.

144 En primer lugar, quisiera recordar el hecho, no discutido, de que ni la normativa comunitaria aplicable en 1992 ni siquiera la normativa que la sustituyó exigen la presencia de empleados del organismo nacional de intervención con ocasión de la salida de almacén de los productos almacenados. En consecuencia, no cabe deducir automáticamente de la ausencia total o parcial de dichos empleados la existencia de una deficiencia del sistema de control que pueda justificar la negativa del FEOGA a hacerse cargo del 2 % de los gastos.

145 No obstante, no puede por menos de aprobarse la postura de la Comisión, según la cual los empleados del BALM deben estar presentes en todos los casos en que el almacén frigorífico y el comprador de la carne pertenezcan al mismo grupo de empresas. Por lo demás, se trata de un principio que no ha sido discutido por la República Federal de Alemania. Ésta tan sólo objetó que, en dichas situaciones, siempre había estado presente un agente del BALM. Por su parte, el órgano de conciliación llegó a la conclusión de que los documentos que le trasladaron las autoridades alemanas confirmaban esta afirmación «en un número limitado de ejemplos concretos».

146 Habida cuenta de las afirmaciones categóricas de la República Federal de Alemania y de la inexistencia de una verificación exhaustiva de los Servicios de la Comisión sobre la totalidad de los casos de este tipo, cabe razonablemente suponer que los agentes del BALM estuvieron presentes en las entregas de carne a empresas vinculadas a la sociedad propietaria del almacén.

147 No obstante, tal y como he señalado anteriormente en relación con la aceptación de la carne por parte de los almacenes, la postura alemana se ve debilitada por el hecho de que las instrucciones escritas dirigidas a los controladores no exigen formalmente dicha presencia. En este sentido, el sistema de control presenta una cierta deficiencia.

148 Por lo que respecta a todos los demás casos, es decir, aquellos en que la salida de almacén tuvo lugar bajo el control de delegados del BALM (y, por ende, en ausencia de agentes de dicho organismo), la Comisión detectó casos en que el peso de la mercancía entregada era exactamente igual al de la mercancía aceptada. Un ejemplo de ello figura en un informe de los inspectores del FEOGA notificado por la Comisión a las autoridades alemanas mediante escrito de 13 de abril de 1994 (nº VI/014852, Anexo 3 de la demanda), en el que se puede leer, en la página 10, que 273 piezas de carne pesaron 26.591 kg a la entrada y exactamente lo mismo a la salida. No obstante, de la normativa se desprende que, a la entrada de los almacenes, los trozos de carne deben pesarse antes de ser embalados, mientras que a la salida deben pesarse con arreglo a su peso bruto, es decir, incluyendo el embalaje. Ahora bien, es poco probable que la pérdida de peso que por lo general sufre la carne almacenada quedara exactamente compensada por el peso del embalaje. En consecuencia, la Comisión tiene razón en suponer que la carne que salía de almacén no siempre se pesaba.

149 Por otra parte, las normas comunitarias establecen que, cuando se produzca cualquier pérdida no identificada de carne de vacuno que exceda del límite de tolerancia del 0,6 %, los Estados miembros deben contabilizar como crédito en favor del FEOGA un importe considerablemente superior al valor de mercado de las cantidades perdidas. Así pues, los Estados miembros tienen la obligación de proceder a controles rigurosos para asegurarse de si se ha superado dicho límite o no. Dichos controles pueden efectuarse por otras personas distintas de los agentes del organismo de intervención, pero deben llevarse a cabo con todo el rigor necesario.

150 Los controles documentales efectuados a posteriori por el BALM en los casos en que éste recurrió a delegados para efectuar los controles de salida de almacén no pueden subsanar las irregularidades que hubieran podido cometerse con ocasión de la salida de almacén.

151 A este respecto, la alegación según la cual los compradores no formularon ninguna reclamación no puede, por sí sola, considerarse determinante, aunque sólo sea debido al hecho de que las condiciones de venta del BALM excluyen cualquier reclamación a posteriori.

152 En consecuencia, concluyo que el Gobierno alemán sólo de manera muy parcial ha aportado la prueba de la inexistencia de las deficiencias alegadas por la Comisión por lo que respecta a los controles que deben efectuarse con ocasión de la salida de almacén de la carne de vacuno de intervención.

VI. Consideraciones finales

153 En contra de lo que afirma el Gobierno alemán en su demanda, el Informe de síntesis que dio lugar a la Decisión impugnada de la Comisión no califica las deficiencias comprobadas de importantes (beträchtlich).

154 Por otro lado, la Comisión subrayó, durante el procedimiento ante este Tribunal de Justicia, que su Decisión no se basaba en las deficiencias comprobadas en cada una de las tres fases del procedimiento de control de manera aislada, sino en una apreciación del procedimiento seguido por la República Federal de Alemania en su conjunto.

155 Ahora bien, en mi opinión, las alegaciones formuladas por la República Federal de Alemania no demuestran que dicho procedimiento no presente debilidades que, consideradas en su conjunto, puedan provocar un «riesgo de pérdidas para el FEOGA [...] menor». Por otro lado, de varios de los documentos obrantes en autos se desprende que la demandante se comprometió a subsanar dichas deficiencias, lo que demuestra que efectivamente existían.

156 En consecuencia, habida cuenta de la apreciación de los controles efectuados en cada una de las tres fases, llego a la conclusión de que la demandante no ha conseguido demostrar que las apreciaciones de la Comisión fueran inexactas.

157 Además, debo señalar que el Gobierno alemán se ha limitado, en su argumentación, a discutir la existencia de las deficiencias en que se basa la reducción a tanto alzado. En cambio, no ha formulado ningún motivo destinado a discutir la aplicabilidad de dicha reducción a las deficiencias comprobadas.

158 Ahora bien, en el marco de un recurso de anulación, el Tribunal de Justicia debe limitarse a un examen de los motivos formulados por la demandante, de modo que, en el presente caso, no es necesario que aborde la cuestión de si las deficiencias comprobadas justifican la aplicación de la corrección a tanto alzado.

159 En consecuencia, no me queda más que proponer la desestimación del recurso.

160 No obstante, quisiera añadir asimismo que, si la demandante hubiera planteado la cuestión de si las irregularidades de que se trata debían implicar, en aplicación del baremo aprobado por la Comisión, una corrección a tanto alzado del 2 %, mi conclusión no hubiera sido diferente. En efecto, dicha corrección se aplica «en caso de que la deficiencia detectada se limite a elementos del sistema de control de menor importancia o al funcionamiento de controles que no resulten fundamentales para garantizar la regularidad de los gastos, de tal modo que pueda llegarse a la conclusión fundada de que el riesgo de pérdidas para el FEOGA ha sido menor». Ahora bien, difícilmente puede negarse que las deficiencias comprobadas como resultado del presente análisis pueden entrañar un riesgo menor de pérdidas para el FEOGA.

161 Por otra parte, la cuestión de si la aplicación, en tales casos, de una corrección del 2 % de los gastos viola o no el principio de proporcionalidad no ha sido objeto de debate en el marco del presente procedimiento.

VII. Conclusión

162 En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que:

«1) Desestime el recurso.

2) Condene en costas a la demandante.»

(1) - DO L 323, p. 26.

(2) - Véanse los documentos VI/6355/95, de 27 de marzo de 1996, y VI/5112/96, de 14 de junio de 1996.

(3) - DO L 94, p. 13; EE 03/03, p. 220.

(4) - DO L 67, p. 21.

(5) - DO L 182, p. 45.

(6) - Sentencia Italia/Comisión (C-242/96, Rec. p. I-5863), apartados 58 y 59.

(7) - DO L 91, p. 5.

(8) - DO L 225, p. 4.

(9) - Véase el punto 35 supra.

(10) - Véase la sentencia de 1 de octubre de 1998, Reino Unido/Comisión (C-209/96, Rec. p. I-5655), apartado 3.

(11) - Véase, en particular, la sentencia de 24 de marzo de 1988, Reino Unido/Comisión (347/85, Rec. p. 1749), apartado 0.

(12) - Traducción libre.

(13) - Véase el punto 103 supra.

(14) - Anexo 7 del recurso.

(15) - DO L 17, p. 9.

(16) - Véanse los Reglamentos (CEE) nº 3492/90 del Consejo, de 27 de noviembre de 1990, por el que se fijan los elementos que deben tomarse en consideración en las cuentas anuales para la financiación de las medidas de intervención en forma de almacenamiento público, por el Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agraria, sección «Garantía» (DO L 337, p. 3) y (CEE) nº 3597/90 de la Comisión, de 12 de diciembre de 1990, relativo a las normas de contabilización de las medidas de intervención que supongan la compra, el almacenamiento y la venta de productos agrícolas por parte de los organismos de intervención (DO L 350, p. 43).

(17) - DO L 251, p. 12; EE 03/16, p. 269.

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