EUR-Lex -  61997CC0167 - FI - Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Cosmas 14 päivänä heinäkuuta 1998

Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

I Alustavia huomioita

1 House of Lords (Yhdistynyt kuningaskunta) pyytää yhteisöjen tuomioistuinta sille esittämillään viidellä ennakkoratkaisukysymyksellä tulkitsemaan EY:n perustamissopimuksen 119 artiklaa sekä miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa 9 päivänä helmikuuta 1976 annetun neuvoston direktiivin 76/207/ETY(1) säännöksiä.

2 Pääasian taustana on kahden naispuolisen työntekijän joutuminen heidän työnantajiensa irtisanomiksi ennen kuin he olivat työskennelleet kahden vuoden ajan. Kanteen perusteena on se, että irtisanotuilta työntekijöiltä evättiin Ison-Britannian lainsäädännössä työntekijöille annettu oikeus "siihen, ettei heitä irtisanota laittomasti", koska he eivät täyttäneet tämän oikeuden saamiselle asetettua edellystä, eli he eivät olleet työskennelleet yhtäjaksoisesti kahden vuoden ajan ennen irtisanomista.

3 Kansallinen tuomioistuin kysyy, kuuluuko edellä mainittu kahden vuoden työskentelyä koskeva edellytys perustamissopimuksen 119 artiklan tai direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan, johtaako se naispuolisten työntekijöiden välilliseen syrjintään miespuolisiin työntekijöihin verrattuna (ja vastauksen ollessa myöntävä millä edellytyksillä tällaista kohtelua voidaan perustella objektiivisesti) ja onko korvaus, joka Ison-Britannian lainsäädännön mukaan tuomitaan maksettavaksi muun muassa seuraamuksena laittomasta irtisanomisesta, perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua palkkaa tai kuuluuko se direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan.

II Sovellettava lainsäädäntö

A Yhteisön lainsäädäntö

4 Perustamissopimuksen 119 artiklassa määrätään seuraavaa:

"Jokainen jäsenvaltio huolehtii ensimmäisen vaiheen aikana miesten ja naisten samapalkkaisuuden periaatteen soveltamisesta ja pitää sen voimassa sen jälkeen.

Tätä artiklaa sovellettaessa palkalla tarkoitetaan tavallista perus- tai vähimmäispalkkaa ja muuta korvausta, jonka työntekijä suoraan tai välillisesti saa työnantajaltaan työstä tai tehtävästä rahana tai luontoisetuna.

Samapalkkaisuudella ilman sukupuoleen perustuvaa syrjintää tarkoitetaan, että:

5 palkka, joka maksetaan työn tuloksen perusteella, lasketaan saman mittayksikön mukaan;

6 palkka, joka maksetaan työhön käytetyn ajan perusteella, on sama samasta tehtävästä."

7 Tätä artiklaa täsmennettiin miesten ja naisten samapalkkaisuuden periaatteen soveltamista koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 10 päivänä helmikuuta 1975 annetulla neuvoston direktiivillä 75/117/ETY.(2)

Tämän direktiivin 1 artiklassa säädetään tarkemmin, että kyseisellä periaatteella tarkoitetaan sukupuoleen perustuvan syrjinnän poistamista kaikista samasta tai samanarvoisesta työstä maksettavaan korvaukseen vaikuttavista tekijöistä ja ehdoista.(3)

8 Vuosi kyseisen direktiivin antamisen jälkeen säädettiin direktiivi 76/207/ETY, jonka tarkoituksena on sen 1 artiklan mukaan toteuttaa jäsenvaltioissa miesten ja naisten tasa-arvoinen kohtelu mahdollisuuksissa työhön sekä työoloissa.

9 Tämän direktiivin 2 artiklan 1 kohdassa säädetään, että tasa-arvoisen kohtelun periaatteella tarkoitetaan, että "minkäänlaista sukupuoleen perustuvaa syrjintää ei saa esiintyä välittömästi tai välillisesti etenkään siviilisäädyn tai perheaseman perusteella".

10 Direktiivin 5 artiklassa säädetään seuraavaa:

"1. Tasa-arvoisen kohtelun periaatteen soveltamisella työoloihin, palvelussuhteen lakkauttamisen perusteet mukaan lukien, tarkoitetaan, että miehille ja naisille on taattava samat ehdot ilman sukupuoleen perustuvaa syrjintää.

2. Tätä tarkoitusta varten jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että:

a) kaikki tasa-arvoisen kohtelun periaatteen vastaiset lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset kumotaan;

- - ".

11 Kyseisen direktiivin 6 artiklassa asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus toteuttaa kansallisissa oikeusjärjestyksissään tarvittavat toimenpiteet, jotta jokainen, joka katsoo joutuneensa loukatuksi sen vuoksi, että tasa-arvoisen kohtelun periaatetta ei ole noudatettu, "voi esittää vaatimuksensa tuomioistuimessa".

B Kansallinen lainsäädäntö

12 Työntekijöiden oikeus siihen, ettei heitä irtisanota laittomasti (right not to be unfairly dismissed) vahvistettiin Yhdistyneessä kuningaskunnassa ensimmäisen kerran vuoden 1971 Industrial Relations Actilla. Tämä laki oli yhdenmukainen kansainvälisen työjärjestön vuonna 1963 antaman suosituksen N:o 119 kanssa, jonka mukaan työsopimuksia ei saa purkaa ilman asianmukaisia perusteita.

13 Työntekijöiden oikeutta siihen, ettei heitä irtisanota laittomasti, säänneltiin pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikana vuoden 1978 Employment Protection (Consolidation) Actin (jäljempänä vuoden 1978 laki), sellaisena kuin se oli muutettuna vuonna 1985, 54-80 §:ssä(4).

14 Tarkemmin sanoen kyseisen lain 54 §:ssä säädetään, että työntekijällä, johon tätä säännöstä sovelletaan, on oikeus siihen, ettei hänen työnantajansa irtisano häntä laittomasti.

15 Sen määrittämiseksi, onko irtisanominen laiton vai ei, työnantajan on lain 57 §:n mukaan ilmoitettava irtisanomisperuste ja täsmennettävä, onko kyseessä jokin laissa mainituista perusteista tai muu vakava peruste, jonka nojalla irtisanominen voidaan suorittaa (1 momentti).

Laissa tarkoitetut perusteet voivat liittyä työntekijän pätevyyteen, työkykyyn tai käyttäytymiseen, työntekijöiden liian suureen määrään taikka siihen, että työntekijä ei voi lain mukaan hoitaa työtehtäviään (2 momentti). Tietyt perusteet, kuten työntekijän raskaus tai osallistuminen ammattiyhdistystoimintaan, ovat joka tapauksessa laissa nimenomaisesti kiellettyjä.

Kun 1 momentissa säädetyt edellytykset täyttyvät, sitä, onko irtisanominen laiton vai ei, on tutkittava ottaen huomioon konkreettiset olosuhteet, muun muassa yrityksen koko ja voimavarat, sekä irtisanomisen kohtuullisuus (3 momentti).

16 Lain 68 §:ssä säädetään, että kun Industrial Tribunal havaitsee irtisanotun työntekijän nostaman kanteen perustelluksi, se voi kantajaa kuultuaan määrätä kolme erilaista seuraamusta. Tarkemmin sanoen:

a) Tuomioistuin voi määrätä irtisanotun työntekijän työsuhteen jatkettavaksi (reinstatement) työntekijän niin halutessa. Tällöin työnantajan on kohdeltava työntekijää aivan kuin häntä ei olisi lainkaan irtisanottu. Tuomioistuin määrää työntekijän oikeudet. Etenkin se velvoittaa työnantajan maksamaan työntekijälle kaikki ne suoritukset, jotka hän olisi säännönmukaisesti saanut, jos häntä ei olisi irtisanottu (69 §:n 2 momentti).

b) Jos työsuhdetta ei voida jatkaa, tuomioistuin voi velvoittaa työnantajan, tämän seuraajan tai yhtiökumppanin palauttamaan irtisanotun työntekijän työsuhteen antamalla hänelle uuden, aikaisempaa työtä vastaavan tai muun sopivan työn (re-engagement); tuomioistuin vahvistaa samalla työntekijän eri oikeudet, kuten palkan, oikeudet irtisanomisen voimassaoloaikana, uudessa työssä huomioon otettavat palvelusvuodet, ajankohdan, johon mennessä työnantajan on noudatettava tuomioistuimen päätöstä, ja niin edelleen (69 §:n 4 momentti).

c) Näiden seuraamusten osoittautuessa epätarkoituksenmukaisiksi tai tehottomiksi tuomioistuin voi määrätä maksettavaksi korvausta laittomasta irtisanomisesta (68 §:n 2 momentti).

17 Tällaisessa tapauksessa korvaus muodostuu pääpiirteissään kahdesta osasta: ensinnäkin peruskorvauksesta, joka vastaa sitä palkkaa, jonka työntekijä on menettänyt irtisanomisensa vuoksi (73 §); toiseksi vahingonkorvauksen luonteisesta korvauksesta, jonka tuomioistuin katsoo oikeudenmukaiseksi ja kohtuulliseksi kyseisissä olosuhteissa, kun huomioon otetaan työntekijälle irtisanomisesta aiheutunut vahinko, mikäli vahinko johtuu työnantajan menettelystä (74 §).

18 Erityisesti on huomattava, että kyseisessä laissa edellytetään korotetun lisäkorvauksen maksamista tietyissä tapauksissa. Lain 71 §:n 3 momentin mukaan tällaisia tapauksia ovat etenkin seuraavat:

"vuoden 1975 Sex Discrimination Actissa (laki sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä) tarkoitettu syrjivä irtisanominen, joka on tämän lain nojalla kiellettyä" (b alakohta), sekä

"vuoden 1976 Race Relations Actissa (laki rotujen välisistä suhteista) kielletty syrjivä irtisanominen" (c alakohta).

19 Työntekijän oikeus siihen, ettei häntä irtisanota laittomasti, edellyttää kuitenkin melko pitkää työskentelykautta. Vuoden 1978 lain 64 §:ssä, sellaisena kuin se on muutettuna vuonna 1985 annetulla Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Orderilla(5) (laitonta irtisanomista koskevan suojan edellytyksenä olevan työskentelykauden pituuden muuttamisesta annettu määräys) säädetään, että 54 §:ää ei sovelleta työntekijään, joka ei ollut työsuhteen päättyessä työskennellyt yhtäjaksoisesti vähintään kahden vuoden ajan.

20 Tätä edellytystä on muutettu tavalla, johon on mielestäni syytä kiinnittää huomiota ja joka kuvastaa Isossa-Britanniassa viimeisen kolmenkymmenen vuoden aikana vallassa olleiden poliittisten ryhmittymien näkemyksiä.

Kuten asianosaisten esittämistä tiedoista ilmenee, kyseinen aikaraja otettiin ensimmäisen kerran käyttöön vuoden 1971 Industrial Relations Actilla (28 §) ja sen pituus oli tuolloin 104 viikkoa (noin kaksi vuotta).

Tämä laki kumottiin vuonna 1974 Trade Union and Labour Relations Actilla, jossa uudistettiin työntekijöiden suoja laitonta irtisanomista vastaan ja vahvistettiin kyseisen aikarajan pituudeksi yksi vuosi, joka muutettiin myöhemmin (työväenpuolueen ollessa hallituksessa) 26 viikoksi.

Vuoden 1978 laissa pidettiin voimassa 26 viikon pituinen aikaraja.

Tämä aikaraja kaksinkertaistettiin vuonna 1979 konservatiivipuolueen ollessa hallituksessa Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Orderilla vuoden pituiseksi.

Vuonna 1980 konservatiivipuolueen ollessa edelleen hallituksessa aikarajaa muutettiin osittain siten, että sen pituudeksi säädettiin kaksi vuotta pienten, eli alle 20 työntekijän yritysten osalta (vuoden 1980 Employment Actin 8 §).

Kyseiset aikarajat (eli vuosi yli 20 työntekijän yritysten ja kaksi vuotta alle 20 työntekijän yritysten osalta) olivat voimassa vuoteen 1985, eli siihen saakka, kunnes aikaraja yhtenäistettiin kaikkien työntekijöiden osalta kahden vuoden pituiseksi edellä mainitulla vuoden 1985 määräyksellä.

III Tosiseikat

21 Kuten pääasian asiakirja-aineistosta ilmenee, Seymour-Smith otettiin C. & Co. Estate Agents -nimisen yhtiön palvelukseen sihteeriksi 1.2.1990. Seymour-Smith kertoo, että hänen työnantajansa alkoi noin kaksi kuukautta myöhemmin käyttäytyä loukkaavasti häntä kohtaan. Hänen mukaansa työnantaja oli muun muassa siivoojana toimineen naisen irtisanottuaan velvoittanut Seymour-Smithin siivoamaan toimiston väittäen tämän kuuluvan hänen työtehtäviinsä sihteerinä ja työn olevan "naisten työtä", joka ei kuulunut toimiston miespuolisille työntekijöille. Seymour-Smithin mukaan työnantaja oli lisäksi kutsunut häntä loukkaavilla nimityksillä muun henkilökunnan läsnäollessa. Seymour-Smith irtisanottiin 1.5.1991.

22 Seymour-Smith nosti tämän johdosta kanteen Industrial Tribunalissa ja vaati tuomioistuinta toteamaan hänen irtisanomisensa laittomaksi ja velvoittamaan työnantajan maksamaan hänelle korvausta.

23 Divisional Courtin antamasta tuomiosta (s. 3) ilmenee, että Seymour-Smithin kanne jätettiin tutkimatta sillä perusteella, että hän ei ollut vuoden 1985 määräyksen mukaisesti työskennellyt työnantajansa palveluksessa kahta vuotta.

24 Perez puolestaan otettiin M. S. Restoration Ltd -nimisen yhtiön palvelukseen toimistopäälliköksi yhtiön erään johtajan sihteeriksi 19.2.1990. Perezin mukaan kyseinen johtaja oli tyytyväinen hänen työhönsä ja lupasi hänelle useaan otteeseen erilaisia etuuksia, muun muassa osakkuuden ja sihteerin toimen perustettavana olevassa yhtiössä. Yhtiö perustettiinkin, mutta Perezille ei annettu sihteerin tointa eikä osakkuutta yhtiössä, joten hän valitti asiasta kyseiselle johtajalle. Muutamia päiviä myöhemmin Perez piti tavanomaisen vuosilomansa, mutta palattuaan töihin 25.3.1991 hänen johtajansa ilmoitti, että hänet oli irtisanottu.

25 Pääasian toisena kantajana oleva Perez nosti tämän johdosta kanteen Industrial Tribunalissa sillä perusteella, että hänen irtisanomisensa oli laiton, väittäen olevansa oikeutettu saamaan korvausta työnantajaltaan.

26 Tuomioistuimen kirjaaja ilmoitti Perezille kirjeitse, että hänen kannettaan ei periaatteessa voitu kirjata käsiteltäväksi, koska hän ei ollut työskennellyt työnantajansa palveluksessa kahta vuotta, kuten vuoden 1985 määräyksessä edellytetään.

27 Näin ollen kantajat pyysivät High Court of Justicen (Englanti ja Wales) Queen's Bench Divisionilta lupaa saattaa vireille judicial review -menettelyn vuoden 1978 lain 64 §:n muuttamisesta annetusta vuoden 1985 määräyksestä, koska se oli heidän mukaansa direktiivin 76/207/ETY vastainen. Lupa myönnettiin heille 12.9.1991.

28 Kantajat väittivät Divisional Courtissa, että edellä mainittu kahden vuoden työskentelyä koskeva edellytys johtaa naisten välilliseen syrjintään ja että sitä ei voida perustella objektiivisesti. He viittasivat tältä osin tilastotietoihin, joista ilmenee, että niiden naisten prosenttiosuus, joihin kahden vuoden työskentelyä koskeva edellytys vaikuttaa, on vuosina 1985-1990 ollut suurempi kuin miesten vastaava prosenttiosuus. Kiistämättä näitä tietoja Secretary of State totesi, että ne eivät osoita riidanalaisen säännöksen syrjivyyttä ja että säännöstä voidaan joka tapauksessa perustella sosiaalipoliittisilla syillä, nimittäin pyrkimyksellä tehdä lisätyövoiman työhönotto työnantajille mahdollisimman helpoksi.

29 Divisional Court hylkäsi 20.5.1994 kantajien vaatimukset katsoen, että vuoden 1985 määräys ei johtanut direktiivin 76/207/ETY vastaiseen naisten syrjintään; jos näin kuitenkin olisi, tällainen syrjintä ei olisi objektiivisesti perusteltavissa.

30 Kantajat hakivat tähän päätökseen muutosta Court of Appealissa (Englanti ja Wales). Court of Appeal katsoi 31.7.1995, että riidanalainen vuoden 1985 määräys johti kyseisenä ajankohtana direktiivin 76/207/ETY vastaiseen naisten välilliseen syrjintään, jota ei voitu perustella objektiivisesti. Lisäksi kyseinen tuomioistuin antoi kantajille luvan esittää uuden väitteen, jonka mukaan riidanalainen kansallinen määräys oli perustamissopimuksen 119 artiklan vastainen. Sitä vastoin tuomioistuin ei antanut certiorari-määräystä tältä osin, sillä se ei ollut vakuuttunut siitä, että laittomasta irtisanomisesta maksettava korvaus olisi perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua palkkaa.

31 House of Lords, jolta asiassa haettiin muutosta, kumosi Court of Appealin tuomion osittain. Koska House of Lords oli epävarma riidanalaisen kansallisen toimenpiteen luonteesta ja pätevyydestä suhteessa yhteisön oikeuteen, se esitti yhteisöjen tuomioistuimelle ennakkoratkaisukysymyksiä.

IV Ennakkoratkaisukysymykset

1) Onko vuoden 1978 Employment Protection (Consolidation) Actin kaltaisen kansallisen lainsäädännön nojalla maksettava korvaus siitä, että työntekijän oikeutta siihen, ettei häntä irtisanota laittomasti, on loukattu, EY:n perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua palkkaa?

2) Jos vastaus ensimmäiseen kysymykseen on myöntävä, sovelletaanko 119 artiklaa tai direktiiviä 76/207/ETY niihin edellytyksiin, joiden täyttyessä työntekijällä on oikeus siihen, ettei häntä irtisanota laittomasti?

3) Minkä oikeudellisen arviointiperusteen avulla voidaan osoittaa, vaikuttaako jäsenvaltion hyväksymä säännös eri tavalla miehiin ja naisiin siten, että säännös merkitsee EY:n perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua välillistä syrjintää, paitsi jos säännöksen osoitetaan perustuvan muihin objektiivisesti perusteltuihin tekijöihin kuin sukupuoleen?

4) Koska tätä oikeudellista arviointiperustetta on sovellettava jäsenvaltion hyväksymään säännökseen? Erityisesti kysytään, onko sitä sovellettava jonain seuraavista ajankohdista tai jonain muuna ajankohtana:

a) silloin kun säännös hyväksytään;

b) silloin kun säännös tulee voimaan;

c) silloin kun työntekijä irtisanotaan?

5) Kun otetaan huomioon EY:n perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettu välillinen syrjintä, mitkä ovat ne oikeudelliset edellytykset, joilla voidaan objektiivisesti perustella säännöstä, jonka jäsenvaltio on hyväksynyt sosiaalipolitiikkaansa toteuttaessaan? Mitä seikkoja jäsenvaltion on erityisesti tuotava esiin tukeakseen niitä seikkoja, joilla se perustelee kyseistä säännöstä?

V Vastaukset ennakkoratkaisukysymyksiin

A Alustavia huomioita kahdesta ensimmäisestä kysymyksestä

32 Kansallinen tuomioistuin kysyy ensimmäisellä kysymyksellään, onko vuoden 1978 laissa tarkoitettu laittomasta irtisanomisesta maksettava korvaus perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua palkkaa. Toisella kysymyksellään kansallinen tuomioistuin kysyy, kuuluvatko ne edellytykset, joiden täyttyessä työntekijällä on oikeus siihen, ettei häntä irtisanota laittomasti, ja etenkin esillä olevan kaltainen aikaraja, perustamissopimuksen 119 artiklan tai direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan.

33 Tarkasteltaessa näitä kahta kysymystä edellä esitettyjen vuoden 1978 lain säännösten ja pääasian tosiseikkojen kanssa huomataan, että kahdessa ensimmäisessä kysymyksessä esitetyt ongelmat ovat erilaisia ja että oikeudelliselta kannalta katsoen olisi johdonmukaista tutkia ensin toista kysymystä.

34 Pääasian oikeudenkäynti ei nimittäin koske oikeutta saada korvausta tai korvauksen suuruutta vaan sitä, onko kantajilla oikeus siihen, ettei heitä irtisanota laittomasti eli perusteettomasti. Sitä paitsi vaikka kantajilla katsottaisiinkin olevan tämä oikeus, korvauksen saaminen ei olisi automaattista vaan edellyttäisi, että kansallinen tuomioistuin olisi ensin todennut irtisanomisen laittomaksi. Lisäksi korvaus on vain eräs niistä seuraamuksista, joita kansallinen tuomioistuin voi määrätä laittoman irtisanomisen tapauksessa. Näin ollen toista kysymystä pitäisi tutkia ensin.

35 Koska kantajat ja komissio ovat kuitenkin sitä mieltä, että ensimmäiseen kysymykseen annettava vastaus vaikuttaa toiseen kysymykseen annettavaan vastaukseen, ja jotta kysymysten tutkiminen olisi mahdollisimman perusteellista, mikään ei estä tarkastelemasta kysymyksiä siinä järjestyksessä, jossa kansallinen tuomioistuin on ne esittänyt.

B Ensimmäinen kysymys

36 Vedoten muun muassa asioissa Barber(6) ja Kowalska(7) annettuihin tuomioihin kantajat ja komissio katsovat, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen laittomasta irtisanomisesta maksettava korvaus on etuus, joka työnantajan on työsopimuksen purettuaan maksettava työntekijälle ja joka on siten perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua palkkaa.

37 Sitä vastoin Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus väittää tämän ongelman osalta, että kyseinen korvaus ei ole palkkaa edellä mainitussa merkityksessä, sillä se maksetaan palvelussuhteen ehdon rikkomisen vuoksi eikä vastikkeena tehdystä työstä. Näin ollen palkan pääasiallinen tunnusmerkki, eli se, että se on vastiketta tehdystä työstä, ei Yhdistyneen kuningaskunnan mukaan täyty.

38 Kuten yhteisöjen tuomioistuin totesi edellä mainituissa tuomioissa, perustamissopimuksen 119 artiklan toisessa kohdassa tarkoitetun palkan käsitteeseen kuuluvat kaikki etuudet, jotka maksetaan rahana tai luontoisetuna, välittömästi tai tulevaisuudessa, jos työnantaja maksaa ne, suoraan tai välillisesti, työntekijälle hänen suorittamastaan työstä, eikä se, että tietyt etuudet maksetaan työsuhteen päätyttyä, sulje pois sitä, etteivätkö ne voisi olla perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua palkkaa. Erityisesti korvaukset, jotka työnantaja maksaa työntekijälle irtisanoessaan hänet taloudellisista syistä, ovat eräänlaista jälkikäteen maksettavaa palkkaa, johon työntekijällä on oikeus työsuhteensa perusteella mutta joka maksetaan työsuhteen päättyessä ja jonka tarkoituksena on helpottaa työntekijän sopeutumista uuteen, työsuhteen päättymisestä johtuvaan tilanteeseen. Näin ollen tällainen korvaus kuuluu perustamissopimuksen 119 artiklan soveltamisalaan.(8)

39 Samoilla perusteilla nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltainen korvaus, jonka työnantaja maksaa työntekijälle laittomasta irtisanomisesta, on perustamissopimuksen 119 artiklan soveltamisalaan kuuluvaa palkkaa käsitteen laajassa merkityksessä.

40 Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen väitteitä ei voida pitää perusteltuina. Se, että laittomaan irtisanomiseen ei liity mitään konkreettista työsuoritusta, ei ole ratkaisevaa, sillä se ei johdu työntekijästä vaan hänet laittomasti irtisanoneesta työnantajasta. Kuten Ison-Britannian lainsäädännössä sitä paitsi säädetään, korvauksella pyritään tällaisessa tapauksessa siihen, että työntekijä saisi sen, mihin hänellä olisi ollut oikeus, jos työnantaja ei olisi päättänyt työsuhdetta laittomasti. Näin ollen myös kyseisen korvauksen perusteena on työsuhde.

Asiassa Defrenne III annettu tuomio,(9) johon Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus vetoaa, ei tue millään tavoin sen näkemystä. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tässä tuomiossa, että työntekijän irtisanomisedellytykseksi vahvistetun ikärajan kaltainen palvelussuhteen ehto ei kuulu perustamissopimuksen 119 artiklan soveltamisalaan (24 kohta). Kyseinen ongelma liittyy kuitenkin vasta toiseen kysymykseen eikä tähän ensimmäiseen, joka ei koske irtisanomisedellytyksiä vaan korvausta, eli yhteisöjen tuomioistuimen siihen liittyvän oikeuskäytännön mukaista jälkikäteen maksettavaa palkkaa.

C Toinen kysymys

41 Kantajat väittävät, että mikäli korvauksen katsotaan olevan perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua palkkaa, kyseisen korvauksen maksamisen edellytyksenä oleva työntekijän oikeus siihen, ettei häntä irtisanota laittomasti, kuuluu myös tämän artiklan eikä direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan. Lisäksi kantajat korostavat, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan 119 artiklalla on sekä vertikaalinen että horisontaalinen välitön oikeusvaikutus; jos riidanalaisen toimenpiteen katsottaisiin loukkaavan samapalkkaisuuden periaatetta, 119 artiklassa annettu oikeus vedota tähän mahdollistaisi sen, että kantajat voisivat vedota oikeuteensa saada korvausta välittömästi työnantajiaan vastaan. Tätä mahdollisuutta heillä ei ole direktiivin 76/207/ETY perusteella, mikä estää syrjintäkiellon periaatteen kaikki käytännön vaikutukset.

42 Komissio on myös tätä mieltä. Se korostaa, että edellytykset, joiden täyttyessä työntekijä voi vaatia korvausta, kuten tässä tapauksessa kyseessä oleva oikeus siihen, ettei työntekijää irtisanota laittomasti, kuuluvat 119 artiklan soveltamisalaan. Sen sijaan muut tapaukset, kuten irtisanotun työntekijän työsuhteen jatkaminen tai palauttaminen, kuuluvat direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan.

43 Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus katsoo, että ensimmäiseen kysymykseen annettavasta vastauksesta riippumatta toinen kysymys koskee irtisanomisedellytyksiä, jotka kuuluvat direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan.

44 Kantajien ja komission väitteitä ei voida pitää perusteltuina.

45 Ensinnäkin on korostettava, että kysymystä siitä, kuuluuko kansallinen toimenpide jonkin yhteisön oikeussäännön soveltamisalaan, on arvioitava objektiivisten arviointiperusteiden nojalla ottaen yhtäältä huomioon kunkin lähtökohtaisesti sovellettavan yhteisön säännöksen erityinen tavoite ja toisaalta kyseisen kansallisen toimenpiteen luonne ja asian tosiseikat. Näin ollen henkilökohtaisia mielipiteitä esimerkiksi siitä, millä oikeussäännöllä asianomaisten tavoittelema lopputulos saavutetaan tehokkaimmin, ei oteta huomioon. Näin on riippumatta siitä, että jäljempänä tehtävän tarkastelun perusteella on mielestäni selvää, että riidanalainen kansallinen säännös on monessa suhteessa välittömästi vastoin direktiivin 76/207/ETY säännöksiä, jotka sitä paitsi tarjoavat kantajien tilanteen korjaamiseksi lähes yhtä tehokkaita keinoja kuin perustamissopimuksen 119 artikla.

46 Pääasian osalta muistutan, että asiassa Defrenne III(10) naispuolinen työntekijä irtisanottiin, koska naispuolisiin työntekijöihin sovellettiin matalampaa ikärajaa kuin miespuolisiin työntekijöihin; asiassa pohdittiin, oliko tämä syrjintää. Yhteisöjen tuomioistuin erotti asiassa 15.6.1978 antamassaan tuomiossa toisistaan selkeästi miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun yhtäältä perustamissopimuksen 119 artiklan soveltamisalaan kuuluvan samapalkkaisuuden osalta ja toisaalta perustamissopimuksen 117 ja 118 artiklan soveltamisalaan kuuluvien muiden palvelussuhteen ehtojen osalta ja katsoi lisäksi, että joidenkin palvelussuhteen ehtojen mahdolliset taloudelliset vaikutukset - kuten korvaus, johon Defrenne väitti itsellään olevan oikeuden - eivät ole riittävä syy pitää mainittuja ehtoja 119 artiklan soveltamisalaan kuuluvina.

47 Tarkemmin sanoen yhteisöjen tuomioistuin totesi seuraavaa:(11)

"Toisin kuin pääasiallisesti ohjelmanluonteiset 117 ja 118 artiklan määräykset, 119 artikla, joka koskee vain miespuolisten ja naispuolisten työntekijöiden välistä palkkasyrjintää, on erityissääntö, jonka soveltaminen on sidottu täsmällisesti määriteltyihin seikkoihin.

Näin ollen kyseistä artiklaa ei voida soveltaa laajentavasti niin, että se koskisi muita kuin siinä nimenomaisesti käsiteltyjä palvelussuhteen osia.

Se, että joidenkin palvelussuhteen ehtojen määräämisellä - kuten tietyn ikärajan asettamisella - voi olla taloudellisia vaikutuksia, ei ole riittävä syy pitää mainittuja ehtoja 119 artiklan - jonka perustana on työsuorituksen luonteen ja palkan suuruuden välinen kiinteä yhteys - soveltamisalaan kuuluvina."

48 Kyseisestä tuomiosta seuraa, että perustamissopimuksessa vahvistetaan vain ensin mainitun kaltainen tasa-arvoinen kohtelu, kun taas toiseksi mainitun kaltainen tasa-arvoinen kohtelu kuuluu periaatteessa jäsenvaltioiden toimivaltaan kuuluvien, palvelussuhteita yleisesti koskevien säännösten soveltamisalaan, ellei yhteisössä ole säädetty tätä alaa koskevaa johdettua oikeutta. Koska direktiiviä 76/207/ETY ei Defrenneä vuonna 1968 irtisanottaessa ollut vielä annettu, yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että pääasia kuului kyseisessä jäsenvaltiossa voimassa olevan kansallisen lainsäädännön sekä kansainvälisen oikeuden säännösten ja periaatteiden soveltamisalaan (tuomion 30 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

49 Asiassa Burton(12) yhteisöjen tuomioistuinta pyydettiin toteamaan, oliko ehto, jonka mukaan miespuolisten työntekijöiden edellytettiin täyttäneen 60 vuotta saadakseen oikeuden vapaaehtoisesta työstä luopumisesta maksettavaan korvaukseen, kun taas naisiin sovellettiin 55 vuoden ikärajaa, sukupuoleen perustuvaa syrjintää, ja myönteisessä tapauksessa minkä yhteisön säännöksen soveltamisalaan kyseinen ehto kuului. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tässä asiassa antamassaan tuomiossa seuraavaa:

" - - yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi saatettu tulkintaongelma ei koske korvausta sellaisenaan vaan kysymystä siitä, ovatko vapaaehtoista työstä luopumista koskevaan järjestelmään liittymisen edellytykset syrjiviä. Tämä asia kuuluu direktiivin 76/207/ETY - - eikä perustamissopimuksen 119 artiklan tai direktiivin 75/117/ETY soveltamisalaan" (8 kohta).

Tämän jälkeen yhteisöjen tuomioistuin tutki ongelmaa direktiivin 76/207/ETY 5 artiklan valossa korostaen seuraavaa:

"Direktiivin 76/207/ETY 5 artiklassa säädetään nimittäin, että tasa-arvoisen kohtelun periaatteen soveltamisella työoloihin, palvelussuhteen lakkauttamisen perusteet mukaan lukien, tarkoitetaan, että miehille ja naisille on taattava samat ehdot ilman sukupuoleen perustuvaa syrjintää. Termiä 'irtisanominen' on tulkittava direktiivissä laajasti siten, että siihen sisältyy työntekijän ja hänen työnantajansa välisen työsuhteen päättyminen jopa vapaaehtoista työstä luopumista koskevassa järjestelmässä" (9 kohta).

50 Yhteisöjen tuomioistuin teki vastaavia huomioita tutkiessaan seuraavia tapauksia direktiivin 76/207/ETY ja etenkin sen 5 artiklan 1 kohdan valossa:

- tietyn ikärajan saavuttaneen työntekijän irtisanominen yrityksen teollisuuslaitosten osittaiseen sulkemiseen liittyvän joukkoirtisanomisen yhteydessä;(13)

- valtion viranomaisen suorittama naispuolisen työntekijän irtisanominen sillä perusteella, että työntekijä oli saavuttanut tai ylittänyt valtion virkamiesten laillisen eläkeiän;(14)

- työntekijän irtisanominen, joka johtui työnantajan mukaan pyrkimyksestä vähentää ylimääräistä henkilökuntaa ja irtisanotun työntekijän ja kansallisen tuomioistuimen mukaan työntekijän aikomuksesta vaihtaa sukupuolta; tämän asian osalta yhteisöjen tuomioistuimen huomiot olivat suppeampia.(15)

51 Nyt käsiteltävän asian osalta vuoden 1978 laissa säädetään työntekijöiden oikeudesta siihen, ettei heitä irtisanota laittomasti, ja vahvistetaan tämän oikeuden edellytykset. Kyseisen lain 64 §:n riidanalaisessa säännöksessä vahvistetaan poikkeus tähän sääntöön sellaisten työntekijöiden osalta, jotka eivät ole työskennelleet kahden vuoden ajan, epäämällä heiltä kyseinen oikeus. Sekä pääsääntö että poikkeus muodostavat edellytykset, joiden nojalla työntekijöiden irtisanominen on sallittua, ja ne kuuluvat siten direktiivin 76/207/ETY ja tarkemmin sen 5 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan.

52 Etenkin kantajat ja välillisesti myös komissio näyttävät katsovan, että koska laittomasta irtisanomisesta maksettava korvaus on perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua palkkaa, kyseinen kahden vuoden ajanjakso on siltä osin kuin se on irtisanomisedellytys myös palkan edellytys. Kantajat ehkä toivovat, että jos riidanalainen edellytys hylätään samapalkkaisuuden periaatteen vastaisena, heidän irtisanomisensa katsottaisiin joka tapauksessa laittomaksi, mistä seuraisi, että he voisivat saada laissa säädetyn korvauksen työnantajiaan vastaan nostamiensa, 119 artiklan horisontaaliseen oikeusvaikutukseen perustuvien suorien kanteiden nojalla.

53 Tämä päätelmä sisältää tiettyjä epäjohdonmukaisuuksia ja oikeudellisia virheitä, joita on mahdoton korjata.

54 Ensinnäkään ei pidä paikkaansa, että kahden vuoden työskentelyä koskevan säännön mahdollinen yhteisön oikeuden vastaisuus johtaisi konkreettisessa tilanteessa automaattisesti kantajien irtisanomisen laittomuuteen ja siten korvauksen maksamiseen.

Riidanalaisessa säännöksessä, sellaisena kuin se on esitetty edellä, jätetään kantajien kaltaiset, vähemmän kuin kaksi vuotta työskennelleet työntekijät muihin työntekijöihin sovellettavan säännön ulkopuolelle.

Muihin työntekijöihin sovellettavassa säännössä ei kuitenkaan säädetä, että irtisanominen olisi kahden työskentelyvuoden jälkeen joka tapauksessa laitonta eli kiellettyä. Sen sijaan siinä säädetään, että irtisanominen on sallittua mutta se on perusteltava laillisesti ja toimivaltainen tuomioistuin valvoo sen asianmukaisuutta. Jos tuomioistuin katsoo laillisten edellytysten jääneen täyttämättä, irtisanomista pidetään laittomana ja työnantajaa vastaan voidaan määrätä seuraamuksia, joista eräs on korvauksen maksaminen irtisanotulle työntekijälle.

Vaikka kahden vuoden työskentelyä koskeva edellytys olisi johtanut välilliseen syrjintään, kuten kantajat ja komissio väittävät, tästä olisi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ollut oikeudellisena seurauksena virheellisen säännöksen soveltamatta jättäminen ja tasa-arvon palauttaminen antamalla syrjinnän kohteeksi joutuneelle ryhmälle sama oikeus kuin suositummassa asemassa olevalle ryhmälle.(16) Kuten olen jo todennut, tämä oikeus ei merkitse, että irtisanominen olisi täysin laitonta, vaan että irtisanominen on perusteltava pätevästi ja että toimivaltainen tuomioistuin valvoo sen asianmukaisuutta. Näin ollen mikäli riidanalaisen säännöksen todetaan johtavan välilliseen syrjintään, kantajilla on oikeus vain siihen, että toimivaltainen tuomioistuin tutkii heidän irtisanomisensa perusteet; kantajilla on oikeus saada laissa säädetty korvaus ainoastaan siinä tapauksessa, että irtisanomiset todetaan laittomiksi. Jos sillä työntekijöiden ryhmällä, johon kantajat kuuluvat, katsottaisiin olevan laajemmat oikeudet kuin muilla työntekijöillä on lain perussäännösten nojalla, eli jos kaikkia ennen kahden vuoden työskentelyä toteutettuja irtisanomisia pidettäisiin laittomina, tästä olisi seurauksena tasa-arvoista kohtelua koskevien säännösten sanamuodon ja hengen vastainen uusi eriarvoisuus niiden kannalta, joihin säännökset jo vaikuttavat.

55 Edellä esitetystä seuraa, että vaikka korvaus, johon työntekijällä on oikeus irtisanomisen ollessa laiton, olisi perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua "palkkaa", korvaus on kuitenkin vain välillisessä yhteydessä toisen ennakkoratkaisukysymyksen kohteena olevaan irtisanomisedellytykseen. Kuten yhteisöjen tuomioistuin totesi jo asiassa Defrenne III, se, että joillakin palvelussuhteen ehdoilla voi olla taloudellisia vaikutuksia, ei ole riittävä syy pitää niitä 119 artiklan soveltamisalaan kuuluvina.

Työntekijä työskentelee tietenkin saadakseen palkkansa. Tämä ei kuitenkaan merkitse, että kaikki palvelussuhteen ehdot olisivat myös palkan ehtoja siten, että palkkausta koskevia säännöksiä sovellettaisiin myös muihin palvelussuhteen ehtoihin. Jos näin olisi, direktiivi 76/207/ETY olisi aivan tarpeeton ja perustamissopimuksen 119 artiklaa sovellettaisiin erotuksetta kaikkiin palvelussuhteen ehtoja koskeviin kysymyksiin. Tällainen tulkintatapa on vastoin kyseisen määräyksen sanamuotoa, ja yhteisöjen tuomioistuin onkin aivan oikein hylännyt sen.

56 Asian oikeudellisen viitekehyksen osalta on tehtävä vielä eräs täsmennys.

Vaikuttaa siltä, että palkan käsite on joissakin asioissa laajennettu kattamaan myös palkan ehdot ja sitä koskevat menettelytavat. Esimerkiksi edellä mainitussa asiassa Barber yhteisöjen tuomioistuin totesi katsottuaan, että sopimusperusteisesta järjestelmästä maksetut eläkkeet ovat perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitettua palkkaa (tuomion 28 kohta), että eri ikärajan vahvistaminen eri sukupuolille on tämän artiklan vastaista, sillä "119 artiklassa kielletään kaikki sukupuoleen perustuva syrjintä palkkauksessa riippumatta siitä, miten eriarvoisuus ilmenee" (tuomion 32 kohta, kursivointi tässä).

Sitä paitsi yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Nimz antamassaan tuomiossa,(17) että työehtosopimuksen määräykset, jotka koskevat työntekijän lähes automaattista siirtymistä ylempään palkkaluokkaan, kuuluvat periaatteessa perustamissopimuksen 119 artiklassa tarkoitetun palkan käsitteen piiriin (tuomion 10 kohta). Tämä huomioon ottaen yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kokopäivätyössä olevilta työntekijöiltä edellytetyn palvelusajan vahvistaminen osa-aikaisilta työntekijöiltä edellytettyä palvelusaikaa lyhyemmäksi edellä mainittua palkkakehitystä arvioitaessa merkitsi naisten 119 artiklan vastaista syrjintää, mikäli osoitettiin, että jälkimmäiseen työntekijöiden ryhmään kuului selvästi vähemmän miehiä (tuomion 15 kohta).

57 Näiden tuomioiden perusteella ei kuitenkaan voida päätellä, että yhteisöjen tuomioistuin olisi laajentanut "palkan" käsitettä sisällyttämällä siihen myös muut palvelussuhteen tai uran edellytykset. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on myöhemmässä oikeuskäytännössään täsmentänyt, se on ottanut näissä tuomioissa huomioon etenkin sen, että kussakin tapauksessa kyseessä olleen arviointiperusteen ja palkan välillä on ollut suora ja lähes automaattinen yhteys, mikä on mahdollistanut arviointiperusteen sisällyttämisen laajempaan palkan käsitteeseen.

58 Esimerkiksi asiassa Gerster väitettiin asiaan Nimz viitaten, että järjestelmä, jossa kokopäivätyössä olevien ja osa-aikaisten työntekijöiden palvelusvuodet lasketaan eri tavoin, on vastoin perustamissopimuksen 119 artiklaa eikä direktiiviä 76/207/ETY. Yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi kyseisen väitteen tässä asiassa antamassaan tuomiossa(18) korostaen, että virkauralla eteneminen oli asiassa Nimz lähes automaattista ja liittyi siten välittömästi palkkaukseen; sen sijaan pääasiassa kyseessä oleva säännöstö liittyi palkkaukseen vain välillisesti eikä siihen siten sovellettu perustamissopimuksen 119 artiklaa vaan direktiiviä 76/207/ETY, jonka valossa yhteisöjen tuomioistuin tutki esitetyn kysymyksen (tuomion 22 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

59 Näin ollen ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä tarkoitettu korvaus on ainoastaan välillinen ja mahdollinen seuraus toisessa ennakkoratkaisukysymyksessä tarkoitetusta työntekijän oikeudesta siihen, ettei häntä irtisanota laittomasti. Siten se, että korvaus kuuluu perustamissopimuksen 119 artiklan soveltamisalaan, ei vaikuta siihen, että kyseinen oikeus on direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan kuuluva irtisanomisedellytys. Kysymystä siitä, onko kielto antaa kyseistä oikeutta alle kaksi vuotta työskennelleille työntekijöille naisten syrjintää, on siis arvioitava direktiivin 76/207/ETY säännösten eikä perustamissopimuksen 119 artiklan määräysten perusteella.

D Muut kysymykset

60 Kolmannella, neljännellä ja viidennellä kysymyksellään kansallinen tuomioistuin kysyy, millä edellytyksillä kahden vuoden työskentelyä koskevan riidanalaisen edellytyksen kaltainen toimenpide on naisten välillistä syrjintää, mitä ajankohtaa tuomioistuimen on tarkasteltava syrjinnän olemassaoloa tutkiessaan ja missä tapauksessa syrjintää voidaan pitää objektiivisesti perusteltuna.

61 Esittäessään nämä kysymykset kansallinen tuomioistuin viittaa nimenomaisesti perustamissopimuksen 119 artiklaan. Toiseen kysymykseen annettava vastaus huomioon ottaen kyseessä olevan kaltaisen kansallisen toimenpiteen mahdollista yhteisön oikeuden vastaisuutta on kuitenkin tutkittava direktiivin 76/207/ETY valossa.

62 Kantajat väittävät toimenpiteen johtavan naisten välilliseen syrjintään, sillä heidän mielestään englantilaiselle tuomioistuimelle esitetyt tilastotiedot osoittavat riidanalaisen toimenpiteen vaikuttavan enemmän naisiin kuin miehiin, koska alle kaksi vuotta työskennelleiden naisten prosenttiosuus suhteessa koko naispuolisen työvoiman prosenttiosuuteen on suurempi kuin alle kaksi vuotta työskennelleiden miesten prosenttiosuus suhteessa koko miespuolisen työvoiman prosenttiosuuteen. Lisäksi kantajat katsovat, että riidanalaista toimenpidettä ei ole perusteltu objektiivisesti.

Kiistämättä tilastotietoja sinänsä Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus huomauttaa, että niiden naispuolisten ja miespuolisten työntekijöiden, joihin riidanalainen toimenpide vaikuttaa, prosenttiosuuksien välinen ero on hyvin vähäinen ja että se on pienentynyt viime aikoina. Missään tapauksessa tämä ero ei Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen mukaan ole sillä tavoin "huomattava" tai "merkittävä", että sitä voitaisiin pitää lähtökohtaisesti syrjintänä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti. Lisäksi Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus katsoo, että ratkaiseva ajankohta mahdollisen eriarvoisen kohtelun toteamiseksi on irtisanomisajankohta. Lopuksi se toteaa, että riidanalaisella toimenpiteellä pyrittiin pääasiassa edistämään työllisyyttä mutta että se ei voi osoittaa, vaikuttiko toimenpide työmarkkinoihin halutulla tavalla.

Komissio yhtyy pääosin kantajien mielipiteeseen; se muistuttaa ohimennen amerikkalaisvaikutteisesta tilastotietojen tarkastamiseen ja mahdollisen välillisen syrjinnän toteamiseen liittyvästä järjestelmästä, joka ei kuitenkaan ole yhdenmukainen asiaa koskevan yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön kanssa.

63 Kuten Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus myöntää, se tapa, jolla kantaja ja komissio tarkastelevat kysymystä, ei ole oikea, varsinkaan kun riidanalaisessa toimenpiteessä ei sellaisenaan sen luonteen tai vaikutusten johdosta vahvisteta naispuolisten työntekijöiden erilaista kohtelua tai syrjintää. Toimenpide on mielestäni direktiivin 76/207/ETY vastainen, mutta tämä johtuu perustavammanlaatuisesta syystä.

64 Tarkemmin sanoen riidanalainen kahden vuoden työskentelyä koskeva sääntö on mielestäni välittömästi vastoin direktiivin 76/207/ETY 5 ja 6 artiklaa vain siltä osin kuin se yhtäältä mahdollistaa (mies- tai naispuolisen) työntekijän irtisanomisen myös sukupuoleen perustuvien syiden nojalla ja toisaalta estää tehokkaan oikeussuojan (mies- tai naispuoliselta) työntekijältä, joka katsoo kärsineensä vahinkoa tämän vuoksi. Tähän ei vaikuta se, onko vahinkoa kärsineiden naisten prosenttiosuus suurempi vai pienempi kuin vahinkoa kärsineiden miesten prosenttiosuus, eikä etenkään se, oliko irtisanottu mies- tai naispuolinen työntekijä työskennellyt kaksi vuotta, yhden vuoden, kuusi kuukautta vai vain yhden päivän.

65 Seuraavaksi selvitän mielestäni oikeaa näkökantaa, minkä jälkeen tarkastelen joitakin asianosaisten väitteitä ja niiden perusteluita.

E Näkökantani asiaan

66 Aluksi tarkastelen riidanalaista kahden vuoden työskentelyä koskevaa sääntöä yksityiskohtaisemmin vuoden 1978 lain valossa, etenkin sen tavoitteita ja soveltamista koskevia yksityiskohtaisia säännöksiä.

67 Sillä seikalla, että laissa säädetään työskentelykautta koskeva edellytys, oli kaksi pääasiallista tarkoitusta, mikä ilmenee asian asiakirja-aineistosta, johon sisältyy kertomus parlamentissa vuonna 1985 käydyistä keskusteluista työskentelykautta koskevan riidanalaisen edellytyksen pidentämisestä kahdeksi vuodeksi.

68 Ensinnäkin tällä edellytyksellä pyrittiin antamaan työnantajalle kohtuullisesti aikaa arvioida työntekijän työsuorituksia ja pätevyyttä, jotta se voisi tehdä päätöksen siitä, kykeneekö työntekijä selviytymään hänelle annetun työn tarjoamista haasteista ja voidaanko hänet vakinaistaa. Vaikuttaa siltä, että vahvistaessaan kyseisen "koeajan" Ison-Britannian lainsäätäjä on etenkin sen ollessa lyhyt pyrkinyt yhteensovittamaan yhtäältä työnantajalla olevan tarpeen valita yritykseensä sopiva henkilökunta täysin itsenäisesti sekä toisaalta tarpeen suojella työntekijää mielivaltaiselta irtisanomiselta ja olla tekemättä liian pitkäksi sitä aikaa, jolloin työntekijä on epävarma tulevaisuudestaan.

69 Vaaditun työskentelykauden peräkkäisissä pidennyksissä, etenkin viimeksi toteutetussa, tuotiin esiin myös lisätavoite. Kuten käytettävissä olevista tiedoista ja riidanalaisen toimenpiteen perusteluosasta ilmenee, koeajan pidentäminen kahdeksi vuodeksi katsottiin hyödylliseksi, jotta työnantajia kannustettaisiin ottamaan palvelukseensa lisää työntekijöitä. Tältä näkökannalta katsoen työnantajat epäröivät uusien työntekijöiden palvelukseen ottamista koeajan ollessa lyhyt, sillä he pelkäävät joutuvansa haastetuiksi oikeuteen ja joutuvansa maksamaan korvauksia niille työntekijöille, joita he mahdollisesti joutuvat irtisanomaan lyhyen koeajan jälkeen. Sitä vastoin jos työnantaja tietää etukäteen, että hänellä on pidempi aika harkita päätöstä työntekijän vakinaistamisesta, hän ottaa kyseisen näkökannan mukaan helpommin palvelukseensa uusia työntekijöitä tietäessään, että hänellä on pidempään mahdollisuus irtisanoa työntekijät kärsimättä siitä vahinkoa.

70 Edellä esitetystä seuraa, että koeajan peräkkäiset pidennykset ja lyhennykset olivat osa kunkin hallituksen työllisyys- ja talouspolitiikkaa. Laajemmasta näkökulmasta katsoen ne kuvastavat Yhdistyneessä kuningaskunnassa vuodesta 1971 lähtien vallassa olleiden poliittisten ryhmittymien yleisempää ajattelutapaa asiassa.

71 Tässä vaiheessa on esitettävä eräs täsmennys. On totta, että syrjintää aiheuttava toimenpide ei oikeuskäytännön mukaan ole vastoin tasa-arvoisen kohtelun periaatetta, jos se "on objektiivisesti perusteltu".(19) Esillä olevassa asiassa ei kuitenkaan ole kyse "objektiivisen perusteen" tarkastamisesta. Se tarkastetaan nimittäin vasta myöhemmässä vaiheessa, eli sen jälkeen, kun kyseisen toimenpiteen on oikeuskäytännössä vahvistettujen arviointiperusteiden nojalla todettu tosiasiallisesti aiheuttavan syrjintää. Tutkimusten tässä vaiheessa on sen sijaan täsmennettävä kyseessä olevan kaltaisen toimenpiteen luonnetta ja tavoitteita, sillä nyt on kyse siitä, miltä osin kansallisella säännöksellä on merkitystä yhteisön oikeuden kannalta, ja siten yhteisöjen tuomioistuimen suorittaman valvonnan laajuudesta.

72 Siltä osin kuin irtisanomista edeltävän koeajan vahvistaminen lyhyemmäksi tai pidemmäksi on osa hallituspolitiikkaa ja liittyy viimekädessä poliittisiin valintoihin, se kuuluu mielestäni perustamissopimuksen 117 ja 118 artiklan soveltamisalaan. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on korostanut useaan otteeseen, nämä artiklat ovat vain ohjelmanluonteisia.(20) Näin ollen säännösten antaminen näiden artiklojen soveltamisalaan kuuluvilla aloilla kuuluu periaatteessa jäsenvaltioiden toimivaltaan, jota käyttäessään jäsenvaltioilla on laaja harkintavalta,(21) paitsi milloin yhteisö päättää toteuttaa erityisiä toimenpiteitä tällä alalla käyttäen perustamissopimuksen muiden määräysten sille antamaa toimivaltaa.(22)

Näin kävikin annettaessa direktiivi 76/207/ETY, joka ei palvelussuhteen ehtoja koskevan sääntelyn osalta perustunut mihinkään perustamissopimuksen erityiseen määräykseen (ks. kyseisen direktiivin kolmas perustelukappale), minkä vuoksi sen johdanto-osassa viitataan 235 artiklaan, joka sisältää yleisluonteisen määräyksen (ks. johdanto-osan ensimmäinen viittauskappale).

73 Työntekijöiden irtisanomisen osalta joukkoirtisanomista koskeva direktiivi 75/129/ETY(23) vaikuttaa ainoalta yhteisön säädökseltä, jossa säännellään yleisesti tätä kysymystä jäsenvaltioissa. Sitä paitsi nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevassa direktiivissä 76/207/ETY tätä kysymystä säännellään aivan erityisestä näkökulmasta, nimittäin irtisanomisedellytyksiin liittyvän miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun kannalta.

Esillä olevassa asiassa vallitsevissa olosuhteissa yhteisön oikeuteen liittyvä ongelma ei näin ollen koske sitä, onko kahden vuoden pituinen koeaika sellaisenaan pitkä vai lyhyt, onko se työntekijöiden etujen mukainen vai ei ja onko se oikeudenmukainen vai epäoikeudenmukainen sosiaalipoliittinen toimenpide. Riidanalaisen toimenpiteen kaltaisella toimenpiteellä on merkitystä yhteisön oikeuden kannalta vain siinä tapauksessa, että se saattaa johtaa direktiivissä 76/207/ETY kiellettyyn sukupuoleen perustuvaan syrjintään.

74 Silloin kun riidanalaisen säännöksen kaltainen säännös kuuluu osittain yhteisön oikeuden soveltamisalaan, yhteisöjen tuomioistuimen on mielestäni tutkittava säännöstä siltä osin ja tasa-arvoisen kohtelun periaatteen mahdollisella loukkaamisella olevien seurausten on oltava yhteisön oikeuden mukaisia. Toisin sanoen periaatteen loukkaamisen tutkintaa ja sen seurauksia on tässä tapauksessa rajoitettava asianmukaisesti, jotta toimenpiteeseen ei vaikutettaisi enemmän kuin yhteisön oikeuden kannalta on tarpeen. Tämä seuraa siitä yleisemmästä periaatteesta, että säännöksen tietyn osan pätemättömyys ei johda automaattisesti koko säännöksen pätemättömyyteen, paitsi milloin on ilmeistä, että säännös ei voi olla voimassa ilman sen pätemättömäksi todettua osaa. Kansallinen tuomioistuin on epäilemättä toimivaltainen arvioimaan yhteisöjen tuomioistuimen antaman tällaisen tuomion vaikutusten ulottuvuutta kansallisen lainsäädännön perusteella. Kuitenkin kansalliselle tuomioistuimelle on hyödyllistä huomauttaa, miltä osin se on sidottu yhteisöjen tuomioistuimen antamaan tämänsisältöiseen tuomioon, eli, että se ei yhteisön oikeuden nojalla ole velvollinen pitämään kansallista toimenpidettä kaikilta osin pätemättömänä, vaan voi käyttää toimivaltaansa itsenäisesti.

75 Seuraavaksi tutkitaan riidanalaisen toimenpiteen vaikutuksia.

76 Riidanalaisessa toimenpiteessä on kaksi eri osaa; aineellisoikeudellinen osa, jonka mukaan vähemmän kuin kaksi vuotta työskennellyt työntekijä voidaan irtisanoa perusteettomasti, eli myös sukupuoleen perustuvien syiden nojalla, sekä menettelyllinen osa, jonka mukaan edellä mainittuna aikana irtisanotulla työntekijällä ei ole oikeutta saada oikeussuojaa, vaikka hän katsoisi irtisanomisensa johtuneen sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä. Tämä huomioon ottaen riidanalainen toimenpide on ensin mainitulta osaltaan välittömästi vastoin direktiivin 76/207/ETY 5 artiklaa (jäljempänä a kohta) ja toiselta osaltaan välittömästi vastoin kyseisen direktiivin 6 artiklaa (jäljempänä b kohta).

a) Direktiivin 76/207/ETY 5 artikla

77 Direktiivin 5 artiklan 1 kohdassa säädetään, että miehille ja naisille on taattava samat palvelussuhteen ehdot, palvelussuhteen lakkauttamisen perusteet mukaan lukien, ilman sukupuoleen perustuvaa syrjintää. Lisäksi kyseisen artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että kaikki tasa-arvoisen kohtelun periaatteen vastaiset säännökset kumotaan.

78 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiivin 76/207/ETY 5 artiklan 1 kohta on riittävän täsmällinen ja ehdoton, jotta yksityinen voi vedota siihen kansallisessa tuomioistuimessa valtiota vastaan kaikkien sellaisten kansallisten säännösten soveltamisen estämiseksi, jotka eivät ole 5 artiklan 1 kohdan mukaisia.(24) Myös kyseisen artiklan 2 kohta on todettava tällaiseksi.

79 Nyt käsiteltävän asian osalta vuoden 1978 lain perussäännöksissä vahvistetaan työntekijöiden oikeus siihen, ettei heitä irtisanota perusteettomasti. Toisin sanoen tässä laissa asetetaan työnantajalle velvollisuus olla irtisanomatta työntekijää muilla kuin laillisilla ja asianmukaisilla perusteilla. Sukupuoleen perustuva syrjintä ei ole tällainen peruste. Kuten on jo todettu (ks. edellä 16 kohta), vuoden 1975 Sex Discrimination Actissa tarkoitettu syrjivä irtisanominen aiheuttaa työnantajalle velvollisuuden maksaa lisäkorvausta tällaisen syrjinnän kohteeksi joutuneelle mies- tai naispuoliselle työntekijälle. Tästä seuraa, että irtisanomista sukupuoleen perustuvien syiden nojalla pidetään vuoden 1978 lain perussäännöksissä yleisesti tunnettuna esimerkkinä laittomasta irtisanomisesta, joka ei ole ainoastaan kiellettyä vaan josta on säädetty ankarampia seuraamuksia kuin muista laittoman irtisanomisen tapauksista.

80 Riidanalaisessa säännöksessä säädetään, että työntekijöillä, jotka eivät ole työskennelleet yhtäjaksoisesti kahta vuotta saman työnantajan palveluksessa, ei ole oikeutta siihen, ettei heitä irtisanota perusteettomasti. Toisin sanoen vahvistaessaan poikkeuksen perussäännöstä riidanalainen säännös mahdollistaa sen, että työnantaja voi irtisanoa työntekijän perusteettomasti, mikäli hän ei ole työskennellyt kahta vuotta. Kantajien kirjallisista huomautuksista ilmenee, että laissa säädetään nimenomaisesti tiettyjä poikkeuksia kyseiseen poikkeussäännökseen, joiden seurauksena palataan perussääntöön (eli sovelletaan perussäännöksiä, jotka eivät sisällä työskentelykautta koskevaa edellytystä). Näitä poikkeuksia ovat esimerkiksi irtisanominen ammattiyhdistystoiminnan (58 §:n 1 momentti) ja raskauden ja äitiyden vuoksi. Ei vaikuta siltä, että sukupuoleen perustuvat syyt olisi mainittu näiden poikkeusten joukossa; Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ja huomautuksensa esittäneet muut osapuolet eivät sitä paitsi ole väittäneetkään niin. Näin ollen vastakohtaispäätelmää soveltamalla on todettava, että vuoden 1978 lain mukaan työntekijän irtisanomista ei lähtökohtaisesti pidetä laittomana vaan se hyväksytään, vaikka kyseinen irtisanominen perustuisi välittömästi tai välillisesti sukupuoleen, mikäli irtisanominen toteutetaan ennen kahden vuoden työskentelyä.

81 Tällainen näkökanta on välittömästi vastoin direktiivin 76/207/ETY 5 artiklan 1 kohtaa. Tämä direktiivin vastaisuus on aivan perustavanlaatuista eikä se riipu kunkin tapauksen tosiseikoista; sitä ei myöskään ole osoitettava välillisesti. Tarkemmin katsoen voidaan todeta seuraavaa:

82 Ensinnäkään direktiivin vastaisuus ei riipu siitä, onko irtisanottu työntekijä nainen vai mies, sillä tasa-arvoinen kohtelu koskee sekä naisia että miehiä. Myös miespuoliset työntekijät voivat joutua siihen tilanteeseen, jossa nyt kyseessä olevat kantajat ovat, kuten seuraava esimerkki osoittaa. Kuvitellaan sellainen tilanne, että asiakirjojen, tarvikkeiden ym. kuljetuksesta huolehtiva vahtimestari päättää työskentelyn ensimmäisen kantajan entisellä työpaikalla ja yhtiön johtaja antaa kyseisen työn vastikään palvelukseensa ottamalleen miespuoliselle hallintovirkailijalle sillä perusteella, että kyse on miespuolisen työntekijän työtehtävistä, vaikka työpaikalla on myös naispuolisia työntekijöitä, jotka hoitavat vastaavia tai alemmantasoisia työtehtäviä; työntekijän esittäessä vastalauseensa asiaan hänet irtisanotaan. Kanne, jossa työntekijä väittää joutuneensa sukupuoleen perustuvan syrjinnän kohteeksi, jätetään tutkimatta riidanalaisen säännöksen perusteella. Miten kyseinen työntekijä voisi puolustautua? Olisiko hänen väitettävä, että kahden vuoden työskentelyä koskeva edellytys vaikuttaa häneen vahingollisesti, koska se syrjii naisia? Riippuuko työntekijän väitteen perusteltavuus siitä, vaikuttaako toimenpide "huomattavasti enemmän" naisiin? Tällainen näkökanta on mielestäni epäjohdonmukainen ja ristiriitainen. Näkökannan epätarkoituksenmukaisuus tuo mielestäni esiin riidanalaisen säännöksen olennaisimman virheen sekä tarpeen suojella samalla tavalla niitä henkilöitä, joihin säännös vaikuttaa, olivatpa he kumpaa sukupuolta tahansa.

83 Toiseksi direktiivin vastaisuus on välitöntä ja voidaan todeta helposti oikeudellisen päättelyn avulla.(25) Näin ollen ei ole tarpeen esittää välillisiä todisteita, eli tilastotietoja, jotka osoittavat, kumpaan sukupuoleen vaikutetaan suhteellisesti enemmän. Oletetaan esimerkiksi, että tietyltä ajalta olevat tilastotiedot eivät osoittaisi, että sukupuolta, johon toimenpide vaikuttaa, ja sukupuolta, johon se ei vaikuta, koskevien prosenttiosuuksien välinen ero olisi "suuri" tai "huomattava", tai että ne osoittaisivat, että toimenpide vaikuttaa eri sukupuoliin aivan samalla tavalla. Olisiko kansallista toimenpidettä pidettävä tällaisessa tapauksessa pätevänä suhteessa direktiiviin?

Vastaus tähän on ehdottomasti kieltävä. Kansallisen toimenpiteen, jota voidaan tulkita siten, että siinä annetaan työnantajalle oikeus irtisanoa työntekijä sukupuoleen perustuvien syiden nojalla, ei voi koskaan olla sillä perusteella pätevä, että niitä mies- ja naispuolisia työntekijöitä, joihin toimenpide vaikuttaa, koskevien prosenttiosuuksien välillä ei ole huomattavaa eroa.

84 Lopuksi edellä mainittu direktiivin vastaisuus on ominainen kyseiselle toimenpiteelle sen vuoksi, että se ei riipu koeajan tosiasiallisesta pituudesta. Direktiivin 76/207/ETY 5 artiklassa kielletään nimittäin mikä tahansa sellainen ajanjakso, jonka aikana työntekijällä ei ole kyseistä yhteisön säännöksiin perustuvaa oikeutta. Direktiivi suojelee työntekijöitä sukupuoleen perustuvalta syrjinnältä jopa ennen heidän palvelukseen ottamista, eli siitä lähtien, kun he hakevat työtä.(26) Kun lisäksi otetaan huomioon termille "irtisanominen" annettu mahdollisimman laaja merkitys,(27) on myönnettävä, että sukupuoleen perustuva irtisanominen on kiellettyä, olipa kyseisen työntekijän työskentelykausi kuinka lyhyt tahansa.

85 Tarkastelen tätä kysymystä vielä hieman, jotta se umpikuja, johon asianosaisten ehdottama välillistä syrjintää koskeva ratkaisu johtaisi, ilmenisi selkeämmin.

86 Kuten asian tosiseikoista ja suullisessa käsittelyssä esitetyistä huomioista ilmenee, sen jälkeen kun Industrial Tribunal oli jättänyt kantajien kanteet tutkimatta, asioiden käsittely jatkui muissa Ison-Britannian tuomioistuimissa riidanalaisen säännön yhdenmukaisuutta yhteisön oikeuden kanssa valvovana menettelynä. Kantajat kiistävät kansalliseen lakiin vuonna 1985 tehdyn viimeisen muutoksen, jolla koeaika pidennettiin kahdeksi vuodeksi, pätevyyden väittäen, että riidanalainen toimenpide on naisten välillistä syrjintää, sillä tilastotiedot osoittavat sen vaikuttavan (tai saattavan vaikuttaa) suurempaan prosenttiosuuteen naisia kuin miehiä.

87 Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen asiamiehen istunnossa esittämän väitteen, jota ei ole kiistetty, mukaan kantajat vaativat riidanalaisen toimenpiteen soveltamatta jättämistä yhteisön oikeuden vastaisena, niin että heihin sovellettaisiin ennen vuotta 1985 voimassa ollutta säännöstä yhden vuoden pituisesta koeajasta.(28) Tämä on tietenkin ymmärrettävää, sillä yli vuoden työskennelleet kantajat hyötyisivät tällaisesta lopputuloksesta,(29) koska Industrial Tribunal voisi tällöin sen varmistamiseksi, olivatko heidän irtisanomisensa laittomia vai ei, tutkia ne samoilla edellytyksillä kuin yli kaksi vuotta työskennelleiden työntekijöiden irtisanomiset.

88 Jos riidanalaisen kahden kohdan edellytyksen katsotaan kantajien esittämät prosenttiosuudet huomioon ottaen aiheuttavan syrjintää, päädytään seuraavaan epäjohdonmukaisuuteen. Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee ja kuten Ison-Britannian asiamies on istunnossa myöntänyt, niiden naisten ja miesten, joihin riidanalainen säännös vaikuttaa sellaisena kuin se on voimassa tällä hetkellä, prosenttiosuuksien välinen ero ei poikkea huomattavasti siitä, mikä tämä ero oli ennen vuotta 1985 voimassa olleen säännöksen aikana.

Jos riidanalaisen edellytyksen suhteelliset vaikutukset olivat kuitenkin aivan samat sekä ennen vuotta 1985, jolloin sen pituus oli vuosi, että vuoden 1985 jälkeen, josta alkaen sen pituus on ollut kaksi vuotta, ongelma ei liity koeajan tarkkaan pituuteen vaan siihen, että se ylipäänsä asetettiin. Riippumatta edellytyksen muista mahdollisista vaikutuksista(30) tämä toteamus tukee mielestäni edellä esitettyä näkökantaa, sillä se osoittaa, että riidanalaista säännöstä koskeva ongelma on paljon syvällisempi ja laajempi kuin mihin kantajat pyrkivät sen rajaamaan.

89 Sitä paitsi jos riidanalaisen toimenpiteen kaltaisessa toimenpiteessä oleva virhe koskee itse koeajan asettamista ja jos koeajan asettamiseen liittyy aina tämä sama virhe, riidanalainen toimenpide on myös vastoin direktiivin 76/207/ETY 5 artiklan 2 kohdan a alakohtaa. Sen lisäksi nimittäin, että Iso-Britannia ei poistanut kyseistä edellytystä vuonna 1985, niin kuin olisi pitänyt, se pidensi sen kestoa.

b) Direktiivin 76/207/ETY 6 artikla

90 Kuten on jo todettu, direktiivin 6 artiklassa asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus toteuttaa riittävän tehokkaat toimenpiteet direktiivin tavoitteiden saavuttamiseksi, jotta henkilöt, joita asia koskee, voivat vedota näihin toimenpiteisiin kansallisissa tuomioistuimissa. Kyseinen artikla on sitä paitsi ilmaisu jäsenvaltioille yhteisten valtiosääntöperinteiden taustalla olevasta yleisestä oikeusperiaatteesta, joka vahvistetaan myös ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi 4.11.1950 tehdyn yleissopimuksen 6 ja 13 artiklassa. Tämän periaatteen valossa tulkittavan direktiivin 6 artiklan mukaan jokaisella on oikeus tehokkaaseen muutoksenhakuun toimivaltaisessa tuomioistuimessa sellaisia toimia vastaan, joiden hän katsoo rikkovan direktiivissä 76/207/ETY säädetyn tasa-arvoisen kohtelun periaatetta.(31)

91 Niihin toimenpiteisiin, jotka jäsenvaltioiden on tältä osin toteutettava, kuuluu myös työnantajaan kohdistettava tehokas seuraamusjärjestelmä, jolla on todellinen ennaltaehkäisevä ja repressiivinen vaikutus. Vaikka direktiivissä ei edellytetä tiettyjen tarkasti määrättyjen seuraamusten asettamista vaan jäsenvaltioille jätetään tältä osin vapaa harkintavalta, kyseisten seuraamusten on todettu voivan olla esimerkiksi säännöksiä, joissa työnantajaa vaaditaan palkkaamaan syrjinnän kohteeksi joutunut hakija tai joissa varmistetaan riittävä rahallinen korvaus, johon liittyy tarvittaessa sakko.(32)

92 Niinpä yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Johnston,(33) että oikeussääntö, jonka mukaan ministerin antama todistus on kiistaton todiste siitä, että vaaditut edellytykset tasa-arvoisen kohtelun periaatteesta poikkeamiseen yleisen turvallisuuden suojelemiseksi täyttyvät, on 6 artiklan vastainen.

93 Joka tapauksessa todellista ja tehokasta oikeusturvaa koskevat 6 artiklan säännökset merkitsevät, että kullekin tasa-arvoisen kohtelun periaatteen loukkaukselle ominaiset erityispiirteet on otettava huomioon. Etenkin siinä tapauksessa, että kyseessä on direktiivin 5 artiklan 1 kohdan vastainen syrjintä, yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että tasa-arvoista tilannetta ei voida palauttaa, ellei syrjittyä henkilöä oteta takaisin palvelukseen tai vaihtoehtoisesti kärsitystä vahingosta makseta rahallista korvausta.(34)

94 Kuten on jo todettu, 6 artikla on täsmällinen ja ehdoton, ja henkilöt, joita asia koskee, voivat vedota siihen kansallisissa tuomioistuimissa heille vastaista kansallista toimenpidettä vastaan.(35)

95 Nyt käsiteltävän asian osalta vuoden 1978 lain perussäännöksissä säädetään sellaisenaan ehdottomasti direktiivin mukainen järjestelmä, johon sisältyvät täydellinen oikeusturva ja työnantajaan kohdistettavat seuraamukset. Kuitenkaan tätä järjestelmää ei sovelleta tiettyihin irtisanottuihin työntekijöihin, mikä johtuu kyseisen toimenpiteen menettelyllisestä vaikutuksesta. Kuten edellä on jo todettu, tämä menettelyllinen vaikutus merkitsee, että jos irtisanottu työntekijä ei ole työskennellyt kahta vuotta, hänellä ei ole edes oikeutta saattaa tuomioistuimen käsiteltäväksi väitettään siitä, että hän on joutunut sukupuoleen perustuvan syrjinnän kohteeksi. Tällaiset irtisanottujen työntekijöiden Industrial Tribunalissa nostamat kanteet jätetään tämän vuoksi tutkimatta. Kuten ennakkoratkaisua hakenut tuomioistuin korostaa, "ei ole kiistetty, että Industrial Tribunal olisi kahden tai useamman vuoden yhtäjaksoista työskentelyä koskevan edellytyksen (kahden vuoden työskentelyä koskeva sääntö) puuttuessa voinut tutkia kanteen".

96 Jotta kansallinen tuomioistuin tutkisi tässä tapauksessa sen käsiteltäväksi saatetun asian ja tarkastaisi, onko kyseinen irtisanominen sukupuoleen perustuvaa syrjintää, sen on ensin pohdittava, onko riidanalainen säännös yhteisön oikeuden vastainen. Vain myönteisessä tapauksessa kansallinen tuomioistuin voi olla soveltamatta sitä ja ottaa asian tutkittavaksi.

97 Tämä ei kuitenkaan vaikuta asian käsittelyyn tällä hetkellä. Direktiivin 6 artiklassa annettu suoja olisi aivan merkityksetön, mikäli henkilö, jota asia koskee, ei voisi vedota kaikkiin aineellisoikeudellisiin ja menettelyllisiin perusteisiin ja poikkeuksiin, joiden nojalla hän katsoo kärsineensä sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä. Nämä perusteet voidaan todeta oikeudellisesti tai tosiasiallisesti perusteettomiksi, missä tapauksessa tuomioistuin hylkää ne. Kuitenkaan siitä, että niihin päätetään vedota, ei voida jo lähtökohtaisesti ajatella seuraavan kanteen tutkimatta jättäminen. Tiettyyn perusteeseen vetoamisesta ei nimittäin voi prosessinedellytysten tarkastamisvaiheessa olla seurauksena kanteen tutkimatta jättäminen sillä perusteella, että juuri sitä oikeudellista edellytystä, jota vastaan kanne tai peruste kohdistuu, ei ole täytetty. Tämä merkitsisi, että kysymys kierrettäisiin, ja johtaisi oikeusturvan epäämiseen.

98 Myöskään sillä ei ole merkitystä, että haettuaan asiassa muutosta useaan kertaan kantajat onnistuivat viimein saamaan tuomioistuimen tutkittavaksi ainakin tietyn osan ongelmastaan, nimittäin kysymyksen riidanalaisen ehdon yhdenmukaisuudesta yhteisön oikeuden kanssa. Yhteisön oikeudessa vahvistettuja oikeuksia koskevan tehokkaan oikeussuojan eräs olennainen piirre on se, että se varmistetaan hyvissä ajoin eli oikeudenkäynnin mahdollisimman varhaisessa vaiheessa, niin että asianomaiset eivät muutosta hakiessaan menetä aikaa ja rahaa. Tämän vuoksi EY:n perustamissopimuksen 177 artiklassa annetaan kaikille tuomioistuimille niiden tasosta riippumatta oikeus pyytää yhteisöjen tuomioistuinta selventämään yhteisön oikeuteen liittyviä tulkintakysymyksiä.

Kuten suullisessa käsittelyssä ilmeni, jos yhteisöjen tuomioistuin toteaa riidanalaisen toimenpiteen olevan yhteisön oikeuden vastainen, asia palautetaan House of Lordsiin, joka puolestaan palauttaa sen Industrial Tribunaliin ratkaisun antamista varten. Parhaassa tapauksessa tämä tarkoittaa, että Industrial Tribunal lausuu kantajien irtisanomisten pätevyydestä 10 vuotta niiden toteuttamisen jälkeen. Siten kantajien voi olla hyvin vaikea näyttää lainvastaisuus toteen ottaen huomioon, että yritysten toiminta on saattanut päättyä, asiaan liittyvä aineisto tuhoutua ja todistajat lopettaa työskentelynsä. Näin ollen on pelättävissä, että henkilöt, joita asia koskee, luopuvat oikeussuojan hakemisesta.

Näillä perusteilla katson, että koska riidanalainen säännös estää toimivaltaista kansallista tuomioistuinta antamasta tehokasta oikeussuojaa irtisanotulle työntekijälle, joka väittää joutuneensa sukupuoleen perustuvan syrjinnän kohteeksi, ja käyttämästä perustamissopimuksen 177 artiklassa tarkoitettua menettelyä, se on vastoin direktiivin 76/207/ETY 6 artiklaa, sellaisena kuin sitä tulkitaan edellä mainitun yleisemmän periaatteen ja perustamissopimuksen 177 artiklan valossa.(36)

99 Lisäksi on korostettava, että riidanalaisen säännöksen osalta direktiivin 6 artiklan vastaisuus on yhtä perustavanlaatuista kuin direktiivin 5 artiklan vastaisuus. Edellä esitetyistä syistä (79 kohta ja sitä seuraavat kohdat) tämä direktiivin vastaisuus ei riipu sen henkilön sukupuolesta, johon säännös vaikuttaa, miespuolisten ja naispuolisten työntekijöiden suhteellisista osuuksista tai tietystä työskentelykaudesta.

100 Tarkastellessani riidanalaista säännöstä olen erotellut sen aineellisoikeudellisen ja menettelyllisen osan toisistaan lähinnä käytännöllisistä syistä. Oikeuden aineellisoikeudellinen ja menettelyllinen osa ovat kuitenkin saman asian kaksi eri puolta. Sitä paitsi on ilmeistä, että riidanalainen toimenpide asettaa työntekijän tästä syystä aivan mahdottomaan tilanteeseen: jos hänen työsuhteensa ei ole jatkunut kahta vuotta, tuomioistuin ei voi tutkia hänen asiaansa, ja jos tuomioistuin ei voi tutkia hänen asiaansa, hän ei voi osoittaa joutuneensa sukupuoleen perustuvan syrjinnän kohteeksi kahden vuoden työskentelyä koskevan säännön johdosta.

101 Siitä, että riidanalainen säännös on osittain direktiivin 5 ja 6 artiklan vastainen, seuraa, että kansallisten tuomioistuinten on jätettävä se soveltamatta, niin että ne yhtäältä ottavat tutkittaviksi sellaiset irtisanottujen työntekijöiden kanteet, joissa on kyse sukupuoleen perustuvasta eriarvoisesta kohtelusta, ja toisaalta tarkastavat, perustuivatko kussakin tapauksessa kyseessä olevat irtisanomiset välittömästi tai välillisesti sukupuoleen.

102 Kantajien pelko siitä, ettei direktiiviä 76/207/ETY voida sen 5 ja 6 artiklan välittömän horisontaalisen oikeusvaikutuksen puuttuessa vedota työnantajaa vastaan ja että direktiivi ei siten ole yhtä tehokas oikeussuojakeino kuin perustamissopimuksen 119 artikla,(37) ei mielestäni vaikuta perustellulta.

Asiassa Haberman-Beltermann(38) kansallisessa laissa kiellettiin yötyö raskaana olevilta naisilta; yövuorossa työskennellyt naispuolinen työntekijä irtisanottiin, sillä kävi ilmi, että hän oli ollut raskaana jo häntä työhön otettaessa, ja kyseistä irtisanomista perusteltiin säännöksillä, joiden mukaan työsopimus voidaan purkaa pätemättömyyden tai erehdyksen vuoksi. Vastaaja oli katsonut, että koska direktiivillä 76/207/ETY ei ollut horisontaalista oikeusvaikutusta, siihen ei voitu vedota työnantajaa vastaan. Yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi tämän väitteen tuomiossaan sillä perusteella, että esitetty kysymys koski kansallisessa oikeudessa jo täytäntöönpannun direktiivin tulkintaa, joka saattoi olla hyödyllistä sopimusten pätemättömyyttä ja erehdystä koskevien riidanalaisten säännösten tulkinnassa ja soveltamisessa (tuomion 9 kohta).

Myös esillä olevassa asiassa on sen jälkeen, kun riidanalainen säännös on direktiivin 76/207ETY 5 ja 6 artiklan vertikaalisen oikeusvaikutuksen johdosta jätetty soveltamatta, sovellettava kansallisen oikeuden osalta vuoden 1978 lain perussäännöksiä. Kuten on jo todettu, näissä kyseisen direktiivin valossa tulkittavissa säännöksissä annetaan riittävä suoja työntekijälle, joka katsoo joutuneensa irtisanotuksi laittomasti sukupuoleen perustuvien syiden nojalla. Koska siinä tapauksessa, että vahinkoa kärsineen työntekijän nostama kanne hyväksytään, mahdollisesti määrättävät seuraamukset perustuvat kansalliseen lakiin, kyse ei voi olla direktiivin horisontaalisesta oikeusvaikutuksesta.

103 Näin ollen kun kansallinen toimivaltainen tuomioistuin tutkii pääasian, sen on tarkasteltava erikseen kunkin irtisanomisen syitä voidakseen todeta, perustuvatko ne sukupuoleen, missä tapauksessa irtisanominen on laiton.(39) Päinvastaisessa tapauksessa, eli silloin kun irtisanomisen syyt eivät perustu sukupuoleen, kanne voidaan hylätä. Kuten on jo todettu, kansallisella toimenpiteellä pyritään tällaisessa tapauksessa tavoitteeseen, joka on yhteisön oikeuden rajojen ulkopuolella eikä siten kuulu direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan.

104 Sitä paitsi jos irtisanomista ei ole perusteltu (esimerkiksi sen vuoksi, että työnantaja oli riidanalaisen säännöksen perusteella ryhtynyt noudattamaan irtisanomisjärjestelmää, joka ei ole avoin), vuoden 1978 lain säännöksiä on tulkittava yhteisöjen tuomioistuimen sellaisen analogisesti sovellettavan oikeuskäytännön valossa, joka liittyy syrjintää koskevaan todistustaakkaan työnantajan noudattaessa palkkausjärjestelmää, joka ei ole avoin. Näin ollen jos työntekijä osoittaa tällaisessa tapauksessa, että perusteetta tai samoilla perusteilla irtisanottujen työntekijöiden joukossa on huomattavasti enemmän naisia kuin miehiä, tasa-arvoisen kohtelun periaatetta on katsottava loukatun, jollei työnantaja osoita, ettei sen noudattama käytäntö ole syrjivä.(40)

105 Tilanne on tältä osin hieman epäselvä. Eräs brittitutkija on väittänyt, ettei muun muassa vuoden 1975 Sex Discrimination Actin (jäljempänä SDA) vastainen irtisanominen kuulu vuoden 1978 laissa tarkoitetun kahden vuoden työskentelyä koskevan riidanalaisen säännön soveltamisalaan ja että irtisanottu työntekijä, olipa hän mies- tai naispuolinen, voi hakea korvausta SDA:n säännösten nojalla.(41) Kuten edellä on todettu (ks. alaviite 15), Industrial Tribunal sitä paitsi tutki asiaa P v. S pikemminkin SDA:n valossa (tuomion 7 kohta), vaikka sukupuolenvaihdokseen perustuva irtisanominen suoritettiin ennen kuin työntekijä oli työskennellyt kahta vuotta (tuomion 3 ja 4 kohta).

Muun muassa niiden kysymysten tutkiminen, onko vuoden 1978 laki erityissäännös SDA:han verrattuna, sovelletaanko kyseisiä lakeja yhdessä vai ei ja annetaanko vuoden 1978 laissa kattavampi suoja, kuuluu tietenkin kansallisten tuomioistuinten toimivaltaan. Sitä paitsi kansallisten tuomioistuinten on tulkittava sekä ennen direktiivin 76/207/ETY antamista että tämän jälkeen annettuja kansallisia säännöksiä yhdenmukaisesti direktiivin kanssa; niiden on jätettävä kansalliset säännökset soveltamatta vain, mikäli yhdenmukainen tulkinta on mahdotonta.(42)

Kuitenkin on huomattava, että jos vuoden 1978 lain riidanalaiset säännökset merkitsevät, että sukupuoleen perustuva irtisanominen ei kuulu kahden vuoden työskentelyä koskevan säännön soveltamisalaan, minkä johdosta irtisanottu työntekijä voi viedä asian toimivaltaiseen tuomioistuimeen ja vaatia korvausta vuoden 1978 lain perussäännösten nojalla, riidanalaista säännöstä ei voida pitää direktiivin 76/207/ETY vastaisena. Oikeussääntö, jossa yhtäältä varmistetaan, että työntekijää ei voida kahden vuoden koeaikana irtisanoa sukupuoleen perustuvilla syillä, ja toisaalta vahvistetaan työnantajaan kohdistettavat seuraamukset sekä täydellinen oikeussuoja mahdollisen sukupuoleen perustuvan syrjinnän kohteeksi joutuneelle työntekijälle, on erotuksetta sekä miehiin että naisiin sovellettavan irtisanomisedellytyksen vahvistava yleinen oikeussääntö. Tällainen oikeussääntö ei ole vastoin mitään direktiivin 76/207/ETY säännöstä.(43) Tässä tapauksessa ongelma ei liity oikeussääntöihin vaan tosiseikkoihin: toisin sanoen ainoa esiintuleva kysymys koskee sitä, onko arviointiperustetta sovellettu tosiasiallisesti syrjivällä tavalla.(44)

F Välillinen syrjintä

106 Olen jo edellä esittänyt ne syyt, minkä vuoksi en voi hyväksyä asianosaisten väitteiden perusteita. Seuraavaksi tutkin tiettyjä osia näistä väitteistä voidakseni etenkin muodostaa vastakohtaispäätelmän avulla oman näkökantani asiassa mutta myös siltä varalta, että yhteisöjen tuomioistuin päättäisi hyväksyä tämän toisen näkökannan.

107 Muistutan, että riidanalainen säännös johtaa kantajien ja komission mukaan naisten välilliseen syrjintään, sillä se vaikuttaa suhteellisesti katsoen selvästi suurempaan määrään naispuolisia kuin miespuolisia työntekijöitä eikä sitä ole perusteltu objektiivisesti. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus on eri mieltä.

108 Ei ole kiistetty, että kahden vuoden työskentelyä koskevaa riidanalaista edellytystä sovelletaan erotuksetta sekä alle kaksi vuotta työskennelleisiin naisiin että miehiin ja että se ei siis johda sukupuoleen perustuvaan välittömään syrjintään. Näin ollen on tutkittava, johtaako riidanalainen säännös välilliseen syrjintään, kuten kantajat ja komissio väittävät.

109 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan syrjintä on kyseessä silloin, kun eri sääntöjä sovelletaan samanlaisiin tilanteisiin tai samaa sääntöä sovelletaan erilaisiin tilanteisiin.(45) Välillinen syrjintä on kyseessä silloin, kun neutraalisti muotoiltu kansallinen toimenpide asettaa tosiasiassa huonompaan asemaan paljon suuremman määrän naisia kuin miehiä .(46)

110 Koska mahdollista syrjintää on vaikea havaita ensi arviolta neutraalien toimenpiteiden osalta ja koska sen kohteeksi joutuneiden henkilöiden on vaikea osoittaa sitä toteen, yhteisöjen tuomioistuin on kehittänyt tiettyjä syrjinnän osoittamista ja todistustaakan jakoa koskevia arviointiperusteita. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut, välillisen tai peitellyn syrjinnän tunnistaminen "edellyttää kokonaisten teollisuuden haarojen vertailevaa tarkastelua, ja vaatii siten yhteisön tai kansallisten lainsäädäntöelinten suorittamaa arviointiperusteiden määrittelyä etukäteen".(47)

111 Välillisen syrjinnän arviointiperusteita ja sen osoittamista koskeva oikeuskäytäntö kehitettiin asiassa Jenkins annetussa periaatteellisessa tuomiossa,(48) minkä jälkeen se on vakiintunut.(49) Tässä periaatteellisessa tuomiossa, samoin kuin useassa myöhemmin annetussa tuomiossa, perustamissopimuksen 119 artiklaa tulkittiin asiassa, joka koski osa-aikaisten työntekijöiden (pääasiallisesti naisten) palkkasyrjintää kokopäivätyössä oleviin työntekijöihin (pääasiallisesti miehiin) verrattuna.

112 Yhteisöjen tuomioistuin sovelsi edellä mainittua oikeuskäytäntöä myös direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan kuuluvassa asiassa Gerster,(50) jossa oli kyse oikeussäännöstä, jonka nojalla osa-aikaiset työntekijät asetettiin ylennysedellytysten osalta kokopäivätyössä olevia työntekijöitä huonompaan asemaan.

113 Eriarvoisen kohtelun johtuessa oikeussäännöstä, kuten esillä olevassa asiassa, yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että "jos erilaisen kohtelun olemassaolon osoittamisen jälkeen osoittautuu lisäksi, että huomattavasti pienempi määrä naisia kuin miehiä työskentelee kokopäiväisesti, osa-aikaisten työntekijöiden jättäminen tiettyjen etujen ulkopuolelle on perustamissopimuksen 119 artiklan vastaista, jos - ottaen huomioon naispuolisten työntekijöiden vaikeudet työskennellä kokopäiväisesti - tätä toimenpidettä ei voida perustella sellaisilla seikoilla, jotka eivät ole sukupuoleen perustuvaa syrjintää".(51)

114 Koska osa-aikaisten työntekijöiden palkkasyrjintää koskeva oikeuskäytäntö on ollut perustana myös muiden alojen oikeuskäytännölle, esitän aluksi muutamia kyseisen oikeuskäytännön tunnuspiirteitä, minkä jälkeen tutkin, voidaanko tätä oikeuskäytäntöä soveltaa esillä olevassa asiassa ja millä edellytyksillä.

115 Ensinnäkin on huomattava, että sukupuoleen perustuva välillinen syrjintä rinnastetaan yhteisön oikeudessa seurausten osalta välittömään syrjintään. Näin ollen vaikka välillistä syrjintää koskeva näyttö on myös väistämättä välillistä, tavoitteena on, mikäli mahdollista, että tuomioistuin on syrjinnän olemassaolosta yhtä varma kuin siinä tapauksessa, että kyse olisi välittömästä syrjinnästä. Tämän vuoksi tilastotiedot, jotka saattavat vaihdella ja joihin on suhtauduttava varauksellisesti, eivät sellaisenaan ole riittävä näyttö, sillä arvioinnin on oltava perustaltaan mahdollisimman objektiivista.

116 Kyseessä oleva oikeuskäytäntö perustuu siihen toteamukseen, että naisten on "vaikeampi kuin miesten järjestää työaikansa joustavasti heidän vastuullaan usein olevien kotitaloustöiden ja perheasioiden vuoksi".(52) Tätä yleiseen elämänkokemukseen perustuvaa toteamusta pidettiin kyseisessä asiassa objektiivisena perusteena välillistä syrjintää koskeville arvioinneille.

117 Seuraavaksi kyseisessä oikeuskäytännössä tarkastellaan, onko osa-aikaisten työntekijöiden ja kokopäivätyössä olevien työntekijöiden kohtelu tosiasiallisesti eriarvoista vai onko havaittu eriarvoisuus vain näennäistä. Jälkimmäisessä tapauksessa tutkimukset päätetään eikä esitettyjä lukuja tai sitä, voidaanko toimenpide perustella objektiivisesti, enää tutkita.(53)

118 Jos kohtelu havaitaan eriarvoiseksi, yhteisöjen tuomioistuin tutkii asian asiakirja-aineistosta saatavien tietojen perusteella miesten ja naisten osuuksia osa-aikaisista ja kokopäivätyössä olevista työntekijöistä ja vertailee tuloksia. Jos naisten prosenttiosuus osa-aikaisista työntekijöistä on "huomattavasti suurempi" kuin miesten, kuten voidaan odottaa, ja/tai jos naisten prosenttiosuus kokopäivätyössä olevista työntekijöistä on huomattavasti pienempi kuin miesten,(54) säännöksen katsotaan "periaatteessa" loukkaavan tasa-arvoisen kohtelun periaatetta.(55)

On huomattava, että yhteisöjen tuomioistuin on nimenomaisesti tai konkludenttisesti todennut seuraavien prosenttiosuuksien merkitsevän "huomattavaa eroa":

- asiassa Rinner-Kühn(56) 89 prosenttia osa-aikaisista työntekijöistä oli naisia ja 11 prosenttia miehiä;

- asiassa Kowalska(57) naisten osuus osa-aikaisista työntekijöistä oli työtehtävistä ja viikottaisesta työajasta riippuen 77,3 prosenttia, 97,8 prosenttia ja 90,2 prosenttia;

- asiassa Nimz(58) naisten osuus osa-aikaisista työntekijöistä oli viikottaisesta työajasta riippuen 77,3 prosenttia ja 90,2 prosenttia, kun taas heidän osuutensa kokopäivätyössä olevista työntekijöistä oli 55 prosenttia;

- asiassa Enderby(59) 98 prosenttia väitetyllä tavalla epäedullisemmassa asemassa olevista työntekijöistä oli naisia, kun taas väitetyllä tavalla edullisemmassa asemassa olevien työntekijöiden joukossa naiset olivat vähemmistönä tai hyvin niukalla prosenttiosuudella enemmistönä;

- asiassa Kording(60) 92,5 prosenttia osa-aikaisista työntekijöistä oli naisia;

- asiassa Hill ja Stapleton(61) jaetuissa toimissa työskentelevistä eli lakisääteisen syrjinnän kohteeksi joutuneista työntekijöistä 98-99,2 prosenttia oli naisia.

119 Jotta ilmeisen syrjinnän kohteeksi joutuneiden työntekijöiden käytettävissä olevia tehokkaita keinoja tasa-arvoisen kohtelun periaatteen noudattamisen turvaamiseksi ei rajoitettaisi, yhteisöjen tuomioistuin kääntää todistustaakkaa siten, että toimenpidettä, joka tosiasiallisesti koskee huomattavasti useampia jompaakumpaa sukupuolta olevia henkilöitä vastakkaiseen sukupuoleen verrattuna, pidetään perustamissopimuksen 119 artiklan vastaisena, ellei se, jolla on todistustaakka, osoita, että toimenpide voidaan perustella objektiivisesti.(62)

120 Se, että säännöstä pidetään "periaatteessa" tai "lähtökohtaisesti" tasa-arvoisen kohtelun periaatteen vastaisena, merkitsee, että säännöksen oletetaan olevan yhteisön oikeuden vastainen, ellei sitä ole perusteltu objektiivisesti, minkä tarkastaminen muodostaa tutkimusten viimeisen vaiheen. Jos toimenpide on objektiivisesti perusteltu, "lain määräystä ei ole pidettävä 119 artiklan vastaisena vain siksi, että se koskee paljon suurempaa määrää naispuolisia työntekijöitä kuin miespuolisia työntekijöitä".(63)

121 Edellä esitetystä seuraa, että välillisen syrjinnän arviointi on monimutkainen toimenpide, jossa on otettava huomioon yhtä lailla sekä objektiivisia että numeerisia tietoja. Prosenttiosuuksien merkitys ei sellaisenaan ole ehdoton vaan ainoastaan suhteellinen, mikä johtuu niiden suhteesta kaikkiin muihin huomioon otettaviin tekijöihin. Ne ovat ennen kaikkea indisio syrjinnästä, eivät todiste siitä.

122 Sen määrittelemiseksi, onko esillä olevassa asiassa kyse välillisestä syrjinnästä, on edellä esitetyn perusteella ensin selvitettävä, vahvistetaanko riidanalaisissa säännöksissä kahden eri työntekijäryhmän välinen erilainen kohtelu ja vaikuttaako tämä erilainen kohtelu paljon suurempaan määrään naisia kuin miehiä. Vain siinä tapauksessa, että näihin kysymyksiin vastataan myöntävästi, on tutkittava kysymystä objektiivisista tekijöistä, joita ei liity syrjintään ja joilla havaittua erilaista kohtelua voidaan perustella.(64)

123 Ensimmäisen kysymyksen osalta on huomattava, että riidanalaisessa säännöksessä ei vahvisteta erilaista kohtelua samaan ryhmään kuuluvien miespuolisten ja naispuolisten työntekijöiden välille vaan kahteen eri ryhmään kuuluvien työntekijöiden välille, eli yhtäältä vähemmän kuin kaksi vuotta työskennelleiden ja toisaalta yli kaksi vuotta työskennelleiden työntekijöiden välille.

124 Toisen kysymyksen osalta on todettava, että ennakkoratkaisupyynnössä esitetyistä vuosilta 1985-1991 peräisin olevista tilastotiedoista, joihin kantajat ovat vedonneet, ilmenee seuraavaa:

Alle kaksi vuotta työskennelleiden miespuolisten työntekijöiden (joihin säännös vaikuttaa) osuus kaikista miespuolisista työntekijöistä oli vuonna 1985 22,6 prosenttia, ja se nousi progressiivisesti aina 28 prosenttiin vuonna 1989 laskien tämän jälkeen progressiivisesti aina 25,5 prosenttiin vuonna 1991. Alle kaksi vuotta työskennelleiden naisten osuus kaikista naispuolisista työntekijöistä oli näinä samoina vuosina 31 prosenttia, 34,5 prosenttia ja 32,6 prosenttia.

Toisaalta yli kaksi vuotta työskennelleiden (edullisemmassa asemassa olevien) miespuolisten työntekijöiden osuus kaikista miehistä oli näinä samoina vuosina 77,4 prosenttia, 73,4 prosenttia ja 74,5 prosenttia vastaavien osuuksien ollessa naisten osalta 68,9 prosenttia, 65,6 prosenttia ja 67,4 prosenttia.

Alle kaksi vuotta työskennelleiden miesten osuus kaikista miespuolisista työntekijöistä oli ennen vuotta 1985 13,8 prosenttia vastaavan osuuden ollessa naisten osalta 19,2 prosenttia.

Kantajat ja komissio päättelevät tästä, että säännös vaikuttaa naispuolisiin työntekijöihin suhteellisesti enemmän kuin miespuolisiin työntekijöihin,(65) mihin myös Court of Appeal päätyi. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus sitä vastoin katsoo, että edellä mainitun perusteella ei voida tehdä tällaista johtopäätöstä. Myös Divisional Court oli tätä mieltä.

125 Aluksi on todettava, että suhtaudun kyseisten tilastotietojen asiaankuuluvuuteen ja merkitykseen hyvin varautuneesti.

126 Ensinnäkin se perusta, johon laskelmat pohjautuvat, ei ole oikea eikä mahdollista tarvittavien vertailujen tekemistä. Edellä mainitun ja analogisesti sovellettavan oikeuskäytännön mukaan tilastotiedoista on nimittäin käytävä ilmi nais- ja miespuolisten työntekijöiden osuus kussakin ryhmässä. Tällaiset tiedot on kuitenkin olemassa vain vuoden 1985 osalta, kun taas tämän jälkeiseltä ajalta on olemassa vain tiedot siitä, mikä on niiden tiettyä sukupuolta olevien henkilöiden, joihin säännös vaikuttaa, prosenttiosuus kaikista kyseistä sukupuolta olevista henkilöistä. Jos eri sukupuolten osuuksia kussakin ryhmässä ei tunneta, ei voida määritellä, kumpaan sukupuoleen säännös vaikuttaa suhteellisesti enemmän. Esitetyistä tiedoista ilmenee ainoastaan, että sekä ennen vuotta 1985 että tämän jälkeen työntekijöiden, joihin säännös vaikuttaa, ja työntekijöiden, joihin se ei vaikuta, välinen suhde on ollut vakaa kummankin sukupuolen osalta, ja että ne tekijät, jotka ovat vuodesta toiseen johtaneet toista sukupuolta koskevan prosenttiosuuden laskuun tai nousuun, ovat vaikuttaneet myös toista sukupuolta koskevaan prosenttiosuuteen lähes samalla tavalla.

127 Toiseksi esitetyt tiedot koskevat työntekijöitä, joihin toimenpide saattaa vaikuttaa, eikä työntekijöitä, joihin se on tosiasiallisesti vaikuttanut, eli jotka on irtisanottu. Jos kansallisella toimenpiteellä annettavan taloudellisen etuuden ainoana edellytyksenä on se, että työntekijä on kokopäivätyössä, kaikki kokopäivätyössä olevat työntekijät saavat tämän etuuden, kun taas kaikki osa-aikaiset työntekijät jätetään sen ulkopuolelle. Tällöin etuus on täsmällinen ja helppo määritellä. Kuhunkin ryhmään kuuluvien henkilöiden lukumäärän (eli sen, kuinka moneen henkilöön toimenpide saattaa vaikuttaa) tietäminen riittää myös sen tietämiseksi, kuinka moneen henkilöön se tosiasiallisesti vaikuttaa (eli kuinka monen henkilön palkka nousee tai laskee).

Esillä olevassa asiassa edullisemmassa asemassa olevalle ryhmälle annettua etuutta ei sitä vastoin voida määritellä välittömästi, vaan se muodostuu kyseisen ryhmän osalta työnantajalla olevasta velvollisuudesta (ja työntekijöiden vastaavasta oikeudesta) perustella irtisanominen pätevästi ja toisen ryhmän osalta työnantajan mahdollisuudesta irtisanoa työntekijä perusteettomasti (ja työntekijöiltä vastaavasti puuttuvasta oikeudesta). Tässä tapauksessa se, kuinka työnantajat käyttävät edellä mainittua mahdollisuutta tai velvollisuutta ja mikä on siten toimenpiteen konkreettinen vaikutus työntekijöihin, ei ole etukäteen tiedossa.

Näin ollen riidanalaisen toimenpiteen kaltaisen toimenpiteen käytännön vaikutusten määrittelemiseksi tiettynä aikana on voitava osoittaa ainakin a) alle kaksi vuotta työskennelleiden miesten ja naisten prosenttiosuudet kyseisenä aikana ja b) miesten ja naisten prosenttiosuudet kyseisenä aikana irtisanotuista työntekijöistä. Naisten välillisestä syrjinnästä voidaan periaatteessa puhua vain siinä tapauksessa, että irtisanottujen naisten prosenttiosuus suhteessa alle kaksi vuotta työskennelleiden naisten prosenttiosuuteen on huomattavasti suurempi kuin irtisanottujen miesten prosenttiosuus suhteessa alle kaksi vuotta työskennelleiden miesten prosenttiosuuteen.

Tutkimusta ei voida pitää täydellisenä, jos olosuhteet huomioon ottaen ei lisäksi tarkastella toimenpiteen vaikutusta siihen ryhmään, joka kussakin tapauksessa näyttää olevan edullisemmassa asemassa. Nyt käsiteltävässä asiassa näyttää edullisemmassa asemassa olevan yli kaksi vuotta työskennelleiden henkilöiden ryhmä. Jos tätä ryhmää tarkasteltaessa saatavat tulokset vastaavat sen ryhmän tarkastelusta saatavia tuloksia, johon toimenpide vaikuttaa, riidanalainen toimenpide ei voi olla huomioitujen tilastotietojen perusteena vaan niiden syytä on haettava muualta.

Lopuksi on myös otettava huomioon toimenpiteellä ennen vuotta 1985 olleet vaikutukset. Jos prosenttiosuudet nimittäin ovat samanlaisia näissä molemmissa tapauksissa, kuten esillä olevassa asiassa,(66) ongelma ei kenties olekaan riidanalaisen toimenpiteen konkreettinen kahden vuoden pituus vaan koeajan asettaminen ylipäänsä.

128 Kolmas varaukseni koskee sitä, että asiassa ei ole esitetty eikä asiakirja-aineistosta ilmene sukupuoleen liittyviä aineellisia perusteita, jotka yhdessä tilastotietojen kanssa osoittaisivat erilaisen kohtelun olevan sukupuoleen perustuvaa syrjintää. Kantajat ovat väittäneet useaan otteeseen, että edellä esitetyt tilastotiedot huomioon ottaen riidanalainen toimenpide on luonteeltaan tällaista syrjintää. Olen jo esittänyt näkökantani siitä, että tilastotiedot eivät sellaisenaan käy todisteeksi ja että eriarvoisen kohtelun toteaminen edellyttää objektiivisempia perusteita.(67)

129 Lopuksi tarkastelen kysymystä prosenttiosuuksien välisen eron huomattavuudesta. Käytettävissä olevista vuotta 1985 koskevista tiedoista ilmenee seuraavaa: Yhdistyneen kuningaskunnan kaikista 18 730 000 työntekijästä 11 410 000 (61 prosenttia) oli miehiä ja 7 320 000 (39 prosenttia) naisia. Yli kaksi vuotta työskennelleitä työntekijöitä oli 13 920 000, joista oli miehiä 8 850 000 (63,5 prosenttia) ja naisia 5 070 000 (36,5 prosenttia). Alle kaksi vuotta työskennelleitä työntekijöitä oli 4 810 000, joista oli miehiä 2 560 000 (53,2 prosenttia) ja naisia 2 250 000 (46,8 prosenttia).

Edellä esitetyillä perusteilla kyseiset tiedot ovat ainoastaan eräs vertailuperusta, minkä vuoksi ne ovat nyt käsiteltävältä kannalta riittämättömiä. Vaikka niitä pidettäisiinkin ratkaisevina, on tehtävä seuraavia huomioita. Tiedoista ilmenee, että alle kaksi vuotta työskennelleiden naispuolisten työntekijöiden prosenttiosuus on samaan ryhmään kuuluvien miesten prosenttiosuuteen verrattuna korkeampi kuin heidän prosenttiosuutensa yli kaksi vuotta työskennelleiden työntekijöiden ryhmässä. Näiden tietojen lisäksi myös myöhemmin esitettävien tietojen arvioiminen sekä sen määrittäminen, onko havaittu ero riittävän suuri osoittaakseen naisten välillisen syrjinnän, on tietenkin kansallisen tuomioistuimen tehtävänä.(68) Itse olen sitä mieltä, että kyseinen ero ei ole riittävän huomattava osoittaakseen sukupuoleen perustuvan syrjinnän; missään tapauksessa se ei vastaa niitä prosenttiosuuksia, joiden perusteella yhteisöjen tuomioistuin on aikaisemmin todennut välillisen syrjinnän olemassaolon.(69)

130 Syrjinnän toteamista koskevan riidanalaisen ajankohdan osalta on todettava, että kun kyse on välillisestä syrjinnästä (joka voi johtua myös direktiivin virheellisestä voimaansaattamisesta, kuten esillä olevassa asiassa), toimenpiteen toteuttamisajankohdan huomioon ottaminen on riittävää. Tällaisessa tapauksessa arviointi on luonteeltaan oikeudellista, eikä siihen siten periaatteessa liity laskelmia tai yleisesti tosiseikkojen arviointia.

Kun välillinen syrjintä sitä vastoin liittyy työmarkkinoita koskevan oikeussäännön vaikutuksiin, huomioon on otettava se, että nämä vaikutukset eivät ilmene tiettynä tarkkana ajankohtana vaan vasta jonkin ajan kuluttua. Tarkasteltava ajankohta ei näin ollen voi olla toimenpiteen toteuttamisajankohta eikä kantajien irtisanomisajankohta, kuten nyt käsiteltävässä asiassa on väitetty.

131 Sitä paitsi riidanalainen toimenpide toteutettiin vuonna 1985 eli kuusi vuotta ennen vuonna 1990 tapahtunutta kantajien palvelukseen ottamista. Tiedoista, jotka koskevat toimenpiteen vaikutuksia noin kaukaisena ajankohtana, ei siten voi olla mitään hyötyä.

132 Mielestäni tarkasteltava ajankohta on pääasian kaltaisessa asiassa sama kuin koeaika. Näin ollen vertailuissa on otettava huomioon toimenpiteen vaikutukset sen henkilön palvelukseen ottamisesta (terminus post quem), johon toimenpide vaikuttaa, hänen irtisanomiseensa asti (terminus ante quem). Jotta vältyttäisiin sattumanvaraisilta tuloksilta ja koska toimenpiteen vaikutukset ilmenevät vasta jonkin ajan kuluttua, on kuitenkin hyödyllistä ottaa huomioon toimenpiteellä myös ennen edellämainittua ajanjaksoa ja sen jälkeen olevat vaikutukset vertailuperustan saamiseksi.

133 Välillistä syrjintää aiheuttavan toimenpiteen perustelujen osalta oikeuskäytännössä edellytetään, että toimenpide on tarpeellinen, tarkoituksenmukainen ja oikeassa suhteessa sillä oleviin päämääriin.(70) Tällaista toimenpidettä ei voida perustella vetoamalla hyvin yleisiin ja abstraktisti muotoiltuihin sosiaalipolitiikan tavoitteisiin.(71)

134 Koska kansallinen tuomioistuin tuntee parhaiten kyseisessä jäsenvaltiossa vallitsevat olosuhteet, sen tehtävänä on arvioida, onko kansallinen toimenpide edellä esitetyltä kannalta perusteltavissa.(72) Nyt käsiteltävässä asiassa voidaan joka tapauksessa huomata, että asian asiakirja-aineistosta ei ilmene eikä Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ole myöskään esittänyt yleisten sosiaalipolitiikan tavoitteiden lisäksi sellaisia täsmällisiä perusteita ja tietoja, joilla riidanalaista toimenpidettä voitaisiin perustella objektiivisesti.

135 Näin ollen jos riidanalaisen toimenpiteen kaltainen kansallinen toimenpide ei juuri esittämältäni näkökannalta ole direktiivin 76/207/ETY säännösten vastainen, se johtaa mielestäni naisten välilliseen syrjintään vain siinä tapauksessa, että se vaikuttaa alle kaksi vuotta työskennelleiden työntekijöiden osalta tosiasiallisesti huomattavasti suurempaan määrään naisia kuin miehiä verrattuna vastaaviin prosenttiosuuksiin yli kaksi vuotta työskennelleiden työntekijöiden osalta ja että sitä ei voida perustella objektiivisesti muilla kuin sukupuoleen liittyvillä perusteilla.

G Johtopäätökset

136 Koska pääasian oikeudenkäynnissä on kyse direktiivin 76/207/ETY eikä perustamissopimuksen 119 artiklan tulkinnasta, ensimmäiseen kysymykseen ei ole mielestäni tarpeen vastata. Ratkaisuehdotukseni mukaan riidanalaisen toimenpiteen kaltaisen kansallisen toimenpiteen ne osat, jotka ovat yhteisön oikeuden kannalta välittömästi merkityksellisiä, on eroteltava niistä osista, joilla ei (ainakaan tällä hetkellä) ole sen kannalta välitöntä merkitystä. Olen myös katsonut, että koska toimenpide on perustavanlaatuisista ja sen työntekijän, johon toimenpide vaikuttaa, sukupuolesta riippumattomista syistä vastoin direktiiviä 76/207/ETY, on tarpeetonta tutkia, aiheuttaako toimenpide asiassa esitetty ja mielestäni riittämätön näyttö huomioon ottaen etenkin naisiin kohdistuvaa välillistä syrjintää.

Ratkaisuehdotuksestani seuraa, että henkilöä, johon säännös vaikuttaa, suojataan tehokkaasti kansallisen oikeuden nojalla, mutta vain direktiivin 76/207/ETY soveltamisalaan kuuluvissa tapauksissa, eli vain silloin, kun hänet on irtisanottu sukupuolen perusteella. Jos sitä vastoin hyväksyttäisiin kantajien ja komission näkökanta, jokainen irtisanominen olisi riidanalaisen säännöksen kumoamisen jälkeen tutkittava sen määrittelemiseksi, onko se yleisesti katsoen laiton, vaikka se ei perustukaan sukupuoleen. Tällöin kuitenkin ylitettäisiin se, mikä on tarpeen direktiivin 76/207/ETY säännösten ja tavoitteiden kannalta.

VI Ratkaisuehdotus

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa esitettyihin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:

Pääasiassa kyseessä olevan kaltainen kansallinen säännös, jonka mukaan työntekijöillä, jotka on irtisanottu ennen kuin he ovat työskennelleet yhtäjaksoisesti kahden vuoden ajan saman työnantajan palveluksessa, ei ole oikeutta siihen, ettei heitä irtisanota laittomasti, on miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen, uralla etenemiseen sekä työoloissa 9 päivänä helmikuuta 1976 annetun neuvoston direktiivin 76/207/ETY 5 artiklan 1 kohdan ja 6 artiklan vastainen siltä osin kuin siinä yhtäältä mahdollistetaan irtisanominen myös sukupuolen perusteella ja toisaalta tehdään oikeussuojan saaminen mahdottomaksi tai hyvin vaikeaksi sellaisten työntekijöiden osalta, jotka katsovat joutuneensa irtisanotuiksi tällä perusteella.

(1) - EYVL L 39, s. 40.

(2) - EYVL L 45, s. 19.

(3) - Ks. muun muassa asia 96/80, Jenkins, tuomio 31.3.1981 (Kok. 1981, s. 911, 22 kohta).

(4) - Vastaavat säännökset löytyvät tällä hetkellä vuoden 1996 Employment Rights Actin X luvun 94 §:stä ja sitä seuraavista pykälistä.

(5) - SI 1985, N:o 782.

(6) - Asia C-262/88, Barber, tuomio 17.5.1990 (Kok. 1990, s. I-1889).

(7) - Asia C-33/89, Kowalska, tuomio 27.6.1990 (Kok. 1990, s. I-2591).

(8) - Edellä alaviitteessä 6 mainittu Asia Barber, tuomion 12-20 kohta ja alaviitteessä 7 mainittu asia Kowalska, tuomion 9-11 kohta.

(9) - Asia 149/77, Defrenne III, tuomio 15.6.1978 (Kok. 1978, s. 1365).

(10) - Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia.

(11) - Tuomion 19, 20 ja 21 kohta. Ks. myös asiassa C-1/95, Gerster, 2.10.1997 annettu tuomio (Kok. 1997 s. I-5253, 21 kohta ja seuraavat kohdat).

(12) - Asia 19/81, Burton, tuomio 16.2.1982 (Kok. 1982, s. 555).

(13) - Asia 151/84, Roberts, tuomio 26.2.1986 (Kok. 1986, s. 703, 30-32 kohta).

(14) - Asia 152/84, Marshall I, tuomio 26.2.1986 (Kok. 1986, s. 723, 32-34 kohta).

(15) - Asia C-13/94, P v. S, tuomio 30.4.1996 (Kok. 1996, s. I-2143, 12 kohta). Tämän asian osalta on huomattava, että vaikka irtisanominen suoritettiin joulukuussa 1992 työntekijän työskenneltyä 1 1/2 vuoden ajan, ennakkoratkaisupyynnön esittänyt Industrial Tribunal otti asian tutkittavaksi ja pohti sitä, oliko irtisanominen sukupuoleen perustuvaa syrjintää, kiinnittämättä huomiota aikarajaan, kuten se on tehnyt nyt käsiteltävässä asiassa.

(16) - Ks. esim. edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Kowalska (tuomion 20 kohta); asia C-184/89, Nimz, tuomio 7.2.1991 (Kok. 1991, s. I-297, 21 kohta); asia C-200/91, Coloroll Pension Trustees, tuomio 28.9.1994 (Kok. 1994, s. I-4389, 29 kohta) jne.

(17) - Mainittu edellä alaviitteessä 16.

(18) - Mainittu edellä 11 kohdassa.

(19) - Ks. 118 kohta jäljempänä.

(20) - Ks. edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Defrenne III, tuomion 19 kohta; asia 126/86, Giménez Zaera, tuomio 29.9.1987 (Kok. 1987, s. 3697, 14 kohta); yhdistetyt asiat C-72/91 ja C-73/91, Sloman Neptun, tuomio 17.3.1993 (Kok. 1993, s. I-887, 25 kohta) jne. Kyseiset artiklat eivät kuitenkaan ole vailla kaikkia oikeusvaikutuksia, vaan ne ovat tärkeä apukeino perustamissopimuksen muiden määräysten ja johdetun yhteisön oikeuden tulkinnan kannalta sosiaalialalla (ks. kaksi viimeksi mainittua asiaa, tuomioiden 14 ja 26 kohta).

(21) - Ks. edellä alaviitteessä 20 mainittu asia Giménez Zarea, tuomion 14 kohta ja asia Sloman Neptun, tuomion 26 kohta. Ks. lisäksi asia C-343/92, Roks ym., tuomio 24.2.1994 (Kok. 1994, s. I-571, 28 kohta); asia C-317/93, Nolte, tuomio 14.12.1995 (Kok. 1995, s. I-4625, 33 kohta); asia C-444/93, Megner ja Scheffel, tuomio 14.12.1995 (Kok. 1995, s. I-4741, 29 kohta) ja asia C-280/94, Posthuma-Van Damme ja Oztürk, tuomio 1.2.1996 (Kok. 1996, s. I-179, 26 kohta). Jäsenvaltiot voivat tietenkin antaa sosiaalipolitiikkaansa koskevia, aikaisempia säännöksiä jopa ankarampia uusia säännöksiä sillä edellytyksellä, että ne eivät ole vastoin tasa-arvoisen kohtelun periaatetta (ks. esim. asia C-137/94, Richardson, tuomio 19.10.1995 (Kok. 1995, s. I-3407, 29 kohta) ja asia Posthuma-Van Damme ja Oztürk, tuomion 29 kohta). Kuitenkaan ei voida mennä toiseen äärimmäisyyteen siten, että jäsenvaltioiden poliittisia päätöksiä aloilla, joilla yhteisön lainsäädäntöä ei ole vielä haluttu antaa, valvottaisiin ja mahdollisesti muutettaisiin sellaisten yhteisön säännösten perusteella, joilla on erityisiä ja rajoitettuja tavoitteita (ks. edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Defrenne III, tuomion 32 kohta; asia 170/84, Bilka, tuomio 13.5.1986 (Kok. 1986, s. 1607, 42 kohta) jne).

(22) - Ks. asia 43/75, Defrenne II, tuomio 8.4.1976 (Kok. 1976, s. 455, 63 kohta). Asian vaikeudesta ja monimutkaisuudesta huolimatta katson, että yhteisö olisi tältä kannalta voinut säännellä kysymystä palvelussuhteen ehdoista kokonaisvaltaisesti ottaen huomioon niiden ilmeiset vaikutukset sisämarkkinoiden toteuttamiseen.

(23) - Työntekijöiden joukkovähentämistä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 17 päivänä helmikuuta 1975 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 48, s. 29).

(24) - Edellä alaviitteessä 14 mainittu asia Marshall I, tuomion 52 ja 55 kohta; asia C-188/89, Foster ym., tuomio 12.7.1990 (Kok. 1990, s. I-3313, 21 kohta) ja asia C-345/89, Stoeckel, tuomio 25.7.1991 (Kok. 1991, s. I-4047, 12 kohta). Sitä paitsi 5 artiklan 1 kohtaan voidaan vedota vahingonkorvauksen saamiseksi direktiiviä rikkoneelta julkisoikeudelliselta elimeltä (asia Foster ym., tuomion 22 kohta). Direktiiviin ei voida kuitenkaan vedota yksityistä työnantajaa vastaan, paitsi milloin työnantajana on valtio (asia Marshall I, tuomion 48 kohta).

(25) - Tältä osin se on sukupuoleen perustuvan välittömän syrjinnän kaltainen.

(26) - Ks. asia C-180/95, Draehmpaehl, tuomio 22.4.1997 (Kok. 1997, s. I-2195, 24 kohta), joka koskee korvausta siitä, että miespuolinen työnhakija ei saanut työpaikkaa sukupuolensa perusteella.

(27) - Ks. 47 kohta edellä.

(28) - On kuitenkin huomattava, että kyseinen asiamies ilmaisi tietämättömyytensä, kun häneltä kysyttiin, olisiko tämä kansallisen oikeuden mukainen seuraus vai oltaisiinko sitä vastoin soveltamatta enää mitään koeaikaa, sillä hän ei osannut vastata kysymykseen.

(29) - Vaikka niiden yritysten koosta, joissa kantajat työskentelivät, ei ole annettu tietoa, niiden on oletettava työllistäneen enemmän kuin 20 työntekijää. Ennen vuotta 1985 koeajan pituus oli nimittäin pienten yritysten (joissa oli vähemmän kuin 20 työntekijää) työntekijöiden osalta kaksi vuotta ja suurten yritysten (joissa oli enemmän kuin 20 työntekijää - ks. edellä 18 kohta) työntekijöiden osalta vuosi. Jos kantajat olisivat työskennelleet pienessä yrityksessä, he eivät olisi kiistäneet vuoden 1985 säännöstä, sillä sen soveltamatta jättämisestä ja aikaisemman säännöksen soveltamisesta ei olisi heille tällöin mitään hyötyä.

(30) - Jos yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy kantajien näkökannat, sen on ennemmin tai myöhemmin lausuttava myös vuoden pituista koeaikaa koskevasta edellytyksestä (puhumattakaan pienten ja suurten yritysten työntekijöiden osalta ennen vuotta 1985 voimassa olleesta väliaikaisesta järjestelmästä - ks. edellä 18 kohta), kuuden kuukauden työskentelyä koskevasta edellytyksestä ym. Mielestäni tämä osoittaa, miten absurdeja ovat pyrkimykset tehdä riidanalaisen toimenpiteen kaltaisen toimenpiteen luonnetta koskevia johtopäätöksiä sen mahdollisia vaikutuksia koskevien tilastojen nojalla.

(31) - Ks. asia 222/84, Johnston, tuomio 15.5.1986 (Kok. 1986, s. 1651, 17-19 kohta).

(32) - Ks. asia 14/83, Von Colson ja Kamann, tuomio 10.4.1984 (Kok. 1984, s. 1891, 18 kohta ja sitä seuraavat kohdat); asia C-177/88, Dekker, tuomio 8.11.1990 (Kok. 1990, s. I-3941, 23 kohta); asia C-271/91, Marshall II, tuomio 2.8.1993 (Kok. 1993, s. I-4367, 22-24 kohta); edellä alaviitteessä 26 mainittu asia Draempaehl jne.

(33) - Mainittu edellä alaviitteessä 31, tuomion 21 kohta.

(34) - Edellä alaviitteessä 32 mainittu asia Marshall II, tuomion 25 kohta.

(35) - Ks. edellä alaviitteessä 32 mainittu asia Von Colson ja Kamann, tuomion 22 kohta; asia 248/83, komissio v. Saksa, tuomio 21.5.1985 (Kok. 1985, s. 1459, 10 kohta) ja edellä alaviitteessä 32 mainittu asia Marshall II, tuomion 35 kohta.

(36) - Ks. yleiseltä kannalta asia C-213/89, Factortame ym., tuomio 19.6.1990 (Kok. 1990, s. I-2433, 18 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ja yhdistetyt asiat C-430/93 ja C-431/93, Van Schijndel ja Van Veen, tuomio 14.12.1995 (Kok. 1995, s. I-4705, 18 kohta). Ks. myös asia 61/81, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta, tuomio 6.7.1982 (Kok. 1982, s. 2601), joka koskee direktiivin 75/117/ETY saman 6 artiklan virheellistä täytäntöönpanoa.

(37) - Kantajat pelkäävät ehkä sitä, että jos he eivät voi vedota direktiiviin työnantajaa vastaan, he joutuvat vaatimaan jäsenvaltiolta korvausta direktiivin virheellisestä täytäntöönpanosta yhdistetyissä asioissa C-6/90 ja C-9/90, Francovich ym. (tuomio 19.11.1991, Kok. 1991, s. I-5357) vahvistetun oikeuskäytännön mukaisesti.

(38) - Asia C-421/92, Habermann-Beltermann, tuomio 5.5.1994 (Kok. 1994, s. I-1657).

(39) - Ks. edellä alaviitteessä 32 mainittu asia Dekker, tuomion 10 kohta.

(40) - Ks. asia 109/88, Danfoss, tuomio 17.10.1989 (Kok. 1989, s. 3199, 11 kohta).

(41) - Ks. Anderman S. D. The law of Unfair Dismissal, II painos, Butterworths, Lontoo, 1985, (s. 17, alaviite 17, iv kohta) - tältä osin ei viitata mihinkään säännöksiin tai anneta muuta selvitystä. Muut tutkijat eivät ole todenneet tällaista kahden vuoden työskentelyä koskevan säännön poikkeusten osalta (ks. Sweet & Maxwell, Encyclopedia of employment law, 1-6103 kohta ja seuraavat kohdat), vaan tarkastelevat Court of Appealin tässä asiassa antamaa tuomiota Sex Discrimination Actissa tarkoitetun sukupuoleen perustuvan välillisen syrjinnän valossa (ibidem, 1-4003 (4) kohta).

(42) - Ks. asia C-334/92, Wagner Miret, tuomio 16.12.1993 (Kok. 1993, s. I-6911, 20 ja 21 kohta); edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Coloroll Pension Trustees, tuomion 29 kohta jne. Olen tutkinut velvollisuutta yhteisön oikeuden mukaiseen tulkintaan hieman yksityiskohtaisemmin ratkaisuehdotuksessani asiassa C-125/97, Regeling, tuomio 14.5.1998 (Kok. 1998, s. I-4493, ratkaisuehdotuksen 33-35 kohta), johon viittaan toiston välttämiseksi.

(43) - Ks. edellä alaviitteessä 13 mainittu asia Roberts, tuomion 36 kohta ja asia C-400/95, Larsson, tuomio 29.5.1997 (Kok. 1997, s. I-2757, 18 kohta).

(44) - Ks. edellä alaviitteessä 35 mainittu asia komissio v. Saksa, tuomion 22 kohta.

(45) - Ks. asia C-100/95, Kording, tuomio 2.10.1997 (Kok. 1997, s. I-5289, 14 kohta) ja asia C-279/93, Schumacker, tuomio 14.2.1995 (Kok. 1995, s. I-225, 30 kohta).

(46) - Ks. edellä alaviitteessä 45 mainittu asia Kording, tuomion 16 kohta.

(47) - Asia 129/79, Macarthys, tuomio 27.3.1980 (Kok. 1980, s. 1275, 15 kohta). Välillisen syrjinnän tunnistaminen saattaa joissain tapauksissa edellyttää "jopa koko talouselämän" tarkastelua (edellä alaviitteessä 22 mainittu asia Defrenne II, tuomion 19 kohta).

(48) - Mainittu edellä alaviitteessä 3.

(49) - Ks. edellä alaviitteessä 21 mainittu asia Bilka; asia 171/88, Rinner-Kühn, tuomio 13.7.1989 (Kok. 1989, s. 2743); edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Kowalska; asia C-457/93, Lewark, tuomio 6.2.1996 (Kok. 1996, s. I-243) jne.

(50) - Edellä alaviitteessä 11 mainittu asia (tuomion 34 kohta, jossa viitataan em. asioihin Bilka, Rinner-Kühn ja Lewark). Jo tätä ennen yhteisöjen tuomioistuin oli noudattanut kyseistä oikeuskäytäntöä suhteessa miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen asteittaisesta toteuttamisesta sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä 19 päivänä joulukuuta 1978 annettuun neuvoston direktiiviin 79/7/ETY (EYVL 1979, L 6, s. 24) (ks. asia C-229/89, komissio v. Belgia, tuomio 7.5.1991 (Kok. 1991, s. I-2205, 13 kohta, jossa viitataan em. asiaan Kowalska); tästä lähtien kyseinen oikeuskäytäntö vakiintui myös tällä alalla (ks. edellä alaviitteessä 21 mainittu asia Roks ym.). Siten voidaan puhua yleisestä periaatteesta, johon yhteisön koko sosiaalipolitiikka miespuolisten ja naispuolisten työntekijöiden tasa-arvoisen kohtelun osalta pohjautuu.

(51) - Ks. esim. edellä alaviitteessä 49 mainittu asia Lewark.

(52) - Ks. edellä alaviitteessä 40 mainittu asia Danfoss, tuomion 21 kohta.

(53) - Ks. yhdistetyt asiat C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 ja C-78/93, Helmig ym., tuomio 15.12.1994 (Kok. 1994, s. I-5727, 23, 30 ja 32 kohta).

(54) - Edellä alaviitteessä 21 mainittu asia Bilka, tuomion 29 kohta. Kun määritellään, onko ensin mainitussa ryhmässä kyseisten prosenttiosuuksien välillä "huomattava ero", myös toisen (edullisemmassa asemassa olevan) ryhmän koostumus on mielestäni otettava huomioon. Edullisemmassa asemassa olevassa ryhmässä on havaittava päinvastainen suuntaus, vastaavat prosenttiosuudet tai samanlainen suuntaus mutta paljon heikompana kuin ensin mainitussa ryhmässä. Jos prosenttiosuuksien välinen ero on molemmissa ryhmissä aivan sama tai vastaava, näihin ryhmiin kuuluvia työntekijöitä kohdellaan samalla tavoin eikä eriarvoisesti (ks. kolmas ja neljäs tapaus välittömästi jäljempänä).

(55) - Edellä alaviitteessä 49 mainittu asia Rinner-Kühn, tuomion 12 kohta.

(56) - Mainittu edellä alaviitteessä 49 (tuomion 11 kohta yhdessä suullista käsittelyä varten laaditun kertomuksen III.2 kohdan ja julkisasiamies Darmonin ratkaisuehdotuksen 31 kohdan kanssa).

(57) - Mainittu edellä alaviitteessä 7 (tuomion 13 kohta yhdessä julkisasiamies Darmonin ratkaisuehdotuksen 3 kohdan kanssa).

(58) - Mainittu edellä alaviitteessä 16 (tuomion 12 kohta yhdessä suullista käsittelyä varten laaditun kertomuksen 2 kohdan kanssa).

(59) - Asia C-127/92, Enderby, tuomio 27.10.1993 (Kok. 1993, s. I-5535, 16 kohta yhdessä julkisasiamies Lenzin ratkaisuehdotuksen 31 kohdan kanssa).

(60) - Mainittu edellä alaviitteessä 45, tuomion 18 kohta. On huomattava, että tässä asiassa sovellettiin direktiiviä 76/207/ETY.

(61) - Asia C-243/95, Hill ja Stapleton, tuomio 17.6.1998 (Kok. 1998, s. I-3739, 25 kohta).

(62) - Ks. edellä alaviitteessä 59 mainittu asia Enderby, tuomion 14 kohta.

(63) - Edellä alaviitteessä 49 mainittu asia Rinner-Kühn, tuomion 14 kohta ja edellä alaviitteessä 45 mainittu asia Kording, tuomion 26 kohta.

(64) - Ks. edellä alaviitteessä 53 mainittu asia Helmig ym., tuomion 23 ja 25 kohta.

(65) - On huomattava, että vaikka säännöksen vaikutuspiiriin varmuudella kuuluvien naisten määrä, johon kantajat ovat vedonneet kirjallisissa huomautuksissaan ja istunnossa, herättääkin myötätuntoa, sitä ei kuitenkaan voida ottaa huomioon. Nyt käsiteltävässä asiassa ovat nimittäin merkityksellisiä suhteelliset osuudet eivätkä absoluuttiset luvut sellaisenaan. Viittaan Aristoteleen, joka on todennut seuraavaa teoksessaan Kategoriat (5b, 16-29): "Mitään ei näet sanota suureksi tai pieneksi itsessään, vaan vertaamalla toiseen - - . Suuri ja pieni eivät tarkoita kvantiteettia vaan pikemminkin suhteessa olevaa; suuri ja pieni näet viittaavat johonkin muuhun. Niinpä on ilmeistä, että ne kuuluvat suhteessa oleviin." (Suom. Lauri Karlsson, Gaudeamus 1994, Helsinki, s. 16).

(66) - Ks. edellä 86 kohta.

(67) - Ks. edellä 113 ja 114 kohta.

(68) - Ks. edellä alaviitteessä 59 mainittu asia Enderby, tuomion 17 kohta.

(69) - Ks. edellä 116 kohta.

(70) - Ks. esim. edellä alaviitteessä 49 mainittu asia Lewark, tuomion 36 kohta.

(71) - Ks. edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Nimz, tuomion 14 kohta.

(72) - Ks. esim. edellä alaviitteessä 45 mainittu asia Kording, tuomion 20 kohta.

Full & Egal Universal Law Academy