EUR-Lex -  61997CC0159 - DE - Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 22/09/1998. - Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA gegen Hugo Trumpy SpA. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Corte suprema di cassazione - Italien. - Brüsseler Übereinkommen - Artikel 17 - Gerichtsstandsvereinbarung - Form, die den internationalen Handelsbräuchen entspricht. - Rechtssache C-159/97.

Schlußanträge des Generalanwalts

1 Mit den vierzehn Vorlagefragen(1) wird der Gerichtshof von der Corte suprema di cassazione um Erläuterung der Voraussetzungen für die Anwendung des Artikels 17 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1978(2) (im folgenden auch: Übereinkommen) hinsichtlich der Handelsbräuche im internationalen Handelsverkehr ersucht, um prüfen zu können, ob eine Gerichtsstandsklausel wirksam ist, die auf der Rückseite eines nur auf der Vorderseite unterzeichneten Konnossements(3) enthalten ist.$

Rechtlicher Rahmen

2 Im Rahmen der vereinheitlichten Regelung über die Festlegung der gerichtlichen Zuständigkeit gemäß Titel II des Übereinkommens sieht Artikel 17 eine ausschließliche Zuständigkeit vor, die sowohl von der mit Artikel 2 eingeführten grundsätzlichen Zuständigkeit des Gerichts des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, als auch von den besonderen Zuständigkeiten der Artikel 5 und 6 abweicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes "sind die in Artikel 17 des Übereinkommens aufgestellten Voraussetzungen eng auszulegen, da diese Vorschrift sowohl die nach dem allgemeinen Grundsatz des Gerichtsstands am Wohnsitz des Beklagten gemäß Artikel 2 begründete Zuständigkeit als auch die besonderen Zuständigkeiten nach den Artikeln 5 und 6 ausschließt"(4).

3 Artikel 17 gehört zum 6. Abschnitt über die "Vereinbarung über die Zuständigkeit", durch dessen Artikel 18 die Zuständigkeit eines Gerichts auch dann begründet wird, wenn der Beklagte sich vor dem Gericht auf das Verfahren einlässt. Gemäß Artikel 17 können die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, durch einfache Willenserklärung die Zuständigkeit eines an sich unzuständigen Gerichts eines Vertragsstaats begründen.

4 Dieser Artikel 17 "ist wahrscheinlich der Artikel des Übereinkommens, der anläßlich der aufeinanderfolgenden Beitritte der neuen Staaten am meisten geändert wurde"(5). Es ist daher angebracht, die Entwicklung dieser Vorschrift kurz darzustellen.

5 In ihrer ursprünglichen Fassung lautete die Vorschrift wie folgt:

"Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, durch eine schriftliche oder durch eine mündliche, schriftlich bestätigte Vereinbarung bestimmt, daß ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige, aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschließlich zuständig."

6 Im Beitrittsübereinkommen von 1978 haben die Vertragsparteien insbesondere vereinbart, daß die Gerichtsstandsvereinbarung in einer dritten Form geschlossen werden kann: Neben der schriftlichen Vereinbarung und der mündlichen Vereinbarung mit schriftlicher Bestätigung wird zusätzlich auf die internationalen Handelsbräuche verwiesen. Diese Fassung, die Gegenstand des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens ist, lautet wie folgt:

"Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, vereinbart, daß ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschließlich zuständig. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung muß schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung oder im internationalen Handelsverkehr in einer Form geschlossen werden, die den internationalen Handelsbräuchen entspricht, die den Parteien bekannt sind oder die als ihnen bekannt angesehen werden müssen. Wenn eine solche Vereinbarung von Parteien geschlossen wurde, die beide ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, so können die Gerichte der anderen Vertragsstaaten nicht entscheiden, es sei denn, das vereinbarte Gericht oder die vereinbarten Gerichte haben sich rechtskräftig für unzuständig erklärt."(6)

7 Schließlich ist die letzte Fassung des Artikels 17 zu nennen, die das Ergebnis des Übereinkommens von San Sebastián vom 26. Mai 1989(7) ist und die die Art des Handelsbrauchs erläutert, dem die Form der Klausel entsprechen muß, und die insbesondere eine vierte mögliche Form enthält, um den "Gepflogenheiten" gerecht zu werden, die zwischen den Parteien entstanden sein können:$

"Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, vereinbart, daß ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschließlich zuständig. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung muß geschlossen werden

a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung,

b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder

c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmässig beachten."(8)

Sachverhalt

8 Den Vorlagefragen liegt folgender Sachverhalt zugrunde.

9 Mehrere Partien Obst wurden von verschiedenen argentinischen Befrachtern aufgrund von 22 am 14. März 1987 in Buenos Aires ausgestellten Konnossementen auf ein von der Reederei Lauritzen Reefers A/S mit Sitz in Kopenhagen betriebenes Schiff verladen, um nach Savona (Italien) transportiert zu werden, wo sie der Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA (im folgenden: Castelletti oder Klägerin des Ausgangsverfahrens) ausgeliefert werden sollten.

10 Aufgrund von Schwierigkeiten, die bei der Löschung der Waren aufgetreten waren, verklagte Castelletti die Hugo Trumpy SpA (im folgenden: Beklagte des Ausgangsverfahrens) mit Sitz in Genua (Italien) als Reedereikonsignatar des Schiffes und des dänischen Verfrachters(9) beim Tribunale Genua auf Zahlung von Schadensersatz und Zinsen.

11 Die Beklagte des Ausgangsverfahrens erhob unverzueglich unter Berufung auf Artikel 17 des Brüsseler Übereinkommens in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von Luxemburg von 1978 und unter Berufung auf Klausel Nr. 37 der Konnossemente, wonach zuständiges Gericht der High Court of Justice in London war, die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen italienischen Gerichts.

12 Diese Klausel, die wie das gesamte Konnossement, in dem sie sich befindet, in Englisch verfasst und kleiner, aber lesbar, geschrieben ist, bildet die letzte Angabe auf der Rückseite des Vordrucks. Sie lautet: "The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law and any disputes thereunder shall be determined in England by the High Court of Justice in London according to English Law to the exclusion of the Courts of any other country."(10)

Auf der Vorderseite des Konnossements befindet sich u. a. ein Kästchen, das durch Angaben über die Eigenschaften der verladenen Waren zu vervollständigen ist, sowie in Großbuchstaben und Fettdruck ein Hinweis auf die Bedingungen auf der Rückseite, der sich nach der Grösse von den übrigen Klauseln abhebt: "Continüd on reverse side"(11). Unter diesem Hinweis sind Datum und Ort der Ausstellung des Konnossements und die Unterschrift des Verfrachters eingefügt; die Unterschrift des ursprünglichen Befrachters steht direkt unter den Angaben über die Eigenschaften der zu verladenen Waren und neben dem Hinweis: "above particulars declared by shipper"(12).

13 Das Tribunale gab der Einrede der Unzuständigkeit statt und vertrat die Auffassung, die streitige Klausel sei, obwohl sie in einem vom Befrachter nicht unterzeichneten Formular stehe, gemäß den internationalen Handelsbräuchen wirksam. Mit Urteil vom 7. Dezember 1994 bestätigte die Corte d'appello Genua das erstinstanzliche Urteil, jedoch mit anderer Begründung. Sie entschied nämlich, die vom ursprünglichen Befrachter auf der Vorderseite des Konnossements angebrachte Unterschrift bedeute, daß Castelletti sämtliche Klauseln einschließlich derjenigen auf der Rückseite gebilligt habe.

14 Castelletti legte daraufhin Kassationsbeschwerde ein und machte geltend, daß Artikel 17 des Übereinkommens verletzt worden sei und insbesondere die Voraussetzung einer Einigung der Parteien nicht erfuellt sei, da die Unterschrift des ursprünglichen Befrachters nicht bedeuten könne, daß dieser sämtliche Klauseln gebilligt habe, sondern nur, daß er die vor der Unterschrift über die Eigenschaften der beförderten Waren stehenden Klauseln gebilligt habe.

15 Die Corte suprema di cassazione hielt "die Auffassung der Klägerin für überzeugend"(13). Sie hält das Übereinkommen in der Fassung von 1978 für anwendbar, vertritt jedoch die Ansicht, daß hinsichtlich der richtigen Auslegung des (geänderten) Wortlauts des Artikels 17, dem zufolge eine Gerichtsstandsvereinbarung "im internationalen Handelsverkehr in einer Form geschlossen werden [muß], die den internationalen Handelsbräuchen entspricht, die den Parteien bekannt sind oder die als ihnen bekannt angesehen werden müssen", Zweifel beständen, da es ausgeschlossen sei, daß die Vereinbarung schriftlich oder gar mündlich mit schriftlicher Bestätigung geschlossen worden sei.

16 Die Corte suprema di cassazione hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof vierzehn im Anhang wiedergegebene Fragen vorgelegt, die in verschiedene Gruppen eingeteilt werden können, die ich nacheinander untersuchen werde.

Vorbemerkungen

17 Die grosse Ausführlichkeit der Vorlagefragen macht zunächst ein wenig ratlos.

18 Es hat in der Tat den Anschein, daß das italienische Gericht den Gerichtshof ersucht, die gesamte, doch schon umfangreiche Rechtsprechung zu Artikel 17 des Übereinkommens(14), besonders aber die Rechtsprechung aus der Zeit vor der Änderung von 1978, nochmals zu überdenken, damit sicher ist, daß sich an der Geltung der Rechtsprechung seither nichts geändert hat. Nun ergibt sich aber zum einen aus dem Bericht von Schlosser(15) nicht, daß die Vertragsparteien den Sinn und die Bedeutung dieser Vorschrift einschneidend verändern wollten. Es ging vielmehr darum, eine Reihe von praktischen Schwierigkeiten zu lösen und den Besonderheiten der Rechtsordnungen der beitretenden Staaten Rechnung zu tragen. Zum anderen ist es fraglich, welche Bedeutung bestimmte Vorlagefragen für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens haben könnten, vor allem weil die wenigen im Vorlagebeschluß enthaltenen Einzelheiten für eine Prüfung der zugrundeliegenden Bedenken des Gerichts nichts hergeben.

19 Auch trifft es zu, daß, wie zu sehen sein wird, einige der gestellten Fragen seit dem Erlaß der kürzlich ergangenen Urteile des Gerichtshofes, insbesondere des Urteils MSG und des Urteils vom 3. Juli 1997 in der Rechtssache C-269/95 (Benincasa)(16), an Bedeutung verloren haben.

20 Ich werde mich jedoch bemühen, dem Gerichtshof einen Weg aufzuzeigen, wie dem vorlegenden Gericht unter Beachtung der vorgelegten Fragen die Tatbestandsmerkmale des letztlich von ihm anzuwendenen Artikels 17 des Übereinkommens in nützlicher Weise erläutert werden können.

21 Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, daß gerade die Corte suprema di cassazione im vorliegenden Fall Artikel 17 des Brüsseler Übereinkommens in der sich aus der Änderung von 1978 ergebenden Fassung für anwendbar hält.

22 Zum einen wurde das streitige Konnossement nämlich am 14. März 1987 ausgestellt, also nachdem das Übereinkommen in der geänderten Fassung in allen Vertragsstaaten, die einen Bezug zu dem vorliegenden Sachverhalt aufweisen können (nämlich die Italienische Republik, das Königreich Dänemark und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland), in Kraft getreten war(17).

Zum anderen waren weder das Beitrittsübereinkommen vom 25. Oktober 1982(18) noch - a fortiori - das Übereinkommen von San Sebastián zur Zeit des vorliegenden Sachverhalts in Kraft getreten.

23 Es besteht daher kein Zweifel, daß das Übereinkommen in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1978 zeitlich Anwendung findet.

24 Wie die Corte suprema di cassazione(19) ausführt, kann im übrigen die Tatsache, daß im vorliegenden Fall der ursprüngliche Befrachter die argentinische Staatsangehörigkeit besaß, die Anwendung des Artikels 17 nicht ausschließen.

25 Mit dem Erfordernis, daß zumindest eine der Parteien "ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats" hat, wollten die Verfasser des Übereinkommens tatsächlich drei Falltypen erfassen, wie Jenard(20) betont: "Artikel 17 gilt folglich bei Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen einer in einem Vertragsstaat wohnhaften und einer in einem anderen Vertragsstaat wohnhaften Person, desgleichen bei Vereinbarungen zwischen einer in einem Vertragsstaat und einer ausserhalb der Gemeinschaft wohnhaften Person, sofern die Zuständigkeit eines Gerichts eines Vertragsstaats vereinbart worden ist. Er ist ebenfalls anzuwenden, wenn zwei Personen, die ihren Wohnsitz in demselben Vertragsstaat haben, die Zuständigkeit des Gerichts eines anderen Vertragsstaats vereinbaren."(21) Der Bericht von Schlosser(22) seinerseits weist darauf hin, daß "Artikel 17 ... nur gilt, wenn das zugrundeliegende Geschäft internationale Bezuege aufweist".

26 Es genügt die Bemerkung, daß diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind.

27 Ohne bereits hier die - später noch zu prüfende - Frage zu entscheiden, wer "Partei" im Sinne des Artikels 17 des Übereinkommens ist, kann nämlich schon jetzt festgestellt werden, daß sowohl für die Beziehungen zwischen den ursprünglichen Parteien wie auch für die Beziehungen zwischen der Klägerin des Ausgangsverfahrens und der Beklagten des Ausgangsverfahrens die Voraussetzung, daß zumindest eine Partei "ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats" hat, erfuellt ist.

28 Im Rahmen der ursprünglichen Beziehungen gehört zunächst die streitige Klausel zu den im Bericht von Jenard an zweiter Stelle genannten Klauseln, da sie zwischen "einer in einem Vertragsstaat [wohnhaften Person]" (dem dänischen Verfrachter)(23) und "einer ausserhalb der Gemeinschaft wohnhaften Person" (den argentinischen Befrachtern) vereinbart worden ist und mit ihr die "Zuständigkeit des Gerichts eines Vertragsstaats" (der High Court of Justice, London) begründet wurde.

29 Die späteren Beziehungen bieten keine Schwierigkeiten, da beide Parteien ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben (im vorliegenden Fall Italien).

30 Schließlich ist der Seefrachtverkehr zwar insbesondere bezueglich des Konnossements in besonderer Weise Gegenstand internationaler Übereinkommen, die während des Verfahrens vor dem Gerichtshof übrigens ausführlich zitiert wurden(24). Doch ist der Seefrachtverkehr selbstverständlich deswegen nicht vom sachlichen Geltungsbereich des Artikels 17 des Übereinkommens ausgenommen.

31 Vorbehaltlich der in den Artikeln 12 (Zuständigkeit in Versicherungssachen), 15 (Zuständigkeit für Ansprüche aus Verbraucherverträgen) und 16 (ausschließliche Zuständigkeiten für bestimmte Angelegenheiten, wie z. B. für Streitigkeiten über dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen) des Übereinkommens genannten Einschränkungen ist die Wahl des Gerichtsstands für alle unter das Übereinkommen fallenden Angelegenheiten zulässig.

Stellungnahme

32 Trotz ihrer Zahl laufen die Vorlagefragen in Wirklichkeit darauf hinaus, daß der Gerichtshof jede der drei Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsklausel gemäß Artikel 17 Absatz 1 Satz 2 3. Fall des Übereinkommens in der Fassung von 1978 erläutert. Sie setzen voraus, daß zunächst festgestellt wird, welches Gericht für die Entscheidung über die Voraussetzungen der Anwendung dieser Vorschrift zuständig ist.

33 Ich schlage daher vor, die Fragen im Hinblick auf die Einigung der Parteien über die Klausel (II), im Hinblick auf den Begriff der Form, die den Handelsbräuchen des internationalen Handelsverkehrs entspricht (III), und im Hinblick auf die Kenntnis der Parteien von diesem Handelsbrauch (IV) zu prüfen. Bestimmte Fragen beziehen sich auch auf die gerichtliche Zuständigkeit für die Entscheidung über solche Klauseln (I); da sie die Voraussetzungen für die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts betreffen, werde ich meine Überlegungen mit ihnen beginnen.

I - Zur gerichtlichen Zuständigkeit (dritte und siebte Frage)

34 Mit der dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es für die Anwendung des Artikels 17 des Übereinkommens notwendigerweise Voraussetzung ist, daß das in der Gerichtsstandsklausel vereinbarte Gericht irgendeine Anknüpfung an den Rechtsstreit aufweisen muß. Die Frage lautet wie folgt:

Muß das vereinbarte Gericht über die Voraussetzung hinaus, daß es sich um ein Gericht eines Vertragsstaats handeln muß, irgendeinen Bezug zu der Nationalität und/oder dem Wohnsitz der Vertragsparteien oder zum Erfuellungsort und/oder dem Ort des Vertragsschlusses haben, oder genügt die erstgenannte Voraussetzung, ohne daß ein sonstiger Bezug zum Inhalt des Vertragsverhältnisses bestehen muß?

35 Mir scheint, daß aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofes der erste Teil der Frage schon jetzt klar verneint werden kann.

36 Der Gerichtshof hat nämlich im Urteil Zelger(25) entschieden, daß im Unterschied zu Artikel 5 Nr. 1 des Übereinkommens, der eine Zuständigkeit vorsieht, die durch das Vorliegen einer unmittelbaren Verbindung zwischen dem Rechtsstreit und dem zur Entscheidung berufenen Gericht begründet ist, nämlich die Zuständigkeit des Gerichts des Ortes, an dem die vertragliche Verpflichtung erfuellt worden ist oder zu erfuellen wäre, Artikel 17 "auf jeden objektiven Zusammenhang zwischen dem streitigen Rechtsverhältnis und dem vereinbarten Gericht [verzichtet]"(26).

37 Der Gerichtshof hat diese Entscheidung in seinen jüngsten Urteilen bestätigt, in denen er ausgeführt hat, daß die streitige Vorschrift "dem Willen der Vertragsparteien den Vorrang einräumt und eine ausschließliche Zuständigkeit begründet, wobei auf jeden objektiven Zusammenhang zwischen dem streitigen Rechtsverhältnis und dem vereinbarten Gericht verzichtet wird"(27).

38 Der Gerichtshof hat damit, worauf die Rechtslehre hingewiesen hat(28), die Theorie des Forum conveniens abgelehnt, deren Umsetzung in der Praxis, wie leicht vorstellbar ist, wegen der erforderlichen Feststellung, ob eine Verbindung zwischen dem Rechtsstreit und dem vereinbarten Gericht besteht, schwierig ist. Vorzuziehen ist demgegenüber die Möglichkeit, daß die Parteien ein Gericht wählen können, das gegebenenfalls nichts mit ihrer Streitigkeit zu tun hat und möglichst neutral ist. Wie ein Verfasser meint, würde man, "wenn man von vornherein die Möglichkeit absoluter Neutralität ausschließen würde, ... die Parteien dazu veranlassen, ein Schiedsgericht anzurufen, bei dem es im zwischenstaatlichen Bereich üblicherweise meist an einer objektiven Verbindung zwischen der Streitigkeit und den Schiedsrichtern fehlt"(29).

39 Hieraus ergibt sich, daß dem Parteiwillen im Hinblick auf das in der Gerichtsstandsklausel vereinbarte Gericht die grösstmögliche Freiheit gelassen wird, die nach dem Wortlaut der Vorschrift nur der Einschränkung unterliegt, daß der Gerichtsstand in einem der Vertragsstaaten liegen muß.

40 Als Antwort auf die dritte Frage genügt daher der Hinweis, daß für die Anwendung des Artikels 17 der gewählte Gerichtsstand keinen Bezug zu den Parteien oder zum Vertrag aufweisen muß(30).

41 Der gewählte Gerichtsstand stimmt jedoch nicht immer zwangsläufig mit dem angerufenen Gericht überein. Die Konfrontation mit einer Gerichtsstandsklausel kann für das angerufene Gericht zu Schwierigkeiten führen, die im vorliegenden Fall das vorlegende Gericht veranlasst haben, dem Gerichtshof die siebte Frage vorzulegen, die wie folgt lautet:

Kann ein (anderes als das als zuständig bezeichnete) Gericht, das zur Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel angerufen wurde, dieselbe auf ihre Angemessenheit hin prüfen, kann es also prüfen, welchen Zweck der Verfrachter mit der Wahl des vereinbarten Gerichts (also eines anderen Gerichts, als es nach den allgemeinen Kriterien des Brüsseler Übereinkommens oder nach dem Recht des angerufenen Gerichts zuständig wäre) verfolgt hat?

42 Der Gerichtshof wird damit aufgefordert, zu der doppelten Frage, ob das angerufene Gericht für die Prüfung der Wirksamkeit einer Klausel zuständig ist, durch die die Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründet wird, und gegebenenfalls zum Umfang dieser Prüfung Stellung zu nehmen.

43 Auch wenn die Zuständigkeit des in der Gerichtsstandsklausel vereinbarten Gerichts für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Klausel nicht zweifelhaft ist, so gibt doch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts Anlaß zu bestimmten Fragen(31). Es trifft zu, daß dem angerufenen Gericht die Ausschließlichkeit der Zuständigkeit entgegengehalten werden könnte, die dem von den Parteien vereinbarten Gericht eingeräumt wurde, und zwar gemäß Artikel 17, wonach das "[von den Parteien bestimmte] Gericht oder die Gerichte ... ausschließlich zuständig" sind.

44 Es ist meiner Ansicht nach nicht erforderlich, diesen Überlegungen weiter nachzugehen. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes ist ebenso wie der Bericht von Schlosser insoweit tatsächlich eindeutig.

45 Seit den Urteilen Estasis Salotti und Segoura(32) hat der Gerichtshof entschieden, daß gemäß Artikel 17 "das mit der Sache befasste Gericht in erster Linie prüfen [muß], ob die seine Zuständigkeit begründende Klausel tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war", die, wie zu sehen sein wird, Voraussetzung für die Wirksamkeit der Klausel ist.

46 Zwar fiel in den beiden genannten Rechtssachen das mit der Sache befasste Gericht mit dem in der Klausel vereinbarten Gericht zusammen. Die genannte Begründung muß jedoch auch gelten, wenn dies nicht der Fall ist.

47 Wenn man nämlich das angerufene Gericht nicht für zuständig hielte, in erster Linie über die Wirksamkeit der Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstands zu entscheiden, müsste das angerufene Gericht stets das Verfahren aussetzen, sobald es mit Sache befasst wird, und den Rechtsstreit an das vereinbarte Gericht verweisen, damit es diesem überlassen bleibt, die Wirksamkeit der Klausel, durch die seine Zuständigkeit begründet wird, zu prüfen, auch wenn dieses Gericht nach negativem Ausgang dieser Prüfung die Rechtssache an das anfänglich mit der Sache befasste Gericht zurückverweist. Man sieht sofort, daß ein solches Verfahren nicht mit Sinn und Zweck des Übereinkommens zu vereinbaren ist, das u. a. die schnelle und unverzuegliche Bestimmung des zuständigen Gerichts erleichtern soll.

48 Das kürzlich ergangene Urteil Benincasa hat, ohne sich besonders mit diesem Aspekt auseinanderzusetzen, die ähnliche Frage nach dem Gericht, das für die Entscheidung zuständig ist, ob eine Rechtsstreitigkeit in den Geltungsbereich der Gerichtsstandsvereinbarung fällt, zugunsten des "nationalen Gerichts, vor dem sie geltend gemacht wird"(33), entschieden. Diese weite Formulierung bestimmt meiner Ansicht nach allgemein das mit der Sache befasste Gericht unabhängig davon, ob es mit dem vereinbarten Gericht zusammenfällt oder nicht.

49 Der von mir vorgeschlagene Ansatz beeinträchtigt im übrigen nicht die mit dem Übereinkommen bei der Bestimmung des Gerichtsstands angestrebte Rechtssicherheit. Dadurch nämlich, daß dem angerufenen Gericht die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Klausel und damit über seine eigene Zuständigkeit unabhängig davon eingeräumt wird, ob es das vereinbarte Gericht ist oder nicht, wird der Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits in der Sache nicht vorgegriffen. Es geht nur darum, daß das angerufene Gericht im Interesse der Verfahrensökonomie die Möglichkeit hat, selbst die eigene Zuständigkeit prüfen zu können.

50 Der Bericht von Schlosser sagt in Wirklichkeit nichts anderes, wenn es dort heisst, daß "das Vorliegen einer der Zuständigkeit des angegangenen Gerichts entgegenstehenden Gerichtsvereinbarung zu den Fragen gehört, die das Gericht von Amts wegen beachten muß"(34). Wird nämlich als feststehend betrachtet, daß sich das angerufene Gericht davon überzeugen muß, daß die Parteien keinen anderen Gerichtsstand vereinbart haben, muß ihm auch zugestanden werden, gewissermassen parallel hierzu die Wirksamkeit einer solchen Gerichtsstandsvereinbarung zu prüfen.

51 Hielte man schließlich das angerufene Gericht nicht für zuständig, über die Wirksamkeit der Klausel zu entscheiden, so bestuende die Gefahr, daß dadurch die Verschleppung des Verfahrens durch Maßnahmen begünstigt würde, die von wenig gewissenhaften Parteien zu erwarten wären. Da das angerufene Gericht von Amts wegen das Vorliegen einer Gerichtsstandsklausel zu prüfen hat, wäre es, wollte man die Meinung vertreten, daß das Gericht trotzdem nicht über die Wirksamkeit der Klausel entscheiden kann, für eine Partei, die z. B. beabsichtigt, das Verfahren zu verschleppen, ohne weiteres möglich, das Vorliegen einer solchen Gerichtsstandsvereinbarung zu behaupten, um so mühelos zu ihrem Ziel zu gelangen. Es ist offensichtlich, daß nach Sinn und Zweck des Übereinkommens die Förderung solcher Praktiken nicht beabsichtigt sein kann.

52 Ich bin daher der Auffassung, daß das angerufene Gericht unabhängig davon, ob es das in der Gerichtsstandsklausel bezeichnete Gericht ist oder nicht, für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Klausel zuständig ist.

53 Hinsichtlich des ebenfalls in der siebten Frage erwähnten Umfangs der Prüfung dieser Klausel durch das angerufene Gericht sind meiner Ansicht nach weitergehende Überlegungen nicht angebracht. Da das angerufene Gericht für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Klausel zuständig ist, genügt die Feststellung, daß sich diese Prüfung auf alle Aspekte beziehen kann, die zu den in Artikel 17 genannten Voraussetzungen für die Wirksamkeit gehören. Es geht eigentlich um die Gesichtspunkte, mit denen sich die nachfolgenden Fragen zur Einigung der Parteien über die Klausel, zum Vorliegen eines Handelsbrauchs im internationalen Handelsverkehr und zur Kenntnis der Parteien von dem Handelsbrauch befassen.

54 Die siebte Frage ist daher meiner Ansicht nach dahin zu beantworten, daß das angerufene Gericht unabhängig davon, ob es das in der Gerichtsstandsklausel vereinbarte Gericht ist oder nicht, für die Entscheidung über die Wirksamkeit dieser Klausel gemäß den in Artikel 17 genannten Voraussetzungen zuständig ist.

II - Zur Einigung der Parteien über die Gerichtsstandsklausel (erste und elfte Frage sowie erster Aspekt der zweiten Frage)

55 Eines der wesentlichen Bedenken der Corte suprema di cassazione bezieht sich wohl auf die Frage, ob die Geltung des Artikels 17, soweit er seit 1978 auf die Handelsbräuche Bezug nimmt, weiterhin - wie vor der Änderung von 1978 - notwendigerweise voraussetzt, daß eine Einigung der Parteien über die Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt.

56 Dies ist der Gegenstand der sehr ausführlichen ersten Frage, die vom Gerichtshof seither, wie noch auszuführen sein wird, konsequent bejaht worden ist. Ich werde anschließend anhand des ersten Aspekts der zweiten Frage und anhand der elften Frage untersuchen, welche "Parteien" sich in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Parteien, die das Konnossement ursprünglich vereinbart und/oder unterzeichnet haben, nicht zwangsläufig diejenigen sind, die sich darauf berufen oder gegen die das Konnossement später geltend gemacht wird, geeinigt haben müssen.

57 Die erste Frage lautet wie folgt:

In seiner Rechtsprechung zum ursprünglichen Wortlaut des Artikels 17 hat der Gerichtshof auf die Notwendigkeit hingewiesen, anhand der in dieser Vorschrift festgelegten Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsklausel die tatsächliche Einigung der Vertragsparteien über die Zuständigkeitsvereinbarung festzustellen und zu schützen, und zwar auch im Fall der anerkannten Wirksamkeit der Klausel, wenn das Konnossement, in dem sie enthalten ist, Teil der laufenden Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien ist und sich daraus ergibt, daß diese Beziehungen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (einer der Vertragsparteien, nämlich des Verfrachters) unterliegen, die eine solche Klausel enthalten (vgl. Urteil vom 19. Juni 1984 in der Rechtssache 71/83, Tilly Ruß, Slg. 1984, 2417, in dem die früheren Urteile zitiert sind, aus denen sich ergibt, daß die Einigung der Parteien klar und deutlich zum Ausdruck kommen muß).

Da jedoch mit dem neuen Wortlaut der Vorschrift ein "normatives" Kriterium wie das des Handelsbrauchs eingeführt wurde (das als solches vom Willen der Parteien unabhängig ist, zumindest bezogen auf den einzelnen Vertrag), stellt sich folgende Frage: Genügt die Voraussetzung der (tatsächlichen) Kenntnis oder der auf schuldhaftem und nicht entschuldbarem Nichtwissen beruhenden Unkenntnis, um die Gerichtsstandsklausel (in allen Geschäftsbeziehungen, die derjenigen im vorliegenden Fall ähneln) ständig wieder wirksam werden zu lassen? Braucht also nicht mehr der Wille der Parteien festgestellt zu werden, obwohl in Artikel 17 das Wort "geschlossen" verwendet wird, das sich auf eine Willenserklärung und somit auf "Handelsbräuche" (übliche Klausel) bezieht?

58 Erinnern wir uns zunächst daran, daß Gegenstand der streitigen Vorschrift die Regelung einer freiwilligen Zuständigkeitsvereinbarung ist. Nach dem Willen der Verfasser des Übereinkommens reicht allein der Parteiwillen aus, um von den Vorschriften der Artikel 2, 4 und 5 abzuweichen zu können. Das Erfordernis einer Einigung der Parteien über die Begründung einer abweichenden Zuständigkeit ist daher untrennbar mit dem Wesen des Artikels 17 verbunden.

59 Dies geht im übrigen aus dem Bericht von Jenard hervor, in dem es heisst, daß "Gerichtsstandsklauseln nur berücksichtigt [werden], wenn sie vereinbart sind, d. h. zwischen den Parteien muß das Einverständnis hergestellt sein"(35). Der Gerichtshof hat mit ähnlichen Worten wie folgt entschieden: "Da Artikel 17 ... [für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln] eine $Vereinbarung` verlangt, muß das mit der Sache befasste Gericht in erster Linie prüfen, ob die seine Zuständigkeit begründende Klausel tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war"(36).

60 Entsprechend dem Zweck dieser Vorschrift hat der Gerichtshof in den Urteilen, die im Rahmen von Verfahren ergingen, für die das Übereinkommen in der Fassung vor der Änderung von 1978 Anwendung fand, entschieden, daß "die Voraussetzungen für die Gültigkeit von Gerichtsstandsklauseln nach Artikel 17 eng auszulegen [sind], da Artikel 17 gewährleisten soll, daß die Einigung zwischen den Parteien, die durch eine Gerichtsstandsvereinbarung von den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften der Artikel 2, 5 und 6 des Übereinkommens abweichen, tatsächlich feststeht und klar und deutlich zum Ausdruck kommt"(37). Zu diesem Zweck, d. h. "[u]m zu beurteilen, ob Artikel 17 genügt ist", ist nach Ansicht des Gerichtshofes in jedem Fall "getrennt zu untersuchen, ob die Einigung zwischen den Parteien über die gerichtliche Zuständigkeit in Form einer schriftlichen oder in Form einer mündlichen, schriftlich bestätigten Vereinbarung zum Ausdruck gekommen ist"(38).

61 Die Einigung der Parteien über die Gerichtsstandsklausel muß meines Erachtens seit der Änderung von 1978 stets als Voraussetzung für die Wirksamkeit dieser Klausel gemäß Artikel 17 vorliegen. Die Bezugnahme auf die Handelsbräuche darf nicht bedeuten, daß den Parteien fortan eine Klausel entgegengehalten werden kann, die sie nicht vereinbart haben.

62 Zutreffend ist jedoch, daß, wie aus dem Bericht von Schlosser hervorgeht, die Verfasser des Beitrittsübereinkommens von 1978 den übermässigen Formalismus einschränken wollten, den die alte Fassung des Artikels 17 mit dem Erfordernis, daß die Vereinbarung in jedem Fall schriftlich zu bestätigen ist, tendenziell begünstigte.

63 Dabei handelt es sich aber "nur um eine Erleichterung von Formerfordernissen", durch die Artikel 17 dem internationalen Handelsverkehr angepasst werden sollte, da "das Erfordernis, daß der Vertragspartner des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen deren Einbeziehung schriftlich bestätigen müsse, damit eine in dem Bedingungswerk enthaltene Gerichtsstandsklausel wirksam werden könnte, ... dem internationalen Handel nicht zumutbar [ist]. Der internationale Handel kommt ohne Standardbedingungen mit Gerichtsstandsklauseln nicht aus. Sie sind häufig auch gar nicht von einer Marktseite einseitig vorformuliert, sondern von den Vertretern der verschiedenen Marktseiten ausgehandelt."(39)

64 Darum ist die Bezugnahme auf die Handelsbräuche in der Neufassung des Artikels 17 nach dem Wortlaut dieser Vorschrift so zu verstehen, daß die Gerichtsstandsklausel "im internationalen Handelsverkehr in einer Form geschlossen werden [muß], ... die den Parteien bekannt [ist] oder die als ihnen bekannt angesehen werden [muß]". Wenn demnach nicht mehr auf eine schriftliche Erklärung der Parteien Bezug genommen wird, so geschieht dies deshalb, weil vorausgesetzt wird, daß die Parteien aufgrund ihrer beruflichen Befähigung in dem betreffenden Geschäftszweig Kenntnis von den üblichen, stillschweigend geltenden Handelsbräuchen haben(40). Zur Beschleunigung des geschäftlichen Verkehrs wird daher in der Neufassung des Artikels 17 von einer stillschweigenden Einigung der Parteien über diese Handelsbräuche oder, mit den Worten von Generalanwalt Tesauro, von der "Vermutung einer tatsächlichen Einigung"(41) ausgegangen.

65 Der Gerichtshof hat sich diese Auffassung in seinem Urteil MSG zu eigen gemacht und ausgeführt, daß "[m]it dieser durch das Beitrittsübereinkommen von 1978 in Artikel 17 eingefügten Erleichterung ... nicht auf eine Willenseinigung der Parteien über eine Zuständigkeitsklausel verzichtet [wird], da Artikel 17 nach wie vor auch sicherstellen soll, daß eine Willenseinigung der Parteien tatsächlich vorliegt"(42). Er hat hieraus abgeleitet, daß "unter Berücksichtigung der Änderung des Artikels 17 aufgrund der Beitrittsakte von 1978 die Willenseinigung der Vertragsparteien über eine Gerichtsstandsvereinbarung vermutet [wird], wenn in dem betreffenden Geschäftszweig des internationalen Handelsverkehrs entsprechende Handelsbräuche bestehen, die den Parteien bekannt sind oder als ihnen bekannt angesehen werden müssen"(43).

66 Bei der Beantwortung der ersten Frage ist daher das vorlegende Gericht darauf hinzuweisen, daß trotz der 1978 erfolgten Erleichterung der Formerfordernisse das Vorliegen einer Einigung der Parteien über die Gerichtsstandsklausel weiterhin für die Wirksamkeit dieser Klausel gemäß Artikel 17 des Übereinkommens erforderlich ist. Diese Einigung wird vermutet, wenn eine solche Klausel in dem betreffenden Geschäftszweig einem Handelsbrauch entspricht und in einer Form vereinbart wurde, die den Parteien bekannt ist oder als ihnen bekannt angesehen werden muß.

67 Vor einer näheren Bestimmung der Begriffe "Handelsbrauch" und "Kenntnis der Parteien", die aufgrund anderer Fragen des vorlegenden Gerichts erforderlich ist, müssen wir uns noch über die "Parteien" Klarheit verschaffen, deren Einigung über die Klausel vermutet wird. Dies ist meines Erachtens der Gegenstand des ersten Aspekts der zweiten Frage und der Gegenstand der elften Frage.

68 Die elfte Frage lautet: Unter welchen Bedingungen kann die Aufnahme der fraglichen Klausel in einen vom Vertragspartner des Verwenders nicht unterzeichneten Vordruck als den Vertragspartner zu stark belastend oder mißbräuchlich angesehen werden?

69 Die zweite Frage betrifft die Bedeutung der Wendung "Form ..., die den internationalen Handelsbräuchen entspricht", und zwar unter verschiedenen Aspekten. Der erste Aspekt betrifft die äussere Erscheinungsform der Klausel: Muß die Klausel unbedingt in einem von ihrem Verwender unterzeichneten Schriftstück enthalten sein, der damit seine Absicht, die Klausel zu verwenden, z. B. dadurch ausgedrückt hat, daß er das Konnossement an einer Stelle unterzeichnet hat, an der konkret auf eine Klausel verwiesen wird, die auf die Klausel über den ausschließlichen Gerichtsstand verweist, und zwar auch dann, wenn eine entsprechende Unterschrift der anderen Vertragspartei (Befrachter) fehlt?

70 Ich komme auf den Aspekt der Form der Klausel zurück, den auch das vorlegende Gericht in diesen Fragen erwähnt hat, werde mich hier jedoch auf die Frage konzentrieren, ob die Klausel den Parteien entgegengehalten werden kann, die, wie im vorliegenden Fall, nicht mit denen identisch sind, die das Konnossement, in dem die Klausel enthalten ist, ursprünglich vereinbart hatten.

71 Sind mit anderen Worten unter dem Begriff "Parteien" im Sinne des Artikels 17 nur die "ursprünglichen", d. h. diejenigen Parteien zu verstehen, die die Klausel vereinbart haben, oder meint der Begriff auch die "Parteien" des Rechtsstreits, die gegebenenfalls an der ursprünglichen Vereinbarung(44) nicht beteiligt waren und die einer Verpflichtung unterliegen können, an deren Entstehung sie nicht mitgewirkt haben?

72 Man könnte von vornherein als Grundsatz statuieren, daß die Gerichtsstandsklausel wie jede vertragliche Vereinbarung einzig und allein die Parteien bindet, die sie vereinbart haben. Dieser Grundsatz gilt vielleicht besonders für die Schieds- und Gerichsstandsklauseln, weil sie vom allgemeinen Recht abweichen.

73 Es gibt jedoch Fälle, in denen eine solche Klausel Wirkungen gegenüber Personen entfaltet, die sie nicht unterzeichnet haben(45). Eine Reihe von Urteilen illustriert diese Erwägung.

74 Zu denken ist zunächst an das Urteil Gerling u. a.(46), in dem der Gerichtshof, wenn auch in einem spezifischen Zusammenhang(47), anerkannt hat, daß sich der aus einer Vereinbarung zugunsten Dritter Begünstigte, obwohl er nicht an der ursprünglichen Vereinbarung beteiligt war, auf Artikel 17 des Übereinkommens in der ursprünglichen Fassung stützen kann(48).

75 Noch deutlicher ist das angeführte Urteil Duffryn(49), aus dem sich ergibt, daß die in der Satzung einer Gesellschaft enthaltene Gerichtsstandsklausel allen Aktionären entgegengehalten werden kann, sowohl denjenigen, die an der Abstimmung über die Satzung teilgenommen haben, und zwar unabhängig davon, ob sie für oder gegen die Klausel gestimmt haben, als auch allen späteren Aktionären unabhängig von der Art und Weise des Erwerbs der Aktien.

76 Schließlich ist zu berücksichtigen, daß, wenn der Vertrag, der die Klausel enthält, übertragen wurde, die Klausel für oder gegen den Rechtsnachfolger geltend gemacht werden kann, der definitionsgemäß seine Zustimmung bei Abschluß des Vertrages nicht erteilt hat.

77 Wie der Gerichtshof im Urteil Tilly Ruß entschieden hat, kann eine Klausel in einem Konnossement, die im Verhältnis zwischen dem Befrachter und dem Verfrachter gültig ist, dem Drittinhaber eines Konnossements entgegengehalten werden, soweit nach dem anwendbaren nationalen Recht der Inhaber des Konnossements in die Rechte und Pflichten des Befrachters eingetreten ist.

78 Der Gerichtshof hat nämlich die Auffassung vertreten, daß es dem Drittinhaber nicht gestattet werden kann, sich der sich aus dem Konnossement ergebenden Verpflichtung mit der Begründung zu entziehen, er habe dem Konnossement nicht zugestimmt, da in diesem Fall "der Erwerb des Konnossements dem Drittinhaber nicht mehr Rechte verleihen [kann], als der Befrachter hatte. Auf den Drittinhaber gehen auf diese Weise alle Rechte und alle Pflichten aus dem Konnossement, einschließlich derjenigen aus der Gerichtsstandsvereinbarung, über."(50)

79 Die Tatsache, daß man es, wie im vorliegenden Fall, nicht nur mit einer Partei (dem Drittinhaber), sondern mit zwei Parteien zu tun hat, die an dem ursprünglichen Vertrag nicht beteiligt waren - beim Ausgangsverfahren handelt es sich, wir erinnern uns, um einen Rechtsstreit zwischen dem Drittinhaber des Konnossements und dem Konsignatar des Schiffes und des Verfrachters wegen einer von einem argentinischen Befrachter und einem dänischen Verfrachter vereinbarten Klausel -, kann an dieser grundsätzlichen Lösung nichts ändern(51).

80 Die Überlegungen, die das vorlegende Gericht zu beachten hat, gliedern sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes damit in zwei Abschnitte.

81 Um sich zu vergewissern, daß die Gerichtsstandsklausel den Drittinhaber des Konnossements gegenüber dem Konsignatar des Schiffes verpflichtet, muß sich das nationale Gericht zunächst von der Einigung der ursprünglichen Parteien über diese Klausel überzeugen, also des Befrachters und des Verfrachters. Die Bezugnahme auf die den Parteien bekannten "Handelsbräuche im internationalen Handelsverkehr" erlaubt, wie dargelegt, gemäß Artikel 17 in der geänderten Fassung von 1978 die Vermutung, daß die Parteien sich über die Klausel geeinigt haben.

82 Das angerufene Gericht muß sich sodann davon überzeugen, daß der am ursprünglichen Vertrag nicht beteiligte Dritte, der die Klausel geltend macht oder gegen den die Klausel geltend gemacht wird, nach dem anwendbaren Recht in die Rechte und Pflichten einer der ursprünglichen Parteien eingetreten ist. Wenn dies der Fall ist, ist seine Zustimmung zur Klausel im Hinblick auf Artikel 17 weder zu prüfen noch zu vermuten.

83 Im vorliegenden Fall hat sich das italienische Gericht insbesondere von der Beachtung dieser letztgenannten Voraussetzung zu überzeugen, bevor es die streitige Klausel im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten des Ausgangsverfahrens für anwendbar hält.

84 Meines Erachtens sind daher die Parteien, deren Einigung über die Gerichtsstandsklausel im Rahmen des Artikels 17 hinsichtlich der dort genannten Handelsbräuche vermutet wird, die ursprünglichen Parteien der Vereinbarung, in deren Rahmen die Klausel zustande gekommen ist.

85 Im Verhältnis zwischen dem Konsignatar des Schiffes und des Verfrachters und dem Drittinhaber des Konnossements ist Artikel 17 des Übereinkommens genügt, soweit die Gerichtsstandsklausel zwischen dem Befrachter und dem Verfrachter als gültig anerkannt ist und nach dem anwendbaren nationalen Recht der Drittinhaber mit dem Erwerb des Konnossements und der Konsignatar aufgrund dieser Eigenschaft jeweils in die Rechte und Pflichten des Befrachters bzw. des Verfrachters eingetreten sind.

III - Zur Wendung "Form, die den Handelsbräuchen im internationalen Handelsverkehr entspricht" (zweiter und dritter Aspekt der zweiten Frage, vierte, achte, zehnte und neunte Frage)

86 Aufgrund der Änderung des Artikels 17 durch das Beitrittsübereinkommen von 1978 wird die Einigung der Vertragsparteien, durch die, wie dargelegt, Dritte vertraglich verpflichtet werden können, vermutet, wenn es in dieser Hinsicht in dem betreffenden Geschäftszweig des internationalen Handelsverkehrs Handelsbräuche gibt, die den Parteien bekannt sind oder die als ihnen bekannt angesehen werden müssen. Die Corte suprema di cassazione legt fünf Fragen vor, die ich nacheinander prüfen werde, und ersucht den Gerichtshof, Sinn und Tragweite dieser Bezugnahme auf die "Handelsbräuche" des internationalen Handelsverkehrs näher zu bestimmen.

87 Stellen wir zunächst fest, daß durch das angeführte Urteil MSG, das nach dem Vorlageersuchen ergangen ist, zahlreiche Aspekte der Vorlagefragen geklärt worden sind.

88 Bemerken wir ausserdem, daß weder ich noch der Gerichtshof bestimmen kann, ob im vorliegenden Fall die Aufnahme einer Gerichtsstandsklausel zugunsten des High Court of Justice auf der Rückseite eines Konnossementvordrucks einen Handelsbrauch im Sinne des Artikels 17 des Übereinkommens darstellt. Unsere Aufgabe kann nur darin bestehen, dem vorlegenden Gericht, das unter Berücksichtigung der ihm gelieferten Auslegungshinweise letztlich zu entscheiden hat, ob ein Handelsbrauch im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, Erläuterungen zu geben.

Zu der den internationalen Handelsbräuchen entsprechenden Form

89 Die Bedeutung des Begriffes der den internationalen Handelsbräuchen entsprechenden Form ist zunächst Gegenstand der Absätze 2 und 3 der zweiten Frage, die die Bedeutung der Wendung "Form ..., die den internationalen Handelsbräuchen entspricht", und zwar unter verschiedenen Aspekten, betrifft. Der zweite Aspekt betrifft folgende Frage: Ist es erforderlich, daß sich die Gerichtsstandsklausel selbst vom übrigen Vertragstext abhebt, oder reicht es aus (spielt also für die Wirksamkeit der Klausel keine Rolle), daß sie als eine von vielen anderen Klauseln erscheint, die zur Regelung der verschiedenen Aspekte und Wirkungen des Frachtvertrags abgedruckt sind?

Der dritte Aspekt betrifft die Sprache, in der die Klausel abgefasst ist: Muß diese irgendeinen Bezug zu der Nationalität der Vertragsparteien haben, oder reicht es aus, wenn es sich um eine Sprache handelt, die regelmässig im internationalen Handelsverkehr verwendet wird?

90 Der Gerichtshof hat hierzu bereits im Urteil Elefanten Schuh(52) entschieden, daß die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsklausel nicht allein deshalb in Frage gestellt werden darf, weil sie in einer anderen als der nach dem innerstaatlichen Recht eines Vertragsstaats vorgeschriebenen Sprache abgefasst worden ist.

91 Hinzuzufügen ist, daß angesichts der Freiheit, die der Wortlaut des Artikels 17 dem Parteiwillen lässt, nicht angenommen werden kann, daß dieser Artikel die Verwendung einer bestimmten Sprache oder die einer Sprache vorschreibt, die in irgendeiner Verbindung zu den Parteien steht. Es ist in dieser Hinsicht, wie mir scheint, Sache des Gerichts, sich an die Handelsbräuche in dem betreffenden Geschäftszweig zu halten(53), um zu entscheiden, ob im vorliegenden Fall eine Gerichtsstandsklausel, die wie das gesamte Konnossement, in dem sie enthalten ist, in englischer Sprache abgefasst ist, eine Form aufweist, die den Handelsbräuchen auf diesem Gebiet entspricht.

92 Meines Erachtens kann zur Beantwortung des zweiten Aspekts dieser zweiten Frage nichts weiter beigetragen werden. Die Frage nämlich, ob sich die Gerichtsstandsklausel von den übrigen Klauseln abheben muß, hängt insoweit auch von den auf diesem Gebiet üblichen Handelsbräuchen ab.

93 Zwar ist, wie sich aus dem Bericht von Schlosser ergibt, der Vertragspartner "vor der Gefahr ... [zu schützen], unversehens an Standardkonventionen mit Gerichtsstandsklauseln gebunden zu werden, ohne daß er also damit hätte rechnen müssen"(54).

94 Zum einen ist jedoch zu bemerken, daß die streitige Klausel im vorliegenden Fall in derselben Schrift gedruckt ist wie die übrigen Klauseln, die vor ihr stehen. Sie ist damit zwar nicht besonders hervorgehoben, aber auch nicht versteckt.

95 Zum anderen ist festzustellen, daß Artikel 17 Absatz 1 Satz 2 3. Fall die Beziehungen zwischen umsichtigen Kaufleuten regeln soll, die den betreffenden Handelsbrauch kennen oder von denen anzunehmen ist, daß sie ihn kennen, wie noch zu zeigen sein wird. Wenn somit das vorlegende Gericht zu dem Ergebnis kommen müsste, daß die Form der streitigen Klausel mit der Form übereinstimmt, die dem Handelsbrauch auf dem betreffenden Gebiet entspricht, würde die Kenntnis der Parteien von diesem Handelsbrauch dazu führen, daß diese Klausel den Vorschriften des Artikels 17 entspricht.

96 Diese verschiedenen Faktoren sind genau Gegenstand der Fragen, die ich im folgenden untersuchen werde.

97 Zur Beantwortung der zweiten Frage über die "Formen ..., die [im Sinne des Artikels 17] den internationalen Handelsbräuchen entsprechen", kann ich das Gericht lediglich auf die in dem betreffenden Geschäftszweig des internationalen Handelsverkehrs üblichen Handelsbräuche verweisen, wobei zu bemerken ist, daß die Beachtung einer nach den Bestimmungen des anwendbaren Rechts vorgeschriebenen Form nicht ohne weiteres verlangt werden kann.

Zum Handelsbrauch

98 Mit der vierten Frage wird dem Gerichtshof bezueglich der Entstehung des Handelsbrauchs folgende Frage vorgelegt: Reicht es aus, wenn die Klausel in den Konnossementen der Fachverbände oder einer grossen Zahl von Schiffstransportunternehmen ständig wiederkehrt, oder muß nachgewiesen werden, daß sich diejenigen, die solche Frachtleistungen (gewerbsmässig oder nicht gewerbsmässig) in Anspruch nehmen, dadurch stillschweigend mit den von den anderen Vertragsparteien aufgestellten Bedingungen einverstanden erklärt haben, daß sie diese ständige Verwendung nicht beanstandet bzw. keine Vorbehalte gegen sie geltend gemacht haben, so daß nicht mehr von einem Konflikt zwischen den beiden Vertragsseiten ausgegangen werden kann?

99 Der Gerichtshof wird also ersucht, die Entstehung des Handelsbrauchs im Sinne des Artikels 17 zu erläutern.

100 Zwar sind die Gründe, die den Ausschlag für die 1978 vorgenommene Änderung gaben, bekannt. So weist der Bericht von Schlosser darauf hin, daß "die tendenziell von vielen innerstaatlichen Gerichten geteilte Interpretation des Artikels durch den EuGH den Gepflogenheiten und Bedürfnissen des internationalen Handels nicht gerecht [wird]. Aus diesen Erwägungen ist die Erleichterung der Formvorschrift entstanden, die der neugefasste Artikel 17 für den internationalen Handel gebracht hat."(55) In dem Bericht ist jedoch keine Definition oder Beschreibung des Begriffes des Handelsbrauchs, auf den von da an Bezug genommen wird, enthalten.

101 Erst im Jahr 1989 stellte der Wortlaut des Artikels 17 mit der Änderung durch das Übereinkommen von San Sebastián klar, daß "die Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig [diesen Handelsbrauch] allgemein kennen und regelmässig beachten."(56) Der Bericht über das Übereinkommen von Lugano(57), das in dieser Hinsicht mit denselben Worten abgefasst ist, gibt über diese Neufassung wie folgt Aufschluß: "[S]elbst im internationalen Handelsverkehr [genügt es] nicht, eine Gerichtsstandsvereinbarung in einer Form zu schließen, die den in diesem Geschäftszweig geltenden Gepflogenheiten (oder Handelsbräuchen) entspricht und die die Parteien kannten oder kennen mussten. Darüber hinaus ist erforderlich, daß dieser Handelsbrauch zum einen im internationalen Handel allgemein bekannt ist und zum anderen regelmässig zwischen Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig beachtet wird."(58)

102 Auch wenn die Berichte keinen weiteren Aufschluß über die Bedeutung des Begriffes des Handelsbrauchs geben, so kann doch zunächst festgestellt werden, daß die im Jahr 1978 erfolgte Berücksichtigung der Handelsbräuche selbstverständlich nur die Vereinbarungen betreffen kann, die zwischen Beteiligten des internationalen Handelsverkehrs geschlossen werden. Die systematische Verweisung auf die "Praxis des internationalen Handels" und den sonstigen "Handel" vor allem im Bericht von Schlosser kann nicht anders verstanden werden. Die Anspielung in der Formulierung der vierten Frage auf "diejenigen, die solche Frachtleistungen (gewerbsmässig oder nicht gewerbsmässig) in Anspruch nehmen" kann nicht als relevant betrachtet werden. Denn nur die "Teilnehmer des internationalen Handelsverkehrs" werden durch diese Erleichterung der Formen für Gerichtsstandsklauseln begünstigt(59).

103 Ausserdem ist darauf hinzuweisen, daß die Bedeutung des Begriffes des Handelsbrauchs nicht der Beurteilung des einzelnen nationalen Gerichts überlassen bleiben darf. "Nach dem in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz sind [nämlich] die im Übereinkommen verwendeten Begriffe - die nach dem innerstaatlichen Recht der Vertragsstaaten eine unterschiedliche Bedeutung haben können - autonom auszulegen, um die einheitliche Anwendung des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten zu gewährleisten; dabei müssen in erster Linie die Systematik und die Zielsetzungen des Übereinkommens berücksichtigt werden."(60) Dies muß insbesondere auch für den Begriff "Handelsbrauch" im Sinne des Artikels 17 gelten.

104 Im übrigen ist die Frage nach der Bestimmung des Begriffes "Handelsbrauch" nicht mehr neu für den Gerichtshof. In dem angeführten Urteil MSG ging es um eine Gerichtsstandsklausel, die als Vordruck in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben und in einer Reihe von Rechnungen, die widerspruchslos bezahlt worden waren, enthalten war. Der Gerichtshof hat auf die Frage nach der Wirksamkeit einer solchen Klausel gemäß Artikel 17 des Übereinkommens zunächst festgestellt, daß "das nationale Gericht [zwar] zu entscheiden [hat], ob ... ein Handelsbrauch besteht", daß es aber "Sache des Gerichtshofes ist ..., dem nationalen Gericht die hierfür maßgeblichen objektiven Kriterien an die Hand zu geben"(61).

105 Der Gerichtshof hat sodann darauf hingewiesen, daß "[i]n diesem Geschäftszweig ... ein Handelsbrauch namentlich dann [besteht], wenn die dort tätigen Kaufleute bei Abschluß einer bestimmten Art von Verträgen allgemein und regelmässig ein bestimmtes Verhalten befolgen"(62).

106 Der Gerichtshof hat sich hiermit sehr weitgehend - und, da es zur Zeit der fraglichen Ereignisse nicht anwendbar war, in gewisser Weise im voraus - an den Wortlaut des Übereinkommens von San Sebastián angelehnt, das im Jahr 1989 klarstellte, daß die "Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig [den fraglichen Handelsbrauch] allgemein kennen und regelmässig beachten [müssen]".

107 Es geht hier um die Antwort auf die vierte Vorlagefrage, bei der somit zu berücksichtigen ist, daß sich ein Handelsbrauch herausbildet, wenn die im betreffenden Geschäftszweig tätigen Kaufleute bei Abschluß einer bestimmten Art von Verträgen allgemein und regelmässig ein bestimmtes Verhalten befolgen.

108 Mit der achten Frage wird der Gerichtshof darüber hinaus ersucht, folgendes zu klären:

Kann der Umstand, daß zahlreiche Befrachter und/oder Indossatare von Konnossementen die Wirksamkeit der Klausel durch Klageerhebung bei anderen Gerichten als den in der Klausel benannten in Frage gestellt haben, als Anzeichen dafür angesehen werden, daß sich hinsichtlich der Aufnahme der Klausel in Vordrucke oder Formulare noch kein konsolidierter Handelsbrauch herausgebildet hat?

109 Mit dieser Frage nach den Konsequenzen, die aus einer Klageerhebung zu ziehen sind, mit der eine Praxis in Frage gestellt wird (die Aufnahme von Gerichtsstandsklauseln in Konnossemente), erkennt das vorlegende Gericht zwangsläufig an, daß diese Praxis regelmässig befolgt wird, da Klage erhoben werden muß, um das Bestehen der Praxis in Frage zu stellen. Das Gericht räumt daher ein, daß eine solche Praxis einen Handelsbrauch begründen kann.

110 Daß dieser Handelsbrauch später hinsichtlich seiner Ausübung oder schon seines Bestehens mehr oder weniger umfassend auf regionaler, nationaler oder internationaler Ebene (Kriterien, die aufgrund des Vorlagebeschlusses nicht festgestellt werden können) in Frage gestellt wird, nimmt ihm nicht seine Eigenschaft als Handelsbrauch, sofern er weiterhin regelmässig in dem betreffenden Geschäftszweig befolgt wird.

111 Es ist in der Tat festzustellen, daß schon das Prinzip von Gerichtsstandsklauseln in Konnossementen Gegenstand so heftiger Kontroversen im Bereich des Seehandels ist, daß die oben angeführten Regeln von Hamburg sogar so weit gehen, diese Klauseln ganz abzuschaffen(63). Solange jedoch diese Kontroversen noch nicht abgeschlossen sind, d. h. in gewisser Weise, solange die streitigen Klauseln trotz der gegen sie erhobenen Einwände weiterhin eine Übung darstellen, die die im betreffenden Geschäftszweig tätigen Kaufleute bei Abschluß einer bestimmten Art von Verträgen allgemein und regelmässig befolgen, behalten sie ihre Eigenschaft als Handelsbrauch.

112 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die achte Frage dahin zu beantworten, daß allein dadurch, daß eine einen Handelsbrauch im Sinne des Artikels 17 des Übereinkommens begründende Übung in Frage gestellt wird, dieser nicht seine Eigenschaft als Handelsbrauch verlieren kann.

113 Im Zusammenhang mit der Bedeutung des Begriffes des Handelsbrauchs im Sinne des Artikels 17 steht auch die zehnte Frage, die dahin geht, ob ein solcher Handelsbrauch von zwingenden Rechtsvorschriften der einzelnen Staaten abweichen darf, wie z. B. in Italien von Artikel 1341 Codice Civile, wonach von einer Vertragspartei verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen nur wirksam sind, wenn sie der anderen Vertragspartei bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen und wenn die Klauseln, die besondere Einschränkungen oder Abweichungen von der gerichtlichen Zuständigkeit vorsehen, durch eine besondere Unterschrift bestätigt wurden.

114 Diese Frage enthält meines Erachtens zwei Aspekte.

115 Der erste Aspekt stellt darauf ab, ob man sich auf einen Handelsbrauch berufen kann, der von den grundsätzlich anwendbaren Rechtsvorschriften über die Form von Gerichtsstandsklauseln abweicht. Die Frage kann nach meiner Ansicht nur bejaht werden, da der Sinn des Artikels 17 des Übereinkommens gerade darin liegt, dem Willen der Parteien grösseres Gewicht zu geben als allen anderen grundsätzlich anwendbaren Vorschriften, vor allem aber den Rechtsvorschriften des allgemeinen Rechts.

116 Man kann sich daher nicht auf Artikel 1341 des italienischen Codice civile berufen, um die Wirksamkeit der streitigen Klausel ausser von den Voraussetzungen des Artikels 17 noch von zwingenden Voraussetzungen des nationalen Rechts abhängig zu machen:"[D]en Vertragsstaaten [steht es] nicht frei, zusätzlich zu den Formvorschriften des Übereinkommens Formerfordernisse festzulegen."(64)

117 Der zweite in dieser Frage enthaltene Aspekt fällt mit dem Aspekt zusammen, der die Kenntnis der Parteien von dem streitigen Handelsbrauch betrifft und der nachfolgend im Zusammenhang mit der Prüfung der zwölften, fünften, dreizehnten und vierzehnten Frage untersucht wird.

Zum internationalen Handelsverkehr

118 Das angeführte Urteil MSG enthält auch die Antwort auf die neunte Frage des vorlegenden Gerichts, die sich mit der geographischen Verbreitung des in Artikel 17 genannten Handelsbrauchs befasst. Diese Frage lautet: Muß sich der Handelsbrauch in allen Ländern der Europäischen Gemeinschaft herausgebildet haben, oder bedeutet der Ausdruck "internationaler Handelsverkehr", daß sich der Handelsbrauch nur in den Ländern herausgebildet haben muß, die im internationalen Handelsverkehr traditionell eine Vormachtstellung einnehmen?

119 Die Bezugnahme auf die "den internationalen Handelsbräuchen" entsprechende Form ist in Wirklichkeit mit keiner der beiden vom vorlegenden Gericht genannten Alternativen in Einklang zu bringen.

120 Da sich nämlich "nach dem Recht eines der Vertragsstaaten [nicht] bestimmen [lässt,]...[o]b ein Handelsbrauch besteht"(65), darf die Bezugnahme auf den "internationalen Handelsverkehr" nicht so verstanden werden, daß damit auf bestimmte Länder wie die, die eine beherrschende Stellung im internationalen Handelsverkehr innehaben, verwiesen wird oder daß eine in allen Vertragsstaaten gleichermassen verbreitete Übung gefordert wird.

121 Der Gerichtshof hat entschieden, daß sich das Bestehen eines Handelsbrauchs "nicht für den internationalen Handelsverkehr generell bestimmen [lässt], sondern nur für den Geschäftszweig, in dem die Vertragsparteien tätig sind"(66).

122 Ich denke, daß diese Überlegung genügt, um jeden nationalen Bezug auszuschließen.

123 Das Problem liegt daher meines Erachtens nicht darin, ob das nationale Gericht einen Handelsbrauch zu berücksichtigen hat, der in bestimmten Staaten, nicht aber z. B. im Staat des Gerichtsstands, oder in bestimmten Staaten, nicht aber in den Staaten anerkannt ist, die einen objektiven Bezug zum Rechtsstreit aufweisen(67).

124 Da die Anwendung des Artikels 17 notwendigerweise einen internationalen tatsächlichen Zusammenhang voraussetzt(68), wäre es vor allem offensichtlich unangemessen, sich auf einen Handelsbrauch in dem einen oder anderen Vertragsstaat zu beziehen, da es gerade um nichtnationale Sachverhalte geht. Versucht man gleichwohl, an ein bestimmtes Recht anzuknüpfen, um zu bestimmen, ob danach ein Handelsbrauch vorliegt, so würde man damit einen Schritt akzeptieren, den der Gerichtshof in bezug auf den vereinbarten Gerichtsstand, für den, wie dargelegt, nach seiner Auffassung eine Verbindung zu den Parteien oder dem Vertrag nicht erforderlich ist, verworfen hat(69).

125 Darum ist meines Erachtens die Bezugnahme des Gerichtshofes entschieden so zu verstehen, daß ein Tätigkeitsgebiet, nämlich der "Geschäftszweig, in dem die Vertragsparteien tätig sind", und nicht eine nationale Übung gemeint ist. Unter Umständen wie den vorliegenden z. B. führt dies dazu, daß man sich auf die Handelsbräuche zu beziehen hat, die im Bereich des Seefrachtverkehrs oder, genauer gesagt, gegebenenfalls im Bereich der Beförderung von Obst auf See befolgt werden.

126 Das vorlegende Gericht hat mit anderen Worten grundsätzlich nicht, wie es in seiner Frage vorausgesetzt wird, zu ermitteln, ob es z. B. im Vereinigten Königreich oder in bestimmten Vertragsstaten des Übereinkommens den Handelsbrauch gibt, Gerichtsstandsklauseln auf der Rückseite eines Konnossementvordrucks anzubringen. Es müsste sich vielmehr mit der Prüfung befassen, ob solche Klauseln im Geschäftszweig der internationalen Beförderung von Obst auf See zum Handelsbrauch gehören.

127 Es ist wenig wahrscheinlich, daß das Gericht bei dieser Ermittlung auf unterschiedliche Handelsbräuche in demselben Geschäftszweig stösst. Wenn dies dennoch der Fall sein sollte, müsste das Kriterium des "Handelsbrauchs in dem betreffenden Geschäftszweig" mit dem Kriterium der Kenntnis der Parteien von diesem Handelsbrauch kombiniert werden, um selbstverständlich den Handelsbrauch zu begünstigen, der den Vertragspartnern nicht unbekannt ist. Ich werde auf diesen Punkt im Zusammenhang mit der Prüfung der Fragen zur Kenntnis der Parteien von dem betreffenden Handelsbrauch zurückkommen.

128 Auf die neunte Frage ist daher zu antworten, daß die Bezugnahme auf die Handelsbräuche in Artikel 17 des Übereinkommens keinesfalls geographischen oder territorialen Charakter hat, sondern im Gegenteil so zu verstehen ist, daß ein Bezug zum betreffenden Handelsverkehr bestehen muß, nämlich zum "Geschäftszweig, in dem die Parteien tätig sind". Das vorlegende Gericht hat sich in dieser Hinsicht davon zu überzeugen, daß die Form der streitigen Gerichtsstandsklausel einem Handelsbrauch entspricht, der in dem Bereich des internationalen Handelsverkehrs gilt, in dem die Vertragsparteien tätig sind.

129 Das vorlegende Gericht hat auf der Grundlage der ihm zur näheren Bestimmung des Begriffes des Handelsbrauchs im Sinne des Artikels 17 gegebenen Antworten zu entscheiden, ob unter den vorliegenden Umständen die Aufnahme einer Gerichtsstandsklausel, wie sie dem Gericht zur Entscheidung vorliegt, auf der Rückseite eines Konnossements mit der "Form [übereinstimmt], die dem Handelsbrauch im internationalen Handelsverkehr entspricht".

130 Wenn es zu dem Ergebnis kommt, daß ein solcher Handelsbrauch nicht vorliegt, sind die übrigen Vorlagefragen kaum noch von Bedeutung, da Artikel 17 des Übereinkommens, soweit er die Handelsbräuche betrifft, nicht anwendbar wäre. Das Gericht muß daher gegebenenfalls prüfen, ob im vorliegenden Fall die übrigen Formvoraussetzungen der nach der streitigen Bestimmung des Übereinkommens zulässigen Gerichtsstandsklauseln erfuellt sind. Es scheint jedoch, daß die Corte suprema di cassazione das Vorliegen einer schriftlichen Vereinbarung oder einer mündlichen Vereinbarung mit schriftlicher Bestätigung ausgeschlossen hat(70).

131 Wenn das Gericht dagegen zu dem Ergebnis kommt, daß ein solcher Handelsbrauch vorliegt, ist auch auf die übrigen Fragen, die die Kenntnis der Parteien von dem Handelsbrauch betreffen, einzugehen.

IV - Zur Kenntnis der Parteien von dem streitigen Handelsbrauch (dreizehnte, vierzehnte, zwölfte, fünfte und sechste Frage)

132 Fünf Vorlagefragen betreffen die letzte Wirksamkeitsvoraussetzung einer Gerichtsstandsklausel im Sinne des Artikels 17, nämlich die Kenntnis der Parteien von dem betreffenden Handelsbrauch.

133 Ich werde mich zunächst mit der Bestimmung der Partei befassen, deren Kenntnis von dem Handelsbrauch erforderlich ist (dreizehnte Frage), bevor ich eingehender den Umfang der Kenntnis bestimme (vierzehnte, zwölfte und fünfte Frage), um schließlich zu prüfen, ob die Tatsache, daß die streitige Klausel eine Haftungsbefreiung bedeutet, nicht ein Anhaltspunkt für die Feststellung ist, daß der betreffende Handelsbrauch nicht bekannt ist (sechste Frage).

134 Die dreizehnte Frage betrifft die Bestimmung des Rechtssubjekts, dem der Handelsbrauch bekannt ist oder hätte bekannt sein müssen: Muß es sich dabei um den ursprünglichen Befrachter handeln, auch wenn er einem Nichtvertragsstaat (wie im vorliegenden Fall Argentinien) angehört, oder kann es sich auch um den Indossatar des Konnossements handeln, der einem Vertragsstaat (im vorliegenden Fall Italien) angehört?

135 Die Frage nach der Bestimmung der Partei, deren Kenntnis von dem Handelsbrauch erforderlich ist, deckt sich in Wirklichkeit mit der bereits geprüften Frage nach der Bestimmung der Partei, deren Zustimmung zur Klausel Voraussetzung für deren Wirksamkeit ist.

136 Ich habe dem Gerichtshof vorgeschlagen, aufgrund des angeführten Urteils Tilly Ruß(71) die Auffassung zu vertreten, daß die streitige Klausel den Parteien, die nach dem anwendbaren nationalen Recht in die Rechte und Pflichten der ursprünglichen Parteien eingetreten sind, entgegengehalten werden kann, wenn zu vermuten ist, daß sich diese Parteien über die Klausel geeinigt haben.

137 Meines Erachtens müssen ebenso die Parteien, deren Kenntnis von dem Handelsbrauch erforderlich ist, notwendigerweise die Parteien sein, die ursprünglich die streitige Klausel vereinbart haben. Dieses Erfordernis muß nicht bei jedem einzelnen der möglicherweise zahlreichen Berechtigten, die aufeinanderfolgen können, vorliegen, da die Kenntnis von einer Person auf die andere übergehen kann.

138 Wie nämlich in der Literatur betont wird, "kann kaum die Auffassung vertreten werden, daß die Formvorschriften des Artikels 17 Absatz 1 so entscheidend sind, daß nicht nur beim Abschluß der Gerichtsstandsvereinbarung, sondern auch bei jeder Übertragung der Rechte aus einem Vertrag, der eine Gerichtsstandsklausel enthält, von einer Partei auf einen Dritten die Beachtung dieser Vorschriften zu verlangen ist"(72).

139 Wenn ein Dritter nach dem anwendbaren Recht in die Rechte und Pflichten einer der ursprünglichen Parteien der die Gerichtsstandsklausel enthaltenden Vereinbarung eingetreten ist, gehen auch hier die Wirkungen dieser Klausel auf diesen Berechtigten über, ohne daß man sich in jedem Einzelfall vergewissern muß, ob jede einzelne Voraussetzung für die Wirksamkeit der Klausel im Hinblick auf das Übereinkommen erfuellt ist.

140 Das Gericht hat somit wiederum zu prüfen, ob die Rechte und Pflichten der ursprünglichen Parteien nach den einschlägigen nationalen Bestimmungen tatsächlich auf die Partei übergegangen sind, die sich darauf beruft.

141 Es genügt daher die Feststellung, daß die Parteien, deren Kenntnis von dem Handelsbrauch erforderlich ist, dieselben sind wie die Parteien, deren Zustimmung zur Klausel Voraussetzung für deren Wirksamkeit sind. Dies ergibt sich im übrigen ausdrücklich aus dem angeführten Urteil MSG, in dem es heisst, daß "die Willenseinigung der Vertragsparteien über eine Gerichtsstandsvereinbarung vermutet [wird], wenn in dem betreffenden Geschäftszweig des internationalen Handelsverkehrs entsprechende Handelsbräuche bestehen, die den Parteien bekannt sind oder als ihnen bekannt angesehen werden müssen"(73).

142 Der Umstand, daß eine der ursprünglichen Parteien der Vereinbarung keinem Vertragsstaat angehört hat, ist für die vorliegende Frage ohne Bedeutung. Das Übereinkommen verweist an keiner Stelle auf die Staatsangehörigkeit der Personen, für die es gelten soll. Klar ist dagegen die Bedeutung, die das Merkmal des Wohnsitzes für die Entscheidung über die Anwendung des Übereinkommens und über die in ihm begründeten Zuständigkeiten hat. Gerade dieses Merkmal des Wohnsitzes im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats ist aber, worauf ich bereits hingewiesen habe, entscheidend für die Anwendung des Artikels 17(74). Da der dänische Verfrachter seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hatte, hindert die argentinische Staatsangehörigkeit der anderen Partei nicht daran, für die Anwendung des Artikels 17 zu prüfen, ob dieser Partei, wie auch dem dänischen Verfrachter, der streitige Handelsbrauch bekannt war.

143 Dieser Untersuchung könnte mangelnder Realitätsbezug vorgeworfen werden. Ich übersehe jedoch nicht, daß es für das angerufene Gericht schwierig ist, es mit einem Vertragspartner zu tun zu haben, der gegebenenfalls, wie vorliegend, einem Drittstaat angehört, und dann prüfen zu müssen, ob er den streitigen Handelsbrauch kennt. Ein solches Vorgehen kann das Verfahren erheblich verzögern. Meines Erachtens zeigt jedoch gerade die Fassung des Artikels 17 eine Möglichkeit auf, diese Art von Schwierigkeit leicht zu umgehen, weil nämlich nicht verlangt wird, daß der Handelsbrauch den Vertragsparteien bekannt ist, sondern daß es ausreicht, wenn er als ihnen bekannt angesehen werden muß.

144 Mit der vierzehnten Frage wünscht das vorlegende Gericht, daß gerade dieser Teil des Artikels 17 näher erläutert wird. Sie geht dahin, ob sich der Ausdruck "die als ihnen bekannt angesehen werden müssen" auf das Kriterium von Treu und Glauben beim Zustandekommen des einzelnen Vertrages oder auf das Kriterium der gewöhnlichen subjektiven Sorgfalt hinsichtlich der Pflicht bezieht, sich vollständig über die im internationalen Handelsverkehr übliche Praxis im Sinne der neunten Frage zu informieren.

145 Das kürzlich ergangene Urteil MSG gibt eine Antwort auf diese Frage. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil nämlich entschieden, daß die Kenntnis der Vertragsparteien von dem Handelsbrauch auf zweierlei Weise festgestellt oder vermutet werden kann, und zwar entweder durch den Nachweis, daß die Parteien "untereinander oder mit anderen in dem betreffenden Geschäftszweig tätigen Vertragspartnern schon früher Geschäftsbeziehungen angeknüpft hatten" oder "wenn in diesem Geschäftszweig ein bestimmtes Verhalten bei Abschluß einer bestimmten Art von Verträgen allgemein und regelmässig befolgt wird und daher hinreichend bekannt ist, um als ständige Übung angesehen werden zu können"(75).

146 Insbesondere aufgrund dieser zuletzt genannten Alternative, der zufolge vermutet wird, daß die Wirtschaftsteilnehmer, die in einem bestimmten Geschäftszweig tätig sind, in dem der streitige Handelsbrauch allgemein und regelmässig befolgt wird, diesen Handelsbrauch kennen, müsste das vorlegende Gericht entscheiden können, ob der Handelsbrauch als den ursprünglichen Parteien bekannt angesehen werden muß. Sie kann unbestreitbar mit dem vom vorlegenden Gericht genannten Kriterium der "gewöhnlichen Sorgfalt" verglichen werden, die von einem Kaufmann erwartet wird, der mit diesem besonderen Geschäftszweig des internationalen Handelsverkehrs vertraut ist. Im übrigen hat sich der Gerichtshof in seinen früheren Urteilen bei Klauseln, die die beteiligte Partei bei "normaler Sorgfalt" hätte kennen können oder kennen müssen, oder bei Handelsbräuchen, die sie hätte kennen können oder kennen müssen, gerade auf das Kriterium dieser normalen Sorgfalt bezogen(76).

147 Die Fragen, die die Prüfung betreffen, ob die Parteien den Handelsbrauch kennen, verlieren somit ein wenig an Bedeutung, da Artikel 17 eine wirkliche Vermutung für die Kenntnis begründet, die daher grundsätzlich nicht zu prüfen ist.

148 Zunächst geht es um die zwölfte Frage, die wie folgt lautet: Ist im Rahmen der Feststellung, daß der Handelsbrauch bekannt ist oder hätte bekannt sein müssen, nur die in der fünften Frage erläuterte Bedingung zu prüfen oder erstreckt sich die Prüfung auch auf das konkrete Konnossement, auf dessen Rückseite zahlreiche Klauseln abgedruckt sind (vgl. zweite Frage)?

149 Ausser der zweiten Frage, auf die verwiesen wird(77), betrifft die fünfte Frage die Formen der Publizität einer ständigen Praxis: Muß der Vordruck des Konnossements, in dem die Gerichtsstandsklausel enthalten ist, bei irgendeiner Stelle (Fachverband, Handelskammer, Hafenamt usw.) zur Einsichtnahme hinterlegt werden oder sonst allgemein bekannt sein?

150 Mangels genauerer Hinweise nehme ich an, daß das vorlegende Gericht unausgesprochen auf das angeführte Urteil Powell Duffryn Bezug nehmen will, in dem der Gerichtshof entschieden hat, daß "[i]m Falle einer in der Gesellschaftssatzung enthaltenen Gerichtsstandsklausel ... für jeden Aktionär [gilt], daß er diese Klausel kennt und der darin enthaltenen Begründung eines Gerichtsstands zustimmt, wenn die Satzung der Gesellschaft an einem ihm zugänglichen Ort, etwa dem Sitz der Gesellschaft, hinterlegt ist oder in einem öffentlichen Register enthalten ist"(78).

151 Die Bezugnahme auf die Hinterlegung der Satzung der Gesellschaft an einem den Aktionären zugänglichen Ort oder ihre Aufnahme in ein öffentliches Register ist unter den Umständen des konkreten Falles, in dem den Aktionären unabhängig von der Art und Weise des Erwerbs der Aktien die streitige Klausel entgegengehalten werde konnte, ohne weiteres zu verstehen.

152 Artikel 17 darf hinsichtlich der Handelsbräuche jedoch nicht so verstanden werden, daß ein behaupteter Handelsbrauch nur dann berücksichtigt werden kann, wenn die in dem betreffenden Geschäftszweig regelmässig befolgte Übung durch einen Fachverband oder eine Fachorganisation schriftlich bekannt gemacht worden ist.

153 Es trifft zu, daß die Form der von den Reedereien verwendeten Konnossemente in der Regel den Empfehlungen der internationalen Einrichtungen wie z. B. der BIMCO (Baltic and International Maritime Conference), der ICS (International Chamber of Shipping) oder nationaler Verbände wie z. B. der Simprofrance (Comité français pour la simplification des procédures du commerce international) entspricht(79).

154 Diese Bekanntmachung kann jedoch nicht mehr als ein Mittel sein, um das Bestehen eines Handelsbrauchs nachzuweisen. Das Übereinkommen sieht keinerlei Beschränkung der Beweismittel vor, die zum Beweis des Bestehens eines Handelsbrauchs vorgebracht werden können. Überdies ist klar, daß die Eintragung des geltend gemachten Handelsbrauchs in einem solchen Register den Beweis für sein Bestehen erleichtern kann.

155 Die zwölfte Frage betrifft ebenfalls eine Beweisfrage, die nichts mit Artikel 17 zu tun hat und über die allein das nationale Gericht nach dem geltenden Recht zu entscheiden hat.

156 Zu prüfen bleibt schließlich die sechste Frage, die die Wirksamkeit der Klausel betrifft: Ist sie auch dann wirksam, wenn sie (wegen des am gewählten Gerichtsstand geltenden materiellen Rechts) für den Verfrachter praktisch eine Haftungsbefreiung oder -beschränkung bedeutet?

157 Mangels näherer Hinweise im Vorlagebeschluß muß ich annehmen, daß sich das vorlegende Gericht auf den Fall bezieht, daß sich eine Partei zur Begründung dafür, daß ihr eine Klausel nicht entgegengehalten werden kann, auf die fehlende Kenntnis von dem betreffenden Handelsbrauch beruft und behauptet, daß sie einem für sie nachteiligen Handelsbrauch nicht hätte zustimmen können.

158 Diese Frage verweist meines Erachtens jedoch, auch wenn sie so zu verstehen ist, auf das Recht, das im vorliegenden Fall gemäß der streitigen Klausel anwendbar ist, die wie folgt lautet: "The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law."(80) Wenn dies wirklich so ist, kann dieser Aspekt des Rechtsstreits nicht aufgrund des Übereinkommens entschieden werden, dessen Aufgabe es keineswegs ist, Gesetzeskollisionen zu regeln. Das nationale Gericht hat festzustellen, ob nach dem anwendbaren Recht die Tatsache, daß die Geltung des in der streitigen Klausel bestimmten englischen Rechts zu einer Haftungsbefreiung oder Haftungsbeschränkung des Verfrachters führt, ein Hinweis dafür sein kann, daß eine Zustimmung zu der Klausel nicht dem Willen des ursprüngliches Befrachters entsprochen haben kann.

159 In Beantwortung dieser Frage komme ich daher zu dem Ergebnis, daß das Übereinkommen nicht für die Regelung von Problemen der Gesetzeskollision gilt.

Ergebnis

160 Nach alldem schlage ich dem Gerichtshof vor, die von der Corte suprema di cassazione vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

1. Artikel 17 Absatz 1 Satz 2 3. Fall des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen in der Fassung des Übereinkommens vom 9. Oktober 1978 über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland ist dahin auszulegen, daß die dort genannten Bedingungen durch eine Gerichtsstandsklausel erfuellt werden, die auf der Rückseite eines nur auf der Vorderseite von den Vertragsparteien unterzeichneten Konnossements abgedruckt ist und mit der ein Gerichtsstand ohne besondere Verbindung oder objektiven Zusammenhang mit diesen Parteien oder dem Konnossement, in dem sie enthalten ist, vereinbart wird. Das angerufene Gericht ist unabhängig davon, ob es das bezeichnete Gericht ist, für die Entscheidung über die Wirksamkeit einer solchen Gerichtsstandsklausel im Hinblick auf die in Artikel 17 genannten Voraussetzungen zuständig.

2. Der genannte Artikel 17 ist dahin auszulegen, daß eine Gerichtsstandsklausel den Parteien, die nach dem anwendbaren nationalen Recht bei Erwerb des Konnossements in die Rechte und Pflichten der ursprünglichen Parteien eingetreten sind, entgegengehalten werden kann, sofern diese Klausel im Verhältnis zwischen den ursprünglichen Parteien wirksam ist. Die Wirksamkeit der Klausel setzt die Einigung der Parteien voraus. Diese wird vermutet, wenn die Aufnahme einer solchen Klausel in einer Form erfolgt, die den Handelsbräuchen in dem betreffenden Geschäftszweig des internationalen Handelsverkehrs entspricht, die diesen Parteien bekannt sind oder die als ihnen bekannt angesehen werden müssen.

3. Das nationale Gericht hat zu prüfen, ob ein solcher Handelsbrauch besteht und ob die Vertragsparteien diesen Handelsbrauch kennen. Die Aufnahme einer Gerichtsstandsklausel, die ohne besondere Hervorhebung neben den übrigen Klauseln auf der Rückseite eines Konnossementvordrucks in englischer Sprache enthalten ist, das nur auf der Vorderseite unterzeichnet ist, stellt eine Form dar, die den Handelsbräuchen im Geschäftszweig des Seefrachtverkehrs mit Obst entspricht, wenn diese Aufnahme ein von den Vertragsparteien, die im betreffenden Geschäftszweig des internationalen Handelsverkehrs tätig sind, bei Abschluß von Verträgen dieser Art allgemein befolgtes Verhalten begründet. Daß eine solche Übung in Frage gestellt wird, kann ihr nicht die Eigenschaft als Handelsbrauch nehmen, sofern sie einen Handelsbrauch im Sinne des Artikels 17 begründet. Der Handelsbrauch, auf den damit Bezug genommen wird, darf nicht durch Anwendung entgegenstehender nationaler Bestimmungen in Frage gestellt werden.

4. Daß die Vertragsparteien, d. h. die in dem Geschäftszweig des betreffenden internationalen Handelsverkehrs Tätigen, diesen Handelsbrauch kennen, steht fest oder wird vermutet, wenn in diesem Geschäftszweig ein bestimmtes Verhalten bei Abschluß einer bestimmten Art von Verträgen allgemein und regelmässig befolgt wird und daher hinreichend bekannt ist, um als ständige Übung angesehen werden zu können. Die Zulässigkeit der dem nationalen Gericht vorgelegten Beweismittel für das Vorliegen der Kenntnis oder die Voraussetzungen der Vermutung bestimmt sich nach dem anwendbaren nationalen Recht.

Anhang: Die von der Corte suprema di cassazione zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen

1. Dem Gerichtshof ist folgende erste Frage vorzulegen:

In seiner Rechtsprechung zum ursprünglichen Wortlaut des Artikels 17 hat der Gerichtshof auf die Notwendigkeit hingewiesen, anhand der in dieser Vorschrift festgelegten Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsklausel die tatsächliche Einigung der Vertragsparteien über die Zuständigkeitsvereinbarung festzustellen und zu schützen, und zwar auch im Fall der anerkannten Wirksamkeit der Klausel, wenn das Konnossement, in dem sie enthalten ist, Teil der laufenden Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien ist und sich daraus ergibt, daß diese Beziehungen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (einer der Vertragsparteien, nämlich des Verfrachters) unterliegen, die eine solche Klausel enthalten (vgl. Urteil vom 19. Juni 1984 in der Rechtssache 71/83, Tilly Ruß, Slg. 1984, 2417, in dem die früheren Urteile zitiert sind, aus denen sich ergibt, daß die Einigung der Parteien klar und deutlich zum Ausdruck kommen muß).

Da jedoch mit dem neuen Wortlaut der Vorschrift ein "normatives" Kriterium wie das des Handelsbrauchs eingeführt wurde (das als solches vom Willen der Parteien unabhängig ist, zumindest bezogen auf den einzelnen Vertrag), stellt sich folgende Frage: Genügt die Voraussetzung der (tatsächlichen) Kenntnis oder der auf schuldhaftem und nicht entschuldbarem Nichtwissen beruhenden Unkenntnis, um die Gerichtsstandsklausel (in allen Geschäftsbeziehungen, die derjenigen im vorliegenden Fall ähneln) ständig wieder wirksam werden zu lassen? Braucht also nicht mehr der Wille der Parteien festgestellt zu werden, obwohl in Artikel 17 das Wort "geschlossen" verwendet wird, das sich auf eine Willenserklärung und somit auf "Handelsbräuche" (übliche Klausel) bezieht?

2. Die zweite Frage betrifft die Bedeutung der Wendung "Form ..., die den internationalen Handelsbräuchen entspricht", und zwar unter verschiedenen Aspekten. Der erste Aspekt betrifft die äussere Erscheinungsform der Klausel: Muß die Klausel unbedingt in einem von ihrem Verwender unterzeichneten Schriftstück enthalten sein, der damit seine Absicht, die Klausel zu verwenden, z. B. dadurch ausdrückt hat, daß er das Konnossement an einer Stelle unterzeichnet hat, an der konkret auf eine Klausel verwiesen wird, die auf die Klausel über den ausschließlichen Gerichtsstand verweist, und zwar auch dann, wenn eine entsprechende Unterschrift der anderen Vertragspartei (Befrachter) fehlt?

Der zweite Aspekt betrifft folgende Frage: Ist es erforderlich, daß sich die Gerichtsstandsklausel selbst vom übrigen Vertragstext abhebt, oder reicht es aus (spielt also für die Wirksamkeit der Klausel keine Rolle), daß sie als eine von vielen anderen Klauseln erscheint, die zur Regelung der verschiedenen Aspekte und Wirkungen des Frachtvertrags abgedruckt sind?

Der dritte Aspekt betrifft die Sprache, in der die Klausel abgefasst ist: Muß diese Sprache irgendeinen Bezug zu der Nationalität der Vertragsparteien haben oder reicht es aus, wenn es sich um eine Sprache handelt, die regelmässig im internationalen Handelsverkehr verwendet wird?

3. Die dritte Frage lautet: Muß das vereinbarte Gericht über die Voraussetzung hinaus, daß es sich um ein Gericht eines Vertragsstaats handeln muß, irgendeinen Bezug zu der Nationalität und/oder dem Wohnsitz der Vertragsparteien oder zum Erfuellungsort und/oder dem Ort des Vertragsschlusses haben, oder genügt die erstgenannte Voraussetzung, ohne daß ein sonstiger Bezug zum Inhalt des Vertragsverhältnisses bestehen muß?

4. Die vierte Frage betrifft die Entstehung des Handelsbrauchs: Reicht es aus, wenn die Klausel in den Konnossementen der Fachverbände oder einer grossen Zahl von Schiffstransportunternehmen ständig wiederkehrt, oder muß nachgewiesen werden, daß sich diejenigen, die solche Frachtleistungen (gewerbsmässig oder nicht gewerbsmässig) in Anspruch nehmen, dadurch stillschweigend mit den von den anderen Vertragsparteien aufgestellten Bedingungen einverstanden erklärt haben, daß sie diese ständige Verwendung nicht beanstandet bzw. keine Vorbehalte gegen sie geltend gemacht haben, so daß nicht mehr von einem Konflikt zwischen den beiden Vertragsseiten ausgegangen werden kann?

5. Die fünfte Frage betrifft die Formen der Publizität einer ständigen Praxis: Muß der Vordruck des Konnossements, in dem die Gerichtsstandsklausel enthalten ist, bei irgendeiner Stelle (Fachverband, Handelskammer, Hafenamt usw.) zur Einsichtnahme hinterlegt werden oder sonst allgemein bekannt sein?

6. Die sechste Frage betrifft die Wirksamkeit der Klausel: Ist sie auch dann wirksam, wenn sie (wegen des am gewählten Gerichtsstand geltenden materiellen Rechts) für den Verfrachter praktisch eine Haftungsbefreiung oder -beschränkung bedeutet?

7. Die siebte Frage lautet: Kann ein (anderes als das als zuständig bezeichnete) Gericht, das zur Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel angerufen wurde, diese auf ihre Angemessenheit hin prüfen, kann es also prüfen, welchen Zweck der Verfrachter mit der Wahl des vereinbarten Gerichts (also eines anderen Gerichts, als es nach den allgemeinen Kriterien des Brüsseler Übereinkommens oder nach dem Recht des angerufenen Gerichts zuständig wäre) verfolgt hat?

8. Achte Frage: Kann der Umstand, daß zahlreiche Befrachter und/oder Indossatare von Konnossementen die Wirksamkeit der Klausel durch Klageerhebung bei anderen Gerichten als den in der Klausel benannten in Frage gestellt haben, als Anzeichen dafür angesehen werden, daß sich hinsichtlich der Aufnahme der Klausel in Vordrucke oder Formulare noch kein konsolidierter Handelsbrauch herausgebildet hat?

9. Neunte Frage: Muß sich der Handelsbrauch in allen Ländern der Europäischen Gemeinschaft herausgebildet haben, oder bedeutet der Ausdruck "internationaler Handelsverkehr", daß sich der Handelsbrauch nur in den Ländern herausgebildet haben muß, die im internationalen Handelsverkehr traditionell eine Vormachtstellung einnehmen?

10. Zehnte Frage: Darf ein solcher Handelsbrauch von zwingenden Rechtsvorschriften der einzelnen Staaten abweichen, wie z. B. in Italien von Artikel 1341 Codice Civile, wonach von einer Vertragspartei verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen nur wirksam sind, wenn sie der anderen Vertragspartei bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen und wenn die Klauseln, die besondere Einschränkungen oder Abweichungen von der gerichtlichen Zuständigkeit vorsehen, durch eine besondere Unterschrift bestätigt wurden?

11. Elfte Frage: Unter welchen Bedingungen kann die Aufnahme der fraglichen Klausel in einen vom Vertragspartner des Verwenders nicht unterzeichneten Vordruck als den Vertragspartner zu stark belastend oder mißbräuchlich angesehen werden?

12. Zwölfte Frage: Ist im Rahmen der Feststellung, daß der Handelsbrauch bekannt ist oder hätte bekannt sein müssen, nur die in der fünften Frage erläuterte Bedingung zu prüfen oder erstreckt sich die Prüfung auch auf das konkrete Konnossement, auf dessen Rückseite zahlreiche Klauseln abgedruckt sind (vgl. zweite Frage)?

13. Die dreizehnte Frage betrifft die Bestimmung des Rechtssubjekts, dem der Handelsbrauch bekannt ist oder hätte bekannt sein müssen: Muß es sich dabei um den ursprünglichen Befrachter handeln, auch wenn er einem Nichtvertragsstaat (wie im vorliegenden Fall Argentinien) angehört, oder kann es sich auch um den Indossatar des Konnossements handeln, der einem Vertragsstaat (im vorliegenden Fall Italien) angehört?

14. Vierzehnte Frage: Bezieht sich der Ausdruck "die als ihnen bekannt angesehen werden müssen" auf das Kriterium von Treu und Glauben beim Zustandekommen des einzelnen Vertrages oder auf das Kriterium der gewöhnlichen subjektiven Sorgfalt hinsichtlich der Pflicht, sich vollständig über die im internationalen Handelsverkehr übliche Praxis im Sinne der neunten Frage zu informieren?

(1) - Zum besseren Verständnis wird der vollständige Wortlaut der Vorlagefragen im Anhang wiedergegeben.

(2) - Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 1972, L 299, S. 32) in der Fassung des Übereinkommens vom 9. Oktober 1978 über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof (ABl. L 304, S. 1 und - geänderter Text - S. 77).

(3) - Das Konnossement (bill of lading) wird in Artikel 1 Absatz 7 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Beförderung von Gütern auf See vom 31. März 1978 definiert, das besser unter dem Namen"Hamburger Regeln" bekannt ist. Dieses Übereinkommen, dem wohl, soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse, weder die Italienische Republik noch Argentinien beigetreten sind, wurde im Rahmen der Konferenz der Vereinten Nationen über die Entwicklung des Handels und der Industrie (CNUDCI) geschlossen. Gemäß Artikel 1 Absatz 7 dieses Übereinkommens ist "Konnossement" eine Urkunde, die den Abschluß eines Seefrachtvertrags und die Annahme oder die Übernahme der Güter durch den Verfrachter bescheinigt und in der sich der Verfrachter verpflichtet, die Güter gegen Aushändigung der Urkunde auszuliefern. Eine solche Auslieferungsverpflichtung besteht, wenn die Urkunde den Vermerk enthält, daß die Güter an die Order einer bestimmten Person, an Order oder an den Inhaber auszuliefern sind. Die Rechtsnatur des Konnossements ist jedoch umstritten. Näheres hierzu ist nachzulesen in den Schlussanträgen des Generalanwalts Sir Gordon Slynn in der Rechtssache 71/83 (Urteil vom 19. Juni 1984, Tilly Ruß, Slg. 1984, 2417, 2438).

(4) - Urteil vom 20. Februar 1997 in der Rechtssache C-106/95 (MSG, Slg. 1997, I-911, Randnr. 14), das auf die Urteile vom 14. Dezember 1976 in der Rechtssache 24/76 (Estasis Salotti, Slg. 1976, 1831, Randnr. 7) und in der Rechtssache 25/76 (Segoura, Slg. 1976, 1851, Randnr. 6) verweist.

(5) - H. Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, LGDJ, 1996, Nr. 104.

(6) - Hervorhebung vom Verfasser.

(7) - Übereinkommen über den Beitritt des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof in der Fassung des Übereinkommens über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland und des Übereinkommens über den Beitritt der Republik Griechenland (ABl. L 285, S. 1).

(8) - Hervorhebung vom Verfasser.

(9) - Im Bereich der Seeschiffahrt ist der Schiffskonsignatar ein Auftragnehmer des Verfrachters (Reeders), der aufgrund eines mit seinem Auftraggeber geschlossenen Konsignationsvertrages verpflichtet ist, die Waren für dessen Rechnung entgegenzunehmen und auszuliefern, sowie allgemein sämtliche vom Kapitän nicht selbst ausgeführten Geschäfte zu besorgen. Er unterscheidet sich vom Frachtkonsignatar, der anders als jener beauftragt ist, die Ware für Rechnung des Empfängers zu übernehmen (Lamy Transport, Band 2, Teil 4, Transports maritimes, Nrn. 631 und 637).

(10) - "Der durch das vorliegende Konnossement nachgewiesene Vertrag richtet sich nach englischem Recht. Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag werden in England durch den High Court of Justice in London nach englischem Recht unter Ausschluß der Gerichte sämtlicher anderer Länder entschieden."

(11) - "Fortsetzung auf der Rückseite."

(12) - "Obige Angaben laut Befrachter."

(13) - Nr. 1 Absatz 2 der deutschen Übersetzung des Vorlagebeschlusses.

(14) - Bisher sind nicht weniger als vierzehn Urteile zu dieser Vorschrift ergangen.

(15) - Bericht zu dem Übereinkommen vom 9. Oktober 1978 über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof (ABl. 1979, C 59, S. 71; Nrn. 174 bis 179).

(16) - Slg. 1997, I-3767.

(17) - Das am 9. Oktober 1978 in Luxemburg unterzeichnete Beitrittsübereinkommen trat zwischen den sechs ursprünglichen Staaten und dem Königreich Dänemark am 1. Oktober 1986 und zwischen diesen sieben Staaten und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland am 1. Januar 1987 in Kraft.

(18) - Übereinkommen über den Beitritt der Republik Griechenland zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof in der Fassung des Übereinkommens über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland (ABl. L 388, S. 1). Dieses zweite Beitrittsübereinkommen ist - mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland, für das es am 1. Oktober 1989 in Kraft getreten ist - zwischen den Vertragsparteien am 1. April 1989 in Kraft getreten.

(19) - Nr. 2 Absatz 1 der deutschen Übersetzung des Vorlagebeschlusses.

(20) - Bericht zu dem Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 1979, C 59, S. 1).

(21) - A. a. O., S. 38.

(22) - Nr. 174.

(23) - Die Angabe, daß der dänische Verfrachter seinen Sitz in Dänemark hat, steht in Nr. 2 Absatz 1 der deutschen Übersetzung des Vorlagebeschlusses. Keine Angaben sind jedoch zu dem "Wohnsitz" der argentinischen Befrachter vorhanden; ich gehe jedoch davon aus, daß dieser ausserhalb des Hoheitsgebiets eines Vertragsstaats liegt.

(24) - Neben dem bereits genannten Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Beförderung von Gütern auf See sind das Internationale Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über Konnossemente, das am 25. August 1924 in Brüssel unterzeichnet wurde (und das gelegentlich fälschlicherweise als "Haager Regeln" bezeichnet wird), sowie die beiden Änderungsprotokolle zu nennen, die ebenfalls in Brüssel, und zwar am 23. Februar 1968 ("Regeln von Visby") und am 21. Dezember 1979 unterzeichnet wurden.

(25) - Urteil vom 17. Januar 1980 in der Rechtssache 56/79 (Slg. 1980, 89).

(26) - A. a. O., Randnr. 4.

(27) - Urteil Benincasa, a. a. O., Randnr. 28. Vgl. auch Urteil MSG, a. a. O., Randnr. 34.

(28) - Vgl. z. B. D. Alexandre, "Convention de Bruxelles (Compétence)", Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, Band I, Nr. 264; G. A. L. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, Nr. 206; H. Gaudemet-Tallon, a. a. O., Nr. 206.

(29) - G. A. Droz, a. a. O., Nr. 206.

(30) - Vgl. in diesem Sinne Schlussanträge des Generalanwalts M. Capotorti in der Rechtssache 23/78 (Urteil vom 9. November 1978, Slg. 1978, 2133, 2146).

(31) - Vgl. z. B. N. Watté, A. Nuyts und H. Boularbah, "Chronique - La convention de Bruxelles (deuxième partie)", Journal des Tribunaux de Droit Européen, April 1998, Nr. 21, die sich zugunsten der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Klausel aussprechen. In diesem Bericht werden die zu dieser Frage von J.-P. Beraudo, C. Blanchin und A. Alexandre geäusserten Gegenmeinungen genannt (Fußnote Nr. 15).

(32) - A. a. O., Randnr. 7 bzw. Randnr. 6.

(33) - Urteil Benincasa, a. a. O., Randnr. 31, das auf das Urteil vom 10. März 1992 in der Rechtssache C-214/89 (Powell Duffryn, Slg. 1992, I-1745, Randnr. 37) verweist, in dem dieser Grundsatz bereits enthalten war.

(34) - Nr. 174.

(35) - S. 37.

(36) - Urteil Estasis Salotti, a. a. O., Randnr. 7.

(37) - Urteil Tilly Ruß, a. a. O., Randnr. 14, das auf die Urteile Estasis Salotti und Segoura und auf das Urteil vom 6. Mai 1980 in der Rechtssache 784/79 (Porta-Leasing, Slg. 1980, 1517) verweist.

(38) - A. a. O., Randnr. 15.

(39) - Bericht von Schlosser, Nr. 179.

(40) - Fehlt eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Schriftform, kann auch eine andere, im Handelsverkehr gegebenenfalls gebräuchliche Form wie z. B. die mündliche Einigung und sogar eine ritülle Geste wie der Handschlag wirksam sein.

(41) - Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro in der Rechtssache C-106/95 (MSG, a. a. O., Nr. 25).

(42) - Urteil MSG, a. a. O., Randnr. 17.

(43) - A. a. O., Randnr. 19, Hervorhebung vom Verfasser.

(44) - Im vorliegenden Fall ist eine der Parteien des Ausgangsverfahrens der Auftragnehmer einer der ursprünglichen Parteien. Der Konsignatar des Schiffes und des Verfrachters, die Beklagte des Ausgangsverfahrens, kann damit nicht als ein am ursprünglichen Konnossement unbeteiligter Dritter angesehen werden. Die Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens, der Inhaberin des Konnossements, ist eine andere. Es kann sich je nach dem anwendbaren Recht um einen an der ursprünglichen Vereinbarung unbeteiligten Dritten handeln (vgl. hierzu Urteil Tilly Ruß, a. a. O.).

(45) - Vgl. P. Gothot und D. Holleaux, a. a. O., Nr. 186, die sich dafür aussprechen, die Wirkungen einer Gerichtsstandsklausel auf bestimmte Kategorien von Dritten auszudehnen.

(46) - Urteil vom 14. Juli 1983 in der Rechtssache 201/82 (Slg. 1983, 2503, Randnr. 20).

(47) - Dieses Urteil behandelt die Frage, ob ein am Versicherungsvertrag nicht beteiligter Dritter, der durch eine vom Versicherungsnehmer geschlossene Vereinbarung zugunsten Dritter begünstigt wird, gegenüber dem Versicherer eine Gerichtsstandsklausel geltend machen kann, der das Bestreben zugrunde liegt, den Versicherten zu schützen, der der wirtschaftlich Schwächere ist.

(48) - Vgl. H. Gaudemet-Tallon, a. a. O., Nr. 141, der sich dafür ausspricht, daß jeder durch eine Vereinbarung zugunsten Dritter Begünstigte die Klausel zu seinen Gunsten geltend machen kann.

(49) - Urteil vom 10. März 1992 in der Rechtssache C-214/89 (Slg. 1992, I-1745, insbes. Randnrn. 27 bis 29).

(50) - Urteil Tilly Ruß, a. a. O., Randnr. 25.

(51) - Zu bemerken ist, daß der Konsignatar, also die Beklagte des Ausgangsverfahrens, vom vorlegenden Gericht wahrscheinlich, ohne daß dies im Vorlagebeschluß genauer ausgeführt ist, tatsächlich als Auftragnehmer des Verfrachters angesehen wird. In diesem Fall könnte er nicht als ein am Konnossement nicht beteiligter Dritter betrachtet werden, und der Sachverhalt wäre völlig identisch mit dem, der dem angeführten Urteil Tilly Ruß zugrunde liegt: Nur eine der beiden Parteien des Ausgangsverfahrens wäre als ein am Konnossement nicht beteiligter Dritter anzusehen.

(52) - Urteil vom 24. Juni 1981 in der Rechtssache 150/80 (Slg. 1981, 1671, Randnr. 29).

(53) - Die Begriffe "Handelsbräuche" und "Geschäftszweig des internationalen Handelsverkehrs" sind Gegenstand der nachfolgend untersuchten Fragen.

(54) - Nr. 179.

(55) - Nr. 179.

(56) - Dieser Fassung liegt Artikel 9 Absatz 2 des Wiener Übereinkommens vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf zugrunde. Vgl. den Bericht von de Almeida Cruz, Desantes Real und Jenard über den Beitritt des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 1990, C 189, S. 35, Nr. 26).

(57) - Bericht von Jenard und Möller über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 16. September 1988 (ABl. 1990, C 189, S. 57, Nrn. 55 bis 61).

(58) - A. a. O., Nr. 58.

(59) - So z. B. auch P. Gothot, D. Holleaux und J.-P. Béraudo, zitiert bei D. Alexandre, a. a. O., Nr. 257.

(60) - Urteil Benincasa, a. a. O., Randnr. 12; dort wird insbesondere auf die Urteile vom 21. Juni 1978 in der Rechtssache 150/77 (Bertrand, Slg. 1978, 1431, Randnrn. 14 bis 16 und 19) und vom 19. Januar 1993 in der Rechtssache C-89/91(Shearson Lehman Hutton, Slg. 1993, I-139, Randnr. 13) verwiesen.

(61) - Urteil MSG, a. a. O., Randnr. 21.

(62) - A. a. O., Randnr. 23.

(63) - Artikel 21 dieses Übereinkommens - das für die Parteien, die Angehörige eines Staates sind, der diesem Übereinkommen der Vereinten Nationen beigetreten ist, Vorrang vor den Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens hat - sieht in der Tat eine besondere Zuständigkeitsregelung vor und lässt gemäß Absatz 5 eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zu, wenn sie nach dem Entstehen einer Streitigkeit über einen Seefrachtvertrag geschlossen wird.

(64) - Vgl. z. B. Urteil Elefanten Schuh, a. a. O., Randnr. 26.

(65) - Urteil MSG, a. a. O., Randnr. 23.

(66) - A. a. O., Randnr. 23.

(67) - Vgl. jedoch die Besprechung des angeführten Urteils MSG von H. Gaudemet-Tallon, Revü critique de droit international privé, 1997, S. 572, 573, für den die Feststellung, daß sich der Handelsbrauch nicht nach dem Recht eines Vertragsstaats bestimmen lässt, "die Gefahr mit sich bringt, daß das nationale Gericht in eine schwierige Lage gerät".

(68) - Vgl. Nr. 25 a. E. dieser Schlussanträge.

(69) - Ibidem, Nr. 40.

(70) - Vgl. Nr. 15 dieser Schlussanträge. Erinnern wir uns insoweit nur daran, daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Voraussetzung einer "schriftlichen Vereinbarung" im Sinne des Artikels 17 des Übereinkommens nicht genügt ist, wenn die Gerichtsstandsklausel lediglich auf der Rückseite des Konnossements abgedruckt ist (Urteil Tilly Ruß, a. a. O., Randnr. 16). Eine solche Klausel kann jedoch wirksam sein, wenn sie Gegenstand einer mündlichen Vereinbarung gewesen ist, die schriftlich bestätigt wurde (a. a. O., Randnr. 17). Schließlich kann sie auch wirksam sein, wenn zwischen den Parteien laufende Geschäftsbeziehungen bestehen (a. a. O., Randnr. 18).

(71) - Nrn. 68 bis 85 dieser Schlussanträge.

(72) - P. Gothot und D. Holleaux, a. a. O., Nr. 186.

(73) - Randnr. 19, Hervorhebung vom Verfasser.

(74) - Nr. 25 dieser Schlussanträge.

(75) - Urteil MSG, a. a. O., Randnr. 24.

(76) - Urteile Estasis Salotti, Segoura und Tilly Ruß, a. a. O., und Urteil vom 11. November 1986 in der Rechtssache 313/85 (Iveco Fiat, Slg. 1986, 3337).

(77) - Vgl. hierzu Nrn. 89 bis 97 dieser Schlussanträge.

(78) - Urteil Powell Duffryn, a. a. O., Randnr. 28.

(79) - Lamy Transport, Band 2, Nr. 447.

(80) - "Der durch das vorliegende Konnossement nachgewiesene Vertrag richtet sich nach englischem Recht."

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