EUR-Lex -  61997CC0070 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Fennelly van 30 april 1998. - Kruidvat BVBA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Hogere voorziening - Systeem van selectieve distributie - Luxe cosmetische producten - Rechtstreeks en individueel geraakte onderneming. - Zaak C-70/97 P.

Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1 Deze zaak betreft een hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg(1), waarbij een beroep tot nietigverklaring van beschikking 92/428/EEG van de Commissie van 24 juli 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/33.542 - Systeem van selectieve distributie van Parfums Givenchy)(2) (hierna: "bestreden beschikking" of "beschikking") niet-ontvankelijk werd verklaard, op grond dat verzoekster, Kruidvat BVBA (hierna: "Kruidvat"), door de beschikking niet individueel werd geraakt.

2 Kruidvat is de Belgische dochteronderneming van een Nederlandse winkelketen van ongeveer 300 winkels, die onder meer luxe parfums verkoopt, waaronder de parfums van Parfums Givenchy SA (hierna: "Givenchy"), die zij op de parallelmarkt inkoopt. Givenchy, die deel uitmaakt van de groep Louis Vuitton Moët-Hennessy, verkoopt haar producten via een selectief distributienet ("het net") op basis van overeenkomsten met haar exclusieve vertegenwoordigers en gespecialiseerde kleinhandelaren.

3 Givenchy heeft haar distributienet aangemeld bij de Commissie ter verkrijging van een negatieve verklaring op grond van artikel 2 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(3), dan wel een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag. Toen de Commissie overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 haar voornemen bekendmaakte gunstig te beslissen ten aanzien van dit stelsel van overeenkomsten, en belanghebbende derden uitnodigde opmerkingen kenbaar te maken, diende een Nederlandse instelling die winkelketens en supermarkten vertegenwoordigt, de Raad voor het Filiaal- en Grootwinkelbedrijf (hierna: "Raad FGB"), bij brief van 29 november 1991 opmerkingen in. Een van de moedermaatschappijen van Kruidvat, de Nederlandse vennootschap Kruidvat NV, was destijds lid van de Raad FGB. De Commissie stelde vervolgens op 24 juli 1992 de bestreden beschikking vast, inhoudende dat artikel 85, lid 3, per 1 januari 1992 op het selectievedistributiestelsel van Givenchy zou worden toegepast.

4 Op 3 juli 1992 stelde Copardis SA, de alleenvertegenwoordiger van Givenchy in België, voor de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde een procedure in tegen Kruidvat, waarbij zij stelde dat de verkoop van Givenchy-producten door een niet-erkende wederverkoper in strijd was met de Belgische wetgeving inzake oneerlijke mededinging. Als verweer voerde Kruidvat aan, dat het distributienet van Givenchy in strijd was met artikel 85, leden 1 en 2, van het Verdrag. Op 23 februari 1993 wees de president van de Rechtbank de vordering van Copardis af, zonder de wettigheid van het verkoopnet van Givenchy te onderzoeken, op grond dat de Belgische wet de bewuste handelspraktijken niet verbiedt. Copardis stelde hoger beroep in voor het Hof van Beroep te Gent.

5 Kruidvat ontving daarnaast een brief van 17 juli 1992 van Belluco, dat alle erkende algemene distributeurs voor het grondgebied van België en Luxemburg in de sector luxe cosmetische producten, met inbegrip van de Givenchy-producten, vertegenwoordigt. Na een vergadering met Kruidvat op 8 juli 1992 verklaarde Belluco in deze brief, dat verzoekster niet voor erkenning als geagregeerd depositaris in aanmerking kwam, vooral omdat de handelsnaam "Kruidvat" niet is te associëren met het imago van luxe cosmetische producten en de verkoop van merkartikelen door niet erkende depositarissen verboden is. Bovendien sommeerde Belluco Kruidvat om binnen veertien dagen de verkoop van de bedoelde cosmetische artikelen op het gehele Belgische grondgebied te staken, bij gebreke waarvan Belluco zich tot de rechter zou wenden.

6 Bij op 16 oktober 1992 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Kruidvat tegen de bestreden beschikking beroep ingesteld voor het Gerecht van eerste aanleg. Bij afzonderlijke akte, neergelegd op 3 maart 1993, heeft de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Op 14 april 1993 heeft Kruidvat haar opmerkingen tegen deze exceptie ingediend. Givenchy en twee Europese representatieve organen voor de parfumindustrie, het Comité de liaison de syndicats européens de l'industrie de la parfumerie et des cosmétiques (hierna: "Colipa") en de Fédération européenne des parfumeurs détaillants werden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

7 De bestreden beschikking is gericht tot Givenchy, en dus "gericht tot een andere persoon" als bedoeld in artikel 173 van het Verdrag. Kruidvat moest daarom aantonen, dat de beschikking haar niettemin rechtstreeks en individueel raakte. Ten betoge dat zij individueel werd geraakt, voerde Kruidvat drie hoofdargumenten aan: zij had via de Raad FGB deelgenomen aan de administratieve procedure, er was in deze zaak een concreet geding aanhangig voor de Belgische rechter, en met het oog op een volledige rechtsbescherming zou een onderneming in haar positie beroep tot nietigverklaring moeten kunnen instellen. Het Gerecht van eerste aanleg verklaarde haar beroep niet-ontvankelijk, op grond dat zij door de beschikking niet individueel werd geraakt.(4)

II - Het arrest van het Gerecht

8 De overwegingen op grond waarvan het Gerecht deze drie door Kruidvat aangevoerde argumenten voor haar stelling, dat zij individueel zou zijn geraakt, heeft verworpen en het beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard, laten zich als volgt samenvatten.

A - Het eerste argument van Kruidvat

9 Het Gerecht overwoog dat noch Kruidvat, noch haar moedermaatschappijen Profitmarkt BV en Kruidvat BV, noch de Evora Groep bij de Commissie een klacht hadden ingediend krachtens artikel 3 van verordening nr. 17. Evenmin hadden zij deelgenomen aan de administratieve procedure van artikel 19, lid 3, van die verordening, of Givenchy om toelating tot haar selectief distributienet verzocht.(5) Hoewel Kruidvat NV lid was van de Raad FGB, wijst niets erop dat deze laatste namens Kruidvat was opgetreden, of dat Kruidvat NV op enigerlei wijze had bijgedragen aan of invloed heeft gehad op de inhoud van hetgeen de Raad FGB in die procedure naar voren heeft gebracht. Er was op zijn minst een belangrijk verschil tussen het standpunt dat de Raad FGB aan de Commissie te kennen had gegeven, en het standpunt dat Kruidvat voor het Gerecht verdedigt, omdat eerstgenoemde het beginsel van selectieve distributie aanvaardt, mits dit volgens objectieve en niet-discriminatoire criteria geschiedt, terwijl Kruidvat het systeem van selectieve distributie in de betrokken sector principieel afwijst. Er was dus onvoldoende verband tussen Kruidvat NV, en a fortiori Kruidvat, en de deelname door de Raad FGB in de administratieve procedure die tot de bestreden beschikking heeft geleid.(6)

B - Het tweede argument van Kruidvat

10 Het Gerecht oordeelde, dat voor zover Kruidvat geen Givenchy-producten zou kunnen betrekken via het selectievedistributienet in de Gemeenschap, haar positie niet verschilde van die van vele andere ondernemingen. In ieder geval was niet aangetoond, dat Kruidvat geen Givenchy-producten meer zou kunnen betrekken zoals zij dat tot dusver had gedaan, aangezien zij niet door de bepalingen van de selectievedistributieovereenkomsten was gebonden.(7)

11 Het Gerecht merkte op, dat het geding voor de nationale rechter hooguit zijdelings verband hield met de geldigheid van de bestreden beschikking. Dat geding had geen betrekking op de weigering van toegang tot het Givenchy-net of een vordering tot schadevergoeding wegens inbreuk op artikel 85 van het Verdrag, maar voornamelijk op de toepassing van de Belgische wetgeving inzake oneerlijke mededinging; iedere wederverkoper of distributeur kon er belang bij hebben de wettigheid van het net in een procedure voor de nationale rechter aan de orde te stellen, zodat de positie van Kruidvat hierdoor niet voldoende werd geïndividualiseerd; dat het nationale geding aanhangig was gemaakt op zodanig tijdstip dat Kruidvat nog de termijn kon benutten om beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking in te stellen, was hoe dan ook zuiver toevallig.(8)

12 Naar het Gerecht voorts overwoog, was niet gebleken dat de briefwisseling met de branchevereniging Belluco had plaatsgevonden met toestemming van Givenchy of Copardis, en hield de brief ook geen weigering in, verzoekster tot het net toe te laten.(9)

C - Het derde argument van Kruidvat

13 Het Gerecht oordeelde, dat ook al zou de geldigheid van de beschikking van invloed zijn op het geding voor de nationale rechter, die rechter gebruik had kunnen maken van de verwijzingsprocedure krachtens artikel 177 van het Verdrag, welke procedure een adequate rechtsbescherming biedt.(10)

III - Middelen en argumenten in hogere voorziening

14 Tegen het arrest van het Gerecht heeft Kruidvat hogere voorziening ingesteld. Zij verzoekt het Hof het arrest te vernietigen en het beroep alsnog ontvankelijk te verklaren, met verwijzing van de Commissie in de kosten van de procedure. Zij voert vier hoofdargumenten aan ter ondersteuning van haar eerste middel, dat klaagt over onjuiste uitlegging en toepassing van artikel 173 van het Verdrag. In het kader van haar tweede middel noemt Kruidvat zeven punten waarop het bestreden arrest onvoldoende zou zijn gemotiveerd en dus in strijd zou zijn met artikel 190 van het Verdrag.

15 Ook de Commissie, Colipa en Givenchy hebben schriftelijke en mondelinge opmerkingen gemaakt. Zij geven het Hof in overweging de hogere voorziening niet-ontvankelijk dan wel ongegrond te verklaren en Kruidvat te verwijzen in de kosten van ieder van hen.

A - Eerste middel: onjuiste uitlegging van artikel 173

i) Deelname via een vereniging

16 Dit argument bestaat uit drie onderdelen. In de eerste plaats betoogt Kruidvat, dat het Gerecht, door te verlangen dat zij een actieve betrokkenheid bij de door de Raad FGB gezonden brief aantoont, de functie van een branchevereniging miskent. Zulke verenigingen moeten worden geacht altijd met toestemming van hun leden op te treden. Zij haalt in dit verband het arrest AITEC e.a./Commissie aan, waarin het Gerecht constateerde dat een vereniging "de belangen van sommige van haar leden heeft behartigd overeenkomstig de haar door haar statuten verleende bevoegdheden, zonder dat de betrokken leden zich daartegen hebben verzet".(11) In de tweede plaats had het Gerecht volgens Kruidvat geen gewicht mogen hechten aan een vermeend verschil in standpunten tussen de Raad FGB en Kruidvat, dat hoe dan ook geen tegenstrijdigheid opleverde. Een branchevereniging neemt een algemeen standpunt in, dat moet worden afgewogen tegen de belangen van alle leden. Het Gerecht is eraan voorbijgegaan, dat de teneur van de ingevolge artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 ingediende opmerkingen niet beslissend is voor de argumenten die later in de procedure van artikel 173 nog naar voren kunnen worden gebracht. In de derde plaats tracht Kruidvat aan de hand van een analyse van de brief van de Raad FGB aan te tonen dat het Gerecht ten onrechte een tegenstrijdigheid heeft aangenomen tussen die brief en het standpunt dat Kruidvat in de procedure had verdedigd.

17 Volgens de Commissie zou de administratieve procedure van verordening nr. 17 veel van haar zin verliezen, wanneer partijen die geen opmerkingen hebben ingediend, niettemin de uiteindelijke beschikking voor het Gerecht konden aanvechten. De Raad FGB zou beroep hebben kunnen instellen wanneer hij dat had gewild, zoals ook in het arrest AITEC is gebeurd. Colipa meent dat de deelname door Kruidvat aan de administratieve procedure duidelijk moet worden onderscheiden van die door de Raad FGB. De Commissie beschouwt de verschillen tussen het standpunt van de Raad FGB en dat van Kruidvat niet als doorslaggevend, omdat ook volledig overeenstemmende opmerkingen niet zouden hebben volstaan om de situatie van Kruidvat te individualiseren, nog afgezien van de onmogelijkheid dat een Nederlandse branchevereniging de belangen van een Belgische onderneming behartigt. De beoordeling van die standpuntverschillen (die van fundamentele aard waren) is in ieder geval een feitelijke kwestie, die niet voor toetsing in hogere voorziening vatbaar is. Givenchy voegt hieraan toe, dat haar erkende distributeurs eveneens lid waren van de Raad FGB.

18 Ik kan aanstonds met het standpunt van de Commissie en Colipa instemmen, dat het derde argument van Kruidvat met betrekking tot het verschil in standpunt tussen Kruidvat en de Raad FGB niet-ontvankelijk is. Hoewel het aanwijzen van inhoudelijke verschillen tussen documenten vaak wordt beïnvloed door de onderliggende beoordeling van het toepasselijk recht, welke beoordeling wel in hogere voorziening kan worden getoetst, heeft het Gerecht hier in de eerste plaats willen beoordelen in hoeverre Kruidvat feitelijk betrokken was bij de opmerkingen die de Raad FGB bij de Commissie had ingediend, waarbij een eventuele tegenstrijdigheid in hun standpunten een gegeven van feitelijke aard opleverde. Het derde argument van Kruidvat heeft daarom betrekking op een feitelijke bevinding of beoordeling van het Gerecht, tegen wiens arresten alleen op grond van rechtsvragen hogere voorziening kan worden ingesteld.(12) Bovendien heeft Kruidvat geen verdraaiing van de kennelijke betekenis van het bewijsmateriaal gesteld en bewezen.(13)

ii) De vordering van Copardis

19 Kruidvat stelt, dat zij op het tijdstip dat zij beroep voor het Gerecht instelde, reeds was verwikkeld in de door Copardis tegen haar ingestelde procedure, waarin zij bij wijze van verweer de geldigheid van het Givenchy-net betwistte. Het Gerecht heeft volgens haar geen acht geslagen op het arrest Metro/Commissie.(14) Zij zoekt in het bijzonder steun in de passage in de conclusie in die zaak, waarin advocaat-generaal VerLoren van Themaat het standpunt van de Commissie onderschrijft, dat in het hypothetische geval van een rechtsgeding tussen een verzoeker en leden van een kartel dat op het moment van de beschikking aanhangig is, de verzoeker voldoende zou zijn geïndividualiseerd, om zijn beroep ontvankelijk te achten. Het Gerecht heeft de zaken omgedraaid door belang te hechten aan het feit dat de betrokken procedure door Copardis en niet door Kruidvat aanhangig was gemaakt, dat de procedure betrekking had op Belgisch mededingingsrecht, dat iedere parfumdistributeur er een vergelijkbaar belang bij kon hebben om de wettigheid van het net te betwisten, en dat het zuiver toevallig was dat de procedure aanhangig was op het moment van de beschikking, zodat Kruidvat nog gebruik kon maken van de termijn van artikel 173. Ook heeft het Gerecht een verkeerde uitlegging gegeven aan het arrest Cartier(15), waaruit blijkt dat voor de uitkomst van de nationale procedure in een dergelijk geval de wettigheid van de bestreden beschikking beslissend is. Voorts noemt Kruidvat de overweging dat zij, anders dan de verzoekers in een aantal eerdere zaken, niet had verzocht om toelating tot het selectievedistributiestelsel, onjuist, omdat een lopende nationale procedure volgens haar een niet minder direct verband doet ontstaan. Er is dus wel degelijk een rechtstreeks verband tussen de door Copardis ingestelde civiele procedure en de bestreden beschikking.

20 De Commissie brengt hiertegen in, dat de situatie van een onderneming die niet tot het distributiestelsel wordt toegelaten, veel directer verbonden is met de geldigheid van een beschikking waarbij dat systeem wordt goedgekeurd, en dat Kruidvat nooit de bedoeling heeft gehad om een erkend wederverkoper te worden. De nationale rechter zelf achtte de wettigheid van het net in deze zaak niet van cruciaal belang. Voorts laat de beschikking het recht van Kruidvat onverlet om Givenchy-producten te verkopen, aangezien zij alleen de contractuele verhouding tussen Givenchy en de leden van haar verkoopnet betreft. Zo onderscheidt Colipa een "interne" en een "externe" werking van een selectievedistributieovereenkomst; de externe werking ondervinden alle parallelhandelaren in producten van Givenchy, die wat het gemeenschapsrecht betreft niet aan de contractsbepalingen van het verkoopnet zijn gebonden.

iii) Onjuiste beoordeling van het effect op de mededingingspositie

21 Omdat zij producten van Givenchy koopt en verkoopt, concurreert Kruidvat met de erkende wederverkopers binnen het net. Dus meent zij haar situatie te kunnen vergelijken met die van de concurrent van een door een steunmaatregel begunstigde onderneming als bedoeld in de arresten Cook/Commissie en Matra/Commissie(16), doordat zij door een beschikking van de Commissie uit hoofde van verordening nr. 17 evenzeer individueel wordt geraakt als de verzoekers in bovengenoemde zaken dat waren door een beschikking krachtens artikel 93, lid 2, van het Verdrag. Ter weerlegging van de overweging van het Gerecht, dat zij nooit een verzoek zou hebben gedaan om tot het selectievedistributienet te worden toegelaten, wijst Kruidvat op de door Copardis ingestelde civiele procedure en op de brief van Belluco, waaruit zou blijken dat zij reeds op voorhand door Givenchy en haar vertegenwoordigers was afgewezen. Bovendien betwist Kruidvat de conclusie van het Gerecht, dat de bestreden beschikking haar niet zou beletten om zoals voorheen producten op de parallelmarkt te betrekken. Het criterium dat het Gerecht had moeten gebruiken, is of de bevoorrading door de beschikking niet zou worden bemoeilijkt. De beschikking betekent in feite, dat Kruidvat zich alleen buiten het net kan bevoorraden. Voorts is het Gerecht niet ingegaan op het argument van Kruidvat, dat richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988, Eerste richtlijn van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten(17), die door invoering van het beginsel van communautaire uitputting in plaats van universele uitputting tot gevolg zou hebben dat Kruidvat zich niet meer buiten de Gemeenschap kan bevoorraden.(18)

22 Kruidvat brengt onder deze rubriek nog een bijzonder argument naar voren, namelijk de beweerde inconsistentie tussen het standpunt dat het Gerecht in het bestreden arrest inneemt, en het standpunt waarvan het in zijn arrest Métropole Télévision e.a./Commissie(19) had blijk gegeven. In die zaak werd een beroep tot nietigverklaring ontvankelijk verklaard, hoewel twee van de verzoekende ondernemingen, die belanghebbende derden waren in de zin van artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17, niet actief aan de administratieve procedure hadden deelgenomen.

23 De Commissie acht de rechtspraak inzake artikel 93, lid 2, minder relevant, omdat de concurrentiepositie van Kruidvat door de beschikking niet wezenlijk is aangetast.(20) Colipa voegt hieraan toe, dat de arresten Matra en Cook betrekking hadden op een beroep tot nietigverklaring, gericht tegen de beslissing om geen procedure op tegenspraak te openen, waardoor de betrokken partijen in zoverre individueel werden geraakt, dat processuele rechten hun onthouden bleven. De Commissie noemt de vraag naar het gevolg van de beschikking voor de bevoorrading van Kruidvat een feitelijke kwestie. De brieven van Belluco kunnen niet worden opgevat als een weigering van toelating tot het net, waartoe Kruidvat immers nooit heeft willen behoren. De ontvankelijkverklaring in het arrest Métropole was volgens de Commissie ten onrechte.

24 Colipa bepleit een afweging van enerzijds het belang dat de Commissie en de adressaten (van vrijstellingsbeschikkingen) hebben bij rechtszekerheid, en anderzijds het belang dat andere partijen hebben bij de mogelijkheid hun belangen te beschermen. Dit laatste moet geschieden door deelname aan de administratieve procedure; er is ook de mogelijkheid van prejudiciële verwijzing binnen het kader van een nationale procedure. Het effect van richtlijn 89/104 kan buiten beschouwing blijven, omdat deze in de Beneluxlanden eerst per 1 januari 1996 is omgezet.

iv) Ontbreken van adequate rechtsbescherming

25 In haar laatste grief in verband met artikel 173 bestrijdt Kruidvat het oordeel van het Gerecht, dat de mogelijkheid om een prejudiciële procedure ingevolge artikel 177 van het Verdrag uit te lokken, een adequate rechtsbescherming biedt. Zij verwijst naar de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Extramet Industrie/Raad(21) en betoogt dat het Gerecht bij uitstek is toegerust om gecompliceerde juridische en feitelijke vraagstukken in rechtstreekse beroepen te onderzoeken, dat nationale rechterlijke instanties de geldigheid van beschikkingen van de Commissie niet kunnen toetsen, dat nationale procedures tijdrovend zijn en dat het Hof slechts de specifieke, aan hem voorgelegde punten kan onderzoeken.

26 De Commissie brengt daartegen in, dat het Hof in het arrest TWD Textilwerke Deggendorf(22) impliciet te kennen heeft gegeven, dat de procedure van artikel 177 een adequate bescherming biedt aan ondernemingen die niet rechtstreeks en individueel door een beschikking worden geraakt.

B - Tweede middel: schending van artikel 190

27 Kruidvat noemt het arrest van het Gerecht in strijd met het algemene rechtsbeginsel, dat iedere rechterlijke instantie verplicht is haar beslissingen te motiveren door met name de redenen aan te geven waarom zij een formeel aangevoerde grief verwerpt.(23)

i) Het eerste argument van Kruidvat: ongemotiveerde tegenstrijdigheid met eerdere rechtspraak

28 Kruidvat betoogt dat het Gerecht heeft verzuimd een motivering te geven voor tegenstrijdigheden tussen het bestreden arrest en eerdere rechtspraak op een drietal punten. Ten eerste is het arrest volgens haar in strijd met het arrest AITEC, voor zover inhoudende dat leden van een branchevereniging alleen individueel door een beschikking worden geraakt, wanneer zij het optreden van die branchevereniging in de aan die beschikking voorafgaande administratieve procedure hebben goedgekeurd of daarom hebben gevraagd.(24) In de tweede plaats is de overweging van het Gerecht, dat het verband tussen een nationale procedure en de geldigheid van een beschikking van de Commissie inzake een selectief distributienet minder direct is dan wanneer het zou gaan om de weigering van toegang tot dat net(25), in tegenspraak met het arrest Cartier. In de derde plaats is het Gerecht met zijn conclusie dat Kruidvat zich niet onderscheidde van elke andere marktdeelnemer(26), voorbijgegaan aan zijn eerdere uitspraak in het arrest Métropole.

ii) Het tweede argument van Kruidvat: andere motiveringsgebreken

29 Volgens Kruidvat heeft het Gerecht een ontoereikende motivering gegeven voor zijn conclusie dat er belangrijke verschillen bestonden tussen het standpunt van Kruidvat en dat van de Raad FGB(27); heeft het geen rekening gehouden met de status van Kruidvat als "de absolute nummer één" voor de verkoop van luxe parfums in Nederland, in zijn oordeel dat Kruidvat zich niet onderscheidt van andere marktdeelnemers in deze sector(28); is het niet ingegaan op het argument van Kruidvat, dat de prejudiciële procedure geen adequate rechtsbescherming biedt in het kader van een nationale procedure met betrekking tot het net(29), en heeft het geen aandacht besteed aan het gevolg van richtlijn 89/104 voor de mogelijkheid van Kruidvat om zich in de toekomst buiten het net te bevoorraden, ondanks het daartoe ter terechtzitting aangeboden bewijsmateriaal.(30)

30 De Commissie, Colipa en Givenchy zijn alle drie van mening, dat de argumenten van Kruidvat ter onderbouwing van haar tweede middel, niets toevoegen aan de wezenlijke argumenten die zij in het kader van haar eerste middel aanvoert.

IV - Analyse van de door Kruidvat in hogere voorziening aangevoerde middelen

A - Eerste middel: onjuiste uitlegging van artikel 173

31 De uitspraak van het Hof in het arrest Plaumann/Commissie(31) geldt nog steeds als uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag, of andere personen dan de adressaat van een beschikking individueel door die beschikking worden geraakt in de zin van artikel 173 van het Verdrag. Op de vraag naar de draagwijdte van de term "een andere persoon" verklaarde het Hof zich voorstander van "de ruimste interpretatie".(32) Het is duidelijk, dat het recht tot het instellen van beroep volgens de voorwaarden van artikel 173, openstaat voor elke natuurlijke persoon of rechtspersoon.(33)

32 Anderzijds heeft het Hof ten aanzien van de vraag in hoeverre iemand individueel wordt geraakt, altijd een consistent en relatief strikt standpunt ingenomen, in het bijzonder waar het ging om vorderingen ten aanzien van de economische gevolgen van een beschikking. In het arrest Plaumann verklaarde het Hof, in sedertdien vaak herhaalde bewoordingen, dat

"zij die niet zijn de adressaten ener beschikking, slechts zouden kunnen stellen dat zij individueel worden geraakt, indien deze beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat".(34)

33 Zoals het Gerecht in punt 62 van zijn arrest opmerkt, geldt deze uitspraak nog steeds als vaste rechtspraak. Het enkele feit dat men op de getroffen markt opereert, is geen grond - ook niet in combinatie met bewijs van ernstige schade aan economische belangen - om een individueel belang aan te nemen. Het blijft nodig, dat de verzoeker wordt geïndividualiseerd ten opzichte van andere personen.(35) Ik zal nu de rechtspraak van het Hof en meer recent die van het Gerecht bespreken, waarin de vraag aan de orde is in hoeverre verzoekers zich ten opzichte van anderen onderscheiden wegens hun rechtstreekse of aan anderen gedelegeerde deelname aan de administratieve procedure die tot de vaststelling van een aangevochten beschikking heeft geleid. Hiermee wil ik in de eerste plaats ingaan op het eerste argument van Kruidvat, maar deze rechtspraak is ook van wezenlijk belang voor het antwoord op het derde argument dat zij in het kader van dit middel aanvoert.

i) Het eerste argument van Kruidvat: deelname via een vereniging

34 Het Hof heeft geleidelijk een individuele betrokkenheid of individualisering erkend ten aanzien van actieve deelnemers aan de administratieve procedures die leiden tot vaststelling van beschikkingen op het gebied van de mededinging, steunmaatregelen en antidumping. In het arrest Metro/Commissie(36), werd een beroep tot nietigverklaring ontvankelijk verklaard toen eenmaal vaststond, dat de verzoekende partij de oorspronkelijke klacht bij de Commissie had ingediend overeenkomstig artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17, die de aanleiding voor de bestreden beschikking was, schriftelijke opmerkingen had ingediend en enige wijzigingen had bewerkstelligd in het door haar aangevochten distributiesysteem, dat ook daarna voor haar nog gesloten bleef. Het Hof verklaarde het beroep ontvankelijk om twee nauw met elkaar verband houdende, maar niettemin duidelijk onderscheiden redenen, namelijk dat wanneer natuurlijke personen of rechtspersonen een klacht kunnen indienen ingevolge artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17, het zowel "in het belang is van een goede rechtsbedeling als van een juiste toepassing van de artikelen 85 en 86" van het Verdrag dat zulke personen "wanneer hun verzoek geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, over een beroepsmogelijkheid kunnen beschikken ter bescherming van hun wettige belangen".(37) De Gemeenschap heeft er belang bij, zo accuraat en nauwkeurig mogelijke informatie te verkrijgen in de administratieve procedure die tot een beschikking van een instelling leidt, en dat belang van de Gemeenschap staat in rechtstreekse verhouding tot de bescherming van de belangen van personen die die informatie kunnen verstrekken. Een persoon die een rol speelt in de besluitvormingsprocedure, onderscheidt zich daardoor zodanig van andere marktdeelnemers, dat hij door de beschikking individueel wordt geraakt.

35 Het is gevestigde rechtspraak, dat een branchevereniging, als vertegenwoordiger van een categorie van personen of ondernemingen, niet kan worden geacht individueel en rechtstreeks te zijn geraakt door een handeling die de algemene belangen van die groep treft.(38) Het is echter duidelijk, dat het belang van de Gemeenschap bij het verkrijgen van volledige en nauwkeurige informatie gedurende de administratieve procedure, zeer wel gediend kan zijn met de deelname van verenigingen of belanghebbende personen of ondernemingen. Hun recht om aan bepaalde administratieve procedures deel te nemen wordt uitdrukkelijk of impliciet door de gemeenschapswetgeving erkend.(39) Het zou de efficiëntie van de procedure zelfs ten goede kunnen komen wanneer handelaars- of producentenverenigingen daaraan actief zouden deelnemen, aangezien zulke organen door hun grotere kennis van zaken en deskundigheid beter in staat zullen zijn de gemeenschapsinstellingen bij hun onderzoek behulpzaam te zijn, waardoor overbodig en dubbel werk kan worden bespaard.(40) Het Hof erkent, voortbouwend op zijn redenering in het arrest Metro I, dat zulke verenigingen individueel worden geraakt door gemeenschapshandelingen die uit zulke administratieve procedures voortvloeien. In het arrest Fediol(41) had de Fédération de l'industrie de l'huilerie de la CEE (Fediol) een klacht ingediend, naar aanleiding waarvan een antidumpingprocedure werd ingeleid. Volgens het Hof was duidelijk "dat de klagers dan een beroepsrecht moet worden toegekend, wanneer wordt gesteld dat de instellingen van de Gemeenschap de hun specifiek door de verordening [nr. 3017/79] verleende rechten hebben geschonden", zoals "het recht om een klacht in te dienen [en] het daarmee samenhangende recht dat die klacht met de nodige zorgvuldigheid en volgens de voorgeschreven procedure door de Commissie wordt onderzocht".(42) Het Hof overwoog dat de klagers, "in de geest van de beginselen die ten grondslag liggen aan de artikelen 164 en 173 EG-Verdrag, het recht moet worden toegekend (...) maatregelen te onderwerpen aan het toezicht van de rechter, die daarbij echter rekening zal houden met de aard van de op dit gebied aan de gemeenschapsinstellingen voorbehouden bevoegdheden".(43) Het Hof concludeerde: "Men kan derhalve de klagers niet het recht ontzeggen om voor de rechter alles aan te voeren wat dienstig kan zijn voor het onderzoek of de Commissie de bij verordening nr. 3017/79 aan de klagers toegekende processuele waarborgen in acht heeft genomen."(44) Daarbij moet uiteraard wel worden bedacht, dat in de zaak Fediol verzoekster in het beroep tot nietigverklaring en klaagster in de administratieve procedure een en dezelfde organisatie waren, en identiteit en procesbelang in dat geval niet waren gesplitst zoals in onderhavige zaak.

36 Hetzelfde kan worden gezegd van het arrest Van der Kooy, het recentere van twee relevante arresten, waarin een beschikking van de Commissie werd aangevochten waarbij de door de NV Nederlandse Gasunie, een privaatrechtelijke onderneming die voor 50 % in handen is van de Nederlandse Staat, gehanteerde aardgastarieven als onwettige staatssteun werden gekwalificeerd. Het Landbouwschap, verzoeker, had als publiekrechtelijk lichaam in de eerste plaats namens de tuinbouworganisaties onderhandeld over de aardgastarieven en -contracten en was zelf bij die contracten partij; in de tweede plaats had het in die hoedanigheid actief deelgenomen aan de administratieve procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag. Hoewel advocaat-generaal Sir Gordon Slynn meende, dat het Landbouwschap geen procesbevoegdheid in de zin van artikel 173 nodig had om de belangen van zijn leden te verdedigen, omdat die leden uit eigen hoofde konden optreden als personen die door de betrokken beschikking werden geraakt, oordeelde het Hof dat het Landbouwschap wegens deze twee elementen tezamen rechtstreeks en individueel door die beschikking werd geraakt.(45)

37 In het arrest Timex/Raad en Commissie(46) ging het om de situatie waarin een individuele onderneming verkeerde, nadat op aandringen van een vereniging waarbij die onderneming was aangesloten, een administratieve procedure in het kader van een antidumpingonderzoek was ingeleid. Timex Corporation verzocht om nietigverklaring van een antidumpingmaatregel die was vastgesteld naar aanleiding van een klacht van de British Clock and Watch Manufacturers' Association, waarvan zij lid was. Het bleek echter, dat de vereniging eerst in actie was gekomen nadat een eerdere klacht van Timex door de Commissie was afgewezen omdat zij afkomstig was van slechts één fabrikant. Als bewijs dat de maatregel Timex individueel raakte, werd door het Hof ook in aanmerking genomen dat zij haar standpunt in de administratieve procedure naar voren had kunnen brengen, dat haar opmerkingen bepalend waren geweest voor het verloop van het onderzoek, en dat het antidumpingrecht was ingesteld wegens gevolgen die Timex van de dumping ondervond.(47) In de bestreden maatregel was derhalve "rekening gehouden met de individuele situatie van verzoekster".(48) Daarmee werd toepassing gegeven aan het in het arrest Fediol geformuleerde beginsel, dat de bij verordening nr. 3017/79 aan klagers toegekende processuele waarborgen moeten worden beschermd.(49)

38 Het arrest Cofaz(50) was de eerste van de twee Nederlandse aardgaszaken waarop ik zojuist doelde; hier ging het om ondernemingen die waren aangesloten bij een branchevereniging die had deelgenomen aan de administratieve procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag, en ontvankelijk werd verklaard in haar beroep tot nietigverklaring. Uit het arrest van het Hof blijkt niet duidelijk, in welke mate de verzoekende ondernemingen aan die procedure hadden deelgenomen. Zowel in het arrest als in de conclusie van advocaat-generaal VerLoren van Themaat wordt vermeld, dat een branchevereniging, de Syndicat professionel de l'industrie des engrais azotés, een klacht bij de Commissie had ingediend tegen een preferentieel aardgastarief. De vereniging had de behartiging van de belangen van de Franse fabrikanten van stikstofhoudende kunstmest tot doel. Volgens het rapport ter terechtzitting werden alle wezenlijke stappen in de administratieve procedure door de vereniging genomen, ofschoon in het rapport, evenals in het arrest, ook wordt vermeld dat de vereniging "onder meer namens verzoeksters" een klacht indiende.(51) Later spreekt het Hof eenvoudig van een door verzoeksters "ingediende" klacht(52) en vermeldt het even verder, dat verzoeksters "op uitnodiging van de Commissie overeenkomstig artikel 93, lid 2, haar hun opmerkingen kenbaar hebben gemaakt". De advocaat-generaal daarentegen schijnt alle ondernomen stappen aan de branchevereniging toe te schrijven. Ofschoon ten slotte de Commissie naar zeggen van verzoeksters "in nauw contact" met hen bleef en "hen van haar beschikking op de hoogte bracht nog voordat deze in gelijkluidende bewoordingen aan de Nederlandse regering werd betekend", wordt in het rapport ter terechtzitting, de conclusie en het arrest geen melding gemaakt van enige andere briefwisseling dan die tussen de Commissie en de vereniging. Het Hof neemt aan, dat de betekening van de beschikking door verzoeksters is ontvangen "via de SPIA" (de betrokken branchevereniging).(53)

39 Ondanks de onduidelijkheid in deze details laat de redenering van het Hof in het arrest Cofaz, de zaak die de meeste verwantschap vertoont met de onderhavige, bepaalde conclusies toe. In de eerste plaats verwees het Hof naar de door mij reeds genoemde arresten Metro I, Fediol en Demo-Studio Schmidt, waarin het eerder had uitgemaakt, dat "wanneer een verordening aan ondernemingen die een klacht hebben ingediend, processuele waarborgen biedt waaraan zij het recht ontlenen de Commissie te verzoeken een inbreuk op het gemeenschapsrecht vast te stellen, die ondernemingen ter bescherming van hun wettelijke belangen moeten kunnen beschikken over een beroepsmogelijkheid".(54) In de tweede plaats overwoog het Hof, de situatie van verzoeksters op één lijn stellend met die van Timex, dat "hiervoor de rol van de onderneming in het kader van de administratieve procedure moet worden onderzocht"(55), in het bijzonder de omstandigheid dat zij de klacht had ingediend, dat zij bij het onderzoek was gehoord en dat die opmerkingen in ruime mate bepalend waren geweest voor het verloop van de procedure. In de derde plaats heeft het Hof zijn redenering in de arresten Metro I en Timex, respectievelijk een mededingings- en een antidumpingzaak, op welke beide gebieden in een verordening processuele waarborgen zijn vastgesteld, toegepast op een onderzoek door de Commissie ingevolge artikel 93, lid 2, van het Verdrag, dat "in algemene termen het recht van de betrokken ondernemingen erkent hun opmerkingen ter kennis van de Commissie te brengen, zonder dat dit evenwel nader wordt uitgewerkt".(56) Hieraan verbond het Hof wel de voorwaarde, dat de betrokken ondernemingen een merkbaar effect in hun marktpositie ondervinden. In de vierde plaats werd Cofaz, anders dan Timex, de hoedanigheid van klaagster toegeschreven.(57)

40 In dit kader wil ik enkel in het licht van deze rechtspraak onderzoeken, in hoeverre voor de locus standi van ondernemingen van invloed is, dat de branchevereniging waarbij die ondernemingen zijn aangesloten, heeft deelgenomen aan de aan de bestreden beschikking voorafgaande administratieve procedures, zoals geregeld in verordening nr. 17, in de wetgeving inzake antidumping en staatssteun, en in artikel 93, lid 2, van het Verdrag. Hierna wil ik naar aanleiding van Kruidvats derde argument ingaan op de vraag, of zulke rechtstreekse of onrechtstreekse deelname in het licht van deze en latere rechtspraak inderdaad nodig is om belanghebbende ondernemingen, die uit dien hoofde het recht hebben aan bedoelde procedures deel te nemen, de bevoegdheid te geven om zulke beschikkingen aan te vechten.

41 De duidelijke administratieve voordelen van actieve deelname door brancheverenigingen of organisaties die ik reeds noemde, pleiten ertegen dat het Hof nog een afzonderlijke deelname door de leden van zulke verenigingen vereist als voorwaarde voor een individueel belang. Zulk een vereiste zou dubbele moeite betekenen en daarmee indruisen tegen de proceseconomie. Wanneer een vereniging duidelijk optreedt namens geïndividualiseerde handelaars of producenten, wanneer zij bijvoorbeeld door hun leden verschaft materiaal heeft gebruikt, of hun aanwezigheid bij vergaderingen heeft geregeld of toegestaan of hen anderszins in de procedure heeft betrokken, moeten die leden worden geacht aan de procedure te hebben deelgenomen. Hoewel advocaat-generaal VerLoren van Themaat van reserves op dit punt liet blijken(58), geloof ik niet, dat er grond bestaat voor het maken van onderscheid tussen deelnemers aan de administratieve procedure naargelang zij de formele status van klager bezitten.(59) In beide gevallen moet worden gekeken, of er daadwerkelijk aan de procedure is deelgenomen.

42 Bovendien dwingt het eerste gedeelte van het arrest Plaumann tot een ruime interpretatie van de woorden "andere personen". In die zaak was de bestreden beschikking gericht tot een lidstaat en stelde de Commissie dat zij daarom niet tot "een andere persoon" was gericht. In deze hogere voorziening is de bestreden beschikking ontegenzeglijk gericht tot een andere persoon, namelijk Givenchy; in die zin is de casus in deze hogere voorziening omgekeerd aan die van de zaak Plaumann. De reden waarom het Hof echter voor de "ruimste interpretatie" koos, was dat "de verdragsbepalingen nopens het beroepsrecht der justitiabelen niet restrictief mogen worden uitgelegd".(60) Past men dit beginsel toe op een zaak waarin een handelaar de bescherming van zijn belangen aan zijn branchevereniging overlaat, dan ben ik van oordeel, dat elke aanwijzing van ook maar de geringste betrokkenheid voldoende aantoont dat een aangesloten handelaar via de vereniging aan de procedure heeft deelgenomen, zodat aan het criterium van een individueel belang bij de daaropvolgende beschikking is voldaan. Kruidvat gaat echter verder, en zegt dat zij geen betrokkenheid bij of goedkeuring van de door de Raad FGB ingediende brief behoeft aan te tonen; zij stelt dus in feite dat het enkele lidmaatschap van de Raad FGB voldoende is. Daar ben ik het niet mee eens. Waar deelname op enigerlei wijze aan de administratieve procedure wordt vereist, bij ontbreken van andere kenmerken waardoor een verzoeker wordt geïndividualiseerd, meen ik dat ergens een grens moet worden getrokken, al was het maar om gevaar van misbruik tegen te gaan. Het enkele lidmaatschap van een nationale of multinationale kamer van koophandel bijvoorbeeld zou de deur zo wijd open zetten, dat het begrip "individueel belang" alle betekenis verliest en artikel 173 wordt beroofd van zijn essentiële functie om in het belang van de rechtszekerheid de omvang van het beroepsrecht vast te leggen.

43 Deze zienswijze is geheel consistent met de arresten van het Hof in de zaken Timex en Cofaz en met dat van het Gerecht in de zaak AITEC. In de zaak Timex had Timex Corporation zelf opmerkingen ingediend en was zij ook duidelijk de inspirator achter de klacht van de branchevereniging. In de zaak Cofaz was de verzoekende onderneming zo nauw verbonden met de klagende vereniging, dat zij kennelijk met elkaar te vereenzelvigen waren.

44 In het arrest AITEC merkte het Gerecht op, dat de klagende vereniging had deelgenomen aan een administratieve procedure ingevolge artikel 93, lid 2, van het Verdrag en daarbij "de belangen van sommige van haar leden heeft behartigd overeenkomstig de haar door haar statuten verleende bevoegdheden, zonder dat de betrokken leden zich daartegen hebben verzet".(61) Het Gerecht was echter al tot de conclusie gekomen, dat de betrokken leden die in de door AITEC bij de Commissie ingediende opmerkingen specifiek waren genoemd, wegens dat feit door de bestreden beschikking individueel werden geraakt.(62) Het Gerecht wilde kennelijk enkel uitspreken, dat ofschoon brancheverenigingen in het algemeen niet-ontvankelijk zijn in een beroep tot nietigverklaring ter verdediging van de algemene, ongedifferentieerde belangen van hun leden, AITEC kon worden geacht zich in de plaats te hebben gesteld van sommige van haar leden, die zelf een ontvankelijk beroep hadden kunnen instellen. De mogelijkheid van een dergelijk collectief beroep bood processuele voordelen.(63) Wanneer een branchevereniging in een administratieve procedure al haar leden vertegenwoordigt, zonder dat daartegen verzet bestaat, kan dit de positie van een bepaalde aangesloten onderneming niet onderscheiden wanneer er geen ander individualiserend gegeven is, bijvoorbeeld dat die onderneming wordt genoemd in de opmerkingen van de vereniging of positief bewijs dat het standpunt van de vereniging mede op haar verzoek, met haar goedvinden of met haar medewerking is geformuleerd en kenbaar gemaakt.

45 Op grond van deze overwegingen meen ik dat het Gerecht de bereidheid heeft getoond om de aanwijzingen voor Kruidvats beweerde deelname aan de beraadslagingen van de Commissie via de tussenkomst van de Raad FGB ruim te interpreteren, alvorens te concluderen dat "er tussen de deelname van de Raad FGB aan de administratieve procedure via de brief van 29 november 1991 en de individuele situatie van Kruidvat NV niet een zodanig verband bestaat, dat deze laatste ten aanzien van de bestreden beschikking wordt geïndividualiseerd in de zin van artikel 173 van het Verdrag".

46 De essentie van de redenering van het Gerecht is te vinden in punt 64:

"Met betrekking tot de deelname van de Raad FGB aan de procedure van artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 op grond van zijn brief van 29 november 1991 is weliswaar aangetoond, dat destijds een van verzoeksters moedermaatschappijen, namelijk Kruidvat NV, lid van de Raad FGB was, doch uit niets in het dossier blijkt, dat deze brief op verzoek van Kruidvat NV is gestuurd of dat deze laatste aan de voorbereiding daarvan heeft deelgenomen dan wel de inhoud daarvan heeft goedgekeurd of althans invloed daarop heeft gehad."

47 Uit de aldus door het Gerecht vastgestelde feiten komt geen enkel element naar voren dat wijst op werkelijke deelname door Kruidvat. In het bestreden arrest worden zowel de positie onderzocht van Kruidvat, verzoekster in deze zaak, dat wil zeggen de Belgische vennootschap Kruidvat BVBA, als die van de Nederlandse moedermaatschappij Kruidvat NV. Noch het feit dat niet Kruidvat, maar haar moedermaatschappij lid was van de Raad FGB, noch het feit dat Kruidvat is gevestigd in een andere lidstaat dan de Raad FGB, wordt in het arrest van doorslaggevende betekenis geacht. Zoals het Gerecht opmerkte in punt 66 van het arrest: "Zo deze brief van de Raad FGB (...) niet volstaat om Kruidvat NV te individualiseren, geldt dit a fortiori voor Kruidvat." Derhalve waren de argumenten van Kruidvat met betrekking tot de fiscale redenen voor haar vestiging in België en de rol van de Raad FGB bij het behartigen van de belangen van grote winkelketens in Nederland niet relevant. Deze punten werden niet aan Kruidvat tegengeworpen. Zou zijn aangetoond dat Kruidvat NV de Raad FGB namens haar dochtermaatschappij actief had bijgestaan bij het opstellen van de brief van 29 november 1991, of anderszins betrokken was bij de verzending daarvan, zouden andere overwegingen hebben gegolden. Ik wil hier geen vaste regels formuleren voor de mate van betrokkenheid die vereist is, omdat dat voor deze zaak niet nodig is, maar ik denk dat een verzoeker in een zaak als de onderhavige enige aanwijzing moet kunnen verschaffen, dat de branchevereniging zijn belangen ofwel uitdrukkelijk dan wel ten minste met zijn medeweten en instemming behartigde.

48 Het tweede onderdeel van het argument omtrent de opmerkingen van de Raad FGB richt Kruidvat tegen punt 65 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht "op zijn minst een belangrijk verschil tussen het standpunt dat de Raad FGB in zijn brief van 29 november 1991 heeft geuit, en het standpunt dat verzoekster in onderhavig beroep heeft verdedigd", constateert. Zij betoogt dat een vereniging als de Raad FGB de belangen van haar verschillende leden moet afwegen. In de eerste plaats komt het mij voor, dat het volledig ontbreken van enige betrokkenheid namens Kruidvat of haar moedermaatschappij bij de administratieve procedure, zoals in punt 64 van het arrest wordt samengevat, het beslissende element is in de uitspraak van het Gerecht. In de tweede plaats moet het in punt 65 gesignaleerde verschil tussen het standpunt van Kruidvat en dat van de Raad FGB naar mijn mening worden gezien als verdere feitelijke aanwijzing voor het gemis van betrokkenheid aan de zijde van Kruidvat(64), en niet als uitdrukking van het vereiste dat het standpunt van een branchevereniging volledig moet overeenstemmen met dat van alle door haar vertegenwoordigde leden. Ik ben het op dit laatste punt met de Commissie eens, dat een dergelijke overeenstemming van standpunten niet nodig is, en ik heb niet de indruk dat het Gerecht een andere zienswijze te kennen heeft willen geven.

49 Om die redenen faalt volgens mij het eerste argument dat Kruidvat in het kader van haar eerste middel naar voren brengt.

ii) Het tweede argument van Kruidvat: de door Copardis ingestelde procedure

50 Kruidvat stelt ook een individueel belang te ontlenen aan de omstandigheid dat op het moment dat de bestreden beschikking afkwam, een door Copardis ingestelde procedure aanhangig was. Dat is volgens mij een misvatting. Wanneer Kruidvat zich niet onderscheidt door bijzondere en individuele gevolgen voor haar marktpositie, omdat zij het lot deelt van andere feitelijke of potentiële handelaars op de parallelmarkt, brengt de omstandigheid dat voor de rechterlijke instanties van een lidstaat een geschil naar aanleiding van haar activiteiten aanhangig is, daarin geen verandering. De verwijzing door Kruidvat naar de conclusie van de advocaat-generaal in het arrest Metro II kan mij niet tot een ander standpunt verleiden. De advocaat-generaal verwijst hoogstens naar het standpunt van de Commissie over het hypothetische geval dat elders reeds een procedure over dezelfde zaak aanhangig was, hetgeen zich in die zaak niet voordeed. In het arrest in die zaak is geen enkele steun te vinden voor het betoog van Kruidvat op dit punt.

51 Een beschikking waarbij een selectief distributienet wordt goedgekeurd, kan buitenstaanders als Kruidvat commercieel in een nadelige positie brengen ten opzichte van de deelnemers aan dat net. Het is mogelijk, dat de distributeur of andere partijen die bij het net zijn aangesloten, procedures tegen parallelhandelaren als Kruidvat instellen. Evenzo kunnen parallelhandelaren procedures instellen voor de nationale rechter onder betwisting van de wettigheid van het net. Dat zijn echter niet meer dan incidenten die zich kunnen voordoen in de algemene betrekking tussen degenen die deel uitmaken van het stelsel, en de buitenstaanders. Zou dit een relevant criterium zijn, dan zou elke derde kunnen stellen individueel door een beschikking te worden geraakt, door eenvoudig een procedure over dezelfde kwestie voor de nationale rechter aanhangig te maken binnen de in artikel 173 gestelde termijn. Het Gerecht heeft het daarom volgens mij terecht als zuiver toeval aangemerkt, dat een procedure tegen een handelaar, ingesteld door een partij die van het net voordelen verwacht of verantwoordelijk is voor de organisatie daarvan, samenviel met de termijn waarbinnen een daarmee verband houdende beschikking kon worden aangevochten.

52 Zulke procedures kunnen door de ene dan wel de andere partij worden aangespannen wegens zeer uiteenlopende, op nationaal recht gebaseerde oorzaken, die meer of minder rechtstreeks verband kunnen houden met de materie van de bestreden beschikking. Zoals het Hof in een vergelijkbare context overwoog in het arrest Cartier, "moet eerst de vraag worden beantwoord of de overeenkomst geldig is in het licht van artikel 85 van het Verdrag".(65) Voor zover echter de gemeenschapsrechtelijke vereisten in acht worden genomen, is het aan de nationale rechterlijke instanties om te bepalen, hoe het nationale recht moet worden toegepast. De beslissing omtrent andere, uitsluitend nationaalrechtelijke voorvragen kan de verwerping van het beroep tot gevolg hebben, in welk geval de rechter niet meer toekomt aan onderzoek van de geldigheid van zulke overeenkomsten vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt.(66) Dat is ook het lot geweest van het door Copardis in eerste aanleg aanhangig gemaakte geding voor de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde. Artikel 177 van het Verdrag laat het aan de nationale rechter over om te beslissen, wanneer een uitspraak over de geldigheid of uitlegging van gemeenschapshandelingen noodzakelijk is voor de beslechting van een voor hem aanhangig geschil. Het is dan ook niet aan het Hof om, wanneer geen daartoe strekkende prejudiciële vraag is gesteld, te willen uitmaken wanneer, en in hoeverre, beantwoording van zulke vragen in het kader van een geding in de nationale rechtssfeer is vereist. Gezien de uiteenlopende juridische en feitelijke omstandigheden waaronder in een beschikking geregelde materie ook voor de nationale rechter kan komen, behoeft het enkele feit dat een dergelijke nationale procedure aanhangig is gemaakt niet te betekenen, dat een beschikking inzake een selectief distributienet een verzoeker in dezelfde mate individueel raakt als een regelrechte afwijzing van een verzoek om tot het net te worden toegelaten.

53 Het veronderstellen van een individueel belang bij partijen in een gelijktijdige nationale procedure, is ook helemaal niet nodig om die partijen in staat te stellen om zonodig een relevante communautaire beschikking aan te vechten. De nationale rechter kan zo nodig het Hof om een prejudiciële uitspraak over de geldigheid van de beschikking vragen. Dat is processueel gezien veel effectiever en komt de rechtszekerheid meer ten goede dan automatisch aan partijen in zulke procedures een individueel belang toe te schrijven zelfs wanneer het in die procedure om nationaalrechtelijke kwesties gaat die weinig te maken hebben met de vraag naar de geldigheid van de beschikking.

54 Het argument van Kruidvat laat zich ook moeilijk verenigen met het arrest van het Hof in de zaak TWD Textilwerke Deggendorf. Het Hof oordeelde, dat een persoon aan wie het recht toekomt om voor het Gerecht de nietigverklaring van een communautaire beschikking te vorderen maar dat, ofschoon op de hoogte van de beschikking, heeft nagelaten, niet in een nationale procedure de ongeldigheid van die beschikking kan inroepen.(67) Voor procesbevoegdheid in de zin van artikel 173 wegens een gelijktijdige en parallelle procedure voor de nationale rechter kan nauwelijks als argument gelden, dat een partij in die procedure, die niet tijdig een procedure voor het Gerecht van eerste aanleg aanhangig heeft gemaakt, de geldigheid van de bestreden beschikking niet meer zou kunnen inroepen voor de nationale rechter, waar zijn zaak dient, om een prejudiciële uitspraak op dat punt uit te lokken. Dat zou tot gevolg hebben dat partijen in dergelijke procedures zich genoopt zouden zien om beroep in te stellen voor het Gerecht, zodra zij menen dat een uitspraak over de geldigheid van een communautaire beschikking zelfs maar zijdelings of incidenteel van belang kon zijn voor hun zaak voor de nationale rechter. Dat zou geheel indruisen tegen het idee van proceseconomie en voor rechterlijke bescherming van hun aanspraken geheel overbodig zijn.

55 Indirecte steun voor mijn zienswijze vind ik in het arrest van het Hof Greenpeace Council e.a./Commissie.(68) In die zaak werd het beroep tot nietigverklaring - wegens inbreuk op het communautaire milieurecht - van een aantal besluiten van de Commissie tot toekenning van financiële bijstand voor bouwprojecten in Spanje, door het Gerecht(69) en in hogere voorziening door het Hof niet-ontvankelijk verklaard wegens gemis van individueel belang. Een aantal verzoekers hadden in Spanje ook nationale procedures ingesteld naar aanleiding van de toegekende bouwvergunningen en de voor de betrokken bouwprojecten uitgevoerde milieu-effectbeoordelingen.(70) Het Hof overwoog dat die procedures en het beroep bij het Gerecht niet hetzelfde voorwerp hadden maar wel op dezelfde, uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten waren gebaseerd. Het Hof concludeerde dat de rechten van verzoekers ten volle werden beschermd in het kader van nationaalrechtelijke procedures, die zo nodig aanleiding kunnen geven tot een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 177 van het Verdrag.(71) Dat deze nationale procedures in dezelfde materie voldoende zouden kunnen zijn om verzoekers zodanig te onderscheiden van alle andere belanghebbenden, dat een individueel belang zou zijn aangetoond, werd in die zaak door niemand gesuggereerd.

56 Concluderend geef ik in overweging, het tweede argument van Kruidvat in het kader van haar eerste middel te verwerpen.

iii) Het derde argument van Kruidvat: onjuiste beoordeling van de gevolgen voor haar concurrentiepositie

57 Ik zal eerst ingaan op het betoog van Kruidvat ten aanzien van de brief van Belluco en vervolgens op de meer algemene argumenten met betrekking tot het gevolg dat de bestreden beschikking heeft voor haar positie als handelaar in producten van Givenchy en als belanghebbende derde in de zin van artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17.

58 Het Gerecht stelde ten aanzien van de brief van Belluco van 17 juli 1992 aan Kruidvat vast: "is er niets op grond waarvan rechtens genoegzaam kan worden vastgesteld dat Givenchy of Copardis toestemming heeft verleend voor het sturen van deze brief. Bovendien vormt deze brief niet een antwoord op een verzoek van Kruidvat om toelating tot het Givenchy-net."(72) Dit zijn feitelijke vaststellingen die niet vatbaar zijn voor toetsing in hogere voorziening. In ieder geval kan de dreiging van een proces in het geval dat Kruidvat in producten van Givenchy blijft handelen, haar positie evenmin individualiseren als de nationale procedure die Copardis in feite aanhangig heeft gemaakt.

59 Kruidvat stelt geen individueel belang op grond van enigerlei effect (van de beschikking) dat haar zou onderscheiden van alle andere marktdeelnemers, zoals wordt verlangd door het zo consistent gehanteerde criterium in de eerder aangehaalde passage uit het arrest Plaumann. Kruidvat verkeert niet in een andere positie dan die van alle andere mogelijke wederverkopers van Givenchy-producten die buiten het selectievedistributienet staan. Haar verwijzing naar haar eigen belangrijke marktpositie is niet relevant, evenmin als haar verwijzing naar het mogelijke effect van de omzetting van richtlijn 89/104 voor haar bevoorradingsmogelijkheden buiten de Gemeenschap, omdat - indien haar verwachting juist is - alle niet bij het net aangesloten handelaars voor hetzelfde probleem zullen komen te staan. Kruidvat tracht echter aan de hand van 's Hofs arresten Cook en Matra een analogie te construeren tussen "belanghebbenden", die uit dien hoofde het recht hebben door de Commissie te worden gehoord in het kader van een onderzoek ingevolge artikel 93, lid 2, van het Verdrag, en "belanghebbende derden", die ingevolge artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 het recht hebben opmerkingen te maken wanneer de Commissie voornemens is een negatieve verklaring af te geven of toepassing te geven aan artikel 85, lid 3, van het Verdrag, en concludeert daaruit dat personen van de laatstgenoemde categorie beroep tot nietigverklaring kunnen instellen. Dat is naar mijn mening een onjuiste uitlegging van de arresten Cook en Matra.

60 Zowel in het arrest Cook als in het arrest Matra hadden de verzoekers bij de Commissie klachten ingediend over een huns inziens onwettige nationale steunmaatregel.(73) In beide gevallen weigerde de Commissie een procedure ingevolge artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden(74), maar de verzoekers stelden beroep tot nietigverklaring in tegen de daartoe strekkende, tot de lidstaten gerichte beschikkingen van de Commissie. Het Hof overwoog:

"Er moet onderscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, de in artikel 93, lid 3, van het Verdrag bedoelde inleidende fase van het onderzoek van steunmaatregelen, die er slechts toe dient de Commissie in staat te stellen zich een aanvankelijk oordeel te vormen over de gedeeltelijke of volledige verenigbaarheid van de betrokken steun, en, anderzijds, de onderzoeksfase van artikel 93, lid 2, van het Verdrag. Het is enkel in het kader van deze laatste fase, die de Commissie in staat moet stellen zich volledig te informeren over alle gegevens van de zaak, dat de Commissie ingevolge het Verdrag de belanghebbenden moet aanmanen hun opmerkingen te maken."(75)

Het Hof vervolgde:

"Wanneer de Commissie zonder de procedure van artikel 93, lid 2, te hebben ingeleid, op basis van artikel 93, lid 3, constateert dat een steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, kunnen degenen die door die procedurele waarborgen worden beschermd de eerbiediging daarvan slechts afdwingen indien zij de mogelijkheid hebben die beschikking van de Commissie voor het Hof te betwisten."(76)

In die omstandigheden heeft het Hof de locus standi voor het instellen van een dergelijk beroep niet beperkt tot personen die min of meer uit eigen initiatief een klacht hadden ingediend of zich anderszins gemanifesteerd; het herinnerde eraan dat belanghebbenden in de zin van artikel 93, lid 2, van het Verdrag zijn "de personen, ondernemingen of verenigingen die eventueel door de verlening van de steun in hun belangen worden geraakt, dat wil zeggen met name concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen".(77)

61 Gelet op de ruime kring van personen die aan deze rechtspraak van het Hof procesbevoegdheid kunnen ontlenen en de overwegingen waarin het Hof de voorwaarden waaronder personen moeten worden aangemaand opmerkingen bij de Commissie in te dienen, beperkend heeft genoemd en beroep voor het Hof de enige weg die voor de betrokken partijen openstaat wanneer deze procedure achterwege blijft, is het duidelijk, dat het Hof daadwerkelijke deelname aan de procedure niet als criterium voor een individueel belang wil hanteren, omdat de processuele waarborgen die betrokkenen hebben krachtens artikel 93, lid 2, van het Verdrag dan onvoldoende bescherming zouden vinden. Die betrokkenen weten in de regel niet, dat er een vooronderzoek loopt naar de steunmaatregel voordat dit onderzoek is afgesloten.(78) De procedure van artikel 93, lid 2, met de daarbij horende inzameling van de opmerkingen van belanghebbenden, is onontbeerlijk telkens wanneer de Commissie op ernstige problemen stuit bij de beoordeling van de vraag of een steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zodat die belanghebbenden het recht hebben zich ervan te vergewissen, dat de beschikking om geen onderzoek te openen, op goede gronden is genomen.(79)

62 In het licht van deze factoren bezien, gaat de analogie met de onderhavige zaak niet geheel op; hier waren er immers een verzoek om vrijstelling, een uitnodiging om opmerkingen te maken en een inhoudelijke beschikking. Belanghebbenden, waaronder Kruidvat, hadden de gelegenheid om gebruik te maken van hun recht hun standpunt aan de Commissie kenbaar te maken. Er kan dus een behoorlijke afweging worden gemaakt tussen hun belangen enerzijds en die van de Commissie en van de adressaat van de bestreden beschikking anderzijds op het punt van rechtszekerheid, zoals Colipa heeft opgemerkt, door alleen diegenen die van die gelegenheid gebruik hebben gemaakt, te beschouwen als zijnde door die beschikking individueel geraakt en daarmee als procesbevoegd om de beschikking aan te vechten.

63 Kruidvat beroept zich ook op het arrest van het Gerecht in de zaak Métropole. In die zaak moest het Gerecht de ontvankelijkheid beoordelen van een door twee televisiemaatschappijen ingesteld beroep tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie, gericht aan de Europese Radio Unie (ERU), waarbij artikel 85, lid 3, van het Verdrag werd toegepast ten aanzien van het door Eurovisie gehanteerde systeem voor de verwerving van televisierechten op sportevenementen. Het verzoek van een van deze televisiemaatschappijen, Antena 3, om toe te treden tot de ERU was afgewezen voordat de beschikking was vastgesteld. Dit werd door het Gerecht aangemerkt als bevestiging van haar procesbevoegdheid.(80) De andere maatschappij, RTI, was wel aanwezig bij de hoorzittingen van de Commissie maar had geen schriftelijke opmerkingen ingediend of een eigen standpunt kenbaar gemaakt. Het Gerecht verklaarde echter: "Het bij artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 verleende procedurele recht is immers niet afhankelijk van enige voorwaarden betreffende de wijze waarop het wordt uitgeoefend."(81)

64 Deze bevindingen van het Gerecht waren echter enkel bedoeld als aanvulling op een meer algemene overweging met betrekking tot de procesbevoegdheid van de twee maatschappijen. Beide maatschappijen waren belanghebbende derde in de zin van artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17, en hadden uit dien hoofde het recht om door de Commissie te worden betrokken bij de administratieve procedure met het oog op de vaststelling van de bestreden beschikking. "In dezelfde hoedanigheid moet [Antena 3] worden geacht door de beschikking individueel te worden geraakt in de zin van artikel 173 van het Verdrag."(82) Het Gerecht vervolgde aldus:

"Een argument voor het tegendeel kan niet worden ontleend aan het feit dat Antena 3 in casu geen gebruik heeft gemaakt van de procedurele rechten die zij ontleende aan artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17, en tijdens de administratieve procedure tot vaststelling van de beschikking geen schriftelijke of mondelinge opmerkingen heeft ingediend. Zou de procesbevoegdheid van bepaalde derden die tijdens de administratieve procedure procedurele rechten genieten, afhankelijk worden gesteld van hun daadwerkelijke deelneming aan die procedure, dan zou hierdoor een extra ontvankelijkheidsvoorwaarde worden geïntroduceerd in de vorm van een verplichte precontentieuze procedure, terwijl die voorwaarde niet in artikel 173 van het Verdrag is voorzien."(83)

65 Het Gerecht citeerde in deze overweging twee verwante zaken, namelijk zijn arresten CCE de la Société générale des grandes sources e.a./Commissie(84) en CCE de Vittel e.a./Commissie.(85) In die zaken had het Gerecht dezelfde benadering gevolgd als in het hierboven aangehaalde citaat, ditmaal in verband met de niet-deelname van erkende personeelsvertegenwoordigende verenigingen aan de administratieve procedure in het kader van een voorgenomen concentratie, zoals geregeld in verordening nr. 4064/89. Artikel 18, lid 4, van die verordening regelt uitdrukkelijk het recht van zulke vertegenwoordigende organen om te worden gehoord wanneer de Commissie de economische balans opmaakt van de betrokken concentratie, waarbij zij in voorkomend geval overwegingen van sociale aard kan laten meewegen; dat recht te worden gehoord, aldus het Gerecht, "geeft (...) blijk van de wil de inaanmerkingneming van de collectieve belangen van die werknemers tijdens de administratieve procedure te verzekeren".(86)

66 Het is niet aan mij om hier mijn mening te geven over de juistheid van deze uitspraak van het Gerecht. Bovendien is tegen het arrest Métropole zelf een hogere voorziening aanhangig voor het Hof.(87) Het verdraagt zich niet met een behoorlijke rechtsbedeling en met name niet met de eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor in een aanhangige zaak, dat het Hof onder die omstandigheden expliciet voorafgaand commentaar geeft op de juistheid van beslissingen van het Gerecht van eerste aanleg. In ieder geval zijn de feiten in de arresten Métropole, Grandes sources en Vittel, en de legislatieve achtergrond van de laatste twee zaken, wel zodanig verschillend, dat de algemene overwegingen die in die zaken golden, zich niet gemakkelijk laten toepassen op de feiten van de onderhavige zaak.

67 Liever geef ik direct mijn mening over de juiste toepassing - ten aanzien van derde belanghebbenden in de positie van Kruidvat - van de rechtspraak van het Hof inzake artikel 173, in het bijzonder de rechtspraak met betrekking tot personen met processuele rechten in de administratieve procedure die aan de vaststelling van beschikkingen voorafgaat. Ik heb reeds als mijn standpunt te kennen gegeven, dat de beslissingen van het Hof in de zaken Cook en Matra, Kruidvat niet kunnen baten. In het arrest Plaumann heeft het Hof uitgemaakt, dat een persoon die door een beschikking wordt getroffen, doordat hij op de betrokken markt actief is, dat wil zeggen uit hoofde van een commerciële activiteit die te allen tijde door iedere justitiabele kan worden uitgeoefend en daarom die persoon ten opzichte van de beschikking niet karakteriseert op soortgelijke wijze als een adressaat, niet individueel door die beschikking wordt geraakt.(88) Zulke personen zijn echter in het normale geval belanghebbende derden in de zin van artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17, zoals Kruidvat in het onderhavige geval. Ik ben het eens met advocaat-generaal Jacobs, waar hij in zijn conclusie in de zaak Extramet zegt dat de zaken waarin feitelijke deelname aan administratieve procedures aan de orde was - de zaken Metro, Demo-Studio Schmidt, Cofaz en Timex - laten zien, dat de verzoekende ondernemingen uitsluitend aan hun feitelijke deelname en niet zozeer aan de mogelijkheid of het recht daartoe een individueel belang ontlenen, wat anders niet het geval zou zijn geweest, omdat zij in praktisch opzicht door de bestreden maatregel niet op een meer directe wijze werden geraakt dan haar concurrenten.(89) Advocaat-generaal Lenz leverde in zijn conclusie in de zaak CIRFS eveneens een zinvolle bijdrage met de opmerking, dat wanneer een onderneming aan de administratieve procedure heeft deelgenomen en daarin een actieve rol heeft gespeeld, de latere beschikking als een geval van toepassing van de relevante mededingingsregel op die onderneming wordt beschouwd.(90)

68 Het derde argument van Kruidvat luidt in wezen, dat het selectievedistributienet haar bevoorrading bemoeilijkt. Als dat zo is, verkeert zij in dezelfde positie als elke andere belanghebbende handelaar die geen lid is van het net. Dat argument kan niet slagen zonder een belangrijke aanpassing, om niet te zeggen omkering, van de uitspraak in het arrest Plaumann, waarvoor in de latere rechtspraak van het Hof geen steun te vinden is. Ik zie geen heil in deze weg.

69 Ik stel dus voor, het derde argument van Kruidvat in het kader van haar eerste middel te verwerpen.

iv) Het vierde argument van Kruidvat: gemis van een adequate rechtsbescherming

70 Voor elke discussie over effectieve rechtsbescherming is de volgende algemene uitspraak van het Hof over dit onderwerp in het arrest Les Verts/Parlement(91) relevant:

"In dit verband dient allereerst te worden beklemtoond dat de Europese Economische Gemeenschap een rechtsgemeenschap is in die zin, dat noch haar lidstaten noch haar instellingen ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het constitutionele handvest waarop de Gemeenschap is gegrond, namelijk het Verdrag. In het bijzonder bij de artikelen 173 en 184 enerzijds en artikel 177 anderzijds heeft het Verdrag een volledig stelsel van rechtsmiddelen en procedures in het leven geroepen, waarbij het Hof het toezicht op de wettigheid van de handelingen van de instellingen is opgedragen."

71 Met haar vierde argument leunt Kruidvat zwaar op de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Extramet. Advocaat-generaal Jacobs noemde enkele nadelen die in antidumpingzaken zijn verbonden aan de prejudiciële procedure, in vergelijking met het alternatief van rechtstreeks beroep bij het Hof. Hij wees op het gebrek aan ervaring van de nationale rechterlijke instanties op dit gespecialiseerde gebied, waardoor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht in het gedrang kan komen, op het feit dat verwijzingsbeschikkingen aan specifieke punten gebonden zijn, op de mogelijkheid van veel te ruim geformuleerde verwijzingen, op de met deze procedure gemoeide kosten en vertraging, op de materiële en geografische beperkingen van door de rechter gelaste voorlopige maatregelen en op de beperkte uitwisseling van memories in procedures ex artikel 177.(92)

72 Daarbij moet worden bedacht, dat advocaat-generaal Jacobs een en ander opmerkte naar aanleiding van het argument dat de aanwezigheid van rechtsmiddelen voor de nationale rechter, met de daarbij horende mogelijkheid van prejudiciële verwijzing krachtens artikel 177 van het Verdrag, de ontvankelijkheid van rechtstreeks beroep voor het Hof ex artikel 173 zou moeten uitsluiten.(93) Dat is dus regelrecht het tegenovergestelde van het argument dat Kruidvat aan de door Copardis ingestelde procedure ontleent. Advocaat-generaal Jacobs kwam volgens mij terecht tot de conclusie, evenals advocaat-generaal Reischl in de zaak Roquette Frères/Raad(94) en het Gerecht in zijn arrest Air France(95), dat de mogelijkheid van beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 173 niet afhankelijk is van de afwezigheid van alternatieve beroepsmogelijkheden voor de nationale rechterlijke instanties.(96)

73 De ook door mij onderkende onvolkomenheden in de procedure ex artikel 177 betekenen niet, dat de mogelijkheid van beroep voor de nationale rechter ter toetsing van de geldigheid van een communautaire beschikking altijd gepaard zou moeten gaan met de mogelijkheid van een parallel beroep tot nietigverklaring ex artikel 173. Dat zou indruisen tegen de proceseconomie en tegen de ratio die aan de invoering van twee afzonderlijke procedures ten grondslag heeft gelegen, tegen de beperking, in belang van de rechtszekerheid, van procesbevoegdheid uit hoofde van artikel 173 tot personen die rechtstreeks en individueel worden geraakt door beschikkingen die niet tot hen zijn gericht, en tegen de overwegingen van het Hof in het arrest TWD Textilwerke Deggendorf, waarin de mogelijkheid van zulke parallelle rechtsgangen voor de meeste gevallen werd uitgesloten.(97) In de eerder aangehaalde passage uit het arrest Les Verts/Parlement verklaarde het Hof, dat de prejudiciële procedure en het beroep tot nietigverklaring de twee componenten zijn van een in het Verdrag zelf neergelegd tweeledig systeem van rechtsbescherming. Het is niet aan het Hof, dat tot taak heeft het constitutionele handvest van de Gemeenschap uit te leggen en toe te passen, deze fundamentele keuze voor een tweeledige mogelijkheid van rechtsbescherming in twijfel te trekken.

74 In ieder geval kan aan de door advocaat-generaal Jacobs gesignaleerde mogelijke problemen die aan de prejudiciële procedure inherent zijn, worden tegemoetgekomen door een loyale en zorgvuldige samenwerking tussen Hof en nationale rechter. Bovendien mag niet worden vergeten, dat de nationale rechter zich ook tot de Commissie kan wenden voor hulp in ingewikkelde materies als mededingingsrecht.(98) Er zijn in deze zaak geen aanwijzingen voor, dat Kruidvat een effectieve rechtsbescherming is onthouden, hetzij in het kader van de door Copardis aanhangig gemaakte procedure hetzij wegens gemis van een beroepsmogelijkheid voor de nationale rechter om de onwettigheid van het netwerk en de ongeldigheid van de bestreden beschikking te doen vaststellen. De uitspraak van het Hof in het arrest Greenpeace houdt in, dat het Hof een uitbreiding van de normale personele reikwijdte van artikel 173 alleen in overweging wil nemen, wanneer in concrete gevallen vaststaat dat de nationale rechter geen volledige rechtsbescherming heeft willen of kunnen waarborgen.(99)

75 Om die redenen ben ik van mening, dat ook het vierde argument dat Kruidvat in het kader van haar eerste middel aanvoert, moet worden verworpen.

B - Het tweede middel: schending van artikel 190

76 Gezien mijn conclusie ten aanzien van de wezenlijke argumenten waarmee Kruidvat haar eerste middel onderbouwt, moet dit middel volgens mij eveneens falen. Het arrest van het Gerecht is niet in tegenspraak met de arresten AITEC en Cartier. Omdat zijn beslissing over de ontvankelijkheid juist was en duidelijk in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, behoefde het Gerecht niet nader in te gaan op het arrest Métropole. Het Gerecht heeft zijn bevinding omtrent de verschillen in standpunt tussen de Raad FGB en Kruidvat toegelicht aan de hand van citaten uit de door eerstgenoemde bij de Commissie ingediende opmerkingen. Het marktaandeel van Kruidvat en het effect van richtlijn 89/104 waren geen van beide relevant, en er was geen aanwijzing voor, dat de prejudiciële procedure, als onderdeel van de voor de nationale rechter openstaande rechtsgang, de rechten van Kruidvat niet adequaat zou beschermen.

77 Daarom geef ik in overweging, het tweede middel van Kruidvat te verwerpen.

V - Conclusie

78 In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

- de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen, en

- verzoekster in de kosten te verwijzen.

(1) - Arrest van 12 december 1996, Kruidvat/Commissie (T-87/92, Jurispr. blz. II-1931; hierna: "arrest kruidvat").

(2) - PB L 236, blz. 1.

(3) - PB 1962, blz. 204.

(4) - In mijn verdere betoog zal ik afwisselend spreken van de locus standi of de procesbevoegdheid van verzoekers. Dit mag natuurlijk niet zo worden opgevat, dat bij beantwoording van de vraag naar het individueel belang, dat voor de vraag naar de procesbevoegdheid in deze zaak van cruciaal belang is, de andere voorwaarden van artikel 173 geen rol meer spelen, te weten dat het moet gaan om een voor beroep vatbare beschikking die de verzoeker rechtstreeks raakt.

(5) - Arrest Kruidvat, punt 63.

(6) - Punten 64-66.

(7) - Punten 69-71. Zie arresten van 15 februari 1996, Grand garage albigeois e.a. (C-226/94, Jurispr. blz. I-651), en Nissan France e.a. (C-309/94, Jurispr. blz. I-677).

(8) - Punten 72-74.

(9) - Punt 76.

(10) - Punt 75.

(11) - Arrest van 6 juli 1995 (T-447/93, T-448/93 en T-449/93, Jurispr. blz. II-1971, punt 62; hierna: "arrest AITEC").

(12) - Artikel 51 van 's Hofs Statuut-EG.

(13) - Arresten van 2 maart 1994, Hilti/Commissie (C-53/92 P, Jurispr. blz. I-667, punten 10 en 43), en 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (C-136/92 P, Jurispr. blz. I-1981, punt 48). Zie voor een recente toepassing van dit beginsel beschikking van 6 oktober 1997, AIUFFASS en AKT/Commissie (C-55/97 P, Jurispr. blz. I-5383).

(14) - Arrest van 22 oktober 1986 (75/84, Jurispr. blz 3021; hierna: "arrest Metro II").

(15) - Arrest van 13 januari 1994 (C-376/92, Jurispr. blz. I-15, punt 24).

(16) - Arresten van 19 mei 1993 (C-198/91, Jurispr. blz. I-2487, punt 24; hierna: "arrest Cook"), en 15 juni 1993 (C-225/91, Jurispr. blz. I-3203, punt 18; hierna: "arrest Matra").

(17) - PB 1989, L 40, blz. 1.

(18) - Zie conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 29 januari 1998 in zaak Silhouette International Schmied (C-355/96, Jurispr. 1998, blz. I-4802).

(19) - Arrest van 11 juli 1996 (T-528/93, T-542/93, T-543/93 en T-546/93, Jurispr. blz. II-649; hierna: "arrest Métropole").

(20) - Arrest van 28 januari 1986, Cofaz/Commissie (169/84, Jurispr. blz. 391; hierna: "arrest Cofaz").

(21) - Arrest van 16 mei 1991 (C-358/89, Jurispr. blz. I-2501, punten 73 en 74; hierna: "arrest Extramet").

(22) - Arrest van 9 maart 1994 (C-188/92, Jurispr. blz. I-833).

(23) - Arrest van 1 oktober 1991, Vidrányi/Commissie (C-283/90 P, Jurispr. blz. I-4339, punt 29).

(24) - Punten 64 en 76 van het arrest Kruidvat.

(25) - Punten 73 en 74 van het arrest Kruidvat.

(26) - Punten 69 en 70 van het arrest Kruidvat.

(27) - Punt 65.

(28) - Punten 1 en 70.

(29) - Punt 75.

(30) - Punt 71.

(31) - Arrest van 15 juli 1963 (25/62, Jurispr. blz. 207; hierna: "arrest Plaumann").

(32) - Jurispr. 1963, blz. 231.

(33) - Hieronder kunnen ook verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid vallen, zoals in het arrest van 4 oktober 1983, Fediol/Commissie (191/82, Jurispr. blz. 2913; hierna: "arrest Fediol"); problemen op dit punt zijn op te lossen met behulp van een "realiteits- of functionaliteitstheorie", aldus advocaat-generaal Rozès in haar conclusie (blz. 2939). Zie ook arrest van 28 oktober 1982, Groupement des Agences de Voyages/Commissie (135/81, Jurispr. blz. 3799, punten 8-11).

(34) - Ibid.

(35) - Zie bijvoorbeeld arresten van 10 december 1969, Eridania/Commissie (10/68 en 18/68, Jurispr. blz. 459), en 14 februari 1989, Lefebvre Frère et Soeur/Commissie (206/87, Jurispr. blz. 275).

(36) - Arrest van 25 oktober 1977 (26/76, Jurispr. blz. 1875; hierna: "arrest Metro I"). Zie ook arrest van 11 oktober 1983, Demo-Studio Schmidt/Commissie (210/81, Jurispr. blz. 3045, punten 14 en 15; hierna: "arrest Demo-Studio Schmidt"), en arrest Metro II, reeds aangehaald (punt 22).

(37) - Ibid., punt 13; cursivering van mij.

(38) - Arresten van 14 december 1962, Confédération Nationale des Producteurs de Fruits et Légumes e.a./Raad (16/62 en 17/62, Jurispr. blz. 943), en 7 oktober 1982, Greek Canners/Commissie (250/81, Jurispr. blz. 3535).

(39) - Het recht van "iedere natuurlijke of rechtspersoon, alsmede iedere vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, die optreedt namens een bedrijfstak van de Gemeenschap, welke zich door dumping benadeeld of bedreigd acht", om een schriftelijke klacht bij de Commissie in te dienen, werd erkend bij verordening (EEG) nr. 459/68 van de Raad van 5 april 1968 betreffende beschermende maatregelen tegen de toepassing van dumping en de toekenning van premies of subsidies door landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 93, blz. 1), thans vervangen door verordening (EEG) nr. 2423/88 van de Raad van 11 juli 1988 betreffende beschermende maatregelen tegen de toepassing van dumping en de toekenning van premies of subsidies door landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 209, blz. 1). De uitoefening van dat recht, zoals dat destijds was geformuleerd in artikel 5, lid 1, van verordening (EEG) nr. 3017/79 van de Raad van 20 december 1979 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 339, blz. 1), vormde de aanleiding tot de uitspraak van het Hof in het arrest Fediol, dat ik direct hierna zal bespreken. In verordening nr. 17 worden verenigingen impliciet erkend als zijnde gerechtigd om administratieve procedures te instigeren of daaraan deel te nemen, wegens hun hoedanigheid van "natuurlijke of rechtspersonen die aantonen hierbij een redelijk belang te hebben" overeenkomstig artikel 3, lid 2, sub b, of die van "belanghebbende derden" als bedoeld in artikel 19, lid 3.

(40) - Zie conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn bij het arrest van 2 februari 1988, Van der Kooy/Commissie (67/85, 68/85 en 70/85, Jurispr. blz. 219; hierna: "arrest Van der Kooy"), en arrest AITEC, reeds aangehaald, punt 60.

(41) - Reeds aangehaald.

(42) - Punt 28; cursivering van mij. Zie voorts met betrekking tot het recht om een administratieve procedure te zien ingeleid, de hierna volgende bespreking van de arresten Cook en Matra.

(43) - Ibid., punt 29.

(44) - Ibid., punt 30.

(45) - Een ander voorbeeld van procesbevoegdheid van verenigingen die klachten indienen tegen steunmaatregelen om zelf beroep in te stellen krachtens artikel 173, biedt het arrest van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie (C-313/90, Jurispr. blz. I-1125, punten 29 en 30; hierna: "arrest CIRFS").

(46) - Arrest van 20 maart 1985 (264/82, Jurispr. blz. 849; hierna: "arrest Timex").

(47) - Ibid., punten 13-15.

(48) - Ibid., punt 15.

(49) - Ibid., punt 16.

(50) - Reeds aangehaald.

(51) - Punt 3 van het arrest.

(52) - Ibid., punt 26.

(53) - Ibid., punt 9.

(54) - Ibid., punt 23.

(55) - Ibid., punt 24.

(56) - Ibid., punt 25. Dezelfde redenering, zoals nader uitgewerkt in de arresten Cook en Matra, is sindsdien door het Gerecht overgenomen op het terrein van ondernemingenconcentraties in de zin van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1), namelijk in het arrest van 24 maart 1994, Air France/Commissie (T-3/93, Jurispr. blz. II-121, punt 81; hierna: "arrest Air France"), hoewel zij in die zaak uitzonderlijk genoeg schijnt te zijn toegepast ter vaststelling van niet zozeer een individueel als wel een rechtstreeks belang.

(57) - Dit was kennelijk ook het standpunt van de advocaat-generaal. Hoewel hij ervoor waarschuwde de ontvankelijkheid van beroepen uit te breiden tot anderen dan "derde belanghebbenden, die bij de Commissie een klacht hebben ingediend", meende hij dat verzoekers aan dat criterium voldeden: blz. 405 en 407 van de conclusie. Zie ook de overweging van het Gerecht in het reeds aangehaalde arrest AITEC, punt 59, dat bepaalde ondernemingen, wier marktpositie werd genoemd in de door hun brancheverenigingen ingediende opmerkingen in het kader van een administratieve procedure krachtens artikel 93, lid 2, van het Verdrag, zonder dat zij daartegen bezwaar hadden gemaakt, "via Confindustria en AITEC hebben deelgenomen aan de administratieve procedure".

(58) - Arrest Cofaz, reeds aangehaald, conclusie blz. 405.

(59) - Dit volgt ook uit het arrest van het Hof in de zaak Timex en het arrest van het Gerecht in de zaak AITEC.

(60) - Blz. 231.

(61) - Reeds aangehaald, punt 62; cursivering van mij.

(62) - Ibid., punten 58 en 59.

(63) - Ibid., punt 60.

(64) - Ik herinner eraan, dat ik het argument van Kruidvat tegen de bevinding van het Gerecht met betrekking tot dat verschil om dezelfde reden niet-ontvankelijk acht.

(65) - Reeds aangehaald, punt 24.

(66) - Dit zou zelfs vaste praktijk van de nationale rechterlijke instanties kunnen zijn: zie bijvoorbeeld de uitspraken van Henchy, rechter in de Irish Supreme Court, in de zaak Doyle v An Taoiseach [1986] Irish Law Reports Monthly 693, en de uitspraak van de Irish Supreme Court in de zaak Attorney General v X [1992] 1 Irish Reports 1; [1992] Irish Law Reports Monthly 401.

(67) - Punten 17, 18 en 24.

(68) - Arrest van 2 april 1998 (C-321/95 P, Jurispr. blz. I-1651; hierna: "arrest Greenpeace").

(69) - Beschikking van 9 augustus 1995, Greenpeace/Commissie (T-585/93, Jurispr. blz. II-2205).

(70) - Punt 32 van het arrest van het Hof.

(71) - Ibid., punt 33.

(72) - Arrest Kruidvat, punt 76.

(73) - Arresten Cook, punt 6, en Matra, punt 4.

(74) - Arresten Cook, punt 8, en Matra, punt 5.

(75) - Arrest Cook, punt 22 (cursivering van mij); zie ook arrest Matra, punt 16.

(76) - Arrest Cook, punt 23 (cursivering van mij); zie ook arrest Matra, punt 17.

(77) - Arresten Cook, punt 24, en Matra, punt 18; zie arrest van 14 november 1984, Intermills/Commissie (323/82, Jurispr. blz. 3809, punt 16).

(78) - Zie conclusie van advocaat-generaal Tesauro bij het arrest Cook, punt 43.

(79) - Arrest Cook, punt 29; zie arrest van 20 maart 1984, Duitsland/Commissie (84/82, Jurispr. blz. 1451, punt 13).

(80) - Punt 63. Het Gerecht haalde daarvoor de arresten Metro I (punt 13) en Metro II (punten 18-23) aan.

(81) - Punt 76; cursivering van mij. Het is niet geheel duidelijk of het Gerecht in deze passage heeft willen uitdrukken, dat aanwezigheid bij de hoorzitting van de Commissie zonder een standpunt in te nemen, een vorm van deelname is waaraan procesbevoegdheid kan worden ontleend overeenkomstig de rechtspraak sinds het arrest Metro I, of heeft willen verwijzen naar zijn eerder geformuleerde standpunt, dat de enkele hoedanigheid van belanghebbende derde zonder meer grond is voor procesbevoegdheid. Op te merken valt ook, dat de moedermaatschappij van RTI op uitnodiging van de Commissie kritische opmerkingen had ingediend voor de betekening van het voornemen van de Commissie om een beschikking te geven krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag inzake het door de ERU bij haar aangemelde reglement.

(82) - Punt 61, ten aanzien van Antena 3, waarnaar in punt 75 wordt verwezen met betrekking tot RTI. Het Gerecht citeerde daarbij de arresten Cook (punten 24-26) en Matra (punten 18-20), en de beschikking van 30 september 1992, Landbouwschap/Commissie (C-295/92, Jurispr. blz. I-5003, punt 12).

(83) - Punt 62.

(84) - Arrest van 27 april 1995 (T-96/92, Jurispr. blz. II-1213, punten 35 en 36; hierna: "arrest Grandes Sources").

(85) - Arrest van 27 april 1995 (T-12/93, Jurispr. blz. II-1247, punten 46 en 47; hierna: "arrest Vittel").

(86) - Arresten Grandes sources (punt 29) en Vittel (punt 39).

(87) - Zaak C-320/96 P. De schriftelijke procedure is nog niet afgesloten. De hogere voorziening werd ingesteld door ERU, die in eerste aanleg had geïntervenieerd aan de zijde van de Commissie, alleen voor zover het betrof het verzoek van een andere maatschappij dan Antena 3 of RTI tot nietigverklaring van de bestreden beschikking van de Commissie. De vraag naar de ontvankelijkheid komt hier dus niet aan de orde, maar de Commissie bespreekt dit in haar processtukken vooruitlopend op de mogelijkheid dat het Hof dit ambtshalve aan de orde stelt.

(88) - Blz. 231 en 232.

(89) - Punt 63.

(90) - Punt 88.

(91) - Arrest van 23 april 1986 (294/83, Jurispr. blz. 1339, punt 23).

(92) - Punten 72-74. Zie ook de opmerkingen van advocaat-generaal Reischl in het arrest Metro I, blz. 1923, en van advocaat-generaal VerLoren van Themaat in de zaak Cofaz, blz. 403.

(93) - Punt 69.

(94) - Arrest van 29 oktober 1980 (138/79, Jurispr. blz. 3333, blz. 3367).

(95) - Punt 69.

(96) - Punt 70 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs.

(97) - Het Hof erkende wel de mogelijkheid om binnen de daarvoor geldende termijnen, twee gelijktijdige procedures in te stellen, onder verwijzing, in punt 19, naar het arrest van 21 mei 1987, Rau (133/85-136/85, Jurispr. blz. 2289).

(98) - Arrest van 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punt 53); zie ook beschikking van 13 juli 1990, Zwartveld e.a. (C-2/88, Imm, Jurispr. blz. I-3365, punt 18), en arrest van 19 maart 1998, Van der Wal/Commissie (T-83/96, Jurispr. blz. II-545). Zie ook de bekendmaking van de Commissie 93/C 39/05 betreffende samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1993, C 39, blz. 6), met name de punten 33-42 en punt 16, waarin de voordelen van nationale procedures worden genoemd, waaronder bijvoorbeeld de mogelijkheid schadevergoeding te vorderen en gemeenschapsrechtelijke en nationaalrechtelijke vorderingen te combineren.

(99) - Punt 33.

Full & Egal Universal Law Academy