EUR-Lex -  61997CC0167 - EL - Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Cosmas της 14ης Ιουλίου 1998

Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

Ι - Εισαγωγικές παρατηρήσεις

1 Με πέντε προδικαστικά ερωτήματα που παραπέμπει στο Δικαστήριο, το House of Lords ζητεί την ερμηνεία του άρθρου 119 της Συνθήκης και των διατάξεων της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (1).

2 Η διαφορά στην κύρια δίκη ανέκυψε σε σχέση με δύο εργαζόμενες, οι οποίες απολύθηκαν από τους εργοδότες τους πριν συμπληρώσουν διετή απασχόληση. Η αιτία της διαφοράς είναι ότι οι απολυθείσες στερούνται του δικαιώματος της «μη καταχρηστικής απολύσεως», το οποίο αναγνωρίζει βρετανικός νόμος στους εργαζομένους, λόγω του ότι δεν πληρούν την προϋπόθεση υπό την οποία τελεί το ενλόγω δικαίωμα, ήτοι την συμπλήρωση διετούς συνεχούς υπηρεσίας μέχρι τον χρόνο της απολύσεως.

3 Τα τιθέμενα ζητήματα είναι αν η ανωτέρω προϋπόθεση της διετίας εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 119 της Συνθήκης ή σ' αυτό της οδηγίας 76/207, αν συνεπάγεται έμμεση δυσμενή μεταχείριση των γυναικών έναντι των ανδρών εργαζομένων (σε καταφατική δε περίπτωση, υπό ποιες προϋποθέσεις μία τέτοια μεταχείριση μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικώς), καθώς επίσης και αν η αποζημίωση, την οποία ο ίδιος βρετανικός νόμος προβλέπει, μεταξύ άλλων, ως κύρωση επί καταχρηστικής ή παράνομης απολύσεως, αποτελεί «αμοιβή» κατά το άρθρο 119 της Συνθήκης ή αν εμπίπτει στην οδηγία 76/207.

ΙΙ - Το νομικό πλαίσιο

Α - Το κοινοτικό νομικό πλαίσιο

4 Το άρθρο 119 της Συνθήκης ΕΚ ορίζει τα εξής:

«Κάθε κράτος μέλος εξασφαλίζει κατά τη διάρκεια του πρώτου σταδίου και διατηρεί στη συνέχεια την εφαρμογή της αρχής της ισότητας των αμοιβών για όμοια εργασία μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών.

Ως αμοιβή νοούνται, κατά την έννοια του παρόντος άρθρου, οι συνήθεις βασικοί ή ελάχιστοι μισθοί ή αποδοχές και όλα τα άλλα οφέλη που παρέχονται άμεσα ή έμμεσα, σε χρήματα ή σε είδος, από τον εργοδότη στον εργαζόμενο, λόγω της σχέσεως εργασίας.

Η ισότητα αμοιβής χωρίς διακρίσεις φύλου συνεπάγεται:

α) ότι η αμοιβή η παρεχόμενη για όμοια εργασία που πληρώνεται κατ' αποκοπήν καθορίζεται με βάση την ίδια μονάδα μετρήσεως·

β) ότι η αμοιβή η παρεχόμενη για εργασία που πληρώνεται με βάση τη χρονική διάρκεια είναι η ίδια για όμοια θέση εργασίας».

5 Το άρθρο αυτό εξειδικεύθηκε με την οδηγία 75/117/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Φεβρουαρίου 1975, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών που αφορούν την εφαρμογή της αρχής της ισότητας των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών (2).

Το άρθρο 1 της οδηγίας ορίζει ειδικότερα ότι η αρχή αυτή συνεπάγεται την εξάλειψη κάθε διακρίσεως με βάση το φύλο όσον αφορά το σύνολο των στοιχείων και των όρων αμοιβής για την ίδια εργασία ή για εργασία στην οποία αποδίδεται ίση αξία, χωρίς πάντως να επηρεάζει το περιεχόμενο ή την έκταση της εν λόγω αρχής, όπως αυτή καθορίζεται στο άρθρο 119 της Συνθήκης (3).

6 ηΕνα έτος μετά την ανωτέρω οδηγία εξεδόθη η οδηγία 76/207, σκοπός της οποίας, σύμφωνα με το άρθρο 1, είναι η εφαρμογή, εντός των κρατών μελών, της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση καθώς και τους όρους εργασίας.

7 Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας ορίζει ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται «την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συνδυασμό, ιδίως, με την οικογενειακή κατάσταση».

8 Το άρθρο 5, της οδηγίας ορίζει ότι:

«1. Η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως, συνεπάγεται την εξασφάλιση σε άνδρες και γυναίκες των αυτών όρων, χωρίς διάκριση βασιζόμενη στο φύλο.

2. Για το σκοπό αυτόν, τα Κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε:

α) να καταργηθούν οι νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις που είναι αντίθετες προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως·

(...).»

9 To άρθρο 6 επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να εισαγάγουν στην εσωτερική τους έννομη τάξη τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να καταστεί δυνατό σε κάθε πρόσωπο που θεωρεί ότι θίγεται από τη μη εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως «να διεκδικεί τα δικαιώματά του διά της δικαστικής οδού».

Β - Tο εθνικό νομικό πλαίσιο

10 Στο Ηνωμένο Βασίλειο, το δικαίωμα των εργαζομένων να μη απολύονται καταχρηστικώς (right not to be unfairly dismissed) καθιερώθηκε το πρώτον με τον Industrial Relations Act του 1971. Η καθιέρωση του δικαιώματος αυτού τελούσε σε αρμονία με την σύσταση υπ' αριθ. 119 της Διεθνούς Οργανώσεως Εργασίας, του έτους 1963, σύμφωνα με την οποία η σύμβαση εργασίας δεν πρέπει να λύεται χωρίς έγκυρη αιτία.

11 Κατά τον χρόνο συνδρομής των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, το δικαίωμα των εργαζομένων να μη απολύονται καταχρηστικώς ρυθμιζόταν στα άρθρα 54 έως 80 του Employment Protection (Consolidation) Act του 1978 (στο εξής: νόμος του 1978), όπως τροποποιήθηκε το 1985 (4).

12 Ειδικότερα, το άρθρο 54 του νόμου ορίζει ότι, σε κάθε απασχόληση στην οποία έχει εφαρμογή το άρθρο αυτό, κάθε μισθωτός δικαιούται να μη απολύεται καταχρηστικώς από τον εργοδότη του.

13 Σύμφωνα με το άρθρο 57, προκειμένου να διαγνωσθεί αν μία απόλυση είναι καταχρηστική ή όχι, o εργοδότης πρέπει να υποδείξει τον λόγο της απολύσεως, και ότι ο λόγος αυτός είναι είτε ένας από τους αναφερομένους στον νόμο, είτε άλλος σοβαρός λόγος που να επιτρέπει την απόλυση (παράγραφος 1).

Οι μνημονευόμενοι στον νόμο λόγοι δύναται να αναφέρονται στις ικανότητες ή τα προσόντα του εργαζομένου, στην συμπεριφορά του, στο γεγονός ότι ήταν υπεράριθμος, ή στο ότι ο εργαζόμενος δεν μπορούσε να κατέχει νομίμως την θέση του (παράγραφος 2). Πάντως, ορισμένοι λόγοι θεωρούνται ως απαράδεκτοι ευθέως εκ του νόμου, όπως η εγκυμοσύνη και η συνδικαλιστική δραστηριότητα.

Εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις της 1ης παραγράφου, το ζήτημα του καταχρηστικού ή μη της απολύσεως πρέπει να κρίνεται κατ' ουσίαν λαμβανομένων υπόψει των συγκεκριμένων περιστάσεων, μεταξύ των οποίων το μέγεθος και οι πόροι της επιχειρήσεως, σύμφωνα με την επιείκεια (παράγραφος 3).

14 Σύμφωνα με το άρθρο 68, εφόσον το αρμόδιο προς τούτο Industrial Tribunal διαπιστώσει το βάσιμο σχετικής προσφυγής του απολυθέντος, έχει την δυνατότητα να επιβάλει τριών ειδών κυρώσεις, κατόπιν συνεννοήσεως με τον προσφεύγοντα. Ειδικότερα:

α) Το δικαστήριο δύναται να εκδώσει διάταξη περί επανεντάξεως (reinstatement) του εργαζομένου στην θέση από την οποία απολύθηκε, εφόσον τούτο ζητηθεί από τον ίδιο. O εργοδότης υποχρεούται να θεωρήσει τον εργαζόμενο ως μηδέποτε απολυθέντα. Το δικαστήριο καθορίζει τα δικαιώματα του εργαζομένου. Ιδίως, υποχρεώνει τον εργοδότη να καταβάλει στον εργαζόμενο όλα τα ποσά τα οποία ο τελευταίος θα εισέπραττε κανονικά αν δεν είχε απολυθεί (άρθρο 69, παράγραφος 2).

β) Αν η επανένταξη δεν είναι εφικτή, το δικαστήριο δύναται να υποχρεώσει τον εργοδότη, τον διάδοχό του ή τον συνεταίρο του να επαναπροσλάβει τον απολυθέντα (reengagement), σε θέση παρόμοια με εκείνη από την οποία απολύθηκε ή σε άλλη προσήκουσα θέση, προσδιορίζοντας ταυτόχρονα τα πάσης φύσεως δικαιώματα του εργαζομένου, όπως την αμοιβή, τις απαιτήσεις του για το διάστημα της απολύσεως, την αρχαιότητα στην νέα θέση, τον χρόνο συμμορφώσεως του εργοδότη κ.λπ. (άρθρο 69, παράγραφος 4).

γ) Τέλος, εφόσον οι ανωτέρω λύσεις δεν είναι πρόσφορες ή δεν ευδοκιμήσουν, το δικαστήριο δύναται να επιδικάσει αποζημίωση λόγω καταχρηστικής απολύσεως (άρθρο 68, παράγραφος 2).

15 Στην τελευταία αυτή περίπτωση, η αποζημίωση περιλαμβάνει, σε γενικές γραμμές, τα εξής στοιχεία: πρώτον, μία βασική αποζημίωση η οποία αποσκοπεί να αναπληρώσει τις απολεσθείσες αμοιβές του εργαζομένου λόγω της απολύσεως (άρθρο 73)· και, δεύτερον, ένα αντισταθμιστικό ποσόν, το οποίο, κατά την κρίση του δικαστηρίου, είναι εύλογο και δίκαιο να καταβληθεί στον εργαζόμενο ενόψει των περιστάσεων, εξαιτίας της βλάβης που υπέστη ο τελευταίος, εφόσον αυτή η βλάβη δύναται να καταλογισθεί στον εργοδότη (άρθρο 74).

16 Θα πρέπει να σημειωθεί ιδιαιτέρως ότι σε ορισμένες περιπτώσεις, ο νόμος προβλέπει την καταβολή συμπληρωματικής, αυξημένης αποζημιώσεως. Σύμφωνα με το άρθρο 71, παράγραφος 3, τέτοιες περιπτώσεις είναι, ιδίως:

«μία απόλυση η οποία συνιστά πράξη δυσμενούς διακρίσεως κατά την έννοια του Sex Discrimination Act 1975 [νόμος περί των διακρίσεων που βασίζονται στο φύλο] απαγορευομένη δυνάμει του νόμου αυτού» (στοιχείο b), καθώς επίσης και

απόλυση που συνιστά δυσμενή διάκριση απαγορευομένη από τον Race Relations Act 1976 [νόμος περί των φυλετικών σχέσεων] (στοιχείο c).

17 Το δικαίωμα στην μη καταχρηστική απόλυση, όμως, τελεί υπό μία σημαντική χρονική προϋπόθεση. Πράγματι, το άρθρο 64 του νόμου, όπως τροποποιήθηκε με την Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order του 1985 (απόφαση περί τροποποιήσεως του χρόνου απασχολήσεως που απαιτείται για την πρόσβαση στο δικαίωμα προστασίας κατά της καταχρηστικής απολύσεως) (5), προβλέπει ότι το άρθρο 54 δεν εφαρμόζεται επί μισθωτών που δεν συμπλήρωσαν συνεχή απασχόληση τουλάχιστον δύο ετών κατά την ημερομηνία λύσεως της σχέσεως εργασίας.

18 Η προϋπόθεση αυτή γνώρισε αυξομοιώσεις τις οποίες θεωρώ χρήσιμο να επισημάνω, αυξομοιώσεις οι οποίες απηχούν εν πολλοίς την φιλοσοφία των πολιτικών παρατάξεων που άσκησαν διαδοχικά την εξουσία στην Βρετανία τα τελευταία τριάντα περίπου χρόνια.

αΟπως προκύπτει από τα στοιχεία που προσκομίζουν οι διάδικοι, ο χρονικός αυτός περιορισμός εισήχθη το πρώτον με τον Industrial Relations Act 1971 (άρθρο 28) και ισούτο προς 104 εβδομάδες (περίπου 2 έτη).

Το 1974, o Trade Union and Labour Relations Act 1974 κατήργησε τον προηγούμενο νόμο, επανεισήγαγε όμως την προστασία των εργαζομένων κατά της καταχρηστικής απολύσεως και όρισε την κρίσιμη περίοδο σε ένα έτος, το οποίο ακολούθως έγινε (επί κυβερνήσεως των Εργατικών) 26 εβδομάδες.

Ο νόμος του 1978 διατήρησε την περίοδο των 26 εβδομάδων.

Το 1979, επί Συντηρητικής κυβερνήσεως, με την Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1979, το όριο αυτό διπλασιάσθηκε και ανήλθε σε ένα έτος.

Το 1980, επί ομοίας κυβερνήσεως, το όριο αυτό τροποποιήθηκε εν μέρει και ανήλθε, προκειμένου περί εργαζομένων σε μικρές επιχειρήσεις, δηλαδή επιχειρήσεις που απασχολούν κάτω των 20 ατόμων, σε δύο έτη (άρθρο 8 του Employment Act 1980).

Tα όρια αυτά (ήτοι ένα έτος προκειμένου περί επιχειρήσεων άνω των 20 εργαζομένων και δύο έτη προκειμένου περί επιχειρήσεων κάτω των 20 εργαζομένων) ίσχυαν μέχρι το 1985, μέχρις ότου δηλαδή, με την προαναφερθείσα απόφαση του 1985, το όριο έγινε δύο έτη ενιαίως για όλες τις κατηγορίες εργαζομένων.

III - Τα πραγματικά περιστατικά

19 Όπως προκύπτει από την δικογραφία της κύριας δίκης, η Nicole Seymour-Smith προσελήφθη την 1η Φεβρουαρίου 1990 στην εταιρία C. and Co, Estate Agents, ως γραμματέας. Μετά πάροδο διμήνου περίπου, σύμφωνα με την αιτούσα, ο εργοδότης της άρχισε να της συμπεριφέρεται με προσβλητικό τρόπο. Μεταξύ των άλλων, φέρεται ότι, μετά την απόλυση της καθαρίστριας, την υποχρέωσε να καθαρίζει το γραφείο του, ισχυριζόμενος ότι αυτό ήταν μέρος των καθηκόντων της ως γραμματέως και ότι ήταν «γυναικεία δουλειά» που δεν προσιδίαζε στο άρρεν προσωπικό του γραφείου. Επίσης, ότι την αποκαλούσε ενώπιον του προσωπικού με προσβλητικά ονόματα. Μετά ταύτα, η αιτούσα απολύθηκε την 1η Μαου 1991.

20 Ενόψει τούτων, με αίτησή της προς το Industrial Tribunal, η αιτούσα ζήτησε να θεωρηθεί η απόλυσή της ως καταχρηστική και να υποχρεωθεί ο εργοδότης της σε αποζημίωση.

21 Aπό την απόφαση του Divisional Court (σ. 3) προκύπτει ότι η αίτησή της κρίθηκε απαράδεκτη λόγω του ότι η αιτούσα δεν είχε συμπληρώσει διετή απασχόληση στον εργοδότη της, σύμφωνα με την απόφαση του 1985.

22 Η Laura Perez, προσελήφθη την 19η Φεβρουαρίου 1990 στην εταιρία Μ. S. Restoration Ltd, ως officer manager/personal assistant ενός εκ των διευθυντών της. Κατά την αιτούσα, ο ενλόγω διευθυντής ήταν ικανοποιημένος με την απόδοσή της και της είχε υποσχεθεί επανειλημμένως ότι θα της χορηγούσε διάφορες παροχές και οφέλη, μεταξύ των οποίων μερίδιο και την θέση γραμματέως σε μία νέα εταιρία την οποία επρόκειτο να συστήσει. Η εταιρία πράγματι συνεστήθη, πλην όμως η αιτούσα δεν έλαβε την θέση γραμματέως ούτε μερίδιο στην εταιρία, για τον λόγο δε αυτό παραπονέθηκε στον διευθυντή της. Λίγες ημέρες αργότερα η αιτούσα έλαβε την κανονική της άδεια, κατά την επιστροφή της όμως, την 25η Μαρτίου 1991, ο διευθυντής της της ενεχείρισε την απόλυσή της.

23 Ενόψει τούτων, η δεύτερη αιτούσα προσέφυγε στο Industrial Tribunal παραπονούμενη ότι η απόλυσή της ήταν καταχρηστική και δήλωσε ότι αξιώνει αποζημίωση από τον εργοδότη της.

24 Με επιστολή του ο γραμματέας του δικαστηρίου την ενημέρωσε ότι η αίτησή της δεν μπορεί κατ' αρχήν να εγγραφεί, διότι η αιτούσα δεν συμπλήρωσε διετή εργασία στον εργοδότη της, όπως απαιτεί η απόφαση του 1985.

25 Ακολούθως, οι αιτούσες ζήτησαν από το Queen's Bench Division του High Court την άδεια να ασκήσουν αίτηση προς έλεγχο της νομιμότητας («judicial review») της κανονιστικής αποφάσεως του 1985 περί τροποποιήσεως του άρθρου 64 του νόμου του 1978, υποστηρίζοντας ότι η απόφαση αυτή αντίκειται στις διατάξεις της οδηγίας 76/207. Η άδεια τους εδόθη στις 12 Σεπτεμβρίου 1991.

26 Ενώπιον του Divisional Court, οι αιτούσες προέβαλαν ότι η ανωτέρω προϋπόθεση της διετίας συνεπάγεται έμμεση διάκριση εις βάρος των γυναικών και ότι δεν δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Συναφώς, επικαλέσθηκαν στατιστικά στοιχεία, από τα οποία προέκυπτε ότι, κατά την περίοδο 1985-1990, τα ποσοστά των γυναικών που εμπίπτουν στον κανόνα της διετίας είναι μεγαλύτερα από αυτά των ανδρών. Ο Secretary of State, χωρίς να τα αντικρούσει, υποστήριξε ότι τα δεδομένα αυτά δεν αποδεικνύουν ότι ο αμφισβητούμενος κανόνας ενέχει διακρίσεις και ότι, εν πάση περιπτώσει, δικαιολογείται από λόγους κοινωνικής πολιτικής, συνισταμένους στην διευκόλυνση των εργοδοτών να προσλάβουν περισσότερο προσωπικό.

27 Στις 20 Μαου 1994, το Divisional Court απέρριψε την αίτηση των αιτουσών, κρίνοντας ότι η απόφαση του 1985 δεν συνεπάγεται δυσμενή μεταχείριση των γυναικών αντίθετη προς την οδηγία 76/207· εάν όμως συνέβαινε τούτο, δεν προέκυπταν αντικειμενικοί λόγοι δυνάμενοι να το δικαιολογήσουν.

28 Κατά της τελευταίας αποφάσεως, οι αιτούσες άσκησαν έφεση ενώπιον του Court of Appeal. Το τελευταίο, στις 31 Ιουλίου 1995, έκρινε ότι η επίμαχη διάταξη του 1985 συνεπήγετο έμμεση δυσμενή διάκριση των γυναικών κατά τον κρίσιμο χρόνο κατά παράβαση της οδηγίας 76/207, η οποία δεν μπορούσε να δικαιολογηθεί αντικειμενικώς. Το ίδιο δικαστήριο, εξάλλου, επέτρεψε στις αιτούσες να προβάλουν νέο ισχυρισμό, κατά τον οποίο η επίμαχη εθνική διάταξη είναι αντίθετη και στο άρθρο 119 της Συνθήκης. Ωστόσο, το Court of Appeal αρνήθηκε να εκδώσει διάταξη «certiorari» επί του σημείου αυτού, διότι δεν επείσθη ότι η αποζημίωση λόγω καταχρηστικής απολύσεως συνιστά «αμοιβή» κατά την έννοια του άρθρου 119 της Συνθήκης.

29 Κατόπιν ασκήσεως αιτήσεως αναιρέσεως, το House of Lords εξαφάνισε εν μέρει την απόφαση του Court of Appeal. Δεδομένου δε ότι είχε αμφιβολίες ως προς τον χαρακτηρισμό και την νομιμότητα του επίμαχου εθνικού μέτρου από απόψεως κοινοτικού δικαίου, παρέπεμψε στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα:

ΙV - Τα προδικαστικά ερωτήματα

«1) Αποτελεί η επιδικαζόμενη αποζημίωση για την προσβολή του δικαιώματος προστασίας από παράνομη απόλυση δυνάμει εθνικής νομοθεσίας, όπως είναι ο Employment Protection (Consolidation) Act 1978 "αμοιβή" υπό την έννοια του άρθρου 119 της Συνθήκης ΕΚ;

2) Αν η απάντηση στο ερώτημα 1 είναι καταφατική, εμπίπτουν οι προϋποθέσεις που καθορίζουν αν ένας εργαζόμενος έχει το δικαίωμα να μη απολυθεί κατά τρόπο παράνομο εντός του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 119, ή σ' αυτό της οδηγίας 76/207;

3) Ποιο είναι το νομικό κριτήριο προκειμένου να κριθεί αν ένα μέτρο θεσπισθέν από κράτος μέλος έχει σε τέτοιον βαθμό διαφορετικά αποτελέσματα μεταξύ ανδρών και γυναικών ώστε να ισοδυναμεί με έμμεση δυσμενή διάκριση κατά την έννοια του άρθρου 119 της Συνθήκης ΕΚ, εκτός αν αποδεικνύεται ότι βασίζεται σε άλλους, αντικειμενικά δικαιολογημένους παράγοντες, εκτός του φύλου;

4) Πότε πρέπει να εφαρμόζεται το νομικό αυτό κριτήριο σε μέτρο θεσπισθέν από κράτος μέλος; Ειδικότερα, σε ποιο από τα επόμενα χρονικά σημεία - ή σε ποιο άλλο χρονικό σημείο - πρέπει το ενλόγω κριτήριο να εφαρμόζεται:

α) κατά τη θέσπιση του μέτρου·

β) κατά την έναρξη ισχύος του μέτρου·

γ) κατά την απόλυση του εργαζομένου;

5) Ποιες είναι οι νομικές προϋποθέσεις για να αποδειχθεί ότι ένα μέτρο που θεσπίστηκε από κράτος μέλος σε εκτέλεση της κοινωνικής πολιτικής του δικαιολογείται αντικειμενικά, για τους σκοπούς της κατά το άρθρο 119 έμμεσης δυσμενούς διακρίσεως; Ειδικότερα, τι στοιχεία χρειάζεται ένα κράτος μέλος να προσκομίσει προς στήριξη των λόγων που αυτό προβάλλει ως δικαιολογία;»

V - Απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα

Α - Προκαταρκτικές παρατηρήσεις επί των δύο πρώτων ερωτημάτων

30 Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα ερωτάται αν η αποζημίωση επί καταχρηστικής απολύσεως, όπως αυτή που προβλέπεται από τον νόμο του 1978, συνιστά «αμοιβή» σύμφωνα με το άρθρο 119 της Συνθήκης. Με το δεύτερο ερωτάται κατ' ουσίαν αν οι προϋποθέσεις του δικαιώματος μη καταχρηστικής απολύσεως, μεταξύ των οποίων και ένα χρονικό όριο όπως το επίμαχο, εμπίπτουν στο άρθρο 119 ή στην οδηγία 76/207.

31 Από την αντιπαραβολή των δύο ερωτημάτων, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις του νόμου του 1978 που προεκτέθηκαν και τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης, προκύπτει ότι τα ζητήματα που θέτουν τα δύο πρώτα ερωτήματα είναι διαφορετικά και ότι προηγείται, από λογικής και νομικής απόψεως, η εξέταση του δευτέρου ερωτήματος.

32 Πράγματι, η διαφορά στην κύρια δίκη δεν αναφέρεται στην λήψη ή στο ύψος της αποζημιώσεως, αλλά στο αν οι αιτούσες έχουν ή όχι το δικαίωμα να μη απολυθούν καταχρηστικά, δηλαδή αναιτιολόγητα. Εξάλλου, και στην περίπτωση ακόμη που ήθελε κριθεί ότι οι αιτούσες έχουν το δικαίωμα αυτό, η λήψη της αποζημιώσεως δεν είναι αυτόματη, αλλά εξαρτάται από την προηγούμενη κρίση του αρμοδίου δικαστηρίου ότι η απόλυση υπήρξε καταχρηστική. Τέλος, η αποζημίωση αποτελεί μία από τις κυρώσεις που δύναται να επιβάλει το εθνικό δικαστήριο επί καταχρηστικής απολύσεως και όχι την μόνη. Επομένως, κανονικά θα έπρεπε να προηγηθεί η έρευνα του δεύτερου ερωτήματος.

33 Ωστόσο, επειδή οι αιτούσες και η Επιτροπή θεωρούν ότι η απάντηση στο πρώτο ερώτημα επηρεάζει την απάντηση στο δεύτερο, δεν βλάπτει, για λόγους πληρότητας, να εξετασθούν τα ερωτήματα με την σειρά που τα θέτει το παραπέμπον δικαστήριο.

Β - Επί του πρώτου ερωτήματος

34 Οι αιτούσες και η Επιτροπή, επικαλούμενες, μεταξύ των άλλων, τις αποφάσεις της 17ης Μαου 1990, Barber (6), και της 27ης Ιουλίου 1990, Kowalska (7), υποστηρίζουν ότι μία αποζημίωση λόγω καταχρηστικής απολύσεως, όπως αυτή στην κύρια δίκη, αποτελεί πλεονέκτημα το οποίο ο εργοδότης καταβάλλει στον εργαζόμενο μετά την λήξη της συμβάσεως εργασίας και εξαιτίας αυτής και, επομένως, αποτελεί αμοιβή κατ' άρθρο 119 της Συνθήκης.

35 Αντιθέτως, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου υποστηρίζει, όσον αφορά την ουσία του ζητήματος, ότι η αποζημίωση αυτή δεν αποτελεί αμοιβή υπό την ανωτέρω έννοια, διότι χορηγείται λόγω της παραγνωρίσεως ενός όρου εργασίας και όχι έναντι παρασχεθείσης εργασίας. Επομένως, κατά την ίδια κυβέρνηση, ελλείπει το ουσιώδες χαρακτηριστικό της αμοιβής, ως αντιπαροχής για παρασχεθείσα εργασία.

36 Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο με τις προαναφερθείσες αποφάσεις, η έννοια της αμοιβής του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 119 περιλαμβάνει όλα τα οφέλη σε χρήμα ή σε είδος, παρόντα ή μέλλοντα, αρκεί να καταβάλλονται, έστω και εμμέσως, από τον εργοδότη στον εργαζόμενο λόγω της εργασίας του τελευταίου και ότι, επομένως, το γεγονός ότι ορισμένες παροχές καταβάλλονται μετά την λήξη της σχέσεως εργασίας δεν αποκλείει να έχουν χαρακτήρα αμοιβής κατά την έννοια του άρθρου 119 της Συνθήκης. Ειδικότερα, η αποζημίωση που καταβάλλει ο εργοδότης στον εργαζόμενο λόγω της απολύσεώς του για οικονομικούς λόγους αποτελεί μορφή ετεροχρονισμένης αμοιβής που δικαιούται ο εργαζόμενος λόγω της εργασίας του και η οποία του καταβάλλεται κατά την διακοπή της εργασιακής σχέσεως προκειμένου να διευκολύνει την προσαρμογή του στις νέες καταστάσεις που προκύπτουν εξ αυτής. Επομένως, παρόμοια αποζημίωση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 119 της Συνθήκης (8).

37 Για την ταυτότητα του λόγου, αποζημίωση που χορηγείται από τον εργοδότη στον εργαζόμενο λόγω καταχρηστικής απολύσεως, όπως στην προκειμένη περίπτωση, αποτελεί εν ευρεία εννοία «αμοιβή» η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 119.

38 Τα επιχειρήματα της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου δεν μπορούν να γίνουν δεκτά. Το γεγονός ότι επί καταχρηστικής απολύσεως δεν παρεσχέθη εν τοις πράγμασι εργασία δεν είναι κρίσιμο, διότι η μη παροχή εργασίας δεν οφείλεται στον εργαζόμενο αλλά στον εργοδότη, ο οποίος προκάλεσε την καταχρηστική απόλυση. Στην περίπτωση αυτή, όπως άλλωστε προβλέπει ο βρετανικός νόμος, η αποζημίωση σκοπεί να παράσχει στον εργαζόμενο ό,τι θα εδικαιούτο να εισπράξει ο τελευταίος αν η εργασιακή σχέση δεν είχε διακοπεί παρανόμως από τον εργοδότη. Επομένως, και η αποζημίωση αυτή έχει ως αιτία την εργασιακή σχέση.

Η απόφαση της 15ης Ιουνίου 1978, Defrenne III (9), την οποία επικαλείται η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, δεν παρέχει επιχείρημα υπέρ της απόψεώς της. Με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι ένας όρος εργασίας, όπως ο καθορισμός ορίου ηλικίας για την απόλυση εργαζομένου, δεν εμπίπτει στο άρθρο 119 της Συνθήκης (σκέψη 24). Όμως, το ζήτημα αυτό θα τεθεί στα πλαίσια του δευτέρου ερωτήματος και όχι του παρόντος, το οποίο δεν αφορά σε όρο απολύσεως, αλλά σε αποζημίωση, δηλαδή, σύμφωνα με την σχετική νομολογία του Δικαστηρίου, σε ετεροχρονισμένη αμοιβή.

Γ - Επί του δευτέρου ερωτήματος

39 Οι αιτούσες υποστηρίζουν ότι, εφόσον γίνει δεκτό ότι η αποζημίωση αποτελεί αμοιβή κατά την έννοια του άρθρου 119 της Συνθήκης, τότε και το δικαίωμα της μη καταχρηστικής απολύσεως, το οποίο επιτρέπει την πρόσβαση στην ενλόγω αποζημίωση, εμπίπτει επίσης στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου αυτού και όχι στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 76/207. Εξάλλου, τονίζουν ότι, σύμφωνα με την νομολογία του Δικαστηρίου, το άρθρο 119 έχει και κάθετο και οριζόντιο άμεσο αποτέλεσμα· εάν το επίμαχο μέτρο κριθεί ότι είναι αντίθετο με την αρχή της ισότητας των αμοιβών, η δυνατότητα επικλήσεως που παρέχει το άρθρο 119 θα τους επιτρέψει να στραφούν ευθέως κατά του εργοδότη τους για να διεκδικήσουν την αποζημίωση. Τούτο δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί μέσω της οδηγίας 76/207, πράγμα που θα στερούσε την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων από κάθε πρακτικό αποτέλεσμα.

40 Παρόμοια άποψη υποστηρίζει και η Επιτροπή. Τονίζει επιπλέον ότι οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες ο εργαζόμενος αποκτά πρόσβαση στην αποζημίωση, όπως στην προκειμένη περίπτωση το δικαίωμα της μη καταχρηστικής απολύσεως, εμπίπτουν στο άρθρο 119. Αντιθέτως, άλλες περιπτώσεις, όπως επί παραδείγματι η επανένταξη ή η επαναπρόσληψη του απολυθέντος, εμπίπτουν στην οδηγία 76/207.

41 Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου έχει την γνώμη ότι, ανεξαρτήτως της απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, το δεύτερο ερώτημα αφορά σε όρο απολύσεως, ο οποίος υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 76/207.

42 Η άποψη των αιτουσών και της Επιτροπής δεν μπορούν να γίνουν δεκτές.

43 Θα πρέπει να τονισθεί καταρχάς ότι το ζήτημα αν ένα εθνικό μέτρο εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ενός ή του άλλου κανόνα του κοινοτικού δικαίου πρέπει να κρίνεται με αντικειμενικά κριτήρια, ενόψει, αφενός μεν του ειδικού σκοπού εκάστου των κοινοτικών κανόνων που έλκονται εκ πρώτης όψεως σε εφαρμογή, αφετέρου δε της φύσεως του επίμαχου εθνικού μέτρου και των περιστατικών της συγκεκριμένης διαφοράς. Επομένως, δεν λαμβάνονται υπόψη υποκειμενικές θεωρήσεις, όπως ποιος κανόνας προσφέρει δραστικότερα μέσα για την επίτευξη του αποτελέσματος στο οποίο αποβλέπουν οι εκάστοτε ενδιαφερόμενοι. Τούτο δε ανεξαρτήτως του ότι από την ανάλυση που θα ακολουθήσει θα προκύψει, πιστεύω, ότι η επίμαχη εθνική διάταξη αντίκειται ευθέως, και μάλιστα πολλαπλώς, στις διατάξεις της οδηγίας 76/207, η οποία, άλλωστε, περέχει σχεδόν εξίσου δραστικά μέσα με το άρθρο 119 για την θεραπεία της καταστάσεως στην οποία περιήλθαν οι αιτούσες.

44 Όσον αφορά την ουσία, υπενθυμίζεται ότι στην υπόθεση 149/77, Defrenne III, εργαζομένη είχε απολυθεί λόγω συμπληρώσεως ορίου ηλικίας μικρότερου από το ισχύον για τους άνδρες, ετέθη δε ζήτημα αν τούτο συνιστά δυσμενή διάκριση. Με την απόφαση της 15ης Ιουνίου 1978, η οποία μνημονεύθηκε ήδη (10), το Δικαστήριο, έκανε σαφή διάκριση μεταξύ ισότητας ανδρών και γυναικών όσον αφορά τις αμοιβές, η οποία εμπίπτει στο άρθρο 119, και ισότητας όσον αφορά τους λοιπούς όρους εργασίας, οι οποίοι εμπίπτουν στα άρθρα 117 και 118 αυτής, έκρινε δε περαιτέρω ότι οι τυχόν χρηματικές συνέπειες των όρων εργασίας - όπως η αποζημίωση την οποία διεκδικούσε η Defrenne - δεν αρκούν για να τις υπαγάγουν στο άρθρο 119.

45 Ειδικότερα, το Δικαστήριο έκρινε ότι:

«Σε αντίθεση προς τις διατάξεις των άρθρων 117 και 118, οι οποίες έχουν ουσιαστικά προγραμματικό χαρακτήρα, το άρθρο 119, που περιορίζεται στο πρόβλημα των μισθολογικών διακρίσεων μεταξύ ανδρών και γυναικών εργαζομένων, αποτελεί ειδικό κανόνα, η εφαρμογή του οποίου συνδέεται με συγκεκριμένα δεδομένα.

Υπό τις συνθήκες αυτές, το πεδίο εφαρμογής του άρθρου αυτού δεν μπορεί να επεκταθεί σε στοιχεία της σχέσεως εργασίας άλλα από εκείνα τα οποία αφορά ρητά.

Ειδικότερα, το γεγονός ότι ο προσδιορισμός ορισμένων όρων εργασίας - όπως ο καθορισμός ιδιαίτερου ορίου ηλικίας - μπορεί να έχει χρηματικές συνέπειες, δεν αποτελεί επαρκή λόγο ώστε να εφαρμόζεται στους όρους αυτούς το άρθρο 119, το οποίο στηρίζεται στη στενή σχέση που υπάρχει μεταξύ της φύσεως της παρεχόμενης εργασίας και του ύψους του μισθού» (11).

46 Από την απόφαση προκύπτει ότι η Συνθήκη επιβάλλει μόνο την πρώτης μορφής ισότητα, ενώ η δεύτερη ανάγεται στην ρύθμιση των εν γένει εργασιακών σχέσεων που ανήκει καταρχήν στα κράτη μέλη, εκτός εάν η Κοινότητα έχει θεσπίσει παράγωγους κανόνες στον τομέα αυτό. Ενόψει δε, προφανώς, του ότι κατά τον χρόνο απολύσεως της Defrenne (1968) δεν είχε ακόμη εκδοθεί η οδηγία 76/207, το Δικαστήριο κατέληξε ότι η διαφορά της κύριας δίκης διεπόταν από τις αρχές και τις διατάξεις του εσωτερικού και του διεθνούς δικαίου που ίσχυαν στο αντίστοιχο κράτος μέλος (σκέψεις 30 και επόμενες).

47 Στην υπόθεση 19/81, Burton, το Δικαστήριο ερωτήθηκε αν ο όρος κατά τον οποίο ο άρρην εργαζόμενος πρέπει να έχει συμπληρώσει το 60ό έτος της ηλικίας του για να δικαιούται αποζημιώσεως εθελουσίας εξόδου, ενώ για τις γυναίκες ίσχυε το 55ο έτος, συνιστά διάκριση λόγω φύλου, και αν ναι από ποιες κοινοτικές διατάξεις διέπεται. Με την απόφαση της 16ης Φεβρουαρίου 1982 (12), το Δικαστήριο επεσήμανε ότι:

«(...) το περί ερμηνείας ερώτημα που υπεβλήθη στο Δικαστήριο δεν αφορά την αποζημίωση καθεαυτήν, αλλά το αν οι όροι υπαγωγής στο σύστημα εθελουσίας εξόδου συνιστούν διάκριση. Το θέμα αυτό διέπεται από τις διατάξεις της οδηγίας 76/207 (...) και όχι από το άρθρο 119 της Συνθήκης ή την οδηγία 75/117» (σκέψη 8).

Ακολούθως, το Δικαστήριο εξήτασε το ζήτημα στα πλαίσια του άρθρου 5 της οδηγίας, τονίζοντας ότι:

«Κατά το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207, η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως, συνεπάγεται εξασφάλιση σε άνδρες και γυναίκες των ιδίων όρων, χωρίς διάκριση λόγω φύλου. Στο πλαίσιο της οδηγίας, η λέξη "απόλυση" πρέπει να ερμηνεύεται ευρέως ούτως ώστε να περιλαμβάνει τη λήξη της σχέσεως εργασίας μεταξύ του εργαζομένου και του εργοδότη του, ακόμη και στο πλαίσιο του συστήματος εθελουσίας εξόδου» (σκέψη 9).

48 Mε ταυτόσημες σκέψεις το Δικαστήριο εξήτασε υπό το φως της οδηγίας 76/207, και δη του άρθρου 5, παράγραφος 1, τις εξής περιπτώσεις:

- την απόλυση μισθωτού με την συμπλήρωση ορισμένου ορίου ηλικίας στα πλαίσια ομαδικής απολύσεως λόγω κλεισίματος μέρους των εγκαταστάσεων ορισμένης επιχειρήσεως (13),

- την απόλυση μισθωτής από κρατική αρχή για τον λόγο ότι έχει αποκτήσει ή υπερβεί την νόμιμη ηλικία συνταξιοδοτήσεως για τους υπαλλήλους του Δημοσίου (14),

- καθώς επίσης, αν και με συνοπτικότερη διατύπωση, την απόλυση υπαλλήλου η οποία, κατά μεν τον εργοδότη οφειλόταν σε λόγους περικοπής πλεονάζοντος προσωπικού, κατά δε την απολυθείσα και το δικαστήριο της παραπομπής, στην πρόθεση αλλαγής φύλου που εξεδήλωσε η τελευταία (15).

49 Στην προκειμένη περίπτωση, ο νόμος του 1978 θεσπίζει το δικαίωμα των εργαζομένων να μη απολύονται καταχρηστικώς και ρυθμίζει τους όρους και τις προϋποθέσεις του δικαιώματος αυτού. Η επίμαχη διάταξη του άρθρου 64 εισάγει μία εξαίρεση στον κανόνα αυτόν όσον αφορά μία κατηγορία εργαζομένων, ήτοι τους εργαζομένους που δεν έχουν συμπληρώσει δύο έτη απασχολήσεως, τους οποίους αποστερεί από το δικαίωμα αυτό. Τόσο ο κανόνας όσο και η εξαίρεση αποτελούν όρους υπό τους οποίους επιτρέπεται η απόλυση εργαζομένων και, επομένως εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 76/207 και ειδικότερα στο άρθρο της 5, παράγραφος 1.

50 Οι αιτούσες ιδίως, εμμέσως δε και η Επιτροπή, φαίνεται να θεωρούν ότι, εφόσον η αποζημίωση επί καταχρηστικής απολύσεως αποτελεί «αμοιβή» κατά την έννοια του άρθρου 119 της Συνθήκης, τότε και η επίμαχη περίοδος της διετίας, καθό μέρος αποτελεί όρο της απολύσεως, αποτελεί και όρο της «αμοιβής». Προσδοκούν λοιπόν, ίσως, ότι αν η επίμαχη προϋπόθεση τεθεί εκποδών ως αντίθετη προς την αρχή της ισότητας των αμοιβών, η απόλυσή τους θα θεωρηθεί οπωσδήποτε παράνομη, οπότε, στρεφόμενες αμέσως κατά του εργοδότη τους δυνάμει του οριζοντίου αποτελέσματος του άρθρου 119, θα τύχουν της αποζημιώσεως που προβλέπει ο νόμος.

51 Ο συλλογισμός αυτός περιέχει μία σειρά λογικών και νομικών αλμάτων τα οποία δεν μπορούν να γεφυρωθούν.

52 Καταρχάς δεν είναι αληθές ότι, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες, η τυχόν αντίθεση του κανόνα της διετίας προς το κοινοτικό δίκαιο συνεπάγεται αυτομάτως το παράνομο της απολύσεως των αιτουσών και εντεύθεν την λήψη της αποζημιώσεως.

Η επίμαχη διάταξη, όπως έχει λεχθεί ήδη, εξαιρεί τους εργαζομένους με υπηρεσία μικρότερη της διετίας, όπως οι αιτούσες, από τον κανόνα που εφαρμόζεται για τους λοιπούς εργαζομένους.

Ο κανόνας που ισχύει για τους τελευταίους, όμως, δεν είναι ότι πέραν των δύο ετών απασχολήσεως η απόλυση είναι οπωσδήποτε καταχρηστική, δηλαδή ότι απαγορεύεται η απόλυση. Αντιθέτως, είναι ότι επιτρέπεται μεν η απόλυση, πλην όμως πρέπει να δικαιολογείται από νόμιμη και εύλογη αιτία, και υπόκειται στον έλεγχο του αρμόδιου δικαστηρίου. Αν το δικαστήριο κρίνει ότι δεν συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, τότε η απόλυση θεωρείται καταχρηστική και τίθεται σε εφαρμογή ο μηχανισμός των κυρώσεων κατά του εργοδότη, μία από τις οποίες είναι και η αποζημίωση του απολυθέντος.

Ακόμη και αν η προϋπόθεση της διετίας εισήγε έμμεση δυσμενή διάκριση, όπως υποστηρίζουν οι αιτούσες και η Επιτροπή, η έννομη συνέπεια, σύμφωνα με πάγια νομολογία, θα ήταν ο παραμερισμός της πλημμελούς διατάξεως και η αποκατάσταση της τρωθείσης ισότητας, με την χορήγηση στην ομάδα που υπέστη την δυσμενή μεταχείριση του δικαιώματος που χορηγείται στην ευνοηθείσα ομάδα (16). Το δικαίωμα αυτό, όπως εξέθεσα μόλις ανωτέρω, δεν είναι ότι η απόλυση είναι αυτοδικαίως καταχρηστική, αλλά ότι πρέπει να τυγχάνει νομίμως αιτιολογημένη, υπόκειται δε στον έλεγχο του αρμοδίου δικαστηρίου. Επομένως, το μείζον που μπορούν να επιτύχουν οι αιτούσες με την κήρυξη της επίμαχης διατάξεως ως εισαγούσης έμμεση δυσμενή διάκριση, είναι η κατ' ουσίαν κρίση της απολύσεώς τους από το αρμόδιο δικαστήριο· εάν και εφόσον δε αυτή κριθεί ως καταχρηστική, τότε μόνο θα αποκτήσουν πρόσβαση στην αποζημίωση που προβλέπει ο νόμος. Η τυχόν αναγνώριση στην ομάδα που ανήκουν οι αιτούσες μείζονος δικαιώματος αυτού που χορηγείται από τις πάγιες διατάξεις του νόμου στους λοιπούς εργαζομένους, δηλαδή η θεώρηση όλων των απολύσεων που εχώρησαν πριν από την συμπλήρωση δύο ετών ως καταχρηστικών, θα δημιουργούσε στην πραγματικότητα νέα ανισότητα υπέρ των ήδη θιγομένων και θα ήταν εκτός του γράμματος και του πνεύματος των διατάξεων περί ίσης μεταχειρίσεως.

53 Από την ανάπτυξη που προηγήθηκε συνάγεται ότι η αποζημίωση την οποία δικαιούται ο εργαζόμενος επί καταχρηστικής απολύσεως, έστω και αν συνιστά «αμοιβή» κατά την έννοια του άρθρου 119 της Συνθήκης, έχει πάντως έμμεση απλώς σχέση με την προϋπόθεση της απολύσεως που αποτελεί αντικείμενο του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος. Όπως δε κρίθηκε ήδη με την απόφαση Defrenne III, το γεγονός ότι ορισμένοι όροι εργασίας έχουν χρηματικές συνέπειες δεν επαρκεί ώστε να εφαρμόζεται επ' αυτών το άρθρο 119 της Συνθήκης.

Ασφαλώς, με την εργασία του ο εργαζόμενος αποβλέπει στην αμοιβή. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι όλοι οι όροι εργασίας αποτελούν και όρους της αμοιβής, ώστε να εφαρμόζονται επ' αυτών οι διατάξεις που διέπουν την δεύτερη. Αν έτσι είχε το πράγμα, θα ήταν περιττή η έκδοση της οδηγίας 76/207, όλα δε τα ζητήματα που αφορούν τους όρους εργασίας θα υπήγοντο αδιακρίτως στο άρθρο 119 της Συνθήκης. Η ερμηνεία όμως αυτή έρχεται σε αντίθεση με το ίδιο το γράμμα της διατάξεως και ορθώς έχει αποκρουσθεί από το Δικαστήριο.

54 Μία διευκρίνιση ακόμη για να ολοκληρώσω την ανάπτυξή μου επί του ζητήματος του νομικού πλαισίου, εντός του οποίου θα πρέπει να τοποθετηθεί η υπόθεση.

Ορισμένες αποφάσεις φαίνεται να επεκτείνουν την έννοια της «αμοιβής» και στις προϋποθέσεις ή τον μηχανισμό μέσω του οποίου επιτυγχάνεται η αμοιβή. Έτσι, με την προαναφερθείσα απόφαση Barber το Δικαστήριο, αφού έκρινε ότι οι συντάξεις που καταβάλλονται βάσει των «συμβατικώς αποκλεισθέντων» συστημάτων ασφαλίσεως αποτελούν αμοιβή κατά το άρθρο 119 της Συνθήκης (σκέψη 28), έκρινε ακολούθως ότι ο καθορισμός προϋποθέσεως ηλικίας διαφορετικής ανάλογα με το φύλο αντίκειται στο άρθρο αυτό, διότι «το άρθρο 119 απαγορεύει κάθε διάκριση ως προς τις αμοιβές μεταξύ ανδρών και γυναικώς εργαζομένων, όποιος και αν είναι ο μηχανισμός που καθορίζει την ανισότητα αυτή» (σκέψη 32, η υπογράμμιση δική μου).

Επίσης, με την απόφαση της 7ης Φεβρουαρίου 1991, Nimz (17), κρίθηκε ότι οι κανόνες συλλογικής συμβάσεως που διέπουν την σχεδόν αυτόματη άνοδο εργαζομένου σε ανώτερο μισθολογικό κλιμάκιο εμπίπτουν καταρχήν στην έννοια της αμοιβής κατ' άρθρο 119 της Συνθήκης (σκέψη 10). Ενόψει δε τούτου, κρίθηκε περαιτέρω ότι ο καθορισμός μικρότερου χρόνου υπηρεσίας για τους εργαζομένους με πλήρες ωράριο σε σχέση με τους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο, προς τον σκοπό της ως άνω μισθολογικής εξελίξεως, εισάγει δυσμενή διάκριση κατά των γυναικών αντίθετη προς το άρθρο 119, εφόσον αποδεικνύεται ότι σημαντικά μικρότερος αριθμός ανδρών ανήκουν στην τελευταία κατηγορία (σκέψη 15).

55 Από τις αποφάσεις αυτές, όμως, δεν μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι το Δικαστήριο έχει διευρύνει τόσο την έννοια της «αμοιβής» ώστε να εμπίπτουν σ' αυτήν και όλοι οι όροι εργασίας ή υπηρεσιακής εξελίξεως. Και τούτο διότι, όπως άλλωστε διευκρίνισε το Δικαστήριο με την μεταγενέστερη νομολογία του, στις αποφάσεις αυτές ελήφθη κυρίως υπόψη η άμεση και σχεδόν αυτόματη σύνδεση του κριτηρίου περί του οποίου εκάστοτε επρόκειτο με την αμοιβή, σύνδεση η οποία κατέστησε δυνατόν να συμπεριληφθεί το κριτήριο σε μία ευρεία έννοια της αμοιβής.

56 Επί παραδείγματι, στην υπόθεση C-1/95, Gerster, είχε προβληθεί, κατ' επίκληση της αποφάσεως Nimz, ότι σύστημα που προβλέπει διαφορετικό υπολογισμό της αρχαιότητας για τους υπαλλήλους αφενός με πλήρες ωράριο και αφετέρου με μειωμένο ωράριο αντίκειται στο άρθρο 119 και όχι στην οδηγία 76/207. Με την απόφαση της 2ας Οκτωβρίου 1997 (18), το Δικαστήριο απέρριψε τον σχετικό ισχυρισμό, τονίζοντας ότι στην υπόθεση Nimz η προαγωγή ήταν σχεδόν αυτόματη και επομένως είχε άμεση σχέση με την αμοιβή· αντιθέτως, η επίδικη στην κύρια δίκη ρύθμιση είχε έμμεση σχέση με την αμοιβή, και επομένως δεν ενέπιπτε στο άρθρο 119 της Συνθήκης αλλά στην οδηγία 76/207, στο πλαίσιο της οποίας εξετάσθηκε, ακολούθως, το τεθέν ζήτημα (σκέψεις 22 και επόμενες).

57 Εν συμπεράσματι, η αποζημίωση στην οποία αφορά το πρώτο προδικαστικό ερώτημα αποτελεί απλώς έμμεση και ενδεχόμενη συνέπεια του δικαιώματος της μη καταχρηστικής απολύσεως, στο οποίο αφορά το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα. Επομένως, το γεγονός ότι η αποζημίωση εμπίπτει στο άρθρο 119 της Συνθήκης δεν επηρεάζει τον χαρακτήρα του τελευταίου δικαιώματος ως όρου απολύσεως ο οποίος εμπίπτει στην οδηγία 76/207. Κατά συνέπεια, το ζήτημα αν η μη χορήγηση στους εργαζομένους που δεν συμπλήρωσαν διετή απασχόληση του δικαιώματος της μη καταχρηστικής απολύσεως συνιστά δυσμενή διάκριση σε βάρος των γυναικών, θα πρέπει να κριθεί με βάση τις διατάξεις της οδηγίας 76/207 και όχι του άρθρου 119 της Συνθήκης.

Δ - Επί των λοιπών ερωτημάτων

58 Με το τρίτο, το τέταρτο και το πέμπτο ερώτημα, το παραπέμπον δικαστήριο ζητεί να πληροφορηθεί κατ' ουσίαν υπό ποίους όρους ένα μέτρο, όπως η επίμαχη προϋπόθεση της διετίας, συνιστά έμμεση δυσμενή διάκριση σε βάρος των γυναικών, σε ποιο χρονικό σημείο πρέπει να αναχθεί ο δικαστής για να διαπιστώσει την διάκριση αυτή και πότε η τελευταία μπορεί να θεωρηθεί ότι δικαιολογείται αντικειμενικώς.

59 Το παραπέμπον δικαστήριο θέτει τα ανωτέρω ερωτήματα αναφερόμενο ρητώς στο άρθρο 119 της Συνθήκης. Ωστόσο, ενόψει της απαντήσεως στο δεύτερο ερώτημα, το ζήτημα της τυχόν αντιθέσεως ενός εθνικού μέτρου, όπως το επίδικο, προς το κοινοτικό δίκαιο θα πρέπει να εξετασθεί στα πλαίσια της οδηγίας 76/207.

60 Οι αιτούσες υποστηρίζουν ότι το μέτρο εισάγει έμμεση δυσμενή διάκριση κατά των γυναικών. Και τούτο διότι, από στατιστικά στοιχεία που επικαλέσθηκαν ενώπιον των αγγλικών δικαστηρίων προκύπτει, κατά την άποψή τους, ότι το επίδικο μέτρο δύναται να πλήξει περισσότερες γυναίκες από άνδρες εργαζομένους, δεδομένου ότι το ποσοστό των γυναικών με δύο ή λιγότερα έτη υπηρεσίας σε σχέση με το συνολικό ποσοστό του γυναικείου εργατικού πληθυσμού παρουσιάζεται μεγαλύτερο από το ποσοστό των ανδρών εργαζομένων με αντίστοιχο χρόνο απασχολήσεως σε σχέση με το συνολικό ανδρικό εργατικό δυναμικό. Κατά τις αιτούσες, εξάλλου, το επίδικο μέτρο δεν δικαιολογείται αντικειμενικά.

Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, χωρίς να αμφισβητεί τα στατιστικά δεδομένα καθεαυτά, παρατηρεί ότι η διαφορά μεταξύ του ποσοστού των γυναικών εργαζομένων που θίγονται από το επίμαχο μέτρο σε σχέση με το ποσοστό των ανδρών είναι πολύ μικρή, προβάλλει μάλιστα ότι η διαφορά αυτή τείνει να εκλείψει τελευταία. Εν πάση περιπτώσει, κατά την Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, η διαφορά δεν είναι τόσο «μεγάλη» ή «σημαντική», ώστε να υποδηλώνει εκ πρώτης όψεως δυσμενή διάκριση, σύμφωνα με την νομολογία του Δικαστηρίου. Εξάλλου, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου θεωρεί ότι κρίσιμος χρόνος για την διαπίστωση τυχόν ανισότητας είναι ο χρόνος απολύσεως. Τέλος, σημειώνει ότι το επίμαχο μέτρο είχε ως στόχο κυρίως την ενίσχυση της απασχολήσεως, πλην όμως δηλώνει ότι αδυνατεί να παράσχει στοιχεία περί του αν πράγματι το μέτρο είχε την προσδοκώμενη επίδραση στην αγορά εργασίας.

Η Επιτροπή έχει την ίδια κατά βάση άποψη με τις αιτούσες, μνημονεύει δε, παρεμπιπτόντως, και ένα, αμερικανικής εμπνεύσεως, σύστημα ελέγχου των στατιστικών δεδομένων και διαγνώσεως τυχόν έμμεσης δυσμενούς διακρίσεως, το οποίο, πάντως, δεν φαίνεται να συνάδει με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου στα θέματα αυτά.

61 Έχω τη γνώμη ότι η βάση στην οποία τοποθετούν το ζήτημα οι αιτούσες και η Επιτροπή, αποδέχεται δε και η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, δεν είναι ορθή. Όχι μόνο - ή μάλλον όχι τόσο - διότι το ίδιο το επίμαχο μέτρο δεν φαίνεται να εισάγει διάκριση, και μάλιστα δυσμενή, σε βάρος των γυναικών εργαζομένων, είτε ως εκ της φύσεώς του, είτε ως εκ των αποτελεσμάτων του. Κατά την γνώμη μου, το μέτρο αντίκειται μεν στην οδηγία 76/207, αλλά για ριζικότερο λόγο.

62 Ειδικότερα, προτίθεμαι να υποστηρίξω ότι, κατά το μέρος που ο επίμαχος κανόνας της διετίας αφενός μεν επιτρέπει την απόλυση εργαζομένου (άνδρα ή γυναίκας) και για λόγους αναγομένους στο φύλο, αφετέρου δε εμποδίζει τον εργαζόμενο (άνδρα ή γυναίκα) που θεωρεί ότι θίγεται εξ αυτού του λόγου να επιδιώξει αποτελεσματική δικαστική προστασία, κατά το μέρος αυτό και μόνο αντίκειται ευθέως στα άρθρα 5 και 6, αντιστοίχως, της οδηγίας 76/207. Τούτο δε ανεξαρτήτως αν το ποσοστό των θιγομένων γυναικών είναι μεγαλύτερο ή μικρότερο από εκείνο των ανδρών εργαζομένων και, προπάντων, ανεξαρτήτως αν ο απολυθείς ή η απολυθείσα είχε απασχόληση δύο ετών, ή ενός έτους, ή έξι μηνών, ή μιας και μόνης ημέρας.

63 Θα αναπτύξω πρώτα την, κατά τη γνώμη μου, ορθή άποψη και ακολούθως θα εξετάσω ορισμένες πτυχές της προβληματικής των μερών.

E - H άποψή μου επί της υποθέσεως

64 Καταρχάς, θα πρέπει να εξετασθεί εγγύτερα η φύση του επίμαχου κανόνα της διετίας εντός του πλαισίου του νόμου του 1978, και ιδίως ο σκοπός και η λειτουργία του.

65 Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, μεταξύ των οποίων και οι συζητήσεις στο Κοινοβούλιο, το 1985, σχετικά με την αύξηση της επίμαχης χρονικής προϋποθέσεως σε δύο έτη, η πρόβλεψη καθεαυτή χρονικής προϋποθέσεως στον νόμο είχε, διαχρονικά, δύο κατά βάση στόχους.

66 Ο ένας ήταν να παράσχει στον εργοδότη μία εύλογη περίοδο για να δοκιμάσει τις ικανότητες και την απόδοση του εργαζομένου, ώστε να αποφασίσει αν ο τελευταίος είναι σε θέση να αντεπεξέλθει στις απαιτήσεις της εργασίας για την οποία προορίζεται και αν θα τον προσλάβει οριστικά. Φαίνεται ότι ο Βρετανός νομοθέτης, με την θέσπιση της ενλόγω «δοκιμαστικής περιόδου», ιδίως σε εποχές όπου αυτή ήταν σύντομη, επιχείρησε να συμβιβάσει, αφενός μεν την ανάγκη για τον εργοδότη να επιλέξει απερίσπαστος το κατάλληλο προσωπικό για την επιχείρησή του, αφετέρου δε την ανάγκη προστασίας του εργαζομένου από τυχόν αυθαίρετη απόλυσή του, καθώς επίσης και την ανάγκη να μη παραταθεί επί μακρόν η εκκρεμότητα σχετικά με το μέλλον του.

67 Κατά τις διαδοχικές αυξήσεις, και ιδίως κατά την τελευταία, τονίσθηκε και ένας επιπλέον στόχος. Πράγματι, όπως συνάγεται από τα διαθέσιμα στοιχεία, καθώς και από την αιτιολογική έκθεση του επίδικου μέτρου, η αύξηση της περιόδου δοκιμασίας σε δύο έτη κρίθηκε σκόπιμη προκειμένου να ενθαρρύνει τους εργοδότες να προσλάβουν νέο προσωπικό. Κατά την άποψη αυτή, όταν η δοκιμαστική περίοδος είναι σύντομη, οι εργοδότες διστάζουν να προσλάβουν νέο προσωπικό διότι φοβούνται ότι θα εμπλακούν σε δικαστικούς αγώνες και θα υποχρεωθούν να καταβάλουν αποζημιώσεις στους εργαζομένους τους οποίους θα χρειασθεί, ενδεχομένως, να απολύσουν μετά μία σύντομη δοκιμαστική περίοδο. Αντιθέτως, κατά την ίδια άποψη, αν ο εργοδότης γνωρίζει εκ των προτέρων ότι έχει μεγαλύτερη περίοδο στην διάθεσή του για να αποφασίσει αν θα διατηρήσει τον εργαζόμενο στην υπηρεσία του, θα προσλάβει ευκολότερα προσωπικό, γνωρίζοντας επίσης ότι θα έχει επί μακρότερο χρόνο την ευχέρεια να το απολύσει αζημίως.

68 Από όλα τα ανωτέρω συνάγεται το συμπέρασμα ότι οι διαδοχικές αυξήσεις και μειώσεις της περιόδου δοκιμασίας ήσαν μέρος της εκάστοτε κυβερνητικής πολιτικής όσον αφορά τις εργασιακές σχέσεις, την απασχόληση και την οικονομική ανάπτυξη. Από μία ευρύτερη άποψη, εξάλλου, ασφαλώς απηχούν την γενικότερη φιλοσοφία των πολιτικών παρατάξεων που εναλλάσσονται στην εξουσία από το 1971 και εντεύθεν στο Ηνωμένο Βασίλειο, όσον αφορά τους τομείς αυτούς.

69 Εδώ χρειάζεται μία διευκρίνιση. Είναι αλήθεια ότι, σύμφωνα με τη νομολογία, όταν ένα μέτρο που εισάγει δυσμενή διάκριση «δικαιολογείται αντικειμενικά», δεν αντίκειται στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως (19). Στην προκειμένη περίπτωση, όμως, δεν πρόκειται περί ελέγχου «αντικειμενικής δικαιολογήσεως». Πράγματι, ο έλεγχος αυτός ανακύπτει σε μεταγενέστερο στάδιο, αφού δηλαδή έχει διαπιστωθεί, σύμφωνα με τα κριτήρια που θέτει η νομολογία, ότι το υπό εξέταση μέτρο εισάγει όντως δυσμενή διάκριση. Αντιθέτως, η διευκρίνιση της φύσεως και του σκοπού ενός μέτρου όπως το επίδικο έχει σημασία στο παρόν στάδιο της έρευνας διότι συνάπτεται με την έκταση στην οποία το εθνικό μέτρο ενδιαφέρει το κοινοτικό δίκαιο και, επομένως, με την έκταση του ελέγχου που θα ασκήσει το Δικαστήριο.

70 Κατά τη γνώμη μου, κατά το μέρος που η θέσπιση μεγαλύτερης ή μικρότερης δοκιμαστικής περιόδου πριν από την απόλυση αποτελεί μέσο ασκήσεως κυβερνητικής πολιτικής και, εντέλει, πολιτική επιλογή, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 117 και 118 της Συνθήκης. Τα άρθρα αυτά, όπως κατ' επανάληψη έχει τονίσει το Δικαστήριο, έχουν προγραμματικό απλώς χαρακτήρα (20). Ως εκ τούτου, η λήψη μέτρων στους τομείς που εμπίπτουν στα ανωτέρω άρθρα ανήκει καταρχήν στην αρμοδιότητα των κρατών μελών, τα οποία διαθέτουν σχετικώς ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως (21), εκτός εάν η Κοινότητα αποφασίσει να θεσπίσει ειδικά μέτρα στον οικείο τομέα, κάνοντας χρήση των εξουσιών που παρέχουν άλλες διατάξεις της Συνθήκης (22).

Τούτο άλλωστε συνέβη με την έκδοση της οδηγίας 76/207, η οποία, ως αφορώσα σε ρύθμιση όρων εργασίας, δεν εύρισκε έρεισμα σε ειδική διάταξη της Συνθήκης (βλ. τρίτη αιτιολογική σκέψη), εξ ού και επικαλείται στο προοίμιό της το γενικό άρθρο 235 (βλ. πρώτο υπόψη).

71 Όσον αφορά ειδικά το ζήτημα της απολύσεως εργαζομένων, πλην της οδηγίας 75/129 περί ομαδικών απολύσεων (23), δεν φαίνεται να υπάρχουν κοινοτικές διατάξεις οι οποίες ρυθμίζουν γενικά το ζήτημα αυτό στα κράτη μέλη. Εξάλλου, η οδηγία 76/207, περί της οποίας πρόκειται στην παρούσα υπόθεση, αντιμετωπίζει το θέμα από μία όλως ειδική άποψη, δηλαδή εκείνη της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών όσον αφορά τους όρους απολύσεως.

Επομένως, υπό τις συνθήκες της παρούσας υποθέσεως, το εριζόμενο ζήτημα κοινοτικού δικαίου δεν είναι αν η διετής δοκιμαστική περίοδος, καθεαυτήν, είναι μακρά ή βραχεία, αν προάγει τα συμφέροντα των εργαζομένων ή όχι, αν είναι κοινωνικό μέτρο δίκαιο ή άδικο. Ένα μέτρο όπως το επίμαχο ενδιαφέρει το κοινοτικό δίκαιο μόνο κατά το μέρος που εισάγει, ενδεχομένως, δυσμενή διάκριση λόγω φύλου απαγορευόμενη από την οδηγία 76/207.

72 Αντίστοιχος προς την μερική υπαγωγή στο κοινοτικό δίκαιο ενός μέτρου όπως το επίδικο, είναι κατά την γνώμη μου και ο έλεγχος τον οποίο οφείλει να ασκήσει το Δικαστήριο επ' αυτού, καθώς επίσης και οι συνέπειες μιας τυχόν αντιθέσεως προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως. Στην περίπτωση αυτή, δηλαδή, η κήρυξη της αντιθέσεως και οι συνέπειές της θα πρέπει να περιορίζονται στο μέρος αυτό, χωρίς να θίγουν το μέτρο κατά τα λοιπά, από απόψεως κοινοτικού δικαίου τουλάχιστον. Τούτο δε ενόψει της γενικότερης αρχής ότι, καταρχήν, η ακυρότητα του μέρους δεν συνεπάγεται αυτοδικαίως την ακυρότητα του όλου, εκτός εάν προκύπτει σαφώς ότι το όλον δεν μπορεί να λειτουργήσει χωρίς το άκυρο μέρος. Ασφαλώς, αρμόδιο να εκτιμήσει την έκταση των συνεπειών μιας παρόμοιας κρίσεως του Δικαστηρίου στα πλαίσια του εθνικού δικαίου είναι το εθνικό δικαστήριο. Ωστόσο, θα ήταν χρήσιμο να επισημανθεί στο εθνικό δικαστήριο η έκταση της δεσμεύσεώς του από μία απόφαση του Δικαστηρίου με αυτό το περιεχόμενο, ότι δηλαδή δεν υποχρεούται από το κοινοτικό δίκαιο να θεωρήσει ανίσχυρο το εθνικό μέτρο ως προς όλες τις πλευρές του, προκειμένου το εθνικό δικαστήριο να ασκήσει απερίσπαστο την αρμοδιότητά του.

73 Ακολούθως, πρέπει να διευκρινισθεί η λειτουργία του επίμαχου μέτρου.

74 Το επίδικο μέτρο έχει δύο διαστάσεις. Μία ουσιαστική, κατά την οποία ο εργαζόμενος με λιγότερα από δύο έτη εργασίας επιτρέπεται να απολυθεί καταχρηστικώς, άρα και για λόγους αναγομένους στο φύλο του, και μία δικονομική, κατά την οποία ο απολυθείς εντός της ανωτέρω περιόδου δεν δικαιούται δικαστικής προστασίας, ακόμη και αν θεωρεί ότι η απόλυσή του είναι προϋόν διακρίσεως λόγω φύλου. Ενόψει τούτων, το επίμαχο μέτρο, από μεν της πρώτης απόψεως αντίκειται ευθέως στο άρθρο 5 της οδηγίας 76/207 (κατωτέρω, υπό αα), από δε της δεύτερης απόψεως αντίκειται ευθέως στο άρθρο 6 αυτής (κατωτέρω, υπό ββ).

α) Επί του άρθρου 5 της οδηγίας

75 Το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας, ορίζει ότι πρέπει να εξασφαλίζονται σε άνδρες και γυναίκες οι αυτοί όροι εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως, χωρίς διάκριση βασιζόμενη στο φύλο. Εξάλλου, σύμφωνα με την παράγραφο 2, περίπτωση αα, του ίδιου άρθρου, τα κράτη μέλη λαμβάνουν όλα τα αναγκαία μέτρα για να καταργηθούν οι νομοθετικές διατάξεις που είναι αντίθετες προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως.

76 Όπως κρίνεται παγίως, η διάταξη του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας είναι επαρκώς σαφής και ανεπιφύλακτη και ως εκ τούτου μπορούν να την επικαλούνται ιδιώτες ενώπιον εθνικών δικαστηρίων έναντι του κράτους, για να αποκλείουν την εφαρμογή κάθε εθνικής διατάξεως που αντιβαίνει στο άρθρο αυτό (24). Τον ίδιο χαρακτήρα, εξάλλου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι έχει και η διάταξη της παραγράφου 2, η οποία μνημονεύθηκε ανωτέρω.

77 Στην προκειμένη περίπτωση, ο νόμος του 1978 καθιερώνει, με τις πάγιες διατάξεις, το δικαίωμα των εργαζομένων να μη απολύονται καταχρηστικώς. Με άλλη διατύπωση, επιβάλλει την υποχρέωση στον εργοδότη να απολύσει έναν εργαζόμενο μόνο για νόμιμη και εύλογη αιτία. Τέτοια αιτία, όμως, δεν αποτελεί η διάκριση λόγω φύλου. Πράγματι, όπως έχει εκτεθεί ήδη (ανωτέρω, σημείο 16), απόλυση η οποία συνιστά πράξη δυσμενούς διακρίσεως κατά την έννοια του Sex Discrimination Act 1975 επισύρει την καταβολή συμπληρωματικής αποζημιώσεως από τον εργοδότη στον θιγέντα ή την θιγείσα. Από αυτό συνάγεται ότι, με τις πάγιες διατάξεις, ο νόμος 1978 θεωρεί την απόλυση για λόγους αναγομένους στο φύλο ως διακεκριμένη περίπτωση καταχρηστικής απολύσεως, η οποία όχι μόνο απαγορεύεται, αλλά επιπλέον τιμωρείται βαρύτερα από τις άλλες περιπτώσεις καταχρηστικής απολύσεως.

78 Το επίμαχο μέτρο ορίζει ότι το δικαίωμα της μη καταχρηστικής απολύσεως δεν έχουν οι εργαζόμενοι οι οποίοι δεν συμπλήρωσαν διετή συνεχή απασχόληση στον ίδιο εργοδότη. Με άλλα λόγια, το επίμαχο μέτρο, εισάγοντας εξαίρεση στην πάγια ρύθμιση, παρέχει την ευχέρεια στον εργοδότη να απολύσει αναιτιολόγητα τον εργαζόμενο, εφόσον ο τελευταίος δεν έχει συμπληρώσει ακόμη διετή απασχόληση. Όπως προκύπτει από τις γραπτές παρατηρήσεις των αιτουσών ο νόμος εισάγει ρητώς ορισμένες εξαιρέσεις από την ανωτέρω εξαίρεση, με συνέπεια την επάνοδο στον κανόνα (δηλαδή την εφαρμογή των πάγιων διατάξεων, οι οποίες δεν προβλέπουν χρονική προϋπόθεση). Οι περιπτώσεις αυτές είναι, π.χ., η απόλυση για συνδικαλιστική δράση (άρθρο 58, παράγραφος 1), η απόλυση για λόγους εγκυμοσύνης και μητρότητας, κ.λπ. Μεταξύ των εξαιρέσεων αυτών δεν φαίνεται να μνημονεύονται οι λόγοι που ανάγονται στο φύλο, ούτε άλλωστε η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου ή τα λοιπά μέρη που υπέβαλαν παρατηρήσεις βεβαιώνουν το αντίθετο. Επομένως, κατ' αντιδιαστολήν, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο νόμος του 1978 θεωρεί a priori ως μη καταχρηστική, και άρα επιτρέπει, απόλυση εργαζομένου ακόμη και όταν αυτή οφείλεται σε λόγους αναγομένους, αμέσως ή εμμέσως, στο φύλο, εφόσον η απόλυση αυτή πραγματοποιείται πριν από την συμπλήρωση διετούς απασχολήσεως.

79 Μία τέτοια εκδοχή, όμως, αντίκειται ευθέως στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας. Η αντίθεση αυτή είναι ριζική και δεν εξαρτάται από το πραγματικό κάθε υποθέσεως, ούτε έχει ανάγκη έμμεσης αποδείξεως. Ειδικότερα:

80 Πρώτον, δεν εξαρτάται από το αν ο θιγόμενος είναι γυναίκα ή άνδρας, δεδομένου ότι η ισότητα μεταχειρίσεως αφορά τόσο τις γυναίκες όσο και τους άνδρες. Σε θέση ανάλογη με αυτή των νυν αιτουσών θα μπορούσε εξίσου να ευρεθεί ένας άνδρας εργαζόμενος, όπως δείχνει το ακόλουθο παράδειγμα. Ας υποθέσουμε ότι, λόγω αποχωρήσεως του κλητήρα που εκτελούσε τις μεταφορές εγγράφων, υλικών κ.λπ. στην εταιρία της πρώτης αιτούσης, ο διευθυντής αναθέτει την εργασία αυτή στον νεοπροσληφθέντα διοικητικό υπάλληλο, παρά το ότι υπάρχουν ιεραρχικώς ομοιόβαθμες ή κατώτερες γυναίκες, με την αιτιολογία ότι αυτές είναι ανδρικές εργασίες· λόγω δε του ότι ο υπάλληλος διαμαρτυρήθηκε, απολύεται. Η προσφυγή, με την οποία ο θιγόμενος παραπονείται ότι υπέστη δυσμενή μεταχείριση λόγω του φύλου του, απορρίπτεται ως απαράδεκτη, κατ' επίκληση του επίμαχου μέτρου. Πώς θα αμυνθεί ο θιγόμενος; Θα πρέπει, μήπως, να ισχυρισθεί ότι η προϋπόθεση της διετίας τον θίγει διότι λειτουργεί σε βάρος των γυναικών; και το βάσιμο του ισχυρισμού του θα εξαρτηθεί από το αν το μέτρο πλήττει «σημαντικά περισσότερες» γυναίκες ή όχι; Θεωρώ παράδοξη και αντιφατική μία παρόμοια άποψη. Το άτοπο δε μιας παρόμοιας εκδοχής φανερώνει, νομίζω, την βαθύτερη πλημμέλεια του επίδικου μέτρου και την ανάγκη ίσης προστασίας των θιγομένων και των δύο φύλων.

81 Δεύτερον, η αντίθεση αυτή είναι άμεση και διαπιστώνεται ευχερώς βάσει μόνων νομικών συλλογισμών (25). Επομένως, δεν χρειάζεται να προσφύγει κανείς σε έμμεση απόδειξη, δηλαδή στην μελέτη στατιστικών στοιχείων από τα οποία θα προέκυπτε ποιο φύλο θίγεται συγκριτικά περισσότερο. Πράγματι, ας υποθέσουμε ότι τα σχετικά στατιστικά στοιχεία ορισμένης περιόδου δεν αποδεικνύουν «μεγάλη» ή «σημαντική» διαφορά ποσοστών μεταξύ θιγομένου και μη θιγομένου φύλου, ή αποδεικνύουν ότι τα δύο φύλα θίγονται ομοιόμορφα. Θα έπρεπε μήπως να συναγάγουμε, σε παρόμοια περίπτωση, ότι το εθνικό μέτρο έχει καλώς από απόψεως οδηγίας;

Η απάντηση είναι ασφαλώς αρνητική. Εθνικό μέτρο το οποίο, κατά την έννοιά του, επιτρέπει στον εργοδότη να απολύσει εργαζόμενο για λόγο αναγόμενο στο φύλο ουδόλως δύναται να νομιμοποιηθεί από το γεγονός ότι δεν υπάρχει σημαντική διαφορά ποσοστών μεταξύ των θιγομένων ανδρών και γυναικών εργαζομένων.

82 Τέλος, η διαπιστωθείσα ανωτέρω αντίθεση είναι σύμφυτη με το μέτρο, υπό την έννοια ότι δεν εξαρτάται από την συγκεκριμένη χρονική διάρκεια της περιόδου δοκιμασίας. Το άρθρο 5 αντίκειται στον καθορισμό οποιασδήποτε περιόδου κατά την οποία ο εργαζόμενος δεν δύναται να ασκήσει το σχετικό κοινοτικό δικαίωμα. Πράγματι, η οδηγία προστατεύει τους εργαζομένους κατά των διακρίσεων λόγω φύλου και πριν ακόμη προσληφθούν, δηλαδή από το στάδιο ακόμη που ζητούν πρόσβαση στην απασχόληση (26). Επομένως, ενόψει και της ευρείας ερμηνείας που δίδεται στον όρο «απόλυση» (27), πρέπει να γίνει δεκτό ότι απαγορεύεται η απόλυση λόγω φύλου οσοδήποτε σύντομη και αν ήταν η διάρκεια της απασχολήσεως του ενδιαφερομένου.

83 Θα μου επιτραπεί να επιμείνω κάπως περισσότερο στο σημείο αυτό, διότι έτσι θα φανεί καλύτερα το αδιέξοδο στο οποίο οδηγεί η λύση της «έμμεσης διακρίσεως», προς την οποία μας ωθούν τα μέρη.

84 ηΟπως προκύπτει από το εκτεθέν ιστορικό και από την ακροαματική διαδικασία, μετά την απόρριψη των προσφυγών των αιτουσών από το Industrial Tribunal, η διαδικασία ενώπιον των λοιπών βρετανικών δικαστηρίων έχει χαρακτήρα ενός παρεμπίπτοντος ελέγχου της συμφωνίας του επίδικου μέτρου με το κοινοτικό δίκαιο. Οι αιτούσες μάχονται κατά του κύρους της τελευταίας τροποποιήσεως του 1985, με την οποία η διάρκεια της δοκιμαστικής περιόδου ανήλθε σε δύο έτη, ισχυριζόμενες ότι το επίμαχο μέτρο συνιστά έμμεση δυσμενή διάκριση κατά των γυναικών, διότι από στατιστικά δεδομένα προκύπτει ότι αυτό θίγει (δυνητικώς) μεγαλύτερο ποσοστό γυναικών παρά ανδρών.

85 Κατά δήλωση του εκπροσώπου της Κυβέρνησης του Ηνωμένου Βασιλείου στο ακροατήριο, η οποία δεν αντικρούσθηκε, οι αιτούσες επιδιώκουν τον παραμερισμό του επίμαχου μέτρου ως αντίθετου προς το κοινοτικό δίκαιο, ούτως ώστε να ισχύσει γι' αυτές ο κανόνας της ετήσιας δοκιμαστικής περιόδου που ίσχυε πριν από το 1985 (28). Τούτο, βεβαίως, είναι κατανοητό, δεδομένου ότι οι συγκεκριμένες αιτούσες, έχοντας χρόνο απασχολήσεως άνω του ενός έτους, ωφελούνται από την εξέλιξη αυτή (29), δεδομένου ότι η απόλυσή τους θα μπορέσει επιτέλους να κριθεί κατ' ουσίαν από το Industrial Tribunal, προκειμένου να διαπιστωθεί αν ήταν καταχρηστική ή όχι, υπό τις ίδιες προϋποθέσεις όπως και για τους εργαζομένους οι οποίοι απολύονται μετά διετή απασχόληση.

86 Αν γίνει δεκτό ότι η επίμαχη προϋπόθεση της διετίας συνιστά δυσμενή διάκριση ενόψει των ποσοστών που επικαλούνται οι αιτούσες, ανακύπτει το εξής παράδοξο.οΟπως προκύπτει από την απόφαση της παραπομπής, επιβεβαιώθηκε δε και από τον Βρετανό εκπρόσωπο στο ακροατήριο, η διαφορά ποσοστών ανδρών και γυναικών που θίγονται από το επίδικο μέτρο όπως ισχύει ήδη, δεν διαφέρει ουσιαστικά από την διαφορά ποσοστών που διαπιστώθηκε υπό το κράτος της διατάξεως, όπως αυτή ίσχυε πριν από το 1985.

Αν όμως η επίμαχη προϋπόθεση είχε, τηρουμένων των αναλογιών, την ίδια επίπτωση τόσο πριν το 1985, οπότε ήταν ενός έτους, όσο και μετά το 1985, αφότου είναι δύο έτη, τότε το πρόβλημα δεν έγκειται στην συγκεκριμένη διάρκειά της, αλλά στην ίδια τη θέσπιση δοκιμαστικής περιόδου. Η διαπίστωση αυτή, ανεξαρτήτως των άλλων ενδεχομένων επιπτώσεών της (30), ενισχύει, νομίζω, την ανωτέρω υποστηριχθείσα άποψη, διότι υποδηλώνει ότι το πρόβλημα με την επίμαχη ρύθμιση είναι βαθύτερο και υπερβαίνει τα πλαίσια στα οποία επιχειρούν να το περιορίσουν οι αιτούσες.

87 Εξάλλου, αν η πλημμέλεια ενός μέτρου όπως το επίδικο έγκειται στην θέσπιση δοκιμαστικής περιόδου καθεαυτήν, την ίδια δε πλημμέλεια έπασχε η θέσπιση δοκιμαστικής περιόδου ανέκαθεν, το επίδικο μέτρο αντίκειται και στο άρθρο 5, παράγραφος 2α, της οδηγίας. Και τούτο διότι το 1985 η Βρετανία, όχι μόνο δεν κατήργησε την ενλόγω προϋπόθεση, όπως όφειλε, αλλά επιπλέον αύξησε και την διάρκειά της.

β) Επί του άρθρου 6 της οδηγίας

88 Όπως έχει κριθεί, το άρθρο 6 της οδηγίας επιβάλλει στα κράτη μέλη να λάβουν επαρκώς αποτελεσματικά μέτρα για την επίτευξη του σκοπού της οδηγίας, έτσι ώστε οι ενδιαφερόμενοι να μπορούν να επικαλούνται λυσιτελώς τα μέτρα αυτά ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων. Εξάλλου, το άρθρο αυτό αποτελεί την έκφραση γενικής αρχής του δικαίου, στην οποία στηρίζονται οι κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών και έχει επίσης καθιερωθεί από τα άρθρα 6 και 13 της Συμβάσεως περί προστασίας των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, της 4ης Νοεμβρίου 1950. Δυνάμει του άρθρου 6, ερμηνευομένου υπό το φως της αρχής αυτής, κάθε πρόσωπο έχει το δικαίωμα ασκήσεως αποτελεσματικής προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου κατά πράξεων που θεωρεί ότι θίγουν την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως που καθιερώνεται από την οδηγία 76/207 (31).

89 Τα μέτρα τα οποία υποχρεούνται να λάβουν, συναφώς, τα κράτη μέλη πρέπει να περιλαμβάνουν και αποτελεσματικό σύστημα κυρώσεων κατά του εργοδότη, οι οποίες να έχουν πράγματι αποτρεπτικό χαρακτήρα. Αν και η οδηγία δεν επιβάλλει την θέσπιση συγκεκριμένων κυρώσεων, αφήνοντας ελευθερία επιλογής στα κράτη μέλη, γίνεται δεκτό ότι σ' αυτές περιλαμβάνονται διατάξεις που να υποχρεώνουν τον εργοδότη να επαναπροσλάβει τον υποψήφιο που υπέστη διάκριση ή να εξασφαλίζουν εύλογη χρηματική αποζημίωση, ενισχυμένες ενδεχομένως με σύστημα χρηματικών ποινών (32).

90 Έτσι, με την απόφαση Johnston, το Δικαστήριο έκρινε ότι διάταξη νόμου κατά την οποία βεβαίωση υπουργού αποτελεί αμάχητο τεκμήριο ότι συντρέχουν, χάριν προστασίας της δημοσίας ασφαλείας, οι προϋποθέσεις παρεκκλίσεως από την αρχή της ισότητας, αντίκειται στο άρθρο 6 (33).

91 Πάντως, οι επιταγές του άρθρου 6 για πραγματική και αποτελεσματική δικαστική προστασία συνεπάγονται το να λαμβάνονται υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά κάθε περιπτώσεως παραβιάσεως της αρχής της ισότητας. Ειδικά σε περίπτωση απολύσεως λόγω δυσμενούς διακρίσεως, κατά παράβαση του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας, έχει κριθεί ότι η επαναφορά της καταστάσεως ισότητας δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί χωρίς την επαναπρόσληψη του προσώπου που υπέστη την δυσμενή διάκριση ή, εναλλακτικώς, την αποκατάσταση της προκληθείσας ζημίας (34).

92 Tέλος, όπως έχει κριθεί, το άρθρο 6 είναι σαφές και χωρίς προϋποθέσεις, οι δε θιγόμενοι μπορούν να το επικαλεσθούν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων εναντίον εθνικού μέτρου που είναι αντίθετο προς αυτό (35).

93 Στην προκειμένη περίπτωση, οι πάγιες διατάξεις του νόμου του 1978 περιλαμβάνουν πλήρες σύστημα δικαστικής προστασίας και κυρώσεων κατά του εργοδότη, το οποίο, καθεαυτό, συνάδει απολύτως με την οδηγία. Ωστόσο, στο σύστημα αυτό δεν έχει πρόσβαση μία κατηγορία απολυομένων, λόγω της δικονομικής συνέπειας του επίμαχου μέτρου. Όπως έχει ήδη εκτεθεί, η δικονομική αυτή συνέπεια συνίσταται στο ότι ο απολυόμενος, εφόσον δεν έχει συμπληρώσει δύο έτη εργασίας, δεν δικαιούται καν να παρουσιασθεί στο δικαστήριο για να υποστηρίξει ότι υπήρξε θύμα δυσμενούς διακρίσεως λόγω φύλου. Για τον λόγο αυτόν, παρόμοιες προσφυγές απολυθέντων ενώπιον του Industrial Tribunal απορρίπτονται ως απαράδεκτες. Πράγματι, όπως υπογραμμίζει το δικαστήριο της παραπομπής, «δεν αμφισβητείται ότι το industrial tribunal μπορούσε να αποφανθεί επί των αγωγών αν δεν υπήρχε η προϋπόθεση των δύο ή περισσοτέρων ετών συνεχούς απασχολήσεως (κανόνας των δύο ετών)».

94 Βέβαια, στην προκειμένη περίπτωση, για να φθάσει στην ουσία το επιλαμβανόμενο της προσφυγής δικαστήριο και να κρίνει αν η συγκεκριμένη απόλυση συνιστά διάκριση λόγω φύλου, θα πρέπει να κρίνει προηγουμένως το ζήτημα της αντιθέσεως του επίδικου μέτρου με το κοινοτικό δίκαιο. Μόνο δε αν το μέτρο είναι αντίθετο με το κοινοτικό δίκαιο μπορεί το δικαστήριο να το παραμερίσει και να προχωρήσει στην ουσία.

95 Η πλοκή αυτή όμως δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω. Η προστασία του άρθρου 6 θα καθίστατο κενό γράμμα αν ο ενδιαφερόμενος δεν μπορούσε να προβάλει όλους τους λόγους και όλες τις ενστάσεις, ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου, για τους οποίους θεωρεί ότι υπέστη δυσμενή διάκριση λόγω φύλου. Οι λόγοι αυτοί μπορεί να είναι νόμω ή ουσία αβάσιμοι, οπότε θα απορριφθούν από το δικαστήριο. Δεν μπορεί όμως να θωρηθεί a priori ως απαράδεκτη η προβολή τους. Πράγματι, δεν νοείται να αποκρούεται ως δικονομικώς απαράδεκτη η προσφυγή ή η προβολή ορισμένου λόγου, με την αιτιολογία ότι ελλείπει ακριβώς η νομική προϋπόθεση κατά της οποίας βάλλει η προσφυγή ή ο λόγος. Τούτο αποτελεί λήψη του ζητουμένου και οδηγεί σε άρνηση παροχής δικαστικής προστασίας.

96 Είναι αδιάφορο επίσης το γεγονός ότι οι αιτούσες, μετά την άσκηση αλλεπάλληλων ενδίκων μέσων, κατόρθωσαν να τεθεί υπό κρίση η μία τουλάχιστον πτυχή του προβλήματός τους, δηλαδή η συμφωνία της επίμαχης προϋποθέσεως με το κοινοτικό δίκαιο. Ουσιώδες στοιχείο της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των δικαιωμάτων που απονέμει το κοινοτικό δίκαιο, είναι το έγκαιρο της παροχής της, και δη στο πρωϋμότερο δυνατό στάδιο της διαδικασίας, ώστε να αποφεύγεται η σπατάλη χρόνου και χρήματος με την άσκηση ενδίκων μέσων από τους ενδιαφερομένους. Για τον λόγο αυτόν, το άρθρο 177 της Συνθήκης παρέχει την ευχέρεια σε κάθε δικαστήριο, οποιασδήποτε βαθμίδας, να απευθύνεται στο Δικαστήριο για την διαλεύκανση των κοινοτικής φύσεως ερμηνευτικών ζητημάτων.

Όπως προέκυψε από την προφορική διαδικασία, εάν το Δικαστήριο διαπιστώσει αντίθεση του επίμαχου μέτρου με το κοινοτικό δίκαιο, η υπόθεση θα επιστρέψει στο House of Lords, το οποίο, με την σειρά του, θα αναπέμψει την υπόθεση για να δικασθεί κατ' ουσίαν ενώπιον του Industrial Tribunal. Τούτο σημαίνει ότι, με τις καλύτερες προϋποθέσεις, το Industrial Tribunal θα αποφανθεί επί του κύρους των απολύσεων των προσφευγουσών μία περίπου δεκαετία μετά την πραγματοποίηση των απολύσεων. νΕτσι, δεν αποκλείεται οι αιτούσες να συναντήσουν σημαντικές δυσχέρειες κατά την απόδειξη της καταχρήσεως, αφού ενδέχεται η επιχείρηση να μην υφίσταται πλέον, τα σχετικά στοιχεία να έχουν καταστραφεί και οι μάρτυρες να έχουν αποχωρήσει από την υπηρεσία. Υπό παρόμοιες συνθήκες υπάρχει φόβος οι θιγόμενοι να αποθαρρυνθούν να ζητήσουν δικαστική προστασία.

Για τους λόγους αυτούς θεωρώ ότι, κατά το μέρος που το επίμαχο μέτρο εμποδίζει το αρμόδιο εθνικό δικαστήριο να παράσχει αποτελεσματική δικαστική προστασία σε απολυθέντα εργαζόμενο ο οποίος υποστηρίζει ότι έπεσε θύμα δυσμενούς διακρίσεως λόγω φύλου, και περαιτέρω να ασκήσει την ευχέρεια που του παρέχει το άρθρο 177 της Συνθήκης, αντίκειται στο άρθρο 6 της οδηγίας, όπως αυτό ερμηνεύεται ενόψει της γενικότερης αρχής που προαναφέρθηκε και του άρθρου 177 της Συνθήκης (36).

97 Θα πρέπει να υπογραμμισθεί εξάλλου ότι η αντίθεση του επίμαχου μέτρου στο άρθρο 6 της οδηγίας είναι το ίδιο ριζική όπως η αντίθεση στο άρθρο 5. Επομένως, για τους λόγους που ανέπτυξα ανωτέρω (σημεία 79 και επόμενα), δεν συνάπτεται με το φύλο συγκεκριμένου θιγομένου, με ποσοστά ανδρών - γυναικών εργαζομένων ή με ορισμένο χρόνο απασχολήσεως.

98 Εξήτασα τις δύο διαστάσεις του επίμαχου μέτρου χωριστά, για λόγους κυρίως πρακτικούς. Ωστόσο, η ουσιαστική και η δικονομική διάσταση ενός δικαιώματος αποτελούν δύο όψεις του ίδιου νομίσματος. Είναι φανερό εξάλλου ότι, για τον λόγο αυτό, το επίμαχο μέτρο οδηγεί τον εργαζόμενο σε φαύλο κύκλο: εάν ο τελευταίος δεν έχει συμπληρώσει διετία δεν δύναται να ακουσθεί στο δικαστήριο· και εφόσον δεν δύναται να ακουσθεί στο δικαστήριο, δεν δύναται να αποδείξει ότι έπεσε θύμα δυσμενούς διακρίσεως λόγω φύλου λόγω της διετίας.

99 H συνέπεια της μερικής αντιθέσεως του επίμαχου μέτρου στα άρθρα 5 και 6 της οδηγίας είναι ότι τα εθνικά δικαστήρια θα πρέπει να το παραμερίσουν, έτσι ώστε, αφενός μεν να κρίνουν παραδεκτές προσφυγές απολυομένων με τις οποίες τίθεται ζήτημα άνισης μεταχειρίσεως λόγω φύλου, αφετέρου να εξετάζουν κατ' ουσίαν το ζήτημα αν η συγκεκριμένη εκάστοτε απόλυση έγινε, αμέσως ή εμμέσως, εξαιτίας του φύλου.

100 Ο φόβος των αιτουσών ότι, λόγω ελλείψεως άμεσου οριζοντίου αποτελέσματος των άρθρων 5 και 6, η οδηγία 76/207 δεν μπορεί να αντιταχθεί κατά του εργοδότη και, επομένως, δεν παρέχει εξίσου δραστικά μέσα με το άρθρο 119 της Συνθήκης (37), δεν νομίζω ότι δικαιολογείται.

Στην υπόθεση C-421/92, Habermann-Beltermann, εθνικός νόμος όριζε ότι απαγορεύεται η νυκτερινή εργασία των εγκύων· εργαζομένη δε με νυκτερινό ωράριο απελύθη, όταν απεδείχθη ότι ήταν έγκυος κατά τον χρόνο της προσλήψεως, κατ' επίκληση διατάξεων που επιτρέπουν την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας λόγω ακυρότητας ή λόγω πλάνης. Ο καθού προέβαλε ότι, λόγω ελλείψεως οριζοντίου αποτελέσματος, η οδηγία 76/207 δεν μπορούσε να αντιταχθεί κατά του εργοδότη. Το Δικαστήριο, με την απόφαση της 5ης Μαου 1994 (38), απέρριψε το επιχείρημα αυτό, με την σκέψη ότι το τιθέμενο ζήτημα αφορούσε στην ερμηνεία οδηγίας που είχε ήδη μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο, ερμηνεία η οποία θα ήταν χρήσιμη στο εθνικό δικαστήριο για την ερμηνεία και εφαρμογή των επίμαχων διατάξεων περί ακυρότητας των συμβάσεων και περί πλάνης (σκέψη 9).

Παρομοίως, στην προκειμένη περίπτωση, περιαιρομένης της επίμαχης διατάξεως δυνάμει του καθέτου αποτελέσματος των άρθρων 5 και 6 της οδηγίας, εφαρμοστέες κατά τα λοιπά, στό εσωτερικό δίκαιο, θα είναι οι πάγιες διατάξεις του νόμου του 1978. Οι διατάξεις αυτές, ερμηνευόμενες υπό το φως της οδηγίας, παρέχουν επαρκή προστασία στον εργαζόμενο που θεωρεί ότι απολύθηκε καταχρηστικώς για λόγους φύλου, όπως έχει ήδη εκτεθεί. Δεδομένου ότι οι κυρώσεις που θα επιβληθούν ενδεχομένως, σε περίπτωση ευδοκιμήσεως σχετικής προσφυγής του θιγέντος, θα επέρχονται βάσει του εθνικού νόμου, δεν μπορεί να γίνει λόγος για «οριζόντιο αποτέλεσμα» της οδηγίας.

101 Ακολούθως, εφόσον το αρμόδιο εθνικό δικαστήριο εισέλθει στην ουσία, θα πρέπει να εξετάσει τους λόγους κάθε απολύσεως χωριστά, από την άποψη αν συνάπτονται με το φύλο, οπότε η απόλυση πρέπει να θεωρηθεί καταχρηστική (39). Σε αντίθετη περίπτωση, εάν δηλαδή οι λόγοι της απολύσεως είναι άσχετοι προς το φύλο, μπορεί να απορρίψει την προσφυγή. Και τούτο διότι, όπως έχει ήδη εκτεθεί, κατά το μέρος αυτό το εθνικό μέτρο επιδιώκει σκοπό που κείται εκτός των ορίων του κοινοτικού δικαίου και, επομένως, εκτός του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 76/207.

102 Εξάλλου, εάν η απόλυση δεν φέρει αιτιολογία (επειδή, π.χ., ο εργοδότης, εξαιτίας της διατυπώσεως της επίμαχης διατάξεως, είχε θέσει σε εφαρμογή αδιαφανές σύστημα απολύσεων), οι διατάξεις του νόμου του 1978 θα πρέπει να ερμηνευθούν υπό το φως της νομολογίας του Δικαστηρίου, αναλογικώς εφαρμοζόμενης, σχετικά με το βάρος της αποδείξεως επί διακρίσεων κατά την θέση σε εφαρμογή αδιαφανούς συστήματος αμοιβών από τον εργοδότη. Κατά ταύτα, αν ο εργαζόμενος αποδείξει ότι, μεταξύ των απολυθέντων χωρίς αιτιολογία ή, για τον ίδιο λόγο, υπερτερούν σημαντικά οι γυναίκες, ο εργοδότης πρέπει να αποδείξει ότι η πρακτική του δεν συνεπάγεται διακρίσεις, άλλως υπάρχει παράβαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως (40).

103 Στο σημείο αυτό οφείλω να εκφράσω την αμηχανία μου. υΕχει υποστηριχθεί από βρετανό συγγραφέα ότι απόλυση, μεταξύ άλλων, κατά παράβαση του Sex Discrimination Act 1975 (στο εξής: S.D.A.) δεν υπάγεται στον επίδικο κανόνα της διετίας του νόμου του 1978, ο δε απολυθείς(-είσα) δύναται να επιδιώξει ικανοποίηση βάσει των διατάξεων του πρώτου νόμου (41). Εξάλλου, όπως σημείωσα ανωτέρω (βλ. υποσημείωση 15), στην υπόθεση C-13/94, P. κατά S., το Industrial Tribunal, παρά το ότι απόλυση για λόγους αλλαγής φύλου έλαβε χώρα πριν από την συμπλήρωση διετούς απασχολήσεως (σκέψεις 3 και 4), εξήτασε την ουσία, στο πλαίσιο μάλλον του S.D.A (σκέψη 7).

Βέβαια, το ζήτημα αν ο νόμος του 1978 είναι ειδικός σε σχέση με τον S.D.A., αν οι δύο νόμοι εφαρμόζονται σωρρευτικώς ή όχι, αν ο νόμος του 1978 παρέχει μείζονα προστασία κ.λπ., ανήκουν στην αρμοδιότητα των εθνικών δικαστηρίων. Εξάλλου, τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να ερμηνεύουν τις εθνικές διατάξεις, τόσο προγενέστερες όσο και μεταγενέστερες της οδηγίας 76/207, κατά τρόπο σύμφωνο προς την τελευταία, μόνο δε αν τούτο είναι αδύνατον να μη εφαρμόζουν τις εθνικές διατάξεις (42).

Σημειώνεται, πάντως, ότι αν η έννοια των επίμαχων διατάξεων του νόμου του 1978 είναι ότι απόλυση που οφείλεται σε λόγους φύλου δεν υπάγεται στον κανόνα της διετίας, με συνέπεια ο απολυθείς να δύναται να προσφύγει στο αρμόδιο δικαστήριο και να επιδιώξει ικανοποίηση βάσει των πάγιων διατάξεων του νόμου 1978, τότε το επίμαχο μέτρο δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αντίκειται στις διατάξεις της οδηγίας 76/207. Και τούτο διότι, νομοθετικό μέτρο το οποίο, αφενός μεν διασφαλίζει ότι μία απόλυση εργαζομένου εντός της δοκιμαστικής περιόδου των δύο ετών δεν επιτρέπεται να οφείλεται σε λόγους φύλου, αφετέρου δε οργανώνει σύστημα κυρώσεων κατά του εργοδότη και σύστημα πλήρους δικαστικής προστασίας του θιγομένου από τυχόν διακρίσεις λόγω φύλου, αποτελεί γενικό νομοθετικό μέτρο το οποίο καθιερώνει όρο απολύσεως εφαρμοζόμενο αδιακρίτως σε άνδρες και γυναίκες. Ένα μέτρο με το περιεχόμενο αυτό, όμως, δεν αντίκειται σε καμμία διάταξη της οδηγίας 76/207 (43). Στην περίπτωση αυτή, το πρόβλημα δεν ανακύπτει σε επίπεδο νόμου αλλά στην πράξη· δηλαδή το μόνο ζήτημα που τίθεται είναι αν το κριτήριο εφαρμόσθηκε κατά τρόπο που οδήγησε εν τοις πράγμασι σε διακρίσεις (44).

Ζ - Η υπόθεση της έμμεσης δυσμενούς διακρίσεως

104 Eξήγησα ήδη τους λόγους για τους οποίους δεν αποδέχομαι την βάση της επιχειρηματολογίας των μερών. Κατωτέρω θα εξετάσω ορισμένες πτυχές της επιχειρηματολογίας αυτής, κυρίως για να διευκρινίσω, εξ αντιδιαστολής, την κατά τη γνώμη μου ορθή άποψη, αλλά και επικουρικώς, για την περίπτωση κατά την οποία το Δικαστήριο ήθελε προκρίνει την δεύτερη αυτή οδό.

105 Υπενθυμίζεται ότι, κατά τις αιτούσες και την Επιτροπή, το επίμαχο μέτρο συνεπάγεται έμμεση δυσμενή διάκριση σε βάρος των γυναικών, διότι αφορά συγκριτικά μεγαλύτερο αριθμό γυναικών παρά ανδρών εργαζομένων, δεν δικαιολογείται δε αντικειμενικά. Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου έχει αντίθετη άποψη.

106 Δεν αμφισβητείται ότι η επίμαχη προϋπόθεση της διετίας εφαρμόζεται αδιακρίτως σε άνδρες και γυναίκες με λιγότερα από δύο έτη απασχολήσεως και, επομένως, δεν συνιστά άμεση διάκριση λόγω φύλου. Συνεπώς, πρέπει να εξετασθεί αν η επίμαχη διάταξη εισάγει έμμεση διάκριση, όπως υποστηρίζουν οι αιτούσες και η Επιτροπή.

107 ήΟπως κρίνεται παγίως, η δυσμενής διάκριση συνίσταται στην εφαρμογή διαφορετικών κανόνων σε παρεμφερείς καταστάσεις ή στην εφαρμογή του ίδιου κανόνα σε διαφορετικές καταστάσεις (45). Έμμεση δυσμενής διάκριση υφίσταται όταν εθνικό μέτρο, καίτοι έχει ουδέτερη διατύπωση, θέτει στην πράξη σε δυσμενή μοίρα ένα πολύ μεγαλύτερο ποσοστό γυναικών παρά ανδρών (46).

108 Δεδομένου ότι στην περίπτωση μέτρων, τα οποία είναι εκ πρώτης όψεως ουδέτερα, είναι δυσχερής τόσο η διαπίστωση της τυχόν δυσμενούς διακρίσεως, όσο και η απόδειξή της από τους θιγομένους, η νομολογία του Δικαστηρίου έχει επεξεργασθεί ορισμένα κριτήρια που αφορούν στην ανίχνευση της διακρίσεως και στην κατανομή του βάρους της αποδείξεως. Εξάλλου, όπως έχει επισημάνει το Δικαστήριο, η διαπίστωση των εμμέσων ή συγκεκαλυμμένων διακρίσεων «προϋποθέτει συγκριτικές μελέτες ολοκλήρων τομέων της βιομηχανίας και απαιτεί, επομένως, τον προηγούμενο καθορισμό κριτηρίων εκτιμήσεως από τα κοινοτικά ή εθνικά νομοθετικά όργανα» (47).

109 H νομολογία σχετικά με τα κριτήρια και την απόδειξη της έμμεσης διακρίσεως εγκαινιάσθηκε με την απόφαση αρχής της 31ης Μαρτίου 1981, Jenkins (48), έκτοτε δε είναι παγία (49). Η ανωτέρω απόφαση αρχής, όπως και πολλές από εκείνες που ακολούθησαν, ερμηνεύει το άρθρο 119 της Συνθήκης, με αφορμή την παρατηρηθείσα δυσμενέστερη μισθολογική μεταχείριση εργαζομένων με μειωμένο ωράριο (κυρίως γυναικών) έναντι των εργαζομένων με πλήρες ωράριο (κυρίως ανδρών).

110 Εξάλλου, με την απόφαση της 2ας Οκτωβρίου 1997, Gerster, το Δικαστήριο εφάρμοσε την ανωτέρω διαμορφωθείσα νομολογία και σε περίπτωση εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 76/207, ήτοι νομοθετικής διατάξεως η οποία έθετε σε μειονεκτική μοίρα τους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο σε σχέση με τους εργαζομένους με πλήρες ωράριο όσον αφορά τους όρους βαθμολογικής προαγωγής (50).

111 Όταν η άνιση μεταχείριση προσάπτεται σε νομοθετικές διατάξεις, όπως εν προκειμένω, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι «με αποδεδειγμένη την ύπαρξη διαφορετικής μεταχειρίσεως, αν τυχόν προκύπτει ότι το ποσοστό των γυναικών που εργάζεται με πλήρες ωράριο είναι σημαντικά χαμηλότερο από το αντίστοιχο ποσοστό των ανδρών, ο αποκλεισμός των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο από ορισμένα οφέλη αντιβαίνει προς το άρθρο 119 της Συνθήκης, οσάκις, εν όψει των δυσχερειών που συναντούν οι εργαζόμενες γυναίκες για να μπορούν να εργάζονται με πλήρες ωράριο, το μέτρο αυτό δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από στοιχεία που αποκλείουν διάκριση βασιζόμενη στο φύλο» (51).

112 Δεδομένου ότι η νομολογία που αφορά τις δυσμενείς μισθολογικές διακρίσεις σε περίπτωση εργαζομένων με μειωμένο ωράριο αποτέλεσε το αρχέτυπο της νομολογίας και στους υπόλοιπους τομείς, θα επισημάνω πρώτα ορισμένα χαρακτηριστικά της ανωτέρω νομολογίας, και ακολούθως θα εξετάσω αν και υπό ποιες προϋποθέσεις μπορεί αυτή να εφαρμοσθεί στην προκειμένη υπόθεση.

113 Θα πρέπει να σημειωθεί καταρχάς ότι το κοινοτικό δίκαιο εξομοιώνει κατ' αποτέλεσμα την έμμεση προς την άμεση δυσμενή διάκριση λόγω φύλου. Επομένως, αν και η απόδειξη της έμμεσης δυσμενούς διακρίσεως είναι, κατ' ανάγκην, και αυτή έμμεση, ωστόσο ο στόχος είναι η δημιουργία δικανικής πεποιθήσεως, περί του ότι υφίσταται δυσμενής διάκριση, εξίσου ισχυρής, κατά το δυνατόν, όπως και επί άμεσης διακρίσεως. Προς τούτο δεν αρκούν μόνα τα στατιστικά δεδομένα, τα οποία, ως εκ της φύσεώς τους, ενδέχεται να είναι κυμαινόμενα και εν γένει επισφαλή, αλλά απαιτείται η αντικειμενικότερη δυνατή θεμελίωση της σχετικής κρίσεως.

114 Η υπό εξέταση νομολογία ερείδεται στην διαπίστωση ότι οι εργαζόμενες γυναίκες «λόγω των οικιακών και οικογενειακών καθηκόντων των οποίων έχουν την ευθύνη, δεν μπορούν εύκολα να μεταβάλλουν τον χρόνο εργασίας τους με την ίδια ελαστικότητα που μπορούν οι άνδρες» (52). Η διαπίστωση αυτή, η οποία αποτελεί δεδομένο της κοινής πείρας, είναι το αντικειμενικό θεμέλιο της κρίσεως περί έμμεσης δυσμενούς μεταχειρίσεως στην ανωτέρω περίπτωση.

115 Ακολούθως, ερευνάται αν όντως υφίσταται διαφορετική μεταχείριση μεταξύ των εργαζομένων με πλήρες και με μειωμένο ωράριο, ή αν η παρατηρούμενη διαφορά είναι απλώς φαινομενική. Εάν συμβαίνει το δεύτερο, η έρευνα σταματά στο στάδιο αυτό και δεν εξετάζονται ούτε αριθμητικά δεδομένα, ούτε αν το μέτρο δικαιολογείται αντικειμενικά (53).

116 Εάν υφίσταται διαφορετική μεταχείριση, το Δικαστήριο, ερειδόμενο στα στοιχεία που προκύπτουν από την δικογραφία, ερευνά την σύνθεση ανδρών και γυναικών στο εσωτερικό κάθε μιας από τις δύο ομάδες και προβαίνει σε σύγκριση των αποτελεσμάτων. Εάν, όπως αναμένεται, το ποσοστό των γυναικών στην ομάδα των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο είναι «σημαντικά υψηλότερο» σε σχέση με αυτό των ανδρών ή/και το ποσοστό των γυναικών στην ομάδα των εργαζομένων με πλήρες ωράριο είναι σημαντικά χαμηλότερο από εκείνο των ανδρών (54), τότε θεωρείται ότι η διάταξη παραβιάζει «καταρχήν» (55) την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως.

Ενδεικτικώς, η νομολογία έχει θεωρήσει, ρητώς ή σιωπηρώς, ότι υπήρχε «σημαντική διαφορά», ενόψει των εξής ποσοστών:

- Στην υπόθεση 171/88, στην κατηγορία των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο, 89 % ήσαν γυναίκες, ενώ 11 % άνδρες (56)·

- Στην υπόθεση C-33/89, στην κατηγορία των μερικώς απασχολουμένων, τα ποσοστά των γυναικών ήσαν 77,3 %, 97,8 % και 90,2 %, ανάλογα με την υπηρεσία και τις ώρες απασχολήσεως εβδομαδιαίως (57)·

- στην υπόθεση C-184/89, στην ίδια κατηγορία, τα ποσοστά των γυναικών ήσαν 77,3 % και 90,2 %, ανάλογα με τις ώρες απασχολήσεως εβδομαδιαίως, ενώ στην κατηγορία με πλήρες ωράριο οι γυναίκες αποτελούσαν το 55 % (58)·

- στην υπόθεση C-127/92, 98 % των εργαζομένων της φερομένης ως μειονεκτούσας κατηγορίας ήσαν γυναίκες, ενώ στην φερομένη ως πλεονεκτούσα κατηγορία είτε μειοψηφούσαν οι γυναίκες, είτε υπερτερούσαν μεν, αλλά με πολύ ασθενές ποσοστό (59)·

- στην υπόθεση C-100/95, το 92,5 % των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο ήσαν γυναίκες (60)·

- στην υπόθεση C-243/95, μεταξύ των εργαζομένων με σύστημα επιμερισμού εργασίας, η κατηγορία των οποίων υφίστατο δυσμενή νομική μεταχείριση, 98 % έως 99,2 % ήσαν γυναίκες (61).

117 Εξάλλου, προκειμένου οι εργαζόμενοι που υφίστανται εκ πρώτης όψεως δυσμενή διάκριση να μην στερηθούν κάθε αποτελεσματικό μέσο για να επιτύχουν την τήρηση της αρχής της ισότητας, η νομολογία αντιστρέφει το βάρος της αποδείξεως, έτσι ώστε ένα μέτρο που πλήττει στην πράξη δυσμενώς πολύ περισσότερα πρόσωπα του ενός φύλου θεωρείται ως αντίθετο προς το άρθρο 119 της Συνθήκης, εκτός αν ο έχων το σχετικό βάρος αποδείξει ότι το μέτρο δικαιολογείται αντικειμενικά (62).

118 Το ότι η διάταξη θεωρείται ως αντικειμένη «καταρχήν» ή «εκ πρώτης όψεως» στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, σημαίνει ότι τεκμαίρεται αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο υπό την αίρεση ότι δεν δικαιολογείται αντικειμενικά, έλεγχος που αποτελεί το τελευταίο στάδιο της έρευνας. Έτσι, εάν το μέτρο δικαιολογείται αντικειμενικά, «το γεγονός και μόνο ότι η νομοθετική διάταξη πλήττει πολύ μεγαλύτερο αριθμό εργαζομένων γυναικών από ό,τι εργαζομένων ανδρών, δεν μπορεί να θεωρηθεί παράβαση του άρθρου 119» (63).

119 Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η κρίση περί έμμεσης δυσμενούς διακρίσεως αποτελεί σύνθετη κρίση η οποία λαμβάνει υπόψη εξίσου αντικειμενικά και αριθμητικά δεδομένα. Tα ποσοστά καθεαυτά δεν έχουν απόλυτη αλλά σχετική αξία, η οποία προκύπτει από τον συνδυασμό τους με όλα τα ληπτέα υπόψη στοιχεία. Προπάντων, αποτελούν ένδειξη και όχι απόδειξη δυσμενούς διακρίσεως.

120 Ενόψει τούτων, για να διαπιστωθεί αν υφίσταται έμμεση δυσμενής διάκριση στην προκειμένη περίπτωση θα πρέπει να εξετασθεί πρώτα αν οι επίμαχες διατάξεις θάλπουν μία διαφορετική μεταχείριση μεταξύ δύο κατηγοριών εργαζομένων και αν αυτή επηρεάζει σημαντικά υψηλότερο αριθμό γυναικών από ότι ανδρών. Αν οι απαντήσεις στα ερωτήματα αυτά είναι καταφατικές, τότε μόνο τίθεται το ζήτημα της υπάρξεως αντικειμενικών παραγόντων, ξένων προς κάθε είδους διάκριση, δυναμένων να δικαιολογήσουν την διαπιστωθείσα διαφορετική μεταχείριση (64).

121 Όσον αφορά το πρώτο ζήτημα, υπενθυμίζεται ότι η επίμαχη διάταξη δεν εισάγει διαφορετική μεταχείριση μεταξύ ανδρών και γυναικών εντός της ίδιας κατηγορίας, αλλά μεταξύ εργαζομένων που ανήκουν σε δύο κατηγορίες, δηλαδή τους έχοντες αφενός μεν λιγότερα, αφετέρου δε περισσότερα από δύο έτη απασχολήσεως.

122 Όσον αφορά το δεύτερο ζήτημα, από στατιστικά στοιχεία της περιόδου 1985-1991, τα οποία επικαλέσθηκαν οι αιτούσες και παραθέτει η διάταξη της παραπομπής, προκύπτουν τα εξής:

Το ποσοστό των ανδρών εργαζομένων με λιγότερα από δύο έτη απασχολήσεως («θιγομένων»), επί του συνόλου του ανδρικού εργατικού δυναμικού ήταν 22,6 % το 1985, αυξήθηκε σταδιακά σε 28 % το 1989, και έπειτα μειώθηκε βαθμιαία μέχρι το 25,5 % το 1991. Κατά τα ίδια έτη, τα αντίστοιχα ποσοστά των γυναικών με λιγότερα από δύο έτη απασχολήσεως σε σχέση προς το σύνολο του εργατικού πληθυσμού, ήσαν 31 %, 34,5 % και 32,6 %.

Από την άλλη πλευρά, το ποσοστό των ανδρών εργαζομένων με περισσότερα από δύο έτη απασχολήσεως («ωφελουμένων»), σε σχέση προς το σύνολο των ανδρών, ήσαν, για τα αντίστοιχα έτη: 77,4 %, 73,4 % και 74,5 %, ενώ τα αντίστοιχα ποσοστά των γυναικών ήσαν 68,9 %, 65,6 % και 67,4 %.

Τέλος, πριν από το 1985, οι άνδρες με λιγότερα από δύο έτη ήσαν 13,8 % του συνόλου των ανδρών εργαζομένων, ενώ το αντίστοιχο ποσοστό των γυναικών ήταν 19,2 %.

Από αυτά, οι αιτούσες και η Επιτροπή συνάγουν ότι οι γυναίκες εργαζόμενες θίγονται συγκριτικά περισσότερο από τους άνδρες (65)· στο ίδιο συμπέρασμα δε κατέληξε και το Court of Appeal. Αντιθέτως, η βρεταννική κυβέρνηση θεωρεί ότι από τα ανωτέρω στοιχεία δεν συνάγεται τέτοιο συμπέρασμα· το ίδιο είχε κρίνει δε και το Divisional Court.

123 Πρέπει να πω ευθύς εξ αρχής ότι έχω πολλές επιφυλάξεις όσον αφορά το πρόσφορο και τη σημασία των στατιστικών αυτών στοιχείων.

124 Καταρχάς, η βάση στην οποία γίνονται οι μετρήσεις δεν είναι ορθή και δεν επιτρέπει τις απαραίτητες συγκρίσεις. Πράγματι, σύμφωνα με την ανωτέρω νομολογία, αναλογικώς εφαρμοζόμενη, από τα στατιστικά στοιχεία θα έπρεπε να προκύπτει, πρώτον, η σύνθεση κάθε μιας ομάδας εργαζομένων σε άνδρες και γυναίκες. Σχετικά στοιχεία υπάρχουν μόνο για το έτος 1985, ενώ για το υπόλοιπο χρονικό διάστημα δίδονται μόνο ποσοστά των θιγομένων κάθε φύλου επί του συνολικού αριθμού εργαζομένων του φύλου αυτού. Εάν, όμως δεν είναι γνωστή η σύνθεση κάθε ομάδας, δεν είναι δυνατή η συναγωγή συμπεράσματος για το ποιο φύλο θίγεται συγκριτικά σε μεγαλύτερο βαθμό. Από τα παρατιθέμενα στοιχεία προκύπτει απλώς ότι, τόσο πριν όσο και μετά το 1985, παρατηρείται μία σταθερή σχέση επηρεαζομένων και μη επηρεαζομένων ανά φύλο και ότι οι παράγοντες που προκαλούσαν από έτος σε έτος αύξηση ή μείωση του ποσοστού του ενός φύλου, επηρέαζαν κατά τον ίδιο περίπου τρόπο τα ποσοστά του άλλου φύλου.

125 Δεύτερον, τα παρατιθέμενα στοιχεία αφορούν στους εργαζομένους που επηρεάζονται δυνητικά από το μέτρο και όχι σε αυτούς που πλήττονται στην πράξη, δηλαδή στους απολυθέντες. Πράγματι, όταν ένα εθνικό μέτρο χορηγεί ένα οικονομικό πλεονέκτημα με μόνο κριτήριο την παροχή εργασίας με πλήρες ωράριο, όλοι οι εργαζόμενοι με πλήρες ωράριο θα λάβουν το πλεονέκτημα, ενώ όλοι οι εργαζόμενοι με μειωμένο ωράριο θα το στερηθούν. Εξάλλου, το πλεονέκτημα είναι συγκεκριμένο και ευχερώς προσδιορίσιμο. Στην περίπτωση αυτή, αρκεί να γνωρίζει κανείς πόσα μέλη αριθμεί κάθε ομάδα (δηλαδή, πόσοι επηρεάζονται δυνητικά από το μέτρο), για να γνωρίζει επίσης πόσοι θίγονται στην πράξη (δηλαδή, πόσοι υφίστανται αύξηση ή μείωση των αποδοχών τους).

Αντιθέτως, στην προκειμένη περίπτωση, το παρεχόμενο πλεονέκτημα στην ωφελούμενη ομάδα δεν είναι αμέσως προσδιορίσιμο αλλά συνίσταται, για μεν την ομάδα αυτήν, στην υποχρέωση του εργοδότη (και αντίστοιχα στο δικαίωμα των εργαζομένων) η ενδεχόμενη απόλυση να είναι νομίμως αιτιολογημένη, για δε την άλλη ομάδα, στην ευχέρεια για τον εργοδότη να απολύσει αναιτιολόγητα τους εργαζομένους (και αντίστοιχα, στην απουσία δικαιώματος για τους εργαζομένους). Στην περίπτωση αυτή δεν είναι γνωστό εκ των προτέρων πώς οι εργοδότες θα ασκήσουν την ευχέρεια ή την υποχρέωσή τους, αντιστοίχως, και επομένως πώς το μέτρο θα επηρεάσει στην πράξη τους εργαζομένους.

Επομένως, για να διαπιστωθούν οι πραγματικές επιπτώσεις ενός μέτρου όπως το επίδικο σε δεδομένη περίοδο, θα πρέπει να προκύπτει, τουλάχιστον, (α) ποια ήσαν τα ποσοστά ανδρών και γυναικών με χρόνο απασχολήσεως λιγότερο από δύο έτη κατά την περίοδο αυτή και (β) ποια ήσαν τα ποσοστά ανδρών και γυναικών μεταξύ των απολυθέντων κατά την ίδια περίοδο. Mόνο δε αν το ποσοστό των απολυθεισών γυναικών είναι σημαντικά μεγαλύτερο από το αντίστοιχο ποσοστό των απολυθέντων ανδρών, σε σχέση με το ποσοστό γυναικών και ανδρών εργαζομένων με λιγότερα από δύο έτη υπηρεσίας, μπορεί να γίνει καταρχήν λόγος για έμμεση δυσμενή διάκριση κατά των γυναικών.

Ωστόσο, ο έλεγχος δεν μπορεί να είναι πλήρης αν δεν ληφθεί υπόψη επίσης η επίπτωση του μέτρου στην ομάδα που εμφανίζεται να ευνοείται εκάστοτε, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων. Στην προκειμένη περίπτωση, ως ευνοημένη ομάδα παρουσιάζεται εκείνη των εργαζομένων με απασχόληση άνω των δύο ετών. Αν τα αποτελέσματα της έρευνας στην ομάδα αυτή είναι αντίστοιχα με τα αποτελέσματα της θιγόμενης ομάδας, τότε, δεν μπορεί να ευθύνεται το επίδικο μέτρο για τα παρατηρούμενα στατιστικά στοιχεία, αλλά θα πρέπει να αναζητηθούν αλλού οι αιτίες.

Τέλος, θα πρέπει να ληφθούν υπόψη και οι επιπτώσεις του μέτρου όπως ίσχυε πριν από το 1985. Και τούτο διότι, αν τυχόν τα ποσοστά είναι τα ίδια στις δύο περιπτώσεις, όπως μάλλον συμβαίνει εν προκειμένω (66), τότε, ίσως, δεν τίθεται ζήτημα σχετικά με την συγκεκριμένη διάρκεια των δύο ετών του επίμαχου μέτρου, αλλά με την θέσπιση δοκιμαστικής περιόδου καθεαυτήν.

126 Η τρίτη επιφύλαξή μου συνίσταται στο ότι δεν προεβλήθησαν, ούτε προκύπτουν από την δικογραφία, ουσιαστικοί λόγοι συναπτόμενοι με το φύλο, οι οποίοι, συνδυαζόμενοι με τα στατιστικά δεδομένα, καθιστούν την διαφορετική μεταχείριση «δυσμενή μεταχείριση λόγω φύλου». Οι αιτούσες προέβαλαν επανειλημμένως ότι το επίμαχο μέτρο, εν όψει των στατιστικών δεδομένων που προαναφέρθηκαν, συνιστά τέτοια διάκριση «ως εκ της φύσεώς του». Εξέθεσα ήδη την άποψή μου, όμως, ότι μόνα τα στατιστικά δεδομένα δεν αποτελούν απόδειξη, απαιτείται δε αντικειμενικότερη θεμελίωση της κρίσεως περί άνισης μεταχειρίσεως (67).

127 Έρχομαι, τέλος, στο ζήτημα του «σημαντικού» της διαφοράς ποσοστών. Από τα υπάρχοντα στοιχεία για το έτος 1985, προκύπτουν τα εξής. Επί συνόλου 18,73 εκατομμυρίων εργαζομένων στο Ηνωμένο Βασίλειο, 11,41 εκατομμύρια (δηλαδή 61 %) ήσαν άνδρες και 7,32 εκατομμύρια (δηλαδή 39 %) γυναίκες. Οι έχοντες απασχόληση άνω των δύο ετών ήσαν 13,92 εκατομμύρια, εκ των οποίων άνδρες 8,85 εκατομμύρια (ήτοι 63,5 %) και γυναίκες 5,07 εκατομμύρια (ήτοι 36,5 %). Οι έχοντες απασχόληση κάτω των δύο ετών ήσαν 4,81 εκατομμύρια, εκ των οποίων άνδρες 2,56 εκατομμύρια (ήτοι 53,2 %) και γυναίκες 2,25 εκατομμύρια (ήτοι 46,8 %).

Τα στοιχεία αυτά, για τους λόγους που εξήγησα ήδη, αφορούν μόνο το ένα σκέλος της συγκρίσεως και, επομένως, είναι ανεπαρκή από την άποψη που ενδιαφέρει εδώ. Εν πάση περιπτώσει, και αν ήθελε θεωρηθεί ότι τα στοιχεία αυτά είναι κρίσιμα, παρατηρητέα τα εξής. Από τα εν λόγω στοιχεία προκύπτει πράγματι ότι το ποσοστό των γυναικών εργαζομένων, με λιγότερα από δύο έτη απασχολήσεως, έναντι των ανδρών της ίδιας κατηγορίας, είναι αυξημένο σε σχέση με το αντίστοιχο ποσοστό στην κατηγορία των εργαζομένων με περισσότερα από δύο έτη υπηρεσίας. Ασφαλώς, αρμόδιο να εκτιμήσει τα ενλόγω στοιχεία, καθώς και όσα ήθελε προσκομισθεί στο μέλλον, όπως επίσης, και το ζήτημα αν η παρατηρούμενη διαφορά είναι τόσο σημαντική ώστε να υποδηλώνει έμμεση δυσμενή διάκριση έναντι των γυναικών, είναι το εθνικό δικαστήριο (68). Ωστόσο, κατά την προσωπική μου γνώμη, μια διαφορά της τάξεως αυτής δεν είναι τόσο σημαντική ώστε να δικαιολογεί την κρίση ότι υφίσταται άνιση μεταχείριση λόγω φύλου· εν πάση δε περιπτώσει δεν προσεγγίζει καν τα ποσοστά ενόψει των οποίων το Δικαστήριο διαπίστωσε την ύπαρξη έμμεσης δυσμενούς διακρίσεως μέχρι σήμερα (69).

128 Όσον αφορά τον κρίσιμο χρόνο για την διαπίστωση της δυσμενούς διακρίσεως, θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι, επί μεν άμεσης δυσμενούς διακρίσεως (καθώς και επί της διακρίσεως που προκύπτει από κακή μεταφορά της οδηγίας, όπως εν προκειμένω), αρκεί να αποβλέψει κανείς στον χρόνο εισαγωγής του μέτρου. Στην περίπτωση αυτή η κρίση είναι νομική και, επομένως, δεν συνάπτεται, καταρχήν, με μετρήσεις και εν γένει έρευνα του πραγματικού.

Αντιθέτως, όταν η έμμεση διάκριση συνδέεται με τις επιπτώσεις ενός νομοθετικού μέτρου στην αγορά εργασίας, θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ότι οι επιπτώσεις αυτές δεν είναι στιγμιαίες, αλλά απαιτούν ορισμένο χρονικό διάστημα για να εκδηλωθούν. Επομένως, ο κρίσιμος χρόνος δεν μπορεί να είναι ούτε εκείνος της εισαγωγής του μέτρου, ούτε εκείνος της απολύσεως των αιτουσών, όπως έχει προταθεί στην παρούσα υπόθεση.

129 Επιπλέον, ο χρόνος εισαγωγής του επίμαχου μέτρου (1985), είναι προγενέστερος κατά έξι έτη του χρόνου προσλήψεως των αιτουσών (1990). Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν μπορεί να είναι χρήσιμα δεδομένα όσον αφορά τις επιπτώσεις του μέτρου σε τόσο απομακρυσμένο σημείο.

130 Κατά την γνώμη μου, σε μία περίπτωση όπως αυτή της κύριας δίκης, ο κρίσιμος χρόνος συμπίπτει με την διάρκεια της δοκιμαστικής περιόδου. Επομένως, κάθε σύγκριση πρέπει να λαμβάνει υπόψη τις επιπτώσεις του μέτρου από τον χρόνο προσλήψεως του θιγομένου (terminus post quem) μέχρι τον χρόνο απολύσεως αυτού (terminus ante quem). Ωστόσο, προκειμένου να αποφευχθεί το ενδεχόμενο συγκυριακών αποτελεσμάτων, και δεδομένου ότι οι επιπτώσεις του μέτρου εκτείνονται σε ορισμένο χρόνο, επωφελώς θα απέβλεπε κανείς και στα αποτελέσματα του μέτρου πριν και μετά την ανωτέρω κρίσιμη περίοδο, προκειμένου να υπάρχει μέτρο συγκρίσεως.

131 Καθόσον αφορά την δικαιολόγηση ενός μέτρου εισάγοντος έμμεση δυσμενή διάκριση, η νομολογία απαιτεί όπως το μέτρο είναι αναγκαίο, πρόσφορο και ανάλογο προς τον σκοπό τον οποίο υπηρετεί (70). Επίκληση γενικοτήτων και αφηρημένων λόγων κοινωνικής πολιτικής δεν μπορούν να δικαιολογήσουν παρόμοιο μέτρο (71).

132 Δεδομένου ότι ο εθνικός δικαστής έχει καλύτερη γνώση της καταστάσεως στο εσωτερικό του οικείου κράτους μέλους, σ' αυτόν εναπόκειται να κρίνει κατά πόσον το εθνικό μέτρο δικαιολογείται από της ανωτέρω απόψεως (72). Στην προκειμένη περίπτωση, πάντως, παρατηρείται ότι ούτε από τον φάκελο προκύπτουν, ούτε η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου επικαλέσθηκε, πέραν των γενικών λόγων κοινωνικής πολιτικής, συγκεκριμένους λόγους και στοιχεία που να δύνανται να δικαιολογήσουν αντικειμενικά το επίμαχο μέτρο.

133 Έτσι, αν ένα εθνικό μέτρο όπως το επίμαχο δεν ήταν αντίθετο στις διατάξεις της οδηγίας από την άποψη που εξέθεσα ήδη, θα έλεγα ότι συνεπάγεται έμμεση δυσμενή διάκριση κατά των γυναικών μόνον εφόσον πλήττει στην πράξη πολύ μεγαλύτερο αριθμό γυναικών παρά ανδρών εργαζομένων με λιγότερα από δύο έτη εργασίας, σε σχέση με τα αντίστοιχα ποσοστά εργαζομένων με περισσότερα από δύο έτη εργασίας και δεν μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικώς από λόγους μη συνδεομένους προς το φύλο.

H - Συμπέρασμα

134 Δεδομένου ότι η διαφορά της κύριας δίκης αφορά στην ερμηνεία της οδηγίας 76/207 και όχι του άρθρου 119 της Συνθήκης, δεν νομίζω ότι χρειάζεται απάντηση στο πρώτο ερώτημα. Σύμφωνα με την λύση που πρότεινα, από τα στοιχεία ενός εθνικού μέτρου όπως το επίμαχο, θα πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ εκείνων που ενδιαφέρουν αμέσως το κοινοτικό δίκαιο και εκείνων που δεν το ενδιαφέρουν αμέσως (προς το παρόν τουλάχιστον). Θεώρησα επίσης ότι, εφόσον το μέτρο αντίκειται στην οδηγία 76/207 για λόγους ριζικούς και ανεξαρτήτους φύλου του θιγομένου, είναι αλυσιτελής η έρευνα αν, ενόψει ανεπαρκών και ασθενών, κατά την γνώμη μου, στοιχείων, το μέτρο εισάγει έμμεση δυσμενή διάκριση ειδικά κατά των γυναικών.

Η συνέπεια της λύσεως που προτείνω είναι ότι ο θιγόμενος δύναται να επιτύχει αποτελεσματική προστασία στα πλαίσια του εθνικού δικαίου, πλην όμως μόνο για θέματα που καλύπτει η οδηγία 76/207, δηλαδή μόνο αν η απόλυσή του οφείλεται σε λόγους φύλου. Αντιθέτως, αν ευδοκιμήσει η άποψη των αιτουσών και της Επιτροπής, περιαιρομένης της επίμαχης διατάξεως, κάθε απόλυση θα πρέπει να ελέγχεται αν είναι καταχρηστική εν γένει, έστω και αν οφείλεται σε λόγους ασχέτους προς το φύλο. Τούτο, όμως, θα υπερέβαινε το πλαίσιο και τους σκοπούς της οδηγίας 76/207.

VI - Πρόταση

Ενόψει των ανωτέρω, προτείνω να δοθεί στα προδικαστικά ερωτήματα η εξής απάντηση:

«Εθνικό μέτρο το οποίο, όπως αυτό στην κύρια δίκη, αποστερεί τους εργαζομένους που απολύονται πριν από την συμπλήρωση δύο ετών συνεχούς απασχολήσεως στον ίδιο εργοδότη του δικαιώματος να μη απολύονται καταχρηστικώς, αντίκειται στο άρθρο 5, παράγραφος 1 και στο άρθρο 6 της οδηγίας 76/207, κατά το μέρος που το μέτρο αυτό, αφενός μεν επιτρέπει την απόλυση και για λόγους αναγομένους στο φύλο, αφετέρου δε καθιστά αδύνατη ή εξαιρετικά δυσχερή την παροχή δικαστικής προστασίας στους απολυομένους που θεωρούν ότι θίγονται για τον ανωτέρω λόγο, αντιστοίχως.»

(1) - ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70.

(2) - ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 42.

(3) - Βλ., αντί άλλων, απόφαση της 31ης Μαρτίου 1981, υπόθεση 96/80, Jenkins (Συλλογή 1981, σ. 911, σκέψη 22).

(4) - Αντίστοιχες διατάξεις περιλαμβάνονται ήδη στο κεφάλαιο Ξ του Employment Rights Act 1996, άρθρα 94 και επόμενα.

(5) - SI 1985, nΊ 782.

(6) - C-262/88 (Συλλογή 1990, σ. I-1889).

(7) - C-33/89 (Συλλογή 1990, σ. Ι-2591).

(8) - Προαναφερθείσες, στην υποσημείωση 7, αποφάσεις Barber (σκέψεις 12 έως 20) και Kowalska (σκέψεις 9 έως 11).

(9) - Υπόθεση 149/77 (Συλλογή τόμος 1978, σ. 419).

(10) - Βλ., ανωτέρω, υποσημείωση 9.

(11) - Σκέψεις 19, 20 και 21. Βλ., επίσης, απόφαση της 2ας Οκτωβρίου 1997, C-1/95, Gerster (Συλλογή 1997, σ. Ι-5253, σκέψεις 21 και επ.).

(12) - Συλλογή 1982, σ. 555.

(13) - Απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986, υπόθεση 151/84, Roberts (Συλλογή 1986, σ. 703, σκέψεις 30 έως 32).

(14) - Απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986, υπόθεση 152/84, Marshall I (Συλλογή 1986, σ. 723, σκέψεις 32 έως 34).

(15) - Aπόφαση της 30ής Απριλίου 1996, C-13/94, P. κατά S. (Συλλογή 1996, σ. Ι-2143, σκέψη 12). Σημειώνεται ότι στην περίπτωση αυτή, παρά το ότι η απόλυση έλαβε χώρα τον Δεκέμβριο του 1992, μετά την συμπλήρωση ενός και ημίσεος έτους εργασίας, το παραπέμψαν Industrial Tribunal εισήλθε στην ουσία της υποθέσεως και εξήτασε αν η απόλυση συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω φύλου, χωρίς να θέσει ζήτημα χρονικού περιορισμού, όπως στην παρούσα υπόθεση.

(16) - Βλ. π.χ., μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 6, απόφαση Kowalska (σκέψη 20), αποφάσεις της 7ης Φεβρουαρίου 1991 C-184/89, Nimz (Συλλογή 1991, σ. Ι-297, σκέψη 21) και της 28ης Σεπτεμβρίου 1994, C-200/91, Coloroll (Συλλογή 1994, σ. Ι-4389, σκέψη 29), κ.ά.

(17) - Μνημονευθείσα στην υποσημείωση 16.

(18) - Μνημονευθείσα στην υποσημείωση 11.

(19) - Βλ. κατωτέρω, παράγραφο 118.

(20) - Βλ. μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 9, απόφαση Defrenne III (σκέψη 19), αποφάσεις της 29ης Σεπτεμβρίου 1987, 126/86, Zaera (Συλλογή 1987, σ. 3697, σκέψη 14), της 17ης Μαρτίου 1993, C-72/91 και C-73/91, Sloman Neptun (Συλλογή 1993, σ. Ι-887, σκέψη 25), κ.ά. Πάντως, τα άρθρα αυτά δεν στερούνται παντελώς εννόμων αποτελεσμάτων, αλλά αποτελούν ουσιώδη στοιχεία για την ερμηνεία άλλων διατάξεων της Συνθήκης και του παραγώγου κοινοτικού δικαίου στον κοινωνικό τομέα [βλ. τις δύο τελευταίες αποφάσεις (σκέψεις 14 και 26, αντιστοίχως)].

(21) - Βλ. μνημονευθείσες, στην προηγούμενη υποσημείωση, αποφάσεις Zaera (σκέψη 14) και Sloman Neptun (σκέψη 26). Βλ. επίσης αποφάσιες της 24ης Φεβρουαρίου 1994, C-343/92, Roks κ.λπ. (Συλλογή 1994, σ. Ι-571, σκέψη 28), της 14ης Δεκεμβρίου 1995, C-317/93, Nolte (Συλλογή 1995, σ. Ι-4624, σκέψη 33) και C-444/93, Megner (Συλλογή 1995, σ. Ι-4741, σκέψη 29) και της 1ης Φεβρουαρίου 1996, C-280/94, Posthuma (Συλλογή 1996, σ. Ι-179, σκέψη 26). Βεβαίως, τα κράτη μέλη δύνανται να λαμβάνουν στο πλαίσιο της κοινωνικής πολιτικής τους, νέα μέτρα, ακόμη και αυστηρότερα των προϋφισταμένων, υπό την προϋπόθεση ότι τα μέτρα αυτά δεν αντιτίθενται στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως [βλ., π.χ., αποφάσεις της 19ης Οκτωβρίου 1995, C-137/94, Richardson (Συλλογή 1995, σ. Ι-3407, σκέψη 29), και Posthuma (σκέψη 29)]. Ωστόσο, δεν θα έπρεπε να φθάσουμε στο άλλο άκρο, έτσι ώστε, μέσω κοινοτικών διατάξεων ειδικού και περιορισμένου σκοπού να ελέγχεται, ενδεχομένως δε να ανατρέπεται, η πολιτική των κρατών μελών σε τομείς όπου η Κοινότητα δεν θέλησε ακόμη να νομοθετήσει [πρβλ. μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 9, απόφαση Defrenne III (σκέψη 32), απόφαση της 13ης Μαου 1986, 170/84, Bilka (Συλλογή 1986, σ. 1607, σκέψη 42), κ.ά.].

(22) - Βλ. απόφαση της 8ης Απριλίου 1976, υπόθεση 43/75, Defrenne II (Συλλογή τόμος 1976, σ. 455, σκέψη 63). Από την άποψη αυτή, παρά τις δυσχέρειες και το πολύπλοκο του θέματος, παρατηρείται ότι η Κοινότητα θα μπορούσε να έχει αντιμετωπίσει συνολικά το ζήτημα των όρων εργασίας, ενόψει των αυτονόητων επιπτώσεών του στην ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς.

(23) - Οδηγία 75/129/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 17ης Φεβρουαρίου 1975, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών που αφορούν τις ομαδικές απολύσεις (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 44).

(24) - Αποφάσεις της 26ης Φεβρουαρίου 1986, υπόθεση 152/84, Marshall Ι (Συλλογή 1986, σ. 723, σκέψεις 52 και 55), της 12ης Ιουλίου 1990, C-188/89, Foster κ.λπ. (Συλλογή 1990, σ. Ι-3313, σκέψη 21), της 25ης Ιουλίου 1991, C-345/89, Stoeckel (Συλλογή 1991, σ. Ι-4047, σκέψη 12). Εξάλλου το άρθρο 5, παράγραφος 1, μπορεί προβληθεί κατά οργανισμού του δημόσιου τομέα προκειμένου να επιδιωχθεί αποζημίωση για παράβαση της οδηγίας (απόφαση Foster, σκέψη 22). Δεν μπορεί όμως να γίνει επίκληση της διατάξεως αυτής κατά ιδιωτών εργοδοτών, πλην του κράτους (απόφαση Marshall Ι, σκέψη 48).

(25) - Κατά τούτο, ομοιάζει προς την άμεση διάκριση λόγω φύλου.

(26) - Βλ. απόφαση της 22ας Απριλίου 1997, υπόθεση C-180/95, Draehmpaehl (Συλλογή 1997, σ. 2195, σκέψη 24), η οποία αφορά σε αποζημίωση για την μη πρόσληψη άνδρα υποψηφίου εξαιτίας του φύλου του.

(27) - Βλ. ανωτέρω, σημείο 47.

(28) - Σημειώνεται, πάντως, ότι ο ίδιος εκπρόσωπος, σε ερώτηση που του υπεβλήθη αν αυτή θα είναι πράγματι η συνέπεια στο εσωτερικό δίκαιο ή αν, αντιθέτως, δεν θα ίσχυε πλέον καμμία προθεσμία, δήλωσε άγνοια.

(29) - Παρά το ότι δεν υπάρχουν στοιχεία για το μέγεθος των επιχειρήσεων στις οποίες απασχολούντο οι αιτούσες, θα πρέπει να υποτεθεί ότι αυτές ήσαν άνω των είκοσι ατόμων. Πράγματι, πριν από το 1985, η δοκιμαστική περίοδος ήταν δύο έτη για τους εργαζομένους στις μικρές επιχειρήσεις (κάτω των είκοσι ατόμων) και ένα έτος για τους εργαζομένους στις μεγάλες (άνω των είκοσι ατόμων - βλ. ανωτέρω, σημείο 18). Αν οι αιτούσες απασχολούντο σε μικρή επιχείρηση, δεν θα έβαλλαν κατά της ρυθμίσεως του 1985, διότι ο παραμερισμός της και η αναβίωση του προηγούμενου καθεστώτος δεν θα τις ωφελούσε σε τίποτε.

(30) - Εάν το Δικαστήριο υιοθετήσει τις απόψεις των αιτουσών, θα κληθεί, αργά ή γρήγορα, να κρίνει την προυπόθεση του ενός έτους (για να μην αναφέρω το ενδιάμεσο καθεστώς που ίσχυε πριν το 1985 προκειμένου περί εργαζομένων στις μικρές και μεγάλες επιχειρήσεις - βλ. ανωτέρω, σημείο 18), ακολούθως την προϋπόθεση των έξι μηνών, κ.ο.κ. Τούτο καταδεικνύει, νομίζω, το άτοπο στο οποίο οδηγεί η προσπάθεια συναγωγής συμπερασμάτων, όσον αφορά την φύση ενός μέτρου όπως το επίδικο, από στατιστικές που αφορούν τις ενδεχόμενες επιπτώσεις του.

(31) - Απόφαση της 15ης Μαου 1986, υπόθεση 222/84, Johnston (Συλλογή 1986, σ. 1651, σκέψεις 17 έως 19).

(32) - Βλ. αποφάσεις της 10ης Απριλίου 1984, υπόθεση 14/83, Von Colson και Kamann (Συλλογή 1984, σ. 1891, σκέψεις 18 και επ.), της 8ης Νοεμβρίου 1990, υπόθεση C-177/88, Dekker (Συλλογή 1990, σ. Ι-3941, σκέψη 23), της 2ας Αυγούστου 1993, υπόθεση C-271/91, Marshall II (Συλλογή 1993, σ. Ι-4367, σκέψεις 22 έως 24), μνημονευθείσα ανωτέρω, στην υποσημείωση 26, υπόθεση Draehmpaehl, κ.ά.

(33) - Μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 31, απόφαση Johnston (σκέψη 21).

(34) - Μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 32, απόφαση Marshall II (σκέψη 25).

(35) - Βλ. μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 32, απόφαση Von Colson (σκέψη 22), απόφαση της 21ης Μαου 1985, υπόθεση 248/83, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1985, σ. 1459, σκέψη 10) και μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 32, απόφαση Marshall II (σκέψη 35).

(36) - Βλ., γενικώς, αποφάσεις της 19ης Ιουνίου 1990, C-213/89, Factortame κ.λπ. (Συλλογή 1990, σ. Ι-2433, σκέψεις 18 και επόμενες) και της 14ης Δεκεμβρίου 1995, C-430/93 και C-431/93, Van Schijndel κ.λπ. (Συλλογή 1995, σ. Ι-4705, σκέψη 18). Πρβλ. επίσης απόφαση της 6ης Ιουλίου 1982, υπόθεση 61/81, Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου (Συλλογή 1982, σ. 2601), η οποία αφορά σε πλημμελή μεταφορά του όμοιου άρθρου 6 της οδηγίας 75/117.

(37) - Οι αιτούσες ίσως φοβούνται μήπως, εν αδυναμία επικλήσεως της οδηγίας κατά του εργοδότη, υποχρεωθούν να ζητήσουν αποζημίωση από το κράτος μέλος λόγω κακής μεταφοράς της οδηγίας, σύμφωνα με την νομολογία Francovich I [απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 1991, C-6/90 και C-9/90 (Συλλογή 1990, σ. Ι-5357)].

(38) - Συλλογή 1994, σ. Ι-1657.

(39) - Βλ. μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 32, απόφαση Dekker (σκέψη 10).

(40) - Πρβλ. απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 1989, υπόθεση 109/88, Danfoss (Συλλογή 1989, σ. 3199, σκέψη 11).

(41) - Βλ. S.D.Anderman, The Law of Unfair Dismissal, 2nd ed., London, Butterworths, 1985 (σ. 17, υποσημείωση 17 iv) - χωρίς, πάντως, παραπομπή σε διατάξεις ή άλλη εξήγηση. Ωστόσο, άλλοι συγγραφείς δεν κάνουν μεν παρόμοια μνεία όσον αφορά τις εξαιρέσεις από τον κανόνα της διετίας (βλ. Sweet & Maxwell's, Encyclopedia of employment law, § 1-6103 και επ.), εξετάζουν όμως την απόφαση του Court of Appeal επί της παρούσας υποθέσεως στα πλαίσια της έμμεσης διακρίσεως λόγω φύλου κατά τον Sex Discrimination Act [ibidem, § 1-4003 (4)].

(42) - Βλ. αποφάση της 16ης Δεκεμβρίου 1993, C-334/92, Wagner Miret (Συλλογή 1993, σ. Ι-6911, σκέψεις 20 και 21), μνημονευθείσα στην υποσημείωση 16 απόφαση Coloroll (σκέψη 29), κ.ά. Την υποχρέωση της σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας εξήτασα κάπως διεξοδικότερα στις προτάσεις μου της 14ης Μαου 1998, στην υπόθεση C-125/97, Regeling (παράγραφοι 33 έως 35), στις οποίες παραπέμπω προς αποφυγήν επαναλήψεων.

(43) - Πρβλ. προμνησθείσα στην υποσημείωση 13 αποφάση Roberts (σκέψη 36), και απόφαση της 29ης Μαου 1997, C-400/95, Larsson (Συλλογή 1997, σ. Ι-2757, σκέψη 18).

(44) - Βλ. μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 35, απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας (σκέψη 22).

(45) - Βλ., απόφαση της 2ας Οκτωβρίου 1997, C-100/95, Kording (Συλλογή 1997, σ. Ι-5289, σκέψη 14), της 14ης Φεβρουαρίου 1995, C-279/93, Schumacker (Συλλογή 1995, σ. Ι-225, σκέψη 30).

(46) - Βλ. μνημονευθείσα, στην προηγουμένη υποσημείωση, απόφαση Kording (σκέψη 16).

(47) - Απόφαση της 27ης Μαρτίου 1980, υπόθεση 129/79, Macarthys κατά Smith (Συλλογή τόμος 1980/Ι, σ. 1275, σκέψη 15). Ενίοτε, η διαπίστωση της έμμεσης διακρίσεως προϋποθέτει έρευνα στα πλαίσια «ακόμη και της οικονομίας στο σύνολό της» [μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 22, απόφαση Defrenne II (σκέψη 19)].

(48) - Παρατεθείσα ανωτέρω, στην υποσημείωση 3.

(49) - Βλ. μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 21, απόφαση Bilka, απόφαση της 13ης Ιουλίου 1989, υπόθεση 171/88, Rinner-Kόhn (Συλλογή 1989, σ. 2743), μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 7 απόφαση Kowalska, απόφαση της 6ης Φεβρουαρίου 1996, C-457/93, Lewark (Συλλογή 1996, σ. Ι-243) κ.λπ.

(50) - Απόφαση μνημονευθείσα ανωτέρω, στην υποσημείωση 11 (σκέψη 34, η οποία παραπέμπει στις αποφάσεις Bilka, Rinner-Kόhn και Lewark). Eν τω μεταξύ, το Δικαστήριο είχε ήδη μεταφέρει την νομολογία αυτή και στο πεδίο της οδηγίας 79/7/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 19ης Δεκεμβρίου 1978 περί προοδευτικής εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών σε θέματα κοινωνικής ασφαλίσεως, ΕΕ ειδ. έκδ. 05/003, σ. 160 [βλ. απόφαση της 7ης Μαου 1991, C-229/89, Επιτροπή κατά Βελγίου (Συλλογή 1991, σ. Ι-2205, σκέψη 13, με παραπομπή στην απόφαση Kowalska)], η οποία έκτοτε παγιώθηκε και στον τομέα αυτόν (βλ. μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 21, υπόθεση Roks). Μπορεί έτσι να γίνει λόγος για γενική αρχή που διατρέχει το κοινοτικό κοινωνικό δίκαιο στο πεδίο της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών εργαζομένων.

(51) - Βλ. αντί άλλων απόφαση της 6ης Φεβρουαρίου 1996, Lewark, που μνημονεύθηκε στην υποσημείωση 49.

(52) - Βλ. μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 40, απόφαση Danfoss (σκέψη 21).

(53) - Απόφαση της 15ης Δεκεμβρίου 1994, C-78/93, Helmig (Συλλογή 1994, σ. Ι-5727, σκέψεις 23, 30 και 32).

(54) - Προαναφερθείσα, στην υποσημείωση 21, απόφαση Bilka (σκέψη 29). Κατά την γνώμη μου, για την διαπίστωση αν υφίσταται «σημαντική διαφορά» ποσοστών στην μια ομάδα, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και η σύνθεση της άλλης ομάδας (ευνοηθείσας). Η ευνοηθείσα ομάδα θα πρέπει να εμφανίζει είτε την αντίστροφη τάση, είτε ίσα ποσοστά, είτε την ίδια τάση αλλά πολύ ασθενέστερη σε σχέση με την πρώτη ομάδα. Πράγματι, αν η διαφορά ποσοστών είναι ταυτόσημη ή παρόμοια και στις δύο ομάδες, οι εργαζόμενοι των δύο ομάδων υφίστανται την ίδια και όχι άνιση μεταχείριση (βλ. αμέσως κατωτέρω, τρίτη και τέταρτη περίπτωση).

(55) - Μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 49, απόφαση Rinner-Kόhn (σκέψη 12).

(56) - Προαναφερθείσα, απόφαση Rinner-Kόhn (σκέψη 11, σε συνδυασμό με το σημείο ΙΙΙ, 2, της εκθέσεως ακροατηρίου και το σημείο 31 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα κ. Darmon).

(57) - Προαναφερθείσα, στην υποσημείωση 7, απόφαση Kowalska (σκέψη 13, σε συνδυασμό με το σημείο 3 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα κ. Darmon).

(58) - Προαναφερθείσα, στην υποσημείωση 16, απόφαση Nimz (σκέψη 12, σε συνδυασμό με το σημείο ΙΙ της εκθέσεως ακροατηρίου).

(59) - Απόφαση 27ης Οκτωβρίου 1993, Enderby (Συλλογή 1993, σ. Ι-5535, σκέψη 16, σε συνδυασμό με το σημείο 31 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα κ. Lenz).

(60) - Μνημονευθείσα στην υποσημείωση 45, απόφαση Kording (σκέψη 18). Υπενθυμίζεται ότι η ενλόγω απόφαση εφαρμόζει την οδηγία 76/207.

(61) - Απόφαση της 17ης Ιουνίου 1998, C-243/95, Hill (μη δημοσιευθείσα ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 25).

(62) - Βλ. μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 59, απόφαση Enderby (σκέψη 14).

(63) - Μνημονευθείσες στην υποσημείωση 49, απόφαση Rinner-Kόhn (σκέψη 14), και στην υποσημείωση 45, απόφαση Kording (σκέψη 26).

(64) - Βλ., προαναφερθείσα στην υποσημείωση 53, απόφαση Helmig (σκέψεις 23 και 25).

(65) - Σημειώνεται ότι ο αριθμός των επιπλέον θιγομένων γυναικών, τον οποίο επικαλέσθηκαν οι αιτούσες στις γραπτές παρατηρήσεις τους και στο ακροατήριο, προκαλεί μεν συμπάθεια, πλην όμως δεν είναι ληπτέος υπόψη. Καί τούτο διότι κρίσιμες εν προκειμένω είναι οι σχέσεις μεταξύ των μεγεθών και όχι τα απόλυτα μεγέθη καθεαυτά. Για να θυμηθούμε τον Αριστοτέλη: «ουδέν γάρ αυτό καθ' αυτό μέγα λέγεται ή μικρόν, αλλά προς έτερον αναφέρεται (...)· ουκούν πρός έτερον η αναφορά (...)· τό δέ μέγα ή μικρόν ού σημαίνει ποσόν αλλά μάλλον πρός τι· πρός γάρ έτερον θεωρείται τό μέγα καί τό μικρόν· ώστε φανερόν ότι τών πρός τί εστίν» (Κατηγορίαι, 5b 16-29).

(66) - Βλ., ανωτέρω, σημείο 86.

(67) - Βλ., ανωτέρω, σημεία 113 και 114.

(68) - Βλ., μνημονευθείσα στην υποσημείωση 59, απόφαση Enderby (σκέψη 17).

(69) - Βλ., ανωτέρω, σημείο 116.

(70) - Βλ., αντί άλλων, προαναφερθείσα, στην υποσημείωση 49, απόφαση Lewark (σκέψη 36).

(71) - Βλ. προαναφερθείσα, στην υποσημείωση 16, απόφαση Nimz (σκέψη 14).

(72) - Βλ. αντί άλλων μνημονευθείσα, στην υποσημείωση 45, απόφαση Kording (σκέψη 20).

Full & Egal Universal Law Academy