EUR-Lex -  61997CC0159 - ES - Conclusiones del Abogado General Léger presentadas el 22 de septiembre de 1998. - Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA contra Hugo Trumpy SpA. - Petición de decisión prejudicial: Corte suprema di cassazione - Italia. - Convenio de Bruselas - Artículo 17 - Convenio atributivo de competencia - Forma conforme a los usos del comercio internacional. - Asunto C-159/97.

Conclusiones del abogado general

1 Mediante las catorce cuestiones que plantea a este Tribunal, (1) la Corte suprema di cassazione le insta a precisar los requisitos de aplicación del artículo 17 del Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, modificado mediante el Convenio de adhesión de 1978 (2) (en lo sucesivo, «Convenio») en la medida en que hace referencia a los usos en el comercio internacional, con objeto de apreciar la validez de una cláusula atributiva de competencia que figura en el dorso de un conocimiento de embarque (3) del que sólo está firmado el anverso.

Marco jurídico

2 En el marco del sistema unificado de determinación de la competencia judicial que pretende establecer el Título II del Convenio, el artículo 17 establece un criterio de competencia exclusiva que constituye una excepción en relación tanto con el criterio de principio, establecido en el artículo 2, del órgano jurisdiccional del Estado contratante en el que esté domiciliado el demandado, como con las competencias especiales que se derivan de los artículos 5 y 6. A este respecto, este Tribunal de Justicia ha declarado de manera reiterada que «las disposiciones del artículo 17 del Convenio, debido a que excluyen tanto la competencia determinada por el principio general del fuero del demandado consagrado en el artículo 2, como las competencias especiales de los artículos 5 y 6, han de ser interpretadas restrictivamente respecto de los requisitos que en ellas se establecen». (4)

3 Integrado en la Sección 6, relativa a la «Prórroga de la competencia», en la que se consagra asimismo, en virtud del artículo 18, la competencia del Tribunal ante el que comparezca el demandado, el artículo 17 permite que, mediante la sola manifestación de su voluntad, las partes, cuando al menos una de ellas tenga su domicilio en un Estado contratante, atribuyan la competencia a un órgano jurisdiccional de un Estado contratante normalmente incompetente.

4 El artículo 17 objeto de litigio en el presente asunto «es probablemente el artículo del Convenio que mayor transformación sufrió con ocasión de las sucesivas adhesiones de nuevos Estados». (5) Por consiguiente, no está de más recordar brevemente la evolución experimentada por dicho texto.

5 En su versión original, dicha disposición estaba redactada del siguiente modo:

«Si, mediante un convenio escrito o mediante un convenio verbal confirmado por escrito, las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado contratante, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado contratante fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán los únicos competentes.»

6 Mediante la adopción del Convenio de adhesión de 1978, las partes contratantes acordaron, en particular, que los convenios atributivos de fuero podían celebrarse en una tercera forma: junto a la referencia a un convenio escrito o a un convenio verbal ratificado por escrito, se añade la relativa a los usos del comercio internacional. Esta versión, que es objeto de la presente remisión prejudicial, tiene el siguiente tenor:

«Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado contratante, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado contratante fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán los únicos competentes. Tal convenio atributivo de competencia deberá celebrarse bien por escrito, bien verbalmente con confirmación escrita, bien, en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos en ese ámbito y que las partes conocieren o debieren conocer. Cuando ninguna de las partes que hubieren celebrado un acuerdo de este tipo estuviere domiciliada en un Estado contratante, los tribunales de los demás Estados contratantes sólo podrán conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia.» (6)

7 Por último, he de mencionar la redacción vigente del artículo 17, resultante del Convenio de San Sebastián de 26 de mayo de 1989, (7) que aclara la naturaleza del uso al que debe ser conforme la forma de la cláusula y consagra, en particular, una cuarta forma que puede ser adoptada por las partes, con objeto de tener en cuenta los «hábitos» que hubieren podido establecer entre ellas:

«Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado contratante, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado contratante fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán los únicos competentes. Tal convenio atributivo de competencia deberá celebrarse:

a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita, o

b) en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecidos entre ellas, o

c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

[...]» (8)

Hechos

8 Las cuestiones planteadas al Tribunal tienen su origen en los siguientes hechos.

9 Diversos cargadores argentinos embarcaron varias partidas de fruta, correspondientes a veintidós conocimientos de embarque emitidos en Buenos Aires el 14 de marzo de 1987, a bordo de un buque explotado por el armador Lauritzen Reefers A/S, con domicilio social en Copenhague, para su transporte a Savone (Italia), donde debían entregarse a la sociedad Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA (en lo sucesivo, «Castelletti» o «demandante en el procedimiento principal»).

10 Debido a las dificultades surgidas con ocasión de la descarga de las mercancías, Castelletti presentó ante el Tribunale di Genova una demanda contra el agente consignatario del buque y del transportista danés, (9) la sociedad SpA Hugo Trumpy (en lo sucesivo, «demandada en el procedimiento principal»), con domicilio social en Génova (Italia), en la que solicitaba que se la condenara al pago de una indemnización por daños y perjuicios.

11 La demandada en el procedimiento principal propuso de inmediato una excepción de incompetencia del órgano jurisdiccional italiano ante el que se había presentado la demanda, invocando el artículo 17 del Convenio de Bruselas, en su versión resultante del Convenio de adhesión de Luxemburgo de 1978, y la cláusula nº 37 de los conocimientos de embarque, en la que se atribuía la competencia a la High Court of Justice, London.

12 Dicha cláusula, redactada, al igual que todo el resto del conocimiento de embarque del que forma parte, en inglés y en un tipo de letra reducido, pero legible, constituye la última mención que figura en el dorso del impreso. Su tenor es el siguiente: «The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law and any disputes thereunder shall be determined in England by the High Court of Justice in London according to English Law to the exclusion of the Courts of any other country.» (10)

En el anverso del conocimiento de embarque figuran, entre otras cosas, un cuadro destinado a ser cumplimentado con indicaciones relativas a las características de las mercancías cargadas, así como una nota, impresa en letras mayúsculas, en negrita y con un tipo de letra más grande que el utilizado para las cláusulas, que remite a las condiciones que figuran al dorso: «Continued on reverse side». (11) Bajo esta indicación se consignan la fecha y el lugar de emisión del conocimiento de embarque, así como la firma del transportista; la del cargador inicial, que figura justo debajo de las indicaciones relativas a las características de las mercancías cargadas, se consigna al lado de la mención «above particulars declared by shipper». (12)

13 El Tribunale acogió favorablemente la excepción de incompetencia propuesta, estimando que, habida cuenta de los usos del comercio internacional, la cláusula litigiosa, pese a encontrarse en un formulario no firmado por el cargador, era válida. Mediante sentencia de 7 de diciembre de 1994, la Corte d'appello di Genova confirmó la primera sentencia, pero modificando los fundamentos de Derecho. En efecto, la Corte d'appello di Genova declaró que la firma del cargador inicial que figuraba en el anverso del conocimiento de embarque suponía la aceptación de todas las cláusulas, incluidas las que figuraban al dorso, por parte de Castelletti.

14 Posteriormente, esta última recurrió en casación, invocando una infracción del artículo 17 del Convenio y, en particular, del requisito relativo al consentimiento de las partes, ya que, a su entender, la firma del cargador inicial no podía suponer la aceptación por éste de todas las cláusulas, sino sólo de las que la precedían, relativas a las características de las mercancías transportadas.

15 La Corte suprema declaró que «procede estimar la tesis de la demandante». (13) Pese a considerar aplicable el Convenio en su versión modificada en 1978, la Corte estima que existen ciertas dudas sobre la interpretación correcta del (nuevo) texto del artículo 17, que exige que un convenio atributivo de competencia se celebre, «en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos en ese ámbito y que las partes conocieren o debieren conocer», en la medida en que, a su entender, ha quedado excluido ya que dicho convenio se celebrara por escrito o siquiera verbalmente con confirmación escrita.

16 En consecuencia, la Corte suprema suspendió el procedimiento y sometió a este Tribunal de Justicia catorce cuestiones, reproducidas en el Anexo, que pueden agruparse en diferentes puntos que examinaré sucesivamente.

Observaciones preliminares

17 En un primer momento, el extremado grado de detalle de las cuestiones planteadas al Tribunal causa cierta perplejidad.

18 En efecto, el órgano jurisdiccional italiano parece instar al Tribunal a revisar toda su jurisprudencia, ya copiosa, relativa al artículo 17 del Convenio, (14) en particular la anterior a la modificación introducida en 1978, con el fin de asegurarse de que ésta sigue siendo pertinente con posterioridad a dicha fecha. Ahora bien, por un lado, del Informe Schlosser (15) no se desprende que la voluntad de las partes contratantes fuera la de alterar significativamente el sentido y el alcance de dicha disposición: se trataba, más bien, de resolver algunas dificultades registradas en la práctica y de anticiparse a las particularidades propias de los nuevos Estados adherentes. Por otro lado, cabe albergar dudas sobre el interés de algunas de las cuestiones planteadas para la resolución del litigio principal, especialmente por cuanto los escasos elementos contenidos en la resolución de remisión no ayudan en modo alguno a hacerse una idea de las preocupaciones del Juez que se encuentran en el origen de las mismas.

19 También es cierto, como veremos, que algunas de las preguntas formuladas han perdido buena parte de su interés tras dictarse las sentencias más recientes del Tribunal, en particular las sentencias MSG, antes citada, y de 3 de julio de 1997, Benincasa. (16)

20 No obstante, me esforzaré por proponer al Tribunal una solución que, teniendo en cuenta las cuestiones planteadas, sirva asimismo para esclarecer eficazmente al órgano jurisdiccional remitente sobre la aplicación del artículo 17 del Convenio, que en última instancia le corresponde efectuar.

21 En este sentido, considero útil señalar, antes de nada, que la Corte suprema di cassazione considera correctamente que el artículo 17 del Convenio de Bruselas, en su versión resultante de la modificación introducida en 1978, es aplicable en el presente caso.

22 En efecto, por un lado, el conocimiento de embarque litigioso fue emitido el 14 de marzo de 1987, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio modificado en todos los Estados contratantes que pueden tener algún vínculo de conexión con las circunstancias del presente caso (a saber, la República Italiana, el Reino de Dinamarca y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte). (17)

Por otro lado, ni el Convenio de adhesión de 25 de octubre de 1982 (18) ni -a fortiori- el de San Sebastián habían entrado en vigor aún en el momento de producirse los hechos.

23 En consecuencia, no cabe ninguna duda de que el Convenio, tal como fue modificado por el Convenio de adhesión de 1978, es efectivamente aplicable ratione temporis.

24 Por lo demás, el elemento de extranjería introducido en el presente caso por la nacionalidad argentina de los cargadores iniciales no tiene por efecto, como señala el alto órgano jurisdiccional italiano, (19) excluir la aplicación del artículo 17.

25 Al exigir que al menos una de las partes tenga «su domicilio en un Estado contratante», los redactores del Convenio pretendían referirse en realidad a tres tipos de situaciones, tal como subrayaba el Sr. Jenard: (20) «El artículo 17 intervendrá, en caso de cláusula atributiva de competencia establecida bien entre una persona domiciliada en un Estado contratante y una persona domiciliada en otro Estado contratante, bien entre una persona domiciliada en un Estado contratante y una persona domiciliada fuera de la Comunidad, cuando exista sumisión en favor de un tribunal de un Estado contratante, o bien si dos personas domiciliadas en un Estado contratante prorrogan la competencia de un tribunal de otro Estado contratante». (21) El Informe Schlosser, (22) por su parte, recuerda que «el artículo 17 [...] únicamente es de aplicación cuando la operación de que se trate implique relaciones internacionales».

26 Basta señalar que esto es efectivamente lo que sucede en el caso que nos ocupa.

27 En efecto, sin entrar aún en la cuestión de la identificación de las «partes» a que se hace referencia en el artículo 17 del Convenio -que examinaré más adelante-, puede observarse ya que el requisito de que al menos una de las partes tenga «su domicilio en un Estado contratante» se cumple tanto en las relaciones entre las partes iniciales como en las relaciones que vinculan a la demandante y a la demandada en el procedimiento principal.

28 Empezando por las relaciones iniciales, la cláusula litigiosa pertenece a la categoría contemplada en segundo lugar en el Informe Jenard, ya que fue celebrada entre «una persona domiciliada en un Estado contratante» (el transportista danés) y «una persona domiciliada fuera de la Comunidad» (los cargadores argentinos), (23) y que otorga una prórroga «en favor de un tribunal de un Estado contratante» (la High Court of Justice, London).

29 El segundo tipo de relaciones no presenta ninguna dificultad, ya que ambas partes están domiciliadas en el territorio de un Estado contratante (en el caso de autos, Italia).

30 Por último, si bien es cierto que la materia del transporte marítimo, en particular por lo que respecta al conocimiento de embarque, está específicamente regulada por convenios internacionales, por lo demás abundantemente citados durante el procedimiento ante este Tribunal de Justicia, (24) no por ello queda excluida del ámbito de aplicación material del artículo 17 del Convenio.

31 A este respecto, recuerdo que, sin perjuicio de las restricciones establecidas en los artículos 12 (competencia en materia de seguros), 15 (competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores) y 16 (competencias exclusivas en determinadas materias, como los derechos reales inmobiliarios) del Convenio, la elección de fuero se autoriza en todas las materias reguladas por el Convenio.

Definición de postura

32 Pese a su número, en realidad las cuestiones planteadas pretenden que este Tribunal precise cada uno de los tres elementos que afectan a la validez de una cláusula atributiva de competencia con arreglo al tercer supuesto contemplado en la segunda frase del párrafo primero del artículo 17 del Convenio, en su versión de 1978. Dichas cuestiones suponen la identificación previa del Juez competente para pronunciarse sobre los criterios de aplicación de dicha disposición.

33 En consecuencia, propongo al Tribunal examinarlas en la medida en que se refieren al consentimiento de las partes sobre la cláusula (II); al concepto de forma conforme a los usos en el comercio internacional (III), y al conocimiento de dicho uso por las partes (IV). Algunas de las preguntas formuladas se refieren asimismo a la competencia judicial para conocer de dichas cláusulas (I); habida cuenta de que condicionan la competencia del Juez remitente, empezaremos nuestra reflexión por ellas.

I. Sobre la competencia judicial (cuestiones tercera y séptima)

34 Mediante su tercera cuestión, el Juez remitente pretende saber si, a efectos de la aplicación del artículo 17 del Convenio, el Juez designado por la cláusula atributiva de competencia debe tener necesariamente algún vínculo de conexión con el litigio. Dicha cuestión está redactada en los siguientes términos:

«[La Corte suprema di cassazione pregunta] si el Tribunal elegido debe tener algún tipo de relación con la nacionalidad y/o el domicilio de las partes contratantes o con el lugar de ejecución y/o de celebración del contrato, siempre respetando el requisito de que se trate de un Tribunal de un Estado contratante, o bien si basta con este último requisito, sin ningún otro vínculo con la relación jurídica.»

35 Considero que la jurisprudencia de este Tribunal permite responder sin más, a todas luces de forma negativa, a la primera parte de la alternativa así formulada.

36 En efecto, en su sentencia Zelger, (25) este Tribunal declaró que, a diferencia del número 1 del artículo 5 del Convenio, que establece un criterio de atribución de competencia -el Tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación- justificado por la existencia de una conexión directa entre el litigio y el Tribunal que debe conocer de él, el artículo 17 «[...] hace abstracción de cualquier elemento objetivo de conexión entre la relación objeto del litigio y el Tribunal designado». (26)

37 El Tribunal de Justicia ha confirmado esta apreciación en sus sentencias más recientes, que subrayan que la disposición litigiosa «[...] hace prevalecer la voluntad de las partes contratantes y establece una competencia exclusiva haciendo abstracción de cualquier elemento objetivo de conexidad entre la relación objeto de litigio y el Tribunal designado». (27)

38 Tal como ha señalado la doctrina, (28) se trata de una negación de la teoría del forum conveniens, cuyas dificultades prácticas de aplicación, derivadas de la determinación del vínculo entre el negocio y el tribunal designado, son fáciles de imaginar. Se favorece, en cambio, la posibilidad de dejar a las partes la elección de un tribunal, en su caso totalmente ajeno al litigio que las opone, lo más neutro posible. Tal como observa un autor, «si se hubiese eliminado de antemano cualquier posibilidad de neutralidad absoluta, se hubiera incitado a las partes a recurrir al arbitraje, en cuyo caso la inexistencia de vínculo objetivo alguno entre el litigio y los árbitros suele ser la regla general en materia internacional». (29)

39 Hay que deducir de ello que, por lo que respecta al Juez designado en la cláusula atributiva de competencia, se deja a la voluntad de las partes la más absoluta libertad, limitada tan sólo, conforme al propio tenor de la disposición, por la exigencia de que el fuero pertenezca a un Estado contratante.

40 En consecuencia, en respuesta a la tercera cuestión basta señalar que, para que se aplique el artículo 17, no es necesario que el fuero elegido tenga relación alguna con las partes o con el contrato. (30)

41 No obstante, el fuero elegido no siempre coincide necesariamente con el órgano jurisdiccional al que se somete el litigio. La invocación de una cláusula atributiva de fuero puede constituir una fuente de dificultades para este último, como sucedió en el presente caso, en el que dicha circunstancia llevó al Juez remitente a plantear al Tribunal la séptima cuestión, que pretende dilucidar:

«la posibilidad de que el la posibilidad de que el Tribunal (distinto del designado en la cláusula) al que se haya sometido el asunto, a fin de apreciar la validez de la cláusula, pueda examinar la justificación de la misma, es decir, el objetivo buscado por el porteador al elegir un Tribunal distinto del que sería competente con arreglo a los criterios ordinarios establecidos por el Convenio de Bruselas o por la ley del foro.»

42 Con ello, se insta al Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre la doble cuestión de la competencia del Juez al que se ha sometido el litigio para comprobar la validez de la cláusula que atribuye la competencia a otro órgano jurisdiccional y, en su caso, del alcance de dicho control.

43 Si bien la competencia del Juez designado en la cláusula atributiva de competencia para pronunciarse sobre la validez de ésta no deja lugar a dudas, la del Juez al que se ha sometido el litigio plantea ciertos interrogantes. (31) Bien es cierto que cabría oponerle el carácter exclusivo de la competencia reconocida al Juez designado por las partes con arreglo al artículo 17, a tenor del cual el «tribunal o [los] tribunales [designados por las partes] serán los únicos competentes».

44 Sin embargo, no creo que deba detenerme en esta consideración. En efecto, tanto la jurisprudencia del Tribunal como el Informe Schlosser me parecen inequívocos a este respecto.

45 En sus sentencias Estasis Salotti y Segoura, antes citadas, (32) el Tribunal señaló que «[...] el artículo 17 impone al Juez que conoce del asunto la obligación de examinar, en primer lugar, si la cláusula que le atribuye competencia ha sido, efectivamente, objeto de un consentimiento por ambas partes», consentimiento que, como veremos, condiciona la validez de la cláusula.

46 Es cierto que, en esos dos asuntos, el Juez al que se sometió el litigio coincidía con el Juez designado en la cláusula. Con todo, el razonamiento seguido en ellos debe aplicarse cuando no es ese el caso.

47 En efecto, si se denegara al Juez que conoce del asunto la competencia para pronunciarse en primer lugar sobre la validez de la cláusula de elección de un fuero extranjero, habría que admitir que suspendiera sistemáticamente el procedimiento tan pronto como se le somete el asunto para remitir a las partes al Juez designado, con objeto de dejar que sea este último el que compruebe la validez de la cláusula que le atribuye la competencia, sin perjuicio de que, al término de un examen negativo de dicha cuestión, este último devuelva el asunto al Juez al que se sometió inicialmente. Se percibe de inmediato la incoherencia de semejante mecanismo con el sistema del Convenio, uno de cuyos objetivos consiste en facilitar la designación rápida e inmediata de un fuero competente.

48 En la reciente sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Benincasa, antes citada, sin llegar a abordar específicamente este aspecto, se resuelve sin embargo la cuestión, análoga, del Juez competente para determinar si el litigio está comprendido o no dentro del ámbito de aplicación de la cláusula atributiva de competencia en favor del «[...] Juez nacional ante el cual dicha cláusula es invocada». (33) Considero que esta formulación amplia se refiere de forma general al Juez que conoce del asunto, coincida o no con el fuero elegido.

49 Por lo demás, el planteamiento que propongo no menoscaba en modo alguno la seguridad jurídica que persigue el Convenio en la designación de los fueros competentes. En efecto, al reconocer al Juez al que se somete el litigio, sea el Juez designado o no, la competencia para pronunciarse sobre la validez de la cláusula y, por ende, sobre su propia competencia, no se prejuzga su competencia para resolver sobre el fondo del litigio. Se trata sólo de admitir, en aras de la economía procesal, que el Juez al que se somete el litigio esté en condiciones de comprobar por sí mismo su propia competencia.

50 En realidad, no es otra cosa lo que se dice en el Informe Schlosser cuando manifiesta que «[...] la existencia de un convenio atributivo de jurisdicción que se oponga a la competencia del tribunal ante el que se ha presentado la demanda es [...] un punto que el juez deberá pronunciar [léase: examinar] de oficio». (34) En efecto, desde el momento en que se considera acreditado que el Juez al que se somete el litigio debe asegurarse de que las partes no habían acordado otro fuero, hay que admitir que le corresponde asimismo, en cierto modo de forma paralela, comprobar la validez de dicha elección de fuero.

51 Para terminar, observo que negar al Juez al que se ha sometido el litigio la competencia para pronunciarse sobre la validez de la cláusula entrañaría el riesgo de favorecer la práctica de maniobras dilatorias que las partes poco escrupulosas no dejarían de intentar. Sabiendo que el Juez al que se somete el litigio debe examinar de oficio la existencia de una cláusula atributiva de fuero, si se considerara que no puede, sin embargo, pronunciarse sobre su validez sería muy fácil para una de las partes, deseosa por ejemplo de retrasar el procedimiento, invocar artificialmente la existencia de una elección de fuero de este tipo para alcanzar fácilmente sus propósitos. Es evidente que el sistema establecido por el Convenio no puede favorecer tales prácticas.

52 En consecuencia, considero que el Juez al que se somete el litigio, sea o no el Juez designado en la cláusula atributiva de fuero, es competente para pronunciarse sobre la validez de ésta.

53 Por lo que respecta al aspecto, igualmente abordado en la séptima cuestión, relativo al alcance del control de esta cláusula que debe efectuar el Juez al que se somete el litigio, no me parece que merezca demasiadas reflexiones. Basta reconocer que, desde el momento en que el Juez al que se ha sometido el litigio es competente para pronunciarse sobre la validez de la cláusula, dicho control puede referirse a todos los aspectos determinantes de dicha validez previstos con arreglo al artículo 17. Se trata, en realidad, de elementos que son objeto de las siguientes cuestiones prejudiciales, relativas al consentimiento de las partes sobre la cláusula, a la existencia de un uso en el comercio internacional y al conocimiento de dicho uso por las partes.

54 En consecuencia, considero que, en respuesta a la séptima cuestión, procede declarar que el Juez al que se ha sometido el litigio, sea o no el Juez designado en la cláusula atributiva de fuero, es competente para pronunciarse sobre la validez de dicha cláusula con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 17.

II. Sobre el consentimiento de las partes sobre la cláusula atributiva de competencia (cuestiones primera y undécima y primer aspecto de la segunda cuestión)

55 Una de las preocupaciones fundamentales del órgano jurisdiccional supremo italiano parece ser la de si, al igual que antes de la modificación introducida en 1978, la aplicación del artículo 17 presupone aún, en la medida en que ahora se refiere a los usos, la necesidad de comprobar la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes sobre la cláusula atributiva de competencia.

56 Este es el objeto de la muy prolija primera cuestión, a la cual, como veremos, el Tribunal ha respondido posteriormente, lógicamente de forma positiva. A continuación, examinaré, a través del primer aspecto de la segunda cuestión y de la undécima cuestión, el problema de cuáles son las «partes» de las que se exige dicho consentimiento en un supuesto como el que aquí nos ocupa, en el que las partes que celebraron y/o firmaron inicialmente el conocimiento de embarque no son necesariamente ni las que lo invocan ni contra las que se invoca posteriormente.

57 La primera cuestión está redactada en los siguientes términos:

«En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al texto original del artículo 17 se ha afirmado la necesidad de verificar y tutelar la voluntad efectiva de las partes en lo relativo al convenio de prórroga, mediante los requisitos que dicha norma establece para la validez de la cláusula atributiva de competencia; y ello también en el caso de que se haya reconocido la validez de dicha cláusula, cuando el conocimiento de embarque que la recoge se sitúe en el marco de unas relaciones comerciales corrientes entre las partes y se haya probado así que dichas relaciones son reguladas por las condiciones generales (establecidas de antemano por uno de los contratantes, es decir, por el porteador) que contienen dicha cláusula (véase la sentencia de 19 de junio de 1984, Tilly Russ/Nova, 71/83, Rec. p. 2417, donde se citan las sentencias anteriores que ponen de relieve la necesidad de que el consentimiento de las partes se manifieste de un modo claro y preciso).

Sin embargo, al haberse introducido en el nuevo texto de la disposición un elemento como es el del uso, que tiene un carácter "normativo" (y como tal desvinculado de la voluntad de las partes, al menos en lo que respecta específicamente a cada contrato individual), se plantea la cuestión de si es suficiente el requisito del conocimiento (efectivo), o bien de la falta de conocimiento debida a una ignorancia culpable e inexcusable, en lo relativo a la repetición constante (en todas las relaciones similares a la que aquí se examina) de la cláusula de prórroga. Se pregunta, en otras palabras, si ya no resulta necesario hacer referencia a la verificación de la voluntad de las partes, a pesar de que el artículo 17 emplea el término "celebrar", que se refiere a la manifestación de voluntad y, por tanto, a los usos "mercantiles" (cláusulas usuales).»

58 Recuerdo, en primer lugar, que el objeto de la disposición litigiosa consiste en regular un supuesto de prórroga voluntaria de la competencia: los autores del Convenio deseaban que la sola voluntad de las partes permitiera establecer una excepción a las disposiciones de los artículos 2, 4 y 5. En consecuencia, la exigencia de su consentimiento sobre esta atribución excepcional de competencia es inherente al espíritu del artículo 17.

59 Esto es, por lo demás, lo que se desprende del Informe Jenard, en el que se explica que: «[las cláusulas atributivas de competencia] sólo se tomarán en consideración si son objeto de un convenio, lo que supone un intercambio de consentimiento entre las partes», (35) cuyos términos reprodujo el Tribunal al subrayar que «al subordinar [la validez de las cláusulas atributivas de competencia] a la existencia de un "acuerdo" entre las partes, el artículo 17 impone al Juez que conoce del asunto la obligación de examinar, en primer lugar, si la cláusula que le atribuye competencia ha sido, efectivamente, objeto de un consentimiento por ambas partes». (36)

60 Conforme a la vocación de dicha disposición, el Tribunal estimó, en las sentencias dictadas en el marco de procedimientos en los que era aplicable el Convenio en su versión anterior a la modificación introducida en 1978, que «los requisitos a los que el artículo 17 subordina la validez de los convenios de atribución de competencia deben interpretarse en sentido estricto, debido a que este artículo tiene la función de garantizar que conste efectivamente y se manifieste de forma clara y precisa el consentimiento de las partes sobre una cláusula de dicha naturaleza que, mediante una prórroga de la competencia, se aparta de las reglas generales de determinación de competencia consagradas por los artículos 2, 5 y 6 del Convenio». (37) Para ello, es decir, «con el fin de apreciar si concurren los requisitos que establece el artículo 17», el Tribunal afirmó que debía procederse, en cada caso, a comprobar «separadamente si el consentimiento de las partes sobre la atribución de competencia se expresó en forma de acuerdo escrito o en forma de convenio verbal confirmado por escrito». (38)

61 Considero que la exigencia del consentimiento de las partes sobre la cláusula atributiva de competencia debe seguir condicionando la validez de esta última con arreglo al artículo 17 tras la modificación introducida en 1978. La referencia que se hace a los usos no puede significar que, a partir de dicha modificación, las partes pueden encontrarse con que se les opone una cláusula a la que no han prestado su consentimiento.

62 Es cierto, sin embargo, como se desprende del Informe Schlosser, que los autores del Convenio de adhesión de 1978 pretendían aligerar el excesivo formalismo que tendía a favorecer la antigua versión del artículo 17, al exigir en todos los casos un escrito de confirmación de dicho consentimiento.

63 Ahora bien, sólo se trataba «de una flexibilización de las exigencias de forma» con el fin de adaptar el artículo 17 a las circunstancias del comercio internacional, ya que «en la práctica mercantil internacional no es razonable exigir que el cocontratante del usuario de condiciones generales de venta confirme por escrito la inclusión de éstas para que una cláusula atributiva de jurisdicción contenida entre las condiciones pueda surtir efecto. El comercio internacional no podría prescindir de condiciones tipo que incluyan cláusulas atributivas de jurisdicción. Por otra parte, dichas cláusulas no se imponen de forma unilateral por parte de una de las partes en la transacción, sino que se negocian por los representantes de los distintos agentes». (39)

64 Esta es la razón por la cual la referencia a los usos que se hace en la nueva versión del artículo 17 se entiende, según el tenor de dicha disposición, «en el comercio internacional, en una forma [...] que las partes conocieren o debieren conocer». Así pues, si ya no se hace referencia a un acuerdo escrito de las partes, es porque se supone que, en su condición de profesionales del sector comercial considerado, conocen los usos practicados en el mismo y se adhieren tácitamente a ellos. (40) Por tanto, la nueva redacción del artículo 17 acepta, para facilitar la rapidez de las operaciones, el consentimiento tácito de las partes sobre dichos usos o, en palabras del Abogado General Sr. Tesauro, la «presunción de un consentimiento efectivo». (41)

65 En su sentencia MSG, antes citada, el Tribunal hizo suyo este análisis, al considerar que «este mayor grado de flexibilidad introducido en el artículo 17 por el Convenio de adhesión de 1978 no significa que no deba existir necesariamente un acuerdo de voluntades entre las partes sobre una cláusula de atribución de competencia, puesto que la realidad de la existencia del consentimiento de los interesados sigue siendo uno de los objetivos de dicha disposición», (42) deduciendo de ello que, «a la luz de la modificación incorporada al artículo 17 mediante el Convenio de adhesión de 1978, se presume que se ha producido un acuerdo de voluntades de las partes contratantes sobre una cláusula atributiva de competencia cuando existen al respecto usos comerciales en el sector del comercio internacional considerado, que estas mismas partes conocieren o debieren conocer». (43)

66 En consecuencia, procede señalar al Juez remitente, en respuesta a la primera cuestión, que, no obstante la flexibilización de las condiciones formales introducida en 1978, sigue exigiéndose la realidad de la existencia del consentimiento de las partes sobre la cláusula atributiva de competencia a efectos de la validez de dicha cláusula con arreglo al artículo 17 del Convenio. Se presume que existe dicho consentimiento cuando dicha cláusula constituye, en el sector comercial considerado, un uso adoptado en una forma que las partes conocen o debieren conocer.

67 Antes de precisar los conceptos de «uso» y de «conocimiento de las partes», como requieren algunas otras cuestiones del órgano jurisdiccional remitente, hay que determinar cuáles son las «partes» cuyo consentimiento sobre la cláusula se presume de este modo. Éste es, a mi entender, el objeto del primer aspecto de la segunda cuestión, así como de la undécima cuestión.

68 «La undécima cuestión se refiere a las circunstancias en que la inclusión de la cláusula de que se trata en un modelo establecido de antemano y no firmado por la parte que no lo redactó puede considerarse excesivamente onerosa para esta última o incluso abusiva.»

69 «La segunda cuestión se refiere al significado de la expresión "forma conforme a los usos" desde diferentes puntos de vista. En primer lugar se plantea el tema de la manifestación de la cláusula, es decir, si debe necesariamente estar recogida en un escrito firmado por la parte que la ha establecido de antemano y ha expresado así su intención de recurrir a ella, acompañando por ejemplo la firma del conocimiento de embarque de una referencia específica a una cláusula que remite a la cláusula atributiva de competencia exclusiva, a pesar de la inexistencia de una firma análoga de la otra parte contratante (el cargador).»

70 Volveré más adelante sobre la cuestión relativa a la forma de la cláusula, asimismo abordada por el Juez en dichas cuestiones, pero por ahora me concentraré en el examen de la oponibilidad de la cláusula a partes que, como en el caso de autos, no son las mismas que celebraron inicialmente el conocimiento de embarque en el que se encuentra la cláusula.

71 En otros términos, ¿debe interpretarse el concepto de «partes» a efectos del artículo 17 en el sentido de que sólo incluye a las partes «iniciales», es decir, a aquellas que se encuentran en el origen de dicha cláusula, o se refiere asimismo a las «partes» del litigio, eventualmente terceras con respecto al convenio inicial, (44) que pueden verse vinculadas por un acuerdo que no suscribieron?

72 A priori, se estaría tentado de establecer como principio que la cláusula atributiva de competencia, al igual que cualquier otra estipulación convencional, vincula única y exclusivamente a las partes que la acuerdan. Por lo demás, tal vez este principio se aplique en mayor medida aún respecto de las cláusulas compromisorias y atributivas de competencia, en la medida en que se trata de cláusulas exorbitantes con respecto al Derecho común.

73 Sin embargo, hay supuestos en los cuales una cláusula de este tipo produce efectos frente a personas que no la han suscrito. (45) Diversas sentencias ilustran esta consideración.

74 Me refiero, en primer lugar, a la sentencia de este Tribunal en el asunto Gerling y otros, (46) la cual, si bien fue dictada en un contexto específico, (47) reconoció que el beneficiario de una cláusula en favor de terceros, pese a no ser parte del convenio inicial, puede invocarlo al amparo del artículo 17 del Convenio, en su versión inicial. (48)

75 Más esclarecedora aún resulta la sentencia del Tribunal en el asunto Powell Duffryn, antes citada, (49) de la que se desprende que la cláusula atributiva de competencia contenida en los Estatutos de una sociedad puede oponerse a todos los accionistas de la misma: a aquellos que participaron en la votación de los Estatutos, independientemente de que se pronunciaran en favor o en contra de la cláusula, pero también a todos los accionistas posteriores, independientemente de la forma de adquisición de las acciones.

76 Por último, hay que reconocer que, si el contrato que contiene la cláusula ha sido objeto de una cesión, dicha cláusula puede ser invocada en favor o en contra de un derechohabiente que, por definición, no dio su consentimiento en el momento de celebrarse el contrato.

77 Así, en la sentencia Tilly Russ, antes citada, el Tribunal declaró que una cláusula contenida en un conocimiento de embarque y considerada válida en las relaciones entre el cargador y el transportista podía oponerse a un tercero tenedor del conocimiento de embarque, en tanto que, con arreglo al Derecho nacional aplicable, el tenedor del conocimiento de embarque suceda al cargador en sus derechos y obligaciones.

78 En efecto, el Tribunal consideró que el tercero tenedor no podía eludir la obligación de fuero derivada del conocimiento de embarque por el hecho de que no hubiera dado su consentimiento a este último, ya que, en dicho supuesto, «la adquisición del conocimiento de embarque no puede conferir al tercero tenedor más derechos que los que tenía el cargador. De este modo el tercero tenedor se convierte en titular a la vez de todos los derechos y obligaciones que figuran en el conocimiento, incluidos los relativos a la prórroga de competencia». (50)

79 El hecho de que, como sucede en el presente caso, estemos en presencia no de una sola parte ajena al contrato inicial (únicamente el tercero tenedor), sino de dos -recuerdo que el litigio principal opone al tercero tenedor del conocimiento de embarque y al consignatario del buque y del transportista en relación con una cláusula convenida entre un cargador argentino y un transportista danés-, no afecta a la solución de principio así adoptada. (51)

80 Así pues, el razonamiento que deberá seguir el Juez remitente habrá de articularse, de conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal, en dos tiempos.

81 Con objeto de asegurarse de que la cláusula atributiva de competencia vincula al tercero tenedor del conocimiento de embarque con el consignatario del buque, el Juez nacional deberá asegurarse, en primer lugar, de que las partes iniciales, es decir, el cargador y el transportista, dieron su consentimiento a dicha cláusula. Ya hemos visto que, en realidad, en virtud de la redacción del artículo 17 resultante de la modificación introducida en 1978, la referencia a los «usos en el comercio internacional» conocidos por las partes permite presumir el consentimiento de éstas sobre la cláusula.

82 A continuación, el órgano jurisdiccional que conoce del asunto debe asegurarse de que el tercero con respecto al contrato inicial que invoca la cláusula o en contra del que se invoca la misma ha sucedido a una de las partes, en virtud del Derecho aplicable, en sus derechos y obligaciones. En caso de ser así, su consentimiento sobre la cláusula no necesitará ni comprobarse ni presumirse con arreglo al artículo 17.

83 En el presente caso, corresponde al Juez italiano, antes de considerar aplicable la cláusula litigiosa en las relaciones entre la demandante y la demandada en el procedimiento principal, asegurarse, en particular, de que se cumple este último requisito.

84 En consecuencia, considero que las partes cuyo consentimiento sobre la cláusula atributiva de competencia se presume en el marco del artículo 17, en la medida en que éste se refiere a los usos, son las partes que celebraron inicialmente el convenio en virtud del cual se adoptó la misma.

85 Por lo que respecta a la relación entre el consignatario del buque y del transportista y el tercero tenedor del conocimiento de embarque, se observa el artículo 17 del Convenio siempre que la cláusula atributiva de competencia se haya considerado válida entre el cargador y el transportista y que, en virtud del Derecho nacional aplicable, el tercero tenedor, al adquirir el conocimiento, y el consignatario, por su propia condición, hayan sucedido en sus derechos y obligaciones, respectivamente, al cargador y al transportista.

III. Sobre el concepto de «forma conforme a los usos en el comercio internacional» (aspectos segundo y tercero de la segunda cuestión y cuestiones cuarta, octava, décima y novena)

86 A la luz de la modificación introducida en el artículo 17 por el Convenio de adhesión de 1978, se presume que se ha producido un acuerdo de voluntades de las partes contratantes que, como hemos visto, puede vincular a terceros con respecto al contrato, cuando existen al respecto usos comerciales en el sector del comercio internacional considerado, que estas mismas partes conocieren o debieren conocer. Mediante cinco cuestiones que examinaré de forma sucesiva, la Corte suprema di cassazione insta al Tribunal a dilucidar con mayor precisión el sentido y el alcance de esta remisión a los «usos» del comercio internacional.

87 Observo, con carácter preliminar, que la sentencia del Tribunal en el asunto MSG, antes citada, dictada con posterioridad a la remisión prejudicial, clarifica muchos de los interrogantes planteados.

88 Observo asimismo que no nos corresponde, ni a mí ni a este Tribunal, determinar si, en el caso de autos, el hecho de que se incluya en el dorso de un conocimiento de embarque preimpreso una cláusula atributiva de competencia a la High Court of Justice constituye un uso a efectos del artículo 17 del Convenio. Nuestra función debe limitarse a proporcionar elementos de clarificación al Juez remitente, que es a quien corresponde, en última instancia, apreciar si, habida cuenta de los elementos de interpretación que se le han proporcionado, se encuentra ante un uso en el sentido de dicha disposición.

Sobre las formas conformes

89 Para empezar, el sentido del concepto de «forma conforme» es objeto de los párrafos segundo y tercero de la segunda cuestión, que «se refiere al significado de la expresión "forma conforme a los usos" desde diferentes puntos de vista. [...] En segundo lugar, se trata de determinar si es necesario que la cláusula atributiva de competencia resalte de modo específico en el texto del contrato considerado en su conjunto o si resulta suficiente (y por tanto indiferente a efectos de la validez de la cláusula) que esté incluida en un grupo de numerosas cláusulas, destinadas a regular la totalidad de los diferentes contenidos y efectos del contrato de transporte.

En tercer lugar, se plantea el problema de si la lengua en que está redactada la cláusula debe tener algún tipo de relación con la nacionalidad de las partes contratantes, o si basta con que se trate de una lengua utilizada habitualmente en el comercio internacional.»

90 A este respecto, el Tribunal ya ha declarado, en la sentencia Elefanten Schuh, (52) que la validez de una cláusula atributiva de competencia no puede cuestionarse tan sólo porque la lengua en la que está formulada no sea la prescrita por la legislación nacional de un Estado contratante.

91 Procede añadir que, de conformidad con la libertad que el texto del artículo 17 deja a la expresión de la voluntad de las partes, no cabe considerar que prescribe la utilización de una lengua determinada, ni siquiera la utilización de una lengua que presente vínculo de conexión alguno con las partes. A este respecto, considero que corresponde al Juez remitirse a los usos en el sector comercial considerado (53) para determinar si, en el presente caso, la redacción de una cláusula atributiva de competencia en inglés, al igual que el conjunto del conocimiento de embarque del que forma parte, constituye una forma conforme a los usos en la materia.

92 No creo que pueda aportar ningún otro elemento más para responder al segundo aspecto de esta segunda cuestión. En efecto, la cuestión de si la cláusula atributiva de competencia debe resaltar con respecto a las demás cláusulas depende una vez más de los usos practicados en la materia.

93 Es cierto, como se desprende del Informe Schlosser, que debe protegerse a la otra parte contratante «contra el riesgo de verse vinculad[a] por descuido a cláusulas normales que incluyen una atribución de jurisdicción sin haberlo tenido que prever». (54)

94 No obstante, observo, por un lado, que, en el caso de autos, la cláusula litigiosa aparece impresa en el mismo tipo de imprenta que las restantes cláusulas que la preceden. Por tanto, si bien es cierto que no aparece especialmente resaltada, tampoco está disimulada.

95 Observo, además, que el tercer supuesto contemplado en la segunda frase del párrafo primero del artículo 17 está destinado, como veremos, a regir las relaciones entre profesionales diligentes, que conocen o «debieren conocer» el uso de que se trata. En consecuencia, si el alto órgano jurisdiccional italiano estimara que la forma de la cláusula litigiosa se corresponde con la forma admitida por el uso en el ámbito considerado, el conocimiento de dicho uso por las partes bastaría para que la forma litigiosa fuera conforme a lo dispuesto en el artículo 17.

96 Estos diversos elementos constituyen, precisamente, el objeto de las cuestiones que examinaré a continuación.

97 En respuesta a la segunda cuestión relativa a las «formas conformes» a efectos del artículo 17, no puedo sino remitir al Juez a los usos practicados en el sector del comercio internacional pertinente, sin que, a priori, pueda imponer la observancia de formas establecidas por las disposiciones del Derecho aplicable.

Sobre el uso

98 Mediante la cuarta cuestión, se pregunta al Tribunal, por lo que respecta al proceso de formación del uso, «si resulta suficiente la repetición constante de la cláusula en los conocimientos de embarque emitidos por las asociaciones del sector o por un número importante de empresas de transporte marítimo, o bien si es preciso probar que los usuarios (profesionales o no) de dichos transportes, al no reaccionar con observaciones o reservas frente a dicha repetición constante, muestran una adhesión tácita al comportamiento de las otras partes contratantes, de modo que no puede ya considerarse que exista un conflicto entre ambos grupos».

99 Así pues, lo que se pide al Tribunal es que precise el proceso de formación del uso a efectos del artículo 17.

100 Aunque se conocen los motivos que llevaron a efectuar la modificación introducida en 1978 -el Informe Schlosser subrayaba que «la interpretación del artículo 17 que numerosos tribunales nacionales tienden a compartir, no responde ni a los usos ni a las exigencias del comercio internacional [...] Por eso, en su nueva versión, el artículo 17 flexibiliza las condiciones formales en lo que se refiere a las transacciones comerciales internacionales»-, (55) en el texto de Informe no se encuentra ninguna definición o interpretación del concepto de uso al que se hace referencia en la nueva versión.

101 Sólo en 1989, con la modificación introducida mediante la adopción del Convenio de San Sebastián, se precisó en el texto del artículo 17 que dichos usos deben ser «ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado». (56) El Informe relativo al Convenio de Lugano, (57) redactado a este respecto en los mismos términos, aclara así esta nueva redacción: «incluso en el comercio internacional no es suficiente que un convenio atributivo de jurisdicción se celebre de en un modo conforme a las costumbres (o al uso) en vigor en el tipo de comercio de que se trate y del que las partes tengan conocimiento o se suponga que deben tenerlo. Es preciso, además, que dicho uso sea, por una parte, ampliamente conocido en el comercio internacional y, por otra parte, regularmente observado por las partes que intervienen en contratos del mismo tipo en la rama comercial de que se trate». (58)

102 Si bien es cierto que la lectura de dichos Informes no contribuye a aclarar la interpretación que debe darse al concepto de uso, al menos permite señalar, en primer lugar, que evidentemente la consideración de los usos introducida en 1978 sólo puede afectar a los convenios celebrados entre profesionales del comercio internacional. La referencia sistemática a la «práctica mercantil internacional» y a otras «transacciones comerciales» que se hace, en particular, en el Informe Schlosser no puede entenderse de otro modo. En consecuencia, la alusión efectuada en el tenor de la cuarta cuestión a los «usuarios (profesionales o no)» no puede considerarse pertinente: sólo los «operadores del comercio internacional» son beneficiarios de esta flexibilización de las formas de las cláusulas atributivas de competencia. (59)

103 Debe subrayarse asimismo que la interpretación del concepto de uso no puede dejarse a la apreciación de cada Derecho nacional. En efecto, recuerdo «el principio, consagrado por la jurisprudencia [...], según el cual, para garantizar la aplicación uniforme del Convenio en todos los Estados contratantes, los conceptos utilizados por éste, que pueden tener un contenido diferente según el Derecho interno de los Estados contratantes, deben interpretarse de forma autónoma, principalmente con referencia al sistema y a los objetivos del Convenio». (60) Lo mismo debe hacerse, en particular, con el concepto de «usos» a efectos del artículo 17 objeto del litigio en el presente asunto.

104 Además, en realidad, la cuestión de la determinación del concepto de «usos» ya no es nueva para este Tribunal. En la sentencia MSG, antes citada, se trataba sobre una cláusula atributiva de competencia impresa en un escrito comercial de confirmación, así como sobre una serie de facturas abonadas sin protesta. Instado a pronunciarse sobre la validez de una cláusula de este tipo con arreglo al artículo 17 del Convenio, el Tribunal señaló, en primer lugar que: «aunque corresponde al Juez nacional [...] comprobar la existencia de un uso [...] incumbe al Tribunal de Justicia indicarle los elementos objetivos y necesarios para efectuar dicha apreciación». (61)

105 El Tribunal continuó indicando que «existe un uso en el sector comercial considerado cuando, en particular, los operadores de dicho sector siguen un comportamiento determinado de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos». (62)

106 Con ello, el Tribunal se inspiraba en buena medida, podría decirse que de forma anticipada porque en el momento de producirse los hechos de que se trataba aún no era aplicable, en el texto del Convenio de San Sebastián, en el que se precisó, en 1989, que los usos a que se hace referencia deben ser «ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial [internacional] considerado».

107 He aquí la respuesta a la cuarta cuestión que nos ocupa, en relación con la cual procede considerar, en consecuencia, que un uso se forma cuando los operadores del sector comercial considerado siguen un comportamiento determinado de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos.

108 La octava cuestión insta al Tribunal a precisar asimismo:

«si el hecho de que numerosos cargadores y/o endosatarios de conocimientos de embarque hayan impugnado la validez de la cláusula al presentar demandas ante Tribunales diferentes del indicado en la propia cláusula puede considerarse un indicio de la falta de consolidación del uso relativo a la inclusión de dicha cláusula en modelos o formularios».

109 Al interrogarse de este modo sobre las consecuencias que deben derivarse de las acciones instadas para cuestionar una práctica (la inclusión de cláusulas atributivas de competencia en los conocimientos de embarque), el Juez italiano reconoce necesariamente que dicha práctica se sigue regularmente, ya que es preciso recurrir a los tribunales para impugnar su aplicación. En consecuencia, admite que dicha práctica constituye efectivamente un uso.

110 El hecho de que posteriormente dicho uso sea objeto de acciones de impugnación por lo que respecta a su aplicación o a su propia existencia, con un alcance más o menos amplio, a escala local, nacional o internacional (elementos todos ellos que la resolución de remisión no permite determinar), no le hace perder su carácter de uso mientras siga siendo regularmente practicado en el sector comercial considerado.

111 Efectivamente, cabe señalar que el propio principio de la inclusión de cláusulas atributivas de competencia en los conocimientos de embarque es objeto de fuertes controversias en los medios del comercio marítimo, hasta el punto de que las Reglas de Hamburgo, antes citadas, llegan a suprimirlas. (63) Sin embargo, en tanto no se hayan resuelto estas controversias, es decir, en cierto modo, en tanto que, a pesar de las críticas de que son objeto, las cláusulas atributivas controvertidas sigan constituyendo la práctica general y regularmente seguida por los operadores en el sector comercial considerado al celebrar contratos de ese mismo tipo, conservarán su condición de usos.

112 En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la octava cuestión en el sentido de que la simple impugnación de una práctica que constituye un uso a efectos del artículo 17 del Convenio no puede hacerle perder su condición de uso.

113 En relación asimismo con la interpretación del concepto de uso a efectos del artículo 17, el objeto de la décima cuestión consiste en determinar «si el uso de que se trata puede prevalecer sobre las disposiciones legales imperativas de ciertos Estados, como es en Italia el artículo 1341 del Código Civil, que, refiriéndose a las condiciones generales de la contratación establecidas de antemano por uno de los contratantes, exige para su eficacia que sean o puedan ser conocidas por la otra parte contratante, y dispone que las cláusulas que establezcan limitaciones especiales o supongan excepciones a la competencia de la autoridad judicial requieren una confirmación por escrito».

114 En mi opinión, esta pregunta tiene dos aspectos.

115 El primero de ellos pretende determinar si cabe admitir, en el marco de la aplicación del artículo 17 del Convenio, la invocación de un uso que establece excepciones a las disposiciones legales, aplicables en principio, relativas a la forma de las cláusulas atributivas de fuero. A mi entender, la respuesta sólo puede ser afirmativa, ya que ésa es precisamente la razón de ser del artículo 17 del Convenio: otorgar a la voluntad de las partes un valor superior al de cualquier otra norma aplicable en principio y, en particular, al de las disposiciones legales de Derecho común.

116 En consecuencia, el artículo 1341 del Código Civil italiano no puede invocarse para subordinar la validez de la cláusula litigiosa a requisitos obligatorios de Derecho nacional que vendrían a añadirse a los establecidos en el artículo 17: «los Estados contratantes no están facultados para imponer otras exigencias de forma distintas de las previstas por el Convenio». (64)

117 El segundo aspecto abordado en esta cuestión tiene que ver con el conocimiento por las partes del uso litigioso, examinado más adelante con ocasión del análisis de las cuestiones duodécima, quinta, decimotercera y decimocuarta.

Sobre el comercio internacional

118 La sentencia MSG, antes citada, contiene asimismo la respuesta a la novena cuestión del órgano jurisdiccional supremo italiano, que tiene por objeto la delimitación del ámbito geográfico del uso al que se hace referencia en el artículo 17. En efecto, esta cuestión insta al Tribunal a precisar:

«si el uso debe acreditarse en todos los países de la Comunidad Europea, o si la expresión "comercio internacional" significa que basta con que el uso se forme en los países que ocupan tradicionalmente una posición preponderante en el comercio internacional».

119 La referencia a las formas conformes a los usos «en el comercio internacional» no se corresponde, en realidad, con ninguna de las alternativas propuestas por el Juez remitente.

120 En efecto, desde el momento en que «[...] la existencia de un uso no debe determinarse mediante referencia a la Ley de uno de los Estados contratantes», (65) la referencia al «comercio internacional» no puede entenderse en el sentido de que se remite a países determinados, como los que ocupan una posición predominante en el comercio internacional, ni de que presupone la existencia de una práctica convergente en el conjunto de los Estados partes del Convenio.

121 El Tribunal estimó que la existencia de un uso «no debe comprobarse en relación con el comercio internacional en general, sino con el sector comercial en el que las partes contratantes ejercen su actividad». (66)

122 Pienso que esta consideración basta para descartar cualquier conexión nacional.

123 Así pues, no creo que el problema sea determinar si el Juez nacional debe tener en cuenta un uso admitido en determinados Estados, y no, por ejemplo, en el del fuero o, en determinados Estados, en aquellos que tienen un vínculo objetivo con el litigio. (67)

124 En la medida en que la aplicación del artículo 17 presupone necesariamente un contexto fáctico internacional, (68) sería, en primer lugar, manifiestamente improcedente referirse a un uso observado en uno u otro de los Estados partes cuando, precisamente, se trata de situaciones transnacionales. Si, pese a todo, se buscara una «Ley de conexión» para determinar si se está o no ante un uso a la luz de la misma, se estaría aceptando una práctica rechazada por este Tribunal por lo que respecta al Juez elegido, a quien, como he señalado, el Tribunal no exige ningún vínculo de conexión con las partes ni con el contrato. (69)

125 Ésta es la razón por la cual considero que la referencia del Tribunal debe entenderse definitivamente como una referencia a un ámbito de actividad, el de «el sector comercial en el que las partes contratantes ejercen su actividad», y no a una práctica nacional. En circunstancias como las del presente caso, por ejemplo, esto equivale a referirse a los usos seguidos en materia de transporte marítimo o, más concretamente, en su caso, en materia de transporte marítimo de partidas de fruta.

126 Dicho de otro modo, el Juez remitente no tendrá necesidad, en principio, de investigar, como se sugiere en su cuestión, si en el Reino Unido, por ejemplo, o en alguno de los Estados partes del Convenio, existe un uso consistente en incluir cláusulas atributivas de fuero en el dorso de los conocimientos de embarque preimpresos. Por el contrario, deberá esforzarse por comprobar que dichas cláusulas constituyen un uso en el sector comercial del transporte marítimo internacional de partidas de fruta.

127 Es poco probable que, al efectuar esta investigación, el Juez se encuentre con usos diferentes en el mismo sector comercial considerado. No obstante, si esto sucediera el criterio del «uso en el sector comercial considerado» debería combinarse con el del conocimiento por las partes de dicho uso, para que prevaleciera, evidentemente, aquél de los usos que no sea desconocido para las partes contratantes. Volveré sobre este punto con ocasión del examen de las cuestiones relativas al conocimiento del uso considerado por las partes.

128 En consecuencia, procede declarar, en respuesta a la novena cuestión, que la referencia a los usos que se hace en el artículo 17 del Convenio no tiene en modo alguno un carácter geográfico o territorial, sino que, por el contrario, debe entenderse como una referencia al ámbito o la materia comercial considerados: el «sector comercial en el que las partes ejercen su actividad». A este respecto, corresponde al Juez remitente asegurarse de que la forma de la cláusula atributiva de competencia litigiosa se corresponde con un uso imperante en el ámbito del comercio internacional en el que operan las partes contratantes.

129 Corresponde al Juez nacional determinar, basándose en las respuestas aportadas con objeto de dilucidar el concepto de uso a efectos del artículo 17, si, en las circunstancias del presente caso, la mención de una cláusula atributiva de competencia como la que se ha sometido a su consideración en el dorso de un conocimiento de embarque se corresponde con una «forma conforme a los usos en el comercio internacional».

130 Si estima que no constituye un uso de este tipo, las restantes cuestiones planteadas perderán todo su interés, ya que no será aplicable el artículo 17 del Convenio en la medida en que hace referencia a los usos. Incumbe al Juez interrogarse entonces, en su caso, sobre si concurren en el presente caso las restantes condiciones de forma de las cláusulas atributivas de competencia admitidas por la disposición litigiosa del Convenio. No obstante, se diría que la Corte suprema de cassazione ya ha descartado la existencia de un convenio escrito o de un acuerdo verbal confirmado por escrito. (70)

131 Por el contrario, si considera que se encuentra ante un uso de este tipo, procederá remitirse a las otras cuestiones, relativas al conocimiento del mismo por las partes.

IV. Sobre el conocimiento del uso controvertido por las partes (cuestiones decimotercera, decimocuarta, duodécima, quinta y sexta)

132 Cinco de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia se refieren al último requisito de validez de una cláusula atributiva de competencia a efectos del artículo 17 litigioso: la expresión del conocimiento del uso considerado por las partes.

133 Me centraré, en primer lugar, en identificar la parte cuyo conocimiento de dicho uso se exige (decimotercera cuestión), antes de determinar con mayor precisión el grado de conocimiento del mismo que se requiere (cuestiones decimocuarta, duodécima y quinta), para analizar por último si el hecho de que la cláusula litigiosa equivalga a un cláusula de exoneración constituye un indicio suficiente para acreditar el desconocimiento del uso considerado (sexta cuestión).

134 La decimotercera cuestión «se refiere a la identificación del sujeto que debe tomarse en consideración para determinar si el uso es o puede ser conocido: es decir, si debe ser el cargador originario, aunque no sea nacional de uno de los Estados contratantes (como ocurre, en el presente asunto, con Argentina) o si basta con que se trate del endosatario del conocimiento de embarque, nacional de uno de los Estados contratantes (en el presente asunto, Italia)».

135 La cuestión de la identificación de la parte cuyo conocimiento del uso se exige está vinculada en realidad a la cuestión, ya analizada, de la identificación de la parte cuyo consentimiento sobre la cláusula condiciona la validez de la misma.

136 He propuesto al Tribunal, en aplicación de su jurisprudencia en el asunto Tilly Russ, antes citado, (71) que declare que la cláusula litigiosa puede oponerse a las partes que han sucedido a las partes iniciales, de acuerdo con el Derecho nacional aplicable, en sus derechos y obligaciones, siempre que pueda presumirse el consentimiento de estas últimas sobre dicha cláusula.

137 Del mismo modo, considero que las partes cuyo conocimiento del uso se exige deben ser necesariamente las que celebraron inicialmente la cláusula litigiosa. A mi entender, semejante exigencia no puede recaer sobre todos y cada uno de los derechohabientes, eventualmente numerosos, que pueden sucederse, en la medida en que el conocimiento de embarque puede pasar de mano en mano.

138 En efecto, tal como señalan algunos autores, «resulta difícil admitir que las normas de forma del párrafo primero del artículo 17 son primordiales hasta el punto de que debe exigirse su observancia no sólo con ocasión de la celebración del acuerdo de elección de fuero, sino también de cualquier cesión a un tercero por una de las partes del beneficio del contrato que contiene una cláusula de competencia». (72)

139 Una vez más, desde el momento en que un tercero sucede, con arreglo al Derecho aplicable, en sus derechos y obligaciones a una de las partes iniciales del convenio que contiene la cláusula de elección de fuero, los efectos de dicha cláusula se transfieren a este derechohabiente, sin que sea necesario asegurarse sistemáticamente de la concurrencia de cada uno de los elementos que condicionan la validez de la cláusula con arreglo al Convenio.

140 Así y todo, el Juez debe comprobar la transmisión efectiva, de acuerdo con las disposiciones nacionales pertinentes, de los derechos y obligaciones de la parte inicial a la parte que los invoca.

141 Así pues, basta señalar que las partes cuyo conocimiento del uso se exige son las mismas cuyo consentimiento sobre la cláusula condiciona su validez. Así se desprende expresamente, por lo demás, de la sentencia del Tribunal en el asunto MSG, antes citada, en la que éste precisó que «[...] se presume que se ha producido un acuerdo de voluntades de las partes contratantes sobre una cláusula atributiva de competencia cuando existen al respecto usos comerciales en el sector del comercio internacional considerado, que estas mismas partes conocieren o debieren conocer». (73)

142 Por lo que respecta a la circunstancia de que una de las partes iniciales del acuerdo no fuera nacional de un Estado parte del Convenio, carece de pertinencia en relación con la cuestión que aquí nos ocupa. El Convenio no hace ninguna referencia a la nacionalidad de las personas a las que se aplique. Por el contrario, es bien conocida la importancia otorgada, para la determinación de su aplicación y de las competencias que atribuye, al criterio del domicilio. Ahora bien, es precisamente este criterio del domicilio en el territorio de un Estado contratante el que, como se ha recordado, resulta determinante para la aplicación del artículo 17 objeto de litigio en el presente asunto. (74) Desde el momento en que el transportista, de nacionalidad danesa, estaba domiciliado en el territorio de un Estado parte, la nacionalidad de la otra parte, argentina, no impide asegurarse, a efectos de la aplicación del artículo 17, de su conocimiento del uso litigioso, en la misma medida que en el caso del transportista danés.

143 Cabría reprochar a este análisis su falta de realismo. Sin embargo, no ignoro la dificultad que supone, para el Juez que conoce del asunto, localizar a la otra parte contratante, en su caso, como en el presente caso, nacional de un Estado tercero, y comprobar que conoce el uso litigioso. Dicho trámite puede ocasionar un considerable retraso del procedimiento. Con todo, me parece que la propia redacción del artículo 17 sugiere que este tipo de dificultades pueden evitarse fácilmente en la medida en que no se exige que el uso sea conocido en todo caso por las partes contratantes, sino que basta con que «debiere» serlo.

144 Precisamente, la decimocuarta cuestión del Juez italiano pretende que el Tribunal de Justicia aclare esta parte de la redacción del artículo 17. En efecto, dicha cuestión «se refiere al problema de si la expresión "debieren conocer" hace referencia a un criterio de buena fe y de honestidad objetiva en la formación de un contrato específico, o bien a un criterio de diligencia subjetiva media, a saber, la que se debe esperar considerando la naturaleza de la actividad, teniendo en cuenta la exigencia de que las partes conozcan perfectamente la práctica corriente en el comercio internacional, en el sentido indicado en [la respuesta a la novena cuestión]».

145 La reciente sentencia del Tribunal en el asunto MSG, antes citada, aporta una respuesta a esta cuestión. En efecto, en ella el Tribunal consideró que «el conocimiento efectivo o presunto de dicho uso por las partes contratantes» puede acreditarse mediante dos métodos alternativos: bien mediante la demostración de que las partes «hubieren entablado con anterioridad relaciones comerciales entre ellas o con otras partes que operaren en el sector considerado», o bien «cuando, en dicho sector, un comportamiento determinado es suficientemente conocido, debido a que se observa de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos, para que pueda considerarse una práctica consolidada». (75)

146 Esta última alternativa, en particular, que establece expresamente que se presume el conocimiento del uso litigioso en el caso de los operadores económicos activos en un sector considerado en el que dicho uso se observe de modo general y regular, debería permitir al Juez remitente determinar si el uso litigioso debe ser conocido por las partes iniciales. Es indiscutible que dicha alternativa puede equipararse al concepto de «diligencia subjetiva media», propuesto por el Juez remitente, que se espera de un operador familiarizado con dicho sector concreto del comercio internacional. Observo, por lo demás, que, en sentencias anteriores, el Tribunal se refirió precisamente al concepto de «diligencia normal» en el caso de cláusulas que la parte interesada hubiera podido o debido conocer si hubiera mostrado una diligencia normal, o de usos que hubiera debido o podido conocer. (76)

147 En consecuencia, las cuestiones relativas a la comprobación del conocimiento del uso por las partes pierden buena parte de su interés, ya que el artículo 17 introduce una verdadera presunción de conocimiento que, por definición, no es necesario comprobar.

148 Se trata, en primer lugar, de la duodécima cuestión, que «se refiere a la verificación de que el uso es o puede ser conocido, no ya en lo que respecta a las condiciones mencionadas anteriormente en el número 5, sino en lo relativo al propio conocimiento de embarque, articulado en numerosas cláusulas recogidas al dorso [segunda cuestión]».

149 Dejando al margen la segunda cuestión, a la que también se remite, (77) la quinta cuestión «se refiere al modo de dar publicidad a dicha práctica constante; es decir, si el formulario del conocimiento de embarque en el que se recoge la cláusula de prórroga debe estar depositado en algún organismo (asociaciones profesionales, cámaras de comercio, organismos portuarios, etc.) para ser consultado o si debe asegurarse su notoriedad de algún otro modo».

150 A falta de indicaciones concretas, supongo que el Juez italiano pretende referirse implícitamente a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Powell Duffryn, antes citada, en la que declaró que «cuando los Estatutos de [una] sociedad contengan una cláusula de atribución de competencia, se supone que todo accionista conoce esta cláusula y presta efectivamente su consentimiento a la atribución de competencia que la misma establece, a partir del momento en que los Estatutos de la sociedad se depositen en un lugar en que el accionista pueda examinarlos, tal como el domicilio social, o figuren en un registro público». (78)

151 La referencia al depósito de los Estatutos de la sociedad en un lugar accesible para los accionistas, o su inscripción en un registro público, se explica fácilmente en las circunstancias de aquel asunto, en el que la cláusula litigiosa podía oponerse a los accionistas independientemente de la forma de adquisición de las acciones.

152 En cambio, el artículo 17, en la medida en que se refiere a los usos, no puede interpretarse en el sentido de que exige de manera sistemática, para que se tenga en cuenta un uso invocado, la publicidad, a través de asociaciones u organismos especializados, en una forma escrita, de dicha práctica regularmente observada en el sector considerado.

153 Es cierto que, habitualmente, la forma de los conocimientos de embarque utilizados por los armadores se atiene a las recomendaciones efectuadas por organismos internacionales como la Bimco (Baltic and International Maritime Conference), la ICS (International Chamber of Shipping) o por asociaciones nacionales como Simprofrance (Comité français pour la simplification des procédures du commerce international). (79)

154 Sin embargo, esta eventual publicidad no puede constituir más que un medio de aportar la prueba de la existencia de un uso. Ahora bien, el Convenio no impone ninguna limitación por lo que respecta a los medios de prueba que pueden aportarse para acreditar la existencia de un uso. Por lo demás, es obvio que la inclusión del uso invocado en dichas listas puede contribuir a facilitar la prueba de su existencia.

155 La duodécima cuestión se refiere también a un aspecto relativo a la prueba ajeno al artículo 17, que corresponde resolver únicamente al Juez nacional con arreglo al Derecho aplicable.

156 Me queda por examinar la sexta cuestión, que «se refiere a la validez de la cláusula, incluso en el supuesto de que la misma se traduzca (en virtud de la normativa material aplicable en el foro elegido) en una cláusula de exoneración o de limitación de la responsabilidad del porteador».

157 A falta de indicaciones concretas en la resolución de remisión, me veo obligado a suponer que el Juez remitente se refiere al supuesto en el cual, para justificar la inoponibilidad de la cláusula en su contra, una parte invoca su desconocimiento del uso considerado, alegando que no se habría adherido a un uso que le resulta perjudicial.

158 No obstante, aun entendida de este modo, esta cuestión parece remitirse al Derecho aplicable en el presente caso en virtud de la cláusula litigiosa, la cual, en efecto, estipula lo siguiente: «The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law [...]». (80) Ahora bien, si efectivamente es así, este aspecto del litigio no puede resolverse sobre la base del Convenio, que no pretende en modo alguno regular los conflictos de Ley. Corresponde al Juez nacional determinar si, en virtud del Derecho aplicable, el hecho de que la aplicación del Derecho inglés designado en la cláusula equivalga a una cláusula de exoneración o de limitación de la responsabilidad del transportista puede constituir un indicio de que el cargador inicial no podía querer adherirse a la misma.

159 En consecuencia, concluyo, en respuesta a esta cuestión, que procede declarar la no aplicabilidad del Convenio para resolver los problemas de conflictos de Ley.

Conclusión

160 Por todas las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por la Corte suprema di cassazione:

«1) El tercer supuesto contemplado en la segunda frase del párrafo primero del artículo 17 del Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, modificado por el Convenio de 9 de octubre de 1978 relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, debe interpretarse en el sentido de que cumple los requisitos exigidos en el mismo una cláusula atributiva de competencia, impresa al dorso de un conocimiento de embarque del que las partes contratantes únicamente han firmado el anverso, en virtud de la cual se elige un fuero sin ningún vínculo de conexión especial o elemento objetivo de conexidad con dichas partes o con el conocimiento de embarque en el que dicha cláusula está recogida. El órgano jurisdiccional al que se somete el litigio, sea o no el órgano jurisdiccional designado, es competente para pronunciarse sobre la validez de dicha cláusula atributiva de fuero con arreglo a los requisitos establecidos en virtud del artículo 17, antes citado.

2) El artículo 17, antes citado, debe interpretarse en el sentido de que la oponibilidad de una cláusula atributiva de competencia contra partes que, de conformidad con el Derecho nacional aplicable, han sucedido a las partes iniciales, al adquirir el conocimiento de embarque, en sus derechos y obligaciones, está supeditada a la validez de dicha cláusula en las relaciones entre tales partes iniciales, que presupone su consentimiento. Se presume que existe dicho consentimiento cuando la inclusión de una cláusula de este tipo constituya una forma conforme a los usos en el sector considerado del comercio internacional, que las mismas partes conocen o debieren conocer.

3) Corresponde al Juez nacional comprobar la existencia de un uso de este tipo, así como el conocimiento del mismo por las partes contratantes. La inclusión de una cláusula atributiva de fuero recogida, sin aparecer especialmente resaltada, entre las restantes cláusulas que lo integran, en el dorso de un conocimiento de embarque preimpreso en lengua inglesa del que las partes sólo han firmado el anverso, constituye una forma conforme a los usos en el sector del transporte marítimo internacional de partidas de fruta, siempre que dicha inclusión constituya un comportamiento seguido de modo general por las partes contratantes que operan en el sector considerado del comercio internacional al celebrar contratos del mismo tipo. La mera impugnación de dicha práctica, siempre que efectivamente constituya un uso a efectos del artículo 17, antes citado, no basta para que pierda su condición de uso. En consecuencia, el referido uso no puede ser relegado por la aplicación de disposiciones nacionales contrarias.

4) Para que se le pueda considerar una práctica consolidada, existe un conocimiento efectivo o presunto de dicho uso por las partes contratantes, profesionales del sector del comercio internacional considerado, cuando, en dicho sector, un determinado comportamiento es suficientemente conocido debido a que se observa de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos. Los medios de prueba de este conocimiento o de este presunto conocimiento que puede estimar el Juez nacional son los que admita el Derecho nacional aplicable.»

Anexo: cuestiones prejudiciales planteadas por la Corte suprema di cassazione

«1) La primera cuestión que procede plantear al Tribunal de Justicia es la siguiente.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al texto original del artículo 17 se ha afirmado la necesidad de verificar y tutelar la voluntad efectiva de las partes en lo relativo al convenio de prórroga, mediante los requisitos que dicha norma establece para la validez de la cláusula atributiva de competencia; y ello también en el caso de que se haya reconocido la validez de dicha cláusula, cuando el conocimiento de embarque que la recoge se sitúe en el marco de unas relaciones comerciales corrientes entre las partes y se haya probado así que dichas relaciones son reguladas por las condiciones generales (establecidas de antemano por uno de los contratantes, es decir, por el porteador) que contienen dicha cláusula (véase la sentencia de 19 de junio de 1984, Tilly Russ/Nova, 71/83, Rec. p. 2417, donde se citan las sentencias anteriores que ponen de relieve la necesidad de que el consentimiento de las partes se manifieste de un modo claro y preciso).

Sin embargo, al haberse introducido en el nuevo texto de la disposición un elemento como es el del uso, que tiene un carácter "normativo" (y como tal desvinculado de la voluntad de las partes, al menos en lo que respecta específicamente a cada contrato individual), se plantea la cuestión de si es suficiente el requisito del conocimiento (efectivo), o bien de la falta de conocimiento debida a una ignorancia culpable e inexcusable, en lo relativo a la repetición constante (en todas las relaciones similares a la que aquí se examina) de la cláusula de prórroga. Se pregunta, en otras palabras, si ya no resulta necesario hacer referencia a la verificación de la voluntad de las partes, a pesar de que el artículo 17 emplea el término "celebrar", que se refiere a la manifestación de voluntad y, por tanto, a los usos "mercantiles" (cláusulas usuales).

2) La segunda cuestión se refiere al significado de la expresión "forma conforme a los usos" desde diferentes puntos de vista. En primer lugar se plantea el tema de la manifestación de la cláusula, es decir, si debe necesariamente estar recogida en un escrito firmado por la parte que la ha establecido de antemano y ha expresado así su intención de recurrir a ella, acompañando por ejemplo la firma del conocimiento de embarque de una referencia específica a una cláusula que remite a la cláusula atributiva de competencia exclusiva, a pesar de la inexistencia de una firma análoga de la otra parte contratante (el cargador).

En segundo lugar, se trata de determinar si es necesario que la cláusula atributiva de competencia resalte de modo específico en el texto del contrato considerado en su conjunto o si resulta suficiente (y por tanto indiferente a efectos de la validez de la cláusula) que esté incluida en un grupo de numerosas cláusulas, destinadas a regular la totalidad de los diferentes contenidos y efectos del contrato de transporte.

En tercer lugar, se plantea el problema de si la lengua en que está redactada la cláusula debe tener algún tipo de relación con la nacionalidad de las partes contratantes, o si basta con que se trate de una lengua utilizada habitualmente en el comercio internacional.

3) La tercera cuestión se refiere al tema de si el Tribunal elegido debe tener algún tipo de relación con la nacionalidad y/o el domicilio de las partes contratantes o con el lugar de ejecución y/o de celebración del contrato, siempre respetando el requisito de que se trate de un Tribunal de un Estado contratante, o bien si basta con este último requisito, sin ningún otro vínculo con la relación jurídica.

4) La cuarta cuestión se refiere al proceso de formación del uso, es decir, si resulta suficiente la repetición constante de la cláusula en los conocimientos de embarque emitidos por las asociaciones del sector o por un número importante de empresas de transporte marítimo, o bien si es preciso probar que los usuarios (profesionales o no) de dichos transportes, al no reaccionar con observaciones o reservas frente a dicha repetición constante, muestran una adhesión tácita al comportamiento de las otras partes contratantes, de modo que no puede ya considerarse que exista un conflicto entre ambos grupos.

5) La quinta cuestión se refiere al modo de dar publicidad a dicha práctica constante; es decir, si el formulario del conocimiento de embarque en el que se recoge la cláusula de prórroga debe estar depositado en algún organismo (asociaciones profesionales, cámaras de comercio, organismos portuarios, etc.) para ser consultado o si debe asegurarse su notoriedad de algún otro modo.

6) La sexta cuestión se refiere a la validez de la cláusula, incluso en el supuesto de que la misma se traduzca (en virtud de la normativa material aplicable en el foro elegido) en una cláusula de exoneración o de limitación de la responsabilidad del porteador.

7) La séptima cuestión se refiere a la posibilidad de que el Tribunal (distinto del designado en la cláusula) al que se haya sometido el asunto, a fin de apreciar la validez de la cláusula, pueda examinar la justificación de la misma, es decir, el objetivo buscado por el porteador al elegir un Tribunal distinto del que sería competente con arreglo a los criterios ordinarios establecidos por el Convenio de Bruselas o por la ley del foro.

8) La octava cuestión plantea el problema de si el hecho de que numerosos cargadores y/o endosatarios de conocimientos de embarque hayan impugnado la validez de la cláusula al presentar demandas ante Tribunales diferentes del indicado en la propia cláusula puede considerarse un indicio de la falta de consolidación del uso relativo a la inclusión de dicha cláusula en modelos o formularios.

9) La novena cuestión plantea el problema de si el uso debe acreditarse en todos los países de la Comunidad Europea, o si la expresión "comercio internacional" significa que basta con que el uso se forme en los países que ocupan tradicionalmente una posición preponderante en el comercio internacional.

10) La décima cuestión plantea el problema de si el uso de que se trata puede prevalecer sobre las disposiciones legales imperativas de ciertos Estados, como es en Italia el artículo 1341 del Código Civil, que, refiriéndose a las condiciones generales de la contratación establecidas de antemano por uno de los contratantes, exige para su eficacia que sean o puedan ser conocidas por la otra parte contratante, y dispone que las cláusulas que establezcan limitaciones especiales o supongan excepciones a la competencia de la autoridad judicial requieren una confirmación por escrito.

11) La undécima cuestión se refiere a las circunstancias en que la inclusión de la cláusula de que se trata en un modelo establecido de antemano y no firmado por la parte que no lo redactó puede considerarse excesivamente onerosa para esta última o incluso abusiva.

12) La duodécima cuestión se refiere a la verificación de que el uso es o puede ser conocido, no ya en lo que respecta a las condiciones mencionadas anteriormente en el número 5, sino en lo relativo al propio conocimiento de embarque, articulado en numerosas cláusulas recogidas al dorso [número 2 supra].

13) La decimotercera cuestión se refiere a la identificación del sujeto que debe tomarse en consideración para determinar si el uso es o puede ser conocido: es decir, si debe ser el cargador originario, aunque no sea nacional de uno de los Estados contratantes (como ocurre, en el presente asunto, con Argentina) o si basta con que se trate del endosatario del conocimiento de embarque, nacional de uno de los Estados contratantes (en el presente asunto, Italia).

14) La decimocuarta cuestión se refiere al problema de si la expresión "debieren conocer" hace referencia a un criterio de buena fe y de honestidad objetiva en la formación de un contrato específico, o bien a un criterio de diligencia subjetiva media, a saber, la que se debe esperar considerando la naturaleza de la actividad, teniendo en cuenta la exigencia de que las partes conozcan perfectamente la práctica corriente en el comercio internacional, en el sentido indicado en el número 9.»

(1) - En aras de la comodidad en la lectura, el texto íntegro de las cuestiones se reproduce en el Anexo.

(2) - Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 1972, L 299, p. 32; texto codificado en español en DO 1990, C 189, p. 2), modificado por el Convenio de 9 de octubre de 1978 relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, así como al Protocolo relativo a su interpretación por el Tribunal de Justicia (DO L 304, p. 1, y -texto modificado- p. 77; texto en español en DO 1989, L 285, p. 41).

(3) - El conocimiento de embarque (bill of lading) se define en el apartado 7 del artículo 1 del «Convenio de Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercancías» de 31 de marzo de 1978, más conocido por el nombre de «Reglas de Hamburgo» -del que aparentemente no son partes, a los efectos que interesan en el presente asunto, ni la República Italiana ni la República Argentina- adoptado en el marco de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD): «La expresión "conocimiento de embarque" designa un documento representativo del contrato de transporte y de la toma a cargo o el embarque de las mercancías por parte del transportista, así como del compromiso de éste de entregar la mercancía a la presentación de dicho documento. Este compromiso se traduce en una mención en el documento que estipula que las mercancías deberán entregarse a la orden de una persona designada nominalmente o a la orden del portador». No obstante, existe controversia sobre la naturaleza del conocimiento de embarque. Para convencerse de ello, cabe remitirse a las conclusiones presentadas por el Abogado General Sir Gordon Slynn en el asunto en el que recayó la sentencia de 19 de junio de 1984, Tilly Russ (71/83, Rec. pp. 2417 y ss., especialmente p. 2438).

(4) - Sentencia de 20 de febrero de 1997, MSG (C-106/95, Rec. p. I-911), apartado 14, que se remite a las sentencias de 14 de diciembre de 1976, Estasis Salotti (24/76, Rec. p. 1831), apartado 7, y Segoura (25/76, Rec. p. 1851), apartado 6.

(5) - Gaudemet-Tallon, H.: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, LGDJ, 1996, punto 104.

(6) - El subrayado es mío.

(7) - Convenio relativo a la adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, así como al Protocolo relativo a su interpretación por el Tribunal de Justicia, con las adaptaciones introducidas por el Convenio relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y las adaptaciones introducidas por el Convenio relativo a la adhesión de la República Helénica (DO L 285, p. 1).

(8) - El subrayado es mío.

(9) - En materia marítima, el consignatario del buque es un mandatario del transportista (armador) vinculado a su mandante mediante un contrato de consignación, encargado de recibir y entregar las mercancías por cuenta de este último y, más en general, de realizar todas las operaciones que no efectúe el propio capitán. Se distingue del consignatario de la carga, que, por el contrario, es un mandatario que tiene la misión de tomar a su cargo, por cuenta del destinatario, las mercancías entregadas (Lamy Transport, tomo 2, cuarta parte, «transports maritimes», nos 631 y 637).

(10) - «El contrato representado por el presente conocimiento de embarque se regirá por el Derecho inglés, y cualquier litigio que se suscite en relación con el mismo será resuelto en Inglaterra, conforme al Derecho inglés, por la High Court of Justice de Londres, quedando excluida la competencia de los tribunales de cualquier otro país» (traducción libre).

(11) - «Sigue al dorso» (traducción libre).

(12) - «Las indicaciones anteriores han sido declaradas por el cargador» (traducción libre).

(13) - Párrafo segundo del punto 1 de la resolución de remisión.

(14) - A día de hoy, cuento no menos de catorce sentencias relativas a dicha disposición.

(15) - Informe sobre el Convenio de 9 de octubre de 1978 relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, así como al Protocolo relativo a su interpretación por el Tribunal de Justicia (DO 1979, C 59, p. 71; texto español en DO 1990, C 189, p. 184), conocido como «Informe Schlosser», puntos 174 a 179.

(16) - Asunto C-269/95, Rec. p. I-3767.

(17) - El Convenio de adhesión firmado el 9 de octubre de 1978 en Luxemburgo entró en vigor entre los seis Estados originarios y el Reino de Dinamarca el 1 de octubre de 1986, y posteriormente entre estos siete Estados y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte el 1 de enero de 1987.

(18) - Convenio relativo a la adhesión de la República Helénica al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, así como al Protocolo relativo a su interpretación por el Tribunal de Justicia, con las adaptaciones introducidas por el Convenio relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (DO L 388, p. 1; texto en español en DO 1989, L 285, p. 54). Este segundo Convenio de adhesión entró en vigor el 1 de abril de 1989 en las relaciones entre las partes contratantes, salvo en las relaciones con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, para las que entró en vigor el 1 de octubre de 1989.

(19) - Párrafo primero del punto 2 de la resolución de remisión.

(20) - Informe sobre el Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 1979, C 59, p. 1; texto español en DO 1990, C 189, p. 122), conocido como «Informe Jenard».

(21) - Ibidem, p. 156.

(22) - Punto 174.

(23) - La indicación según la cual el transportista danés tiene su domicilio social en Dinamarca se encuentra en el párrafo primero del punto 2 de la resolución de remisión. En cambio, no ha podido encontrarse ninguna indicación relativa al «domicilio social» de los cargadores argentinos; no obstante, supondré que se encuentra fuera del territorio de un Estado parte del Convenio.

(24) - Además del Convenio de Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercancías, ya citado, citaré el Convenio Internacional para la unificación de determinadas normas relativas al conocimiento de embarque, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924 (designado en ocasiones, impropiamente, con el nombre de «Reglas de La Haya»), y los Protocolos por los que se modificó dicho Convenio, firmados asimismo en Bruselas, uno de ellos el 23 de febrero de 1968 (conocido como «Reglas de Visby») y el otro de 21 de diciembre de 1979.

(25) - Sentencia de 17 de enero de 1980 (56/79, Rec. p. 89).

(26) - Ibidem, apartado 4.

(27) - Sentencia Benincasa, citada en la nota 16 supra, apartado 28. Cabe remitirse asimismo a la sentencia MSG, citada en la nota 4 supra, apartado 34.

(28) - Véanse, por ejemplo, Alexandre, D.: «Convention de Bruxelles (Compétence)», en Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, vol. I, nº 264; Droz, G.A.L.: Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, punto 206; Gaudemet-Tallon, H., antes citado, nº 130.

(29) - Droz, G.A.L., antes citado, nº 206.

(30) - Véanse, ya en este sentido, las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Capotorti en el asunto en el que recayó la sentencia de 9 de noviembre de 1978, Meeth (23/78, Rec. pp. 2133 y ss., especialmente p. 2146).

(31) - Véase, por ejemplo, Watté, N., Nuyts, A. y Boularbah, H.: «Chronique - La convention de Bruxelles (deuxième partie)», Journal des Tribunaux de Droit Européen, abril de 1998, punto 21, que se pronuncian en favor de la competencia del Juez al que se somete el litigio para conocer de la validez de la cláusula. En dicha crónica se citan (nota a pie de página nº 15) se citan las opiniones contrarias expresadas sobre este particular por Beraudo, J.-P., Blanchin, C. y Alexandre, A.

(32) - Apartados 7 y 6, respectivamente.

(33) - Sentencia Benincasa, citada en la nota 16 supra, apartado 31, en la que se hace referencia a la sentencia de 10 de marzo de 1992, Powell Duffryn (C-214/89, Rec. p. I-1745), apartado 37, en la que ya se había afirmado este principio.

(34) - Punto 174.

(35) - Informe Jenard, p. 155.

(36) - Sentencia Estasis Salotti, citada en la nota 4 supra, apartado 7.

(37) - Sentencia Tilly Russ, citada en la nota 3 supra, apartado 14, que remite a las sentencias Estasis Salotti y Segoura, citadas en la nota 4 supra, y de 6 de mayo de 1980, Porta-Leasing (784/79, Rec. p. 1517).

(38) - Ibidem, apartado 15.

(39) - Informe Schlosser, punto 179.

(40) - El hecho de que no se haga referencia expresa a una forma escrita permite admitir asimismo la validez de formas no escritas, consagradas, en su caso, por las prácticas del comercio internacional, como puede ser un simple acuerdo verbal o un gesto ritual, como por ejemplo un apretón de manos.

(41) - Conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Tesauro en el asunto en el que recayó la sentencia MSG, citada en la nota 4 supra, punto 25.

(42) - Sentencia MSG, citada en la nota 4 supra, apartado 17.

(43) - Ibidem, apartado 19; el subrayado es mío.

(44) - En las circunstancias del presente caso, una de las partes del litigio principal es el mandatario de una de las partes iniciales. Por consiguiente, no puede considerarse que el consignatario del buque y del transportista, demandado en el procedimiento principal, sea un tercero con respecto al conocimiento de embarque inicial. En cambio, la situación de la demandante en el procedimiento principal, tenedor del conocimiento de embarque, es diferente. De acuerdo con el Derecho aplicable, puede que se trate de un tercero con respecto al convenio inicial (a este respecto, véase la sentencia Tilly Russ, citada en la nota 3 supra).

(45) - Véase, en favor de esta extensión de los efectos de una cláusula atributiva de competencia a determinadas categorías de terceros, Gothot, P. y Holleaux, D., antes citados, punto 186.

(46) - Sentencia de 14 de julio de 1983 (201/82, Rec. p. 2503), apartado 20.

(47) - Dicha sentencia se refería a la posibilidad de que un tercero con respecto a un contrato de seguro, beneficiario de una cláusula en favor de terceros estipulada por el tomador del seguro, invocara contra el asegurador una cláusula atributiva de competencia inspirada por el fin de protección del asegurado como persona económicamente más débil.

(48) - En favor de una extensión generalizada de la posibilidad de invocar la cláusula a su favor para cualquier beneficiario de una estipulación en favor de terceros, véase Gaudemet-Tallon, H., antes citado, punto 141.

(49) - En particular, los apartados 27 a 29.

(50) - Sentencia Tilly Russ, citada en la nota 3 supra, apartado 25.

(51) - Observo que, en realidad, aunque no se precisara en la resolución de remisión, es probable que el consignatario, demandado en el procedimiento principal, sea considerado por el Juez nacional mandatario del transportista. En ese caso, no podría considerársele como tercero con respecto al conocimiento de embarque, y la situación de hecho sería idéntica a la que dio lugar a la sentencia Tilly Russ, citada en la nota 3 supra: sólo una de las dos partes del litigio principal debería ser considerada tercera con respecto al conocimiento de embarque.

(52) - Sentencia de 24 de junio de 1981 (150/80, Rec. p. 1671), apartado 29.

(53) - Los conceptos de «usos» y de «sector del comercio internacional» son objeto de cuestiones examinadas más adelante.

(54) - Informe Schlosser, punto 179.

(55) - Punto 179.

(56) - Esta redacción se inspira en el apartado 2 del artículo 9 de la Convención de Viena, de 11 de abril de 1980, sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías. Véase el Informe de los Sres. Almeida Cruz, Desantes Real y Jenard relativo al Convenio de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa al Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 1968 (DO 1990, C 189, p. 35, punto 26).

(57) - Informe de los Sres. Jenard y Möller relativo al Convenio sobre la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, celebrado en Lugano el 16 de septiembre de 1988 (DO 1990, C 189, p. 57, puntos 55 a 61).

(58) - Ibidem, punto 58.

(59) - En este mismo sentido, véase, por ejemplo, Gothot, P., Holleaux, D. y Béraudo, J.-P., citados por Alexandre, D., antes citado, nº 257.

(60) - Sentencia Benincasa, citada en la nota 16 supra, apartado 12, que se remite, en particular, a las sentencias de 21 de junio de 1978, Bertrand (150/77, Rec. p. 1431), apartados 14 a 16 y 19, y de 19 de enero de 1993, Shearson Lehman Hutton (C-89/91, Rec. p. I-139), apartado 13.

(61) - Sentencia MSG, citada en la nota 4 supra, apartado 21.

(62) - Ibidem, apartado 23.

(63) - En efecto, el artículo 21 de dicho Convenio -que prevalece sobre las normas del Convenio de Bruselas en el caso de las partes nacionales de Estados que se hayan adherido a dicho Convenio de Naciones Unidas- establece un régimen específico de competencia judicial y, en virtud de su apartado 5, sólo permite los acuerdos de elección de fuero alcanzados con posterioridad a que se produzca un litigio en relación con el contrato de transporte marítimo.

(64) - Véase, por ejemplo, la sentencia Elefanten Schuh, citada en la nota 52 supra, apartado 26.

(65) - Sentencia MSG, citada en la nota 4 supra, apartado 23.

(66) - Ibidem, apartado 23.

(67) - No obstante, véase el comentario sobre la sentencia MSG de Gaudemet-Tallon, H., antes citado, Revue critique de droit international privé, 1997, pp. 572 y 573, para quien la determinación del uso mediante referencia a la Ley de un Estado contratante «corre el riesgo de poner al Juez nacional en situaciones comprometidas».

(68) - Véase el punto 25 in fine de las presentes conclusiones.

(69) - Ibidem, punto 40.

(70) - Punto 15 de las presentes conclusiones. A este respecto, recuerdo, simplemente, que el Tribunal estimó efectivamente que el mero hecho de que se imprima en el dorso del formulario del conocimiento de embarque una cláusula atributiva de competencia no basta para cumplir el requisito de un «convenio escrito» a efectos del artículo 17 del Convenio (sentencia Tilly Russ, citada en la nota 3 supra, apartado 16). En cambio, una cláusula de este tipo puede ser válida si ha sido objeto de un acuerdo verbal confirmado por escrito (ibidem, apartado 17). También sería válida en el supuesto de que forme parte de las relaciones comerciales habituales entre las partes (ibidem, apartado 18).

(71) - Puntos 68 a 85 supra.

(72) - Gothot, P. y Holleaux, D., antes citados, punto 186.

(73) - Apartado 19; el subrayado es mío.

(74) - Punto 25 supra.

(75) - Sentencia MSG, citada en la nota 4 supra, apartado 24.

(76) - Sentencias Estasis Salotti y Segoura, citadas en la nota 4 supra; Tilly Russ, citada en la nota 3 supra, y de 11 de noviembre de 1986, Iveco Fiat (313/85, Rec. p. 3337).

(77) - Véanse, a este respecto, los puntos 89 a 97 supra.

(78) - Sentencia Powell Duffryn, citada en la nota 33 supra, apartado 28.

(79) - Lamy Transport, tomo 2, antes citado, nº 447.

(80) - «El contrato representado por el presente conocimiento de embarque se regirá por el Derecho inglés [...]».

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