EUR-Lex -  61997CC0167 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 14 juli 1998

Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleidende opmerkingen

1 Het House of Lords heeft het Hof vijf prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 119 van het Verdrag en de bepalingen van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.(1)

2 Het geschil in het hoofdgeding is gerezen naar aanleiding van het feit, dat twee vrouwelijke werknemers door hun werkgevers zijn ontslagen alvorens zij twee jaar in dienst waren geweest. De zaken zijn aanhangig gemaakt op grond dat voornoemde werkneemsters het naar Brits recht erkende recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag werd ontzegd, omdat zij niet voldeden aan het daarvoor geldende vereiste dat zij gedurende twee jaar voorafgaand aan de datum van het ontslag onafgebroken in dienst moesten zijn geweest.

3 Met de gestelde vragen wil het House of Lords vernemen, of voornoemd vereiste van twee jaar tewerkstelling onder artikel 119 van het Verdrag, dan wel onder richtlijn 76/207 valt, of het een indirecte ongelijke behandeling van vrouwen ten opzichte van mannen teweegbrengt (en zo ja, onder welke omstandigheden een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd kan zijn) en of de toekenning van schadeloosstelling, waarin de Britse wettelijke regeling onder meer voorziet als sanctie wegens onredelijk of onregelmatig ontslag, "beloning" in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt, dan wel onder richtlijn 76/207 valt.

II - Juridisch kader

A - Het gemeenschapsrecht

4 Artikel 119 EG-Verdrag luidt als volgt:

"Iedere lidstaat verzekert gedurende de eerste etappe en handhaaft vervolgens de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid.

Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt.

Gelijkheid van beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in:

a. dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt vastgesteld op basis van een zelfde maatstaf,

b. dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor eenzelfde functie."

5 Dit artikel is nader uitgewerkt in richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.(2)

Volgens artikel 1 van richtlijn 75/117 houdt dit beginsel in, dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning, zonder evenwel op enigerlei wijze de inhoud of strekking van dat beginsel, gelijk het in artikel 119 van het Verdrag is omschreven, te beïnvloeden.(3)

6 Een jaar na de vaststelling van richtlijn 75/117 is richtlijn 76/207 vastgesteld; volgens artikel 1 ervan beoogt laatstgenoemde richtlijn de tenuitvoerlegging in de lidstaten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces en de arbeidsvoorwaarden.

7 Artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 bepaalt, dat het beginsel van gelijke behandeling inhoudt, dat "iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie".

8 Artikel 5 van deze richtlijn bepaalt:

"1. De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.

2. Te dien einde nemen de lidstaten de nodige maatregelen om te bereiken dat:

a) de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, worden ingetrokken;

(...)"

9 Ingevolge artikel 6 nemen de lidstaten in hun interne rechtsorde de nodige voorschriften op om een ieder die meent te zijn benadeeld door de niet-toepassing te zijnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling, de mogelijkheid te bieden om "zijn rechten voor het gerecht te doen gelden".

B - De nationale wettelijke regeling

10 In het Verenigd Koninkrijk was het recht van werknemers op bescherming tegen onregelmatig ontslag aanvankelijk vastgelegd in de Industrial Relations Act 1971. Dit was in overeenstemming met Aanbeveling nr. 119 (1963) van de Internationale Arbeidsorganisatie, volgens welke arbeidsverhoudingen niet zonder geldige reden mogen worden beëindigd.

11 Ten tijde van de feiten van het geding werd het recht van werknemers op bescherming tegen onregelmatig ontslag beheerst door de Sections 54-80 van de Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (hierna: "Act van 1978"), zoals gewijzigd in 1985.(4)

12 Meer in het bijzonder bepaalt Section 54 van deze Act, dat iedere werknemer waarop dit voorschrift van toepassing is, recht heeft op bescherming tegen onregelmatig ontslag door zijn werkgever.

13 Ingevolge Section 57 is het, in het kader van de beoordeling van de (on-)regelmatigheid van het ontslag, aan de werkgever om de reden van het ontslag aan te geven: het moet daarbij gaan om een van de in lid 2 opgesomde redenen dan wel enige andere reden die ontslag rechtvaardigt (lid 1).

De in lid 2 opgesomde redenen kunnen betrekking hebben op de geschiktheid of de bekwaamheid van de werknemer, zijn gedrag, het feit dat hij wegens overtolligheid moet afvloeien dan wel het feit dat hij niet langer in dezelfde functie kan worden gehandhaafd zonder dat inbreuk wordt gemaakt op een bij of krachtens de wet opgelegde verplichting of beperking. Sommige redenen worden in de Act echter uitdrukkelijk als ontoelaatbaar aangemerkt, zoals zwangerschap en vakbondsactiviteiten.

Voorzover de werkgever de vereisten van lid 1 in acht heeft genomen, hangt de beoordeling van de (on-)regelmatigheid van het ontslag in hoofdzaak af van de concrete omstandigheden, waaronder de omvang en de financiële middelen van de onderneming, rekening houdend met de eisen van billijkheid en de inhoudelijke merites van de zaak (lid 3).

14 Indien een Industrial tribunal de klacht gegrond acht, kan het ingevolge Section 68 drie verschillende maatregelen treffen, die aan de verzoeker moeten worden uiteengezet. Meer bepaald gaat het daarbij om het volgende:

a) Het Tribunal kan herstel van de dienstbetrekking gelasten, voorzover de werknemer dit wenst. De werkgever moet de verzoeker behandelen als had geen ontslag plaatsgevonden. Het Tribunal specificeert de rechten van de werknemer. Met name moet de werkgever de werknemer hetzelfde betalen als wanneer hij niet zou zijn ontslagen (Section 69(2)).

b) Indien herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk is, kan het Tribunal de werkgever, diens opvolger of partner gelasten de werknemer opnieuw in dienst te nemen in een vergelijkbare functie als waaruit hij was ontslagen of in een andere passende functie, onder specificatie van de voorwaarden van wederindienstneming, zoals de beloning, de aanspraken over de ontslagperiode, de anciënniteit, de uiterste datum van tenuitvoerlegging van de beschikking door de werkgever, enzovoorts (Section 69(4)).

c) Tenslotte kan het Tribunal, wanneer herstel van de dienstbetrekking of wederindienstneming niet passend is of weinig kans van slagen heeft, een schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag toekennen (Section 68(2)).

15 In het laatste geval moet de schadeloosstelling in het algemeen het volgende omvatten: in de eerste plaats een basisbedrag om het salarisverlies van de werknemer ten gevolge van het ontslag te dekken (Section 73) en in de tweede plaats een vergoeding die het Tribunal, rekening houdend met alle omstandigheden, juist en billijk acht gelet op de door de verzoeker door het ontslag geleden schade, voor zover deze aan de werkgever is toe te schrijven (Section 74).

16 Meer bepaald zij opgemerkt, dat de Act in sommige gevallen voorziet in de toekenning van een aanvullende schadeloosstelling. Volgens Section 71(3) gaat het daarbij met name om de volgende gevallen:

"indien het ontslag een discriminerende handeling in de zin van de Sex Discrimination Act 1975 vormt die krachtens die Act verboden is" (lid 3, sub b) en

"indien het ontslag een discriminerende handeling in de zin van de Race Relations Act 1976 vormt" (lid 3, sub c).

17 Het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag is evenwel gebonden aan een belangrijke temporele voorwaarde. Section 64 van de Act, zoals gewijzigd bij de Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1985(5), bepaalt, dat Section 54 niet van toepassing is op het ontslag van een werknemer, indien deze vóór de effectieve ontslagdatum niet ten minste twee jaar ononderbroken heeft gewerkt.

18 Deze voorwaarde is nadien herhaaldelijk gewijzigd, in welk verband mijns inziens vermeldenswaard is, dat de betrokken wijzigingen min of meer de filosofie weerspiegelen van de politieke partijen die het Verenigd Koninkrijk de afgelopen decennia achtereenvolgens hebben geregeerd.

Zoals uit het door partijen aangedragen bewijs blijkt, is deze temporele beperking voor het eerst ingevoerd bij de Industrial Relations Act 1971 (Section 28) en beliep zij toen 104 weken (ongeveer twee jaar).

Deze Act werd in 1974 ingetrokken bij de Trade Union and Labour Relations Act 1974, doch ook deze laatste voorzag in bescherming van werknemers tegen onregelmatig ontslag en stelde de betrokken periode op één jaar. Deze periode werd vervolgens (onder het bewind van de Labour-partij) tot 26 weken teruggebracht.

De Act van 1978 handhaafde de periode van 26 weken.

Onder een conservatieve regering werd zij in 1979 bij de Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1979 verdubbeld tot een jaar.

In 1980 voorzag de conservatieve regering in een gedeeltelijke wijziging, door bedoelde periode voor werknemers in kleine ondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen met minder dan 20 werknemers, tot twee jaar te verlengen (Section 8 van de Employment Act 1980).

Deze periodes (te weten een jaar voor ondernemingen met meer dan 20 werknemers en twee jaar voor ondernemingen met minder dan 20 werknemers) werden gehandhaafd tot 1985, toen de Order van 1985 voor alle categorieën werknemers een periode van twee jaar invoerde.

III - De feiten

19 Zoals uit de stukken van het hoofdgeding blijkt, trad N. Seymour-Smith op 1 februari 1990 als secretaresse in dienst van C. & Co. Estate Agents. Volgens verzoekster begon haar werkgever haar na ongeveer twee maanden op een vernederende wijze te bejegenen. Zo zou hij na het ontslag van de schoonmaker onder meer van haar hebben verlangd, dat zij het kantoor schoonmaakte, met de bewering dat dit deel uitmaakte van haar taken als secretaresse en "vrouwenwerk" was, dat niet door het mannelijke kantoorpersoneel kon worden verricht. Daarnaast beledigde hij haar in aanwezigheid van de andere personeelsleden. Verzoekster werd vervolgens op 1 mei 1991 ontslagen.

20 Daarop wendde zij zich tot het Industrial Tribunal met het verzoek, te verklaren dat haar ontslag onregelmatig was en de werkgever te veroordelen tot betaling van schadeloosstelling.

21 Uit de beschikking van de Divisional Court (blz. 3) blijkt, dat haar verzoek niet in behandeling kon worden genomen, omdat verzoekster niet ten minste twee jaar bij haar vorige werkgever in dienst was geweest, overeenkomstig de Order van 1985.

22 L. Perez trad op 19 februari 1990 in dienst van M. S. Restoration Limited als office manager/persoonlijk assistente van een van de directeuren van het bedrijf. Volgens verzoekster was die directeur tevreden over haar prestaties en had hij haar herhaaldelijk verschillende voordelen in het vooruitzicht gesteld, zoals aandelen in het bedrijf en de functie van directiesecretaresse in een nieuw op te richten vennootschap. Deze vennootschap werd daadwerkelijk opgericht, maar verzoekster kreeg de functie van directiesecretaresse noch aandelen in de vennootschap, waarop zij zich bij de directeur beklaagde. Enkele dagen later ging verzoekster met verlof, doch toen zij op 25 maart 1991 op haar werk terugkeerde, werd haar door de directeur ontslag aangezegd.

23 Daarop wendde betrokkene zich tot het Industrial tribunal met het verzoek, de onregelmatigheid van haar ontslag vast te stellen en haar werkgever tot betaling van schadeloosstelling te veroordelen.

24 De griffie van het tribunal liet haar schriftelijk weten, dat haar verzoek niet in behandeling zou worden genomen, omdat zij niet ten minste twee jaar bij de werkgever in dienst was geweest, zoals voorgeschreven door de Order van 1985.

25 Daarop verzochten beide verzoeksters de Queen's Bench Division van de High Court of Justice om toestemming voor de indiening van een verzoek om "judicial review" van de wijziging van Section 64 van de Act bij de Order van 1985, stellende dat deze in strijd was met richtlijn 76/207. Op 21 september 1991 werd die toestemming verleend.

26 Verzoeksters betoogden voor de Divisional Court, dat het vereiste van twee jaar tewerkstelling indirect discriminerend voor vrouwen en niet objectief gerechtvaardigd was. Zij baseerden zich dienaangaande op statistisch bewijs waaruit bleek, dat het percentage vrouwen dat in de periode 1985-1990 niet aan het vereiste van twee jaar tewerkstelling voldeed, hoger was dan het overeenkomstige percentage mannen. De Secretary of State bestreed deze statistieken niet, doch stelde dat zij niet het discriminerende karakter van de regel aantoonden en dat die regel hoe dan ook objectief gerechtvaardigd was uit hoofde van overwegingen van sociaal beleid, welk beleid erop gericht was de indienstneming van meer personeel door de werkgever te vergemakkelijken.

27 Op 20 mei 1994 wees de Divisional Court het verzoek om "judicial review" af op grond van de overweging, dat de Order van 1985 geen met richtlijn 76/207 strijdige ongelijke behandeling van vrouwen opleverde; zo dit echter wel het geval zou zijn geweest, waren er geen objectieve gronden aangedragen ter rechtvaardiging van die ongelijke behandeling.

28 Verzoeksters gingen van deze beslissing in hoger beroep bij de Court of Appeal. Op 31 juli 1995 oordeelde deze rechterlijke instantie, dat de Order van 1985 op het relevante tijdstip in strijd met richtlijn 76/207 indirect discriminerend was en een objectieve rechtvaardiging ontbeerde. De Court of Appeal stond verzoeksters tevens toe, een ander argument aan te voeren, ten betoge dat de Order van 1985 in strijd was met artikel 119 van het Verdrag. Zij weigerde dienaangaande evenwel een "order of certiorari" af te geven, omdat zij er niet van overtuigd was, dat de schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag "beloning" in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormde.

29 In cassatie besloot het House of Lords, de beslissing van de Court of Appeal gedeeltelijk te vernietigen. Aangezien deze rechterlijke instantie twijfel koesterde omtrent de aard en wettigheid van de in geding zijnde nationale maatregel vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt, legde zij de navolgende vragen ter prejudicile beslissing aan het Hof voor:

IV - De prejudiciële vragen

"1) Vormt de schadeloosstelling wegens schending van het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag, voorzien in een nationale wettelijke regeling als de Employment Protection (Consolidation) Act 1978, $beloning' in de zin van artikel 119 EG-Verdrag?

2) Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, vallen de voorwaarden die bepalen of een werknemer recht heeft op bescherming tegen onregelmatig ontslag, onder artikel 119 of onder richtlijn 76/207?

3) Wat is het juridisch criterium om uit te maken, of een maatregel van een lidstaat mannen en vrouwen dermate ongelijk behandelt, dat hij een indirecte discriminatie in de zin van artikel 119 EG-Verdrag oplevert, afgezien van het geval waarin wordt aangetoond dat hij is gebaseerd op objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met het geslacht?

4) Op welk ogenblik moet een maatregel van een lidstaat aan dat criterium worden getoetst? In het bijzonder, op welk van de volgende tijdstippen, of op welk ander tijdstip, moet dit gebeuren:

a) wanneer de maatregel wordt vastgesteld;

b) wanneer de maatregel in werking treedt, of

c) wanneer de werknemer wordt ontslagen?

5) Welke zijn de juridische criteria om uit te maken, of een door een lidstaat vastgestelde maatregel van sociaal beleid objectief gerechtvaardigd is en geen indirecte discriminatie in de zin van artikel 119 EG-Verdrag oplevert? In het bijzonder, welke gegevens moet de lidstaat tot staving van zijn rechtvaardigingsgronden aanvoeren?"

V - Beantwoording van de prejudiciële vragen

A - Inleidende opmerkingen over de eerste twee vragen

30 De eerste vraag is erop gericht te vernemen, of de schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag, zoals voorzien in de Act van 1978, "beloning" in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt. Met de tweede vraag wil de verwijzende rechter in wezen vernemen, of de voorwaarden met betrekking tot het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag, met inbegrip van een temporele beperking als de onderhavige, onder artikel 119 dan wel onder richtlijn 76/207 vallen.

31 Uit een vergelijking van beide vragen, in combinatie met de hierboven uiteengezette bepalingen van de Act van 1978 en de feiten van het hoofdgeding, blijkt dat zij op verschillende kwesties betrekking hebben en dat het vanuit logisch en juridisch oogpunt aanbeveling verdient eerst de tweede vraag te bespreken.

32 Het geschil in het hoofdgeding houdt immers geen verband met de betaling of het bedrag van de schadeloosstelling, doch betreft de vraag of verzoeksters recht hadden op bescherming tegen onregelmatig ontslag, dat wil zeggen ontslag zonder gegronde reden. En al zou deze vraag bevestigend worden beantwoord, dan nog is de betaling van schadeloosstelling bovendien geen automatisme, doch moet daartoe eerst verzoeksters' ontslag door een bevoegde rechterlijke instantie onregelmatig worden verklaard. Tot slot is schadeloosstelling weliswaar één van de sancties die de nationale rechter wegens onregelmatig ontslag kan opleggen, doch niet de enige. Bijgevolg zou eerst de tweede vraag moeten worden onderzocht.

33 Daar verzoeksters en de Commissie evenwel menen, dat het antwoord op de eerste vraag van invloed is op de beantwoording van de tweede vraag, kan het volledigheidshalve geen kwaad de vragen te onderzoeken in de volgorde waarin de nationale rechter ze heeft gesteld.

B - De eerste vraag

34 Verzoeksters en de Commissie stellen met een beroep op onder meer de arresten Barber(6) en Kowalska(7), dat de schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag, zoals gevorderd in het hoofdgeding, een uitkering is die de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking en uit hoofde daarvan aan een werknemer toekent, en dus beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt.

35 De regering van het Verenigd Koninkrijk stelt daarentegen met betrekking tot de kern van het vraagstuk, dat een dergelijke schadeloosstelling geen beloning in de hierboven bedoelde zin vormt, omdat zij wordt toegekend als compensatie voor de niet-inachtneming van een arbeidsvoorwaarde en niet als beloning voor verrichte arbeid. Bijgevolg ontbreekt volgens haar het belangrijkste kenmerk van beloning, namelijk dat zij de tegenprestatie voor verrichte arbeid vormt.

36 Zoals het Hof in de hierboven aangehaalde arresten overwoog, omvat het begrip beloning in de zin van artikel 119, tweede alinea, alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking worden betaald; de omstandigheid dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald, staat er niet aan in de weg, dat zij naar hun aard beloning kunnen zijn in de zin van artikel 119 van het Verdrag. Met name vormt de door de werkgever aan de werknemer toegekende uitkering bij ontslag wegens economische redenen een soort uitgestelde beloning, waarop de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking aanspraak heeft, maar die hem eerst bij beëindiging van zijn dienstbetrekking wordt uitbetaald om hem de aanpassing aan de daardoor ontstane nieuwe omstandigheden te vergemakkelijken. Bijgevolg valt een dergelijke uitkering onder artikel 119 van het Verdrag.(8)

37 Om dezelfde reden vormt de door de werkgever aan de werknemer wegens onregelmatig ontslag toegekende schadeloosstelling, zoals in casu aan de orde, "beloning" als bedoeld in artikel 119 in de ruime zin van het woord.

38 Het betoog van de regering van het Verenigd Koninkrijk kan niet worden aanvaard. Het feit dat in gevallen van onregelmatig ontslag geen daadwerkelijke arbeid wordt verricht, doet niet ter zake, aangezien het niet verrichten van arbeid niet aan de werknemer is te wijten, doch aan de werkgever, die het onregelmatig ontslag heeft veroorzaakt. In dat geval is de schadeloosstelling, zoals de wettelijke regeling van het Verenigd Koninkrijk bovendien bepaalt, bedoeld om de werknemer datgene toe te kennen wat hij had moeten ontvangen indien de werkgever de arbeidsverhouding niet onregelmatig had beëindigd. Bijgevolg is ook die schadeloosstelling gebaseerd op de arbeidsverhouding.

Het door de regering van het Verenigd Koninkrijk aangehaalde arrest Defrenne III(9) biedt geen steun voor haar standpunt. In dit arrest oordeelde het Hof, dat een arbeidsvoorwaarde, zoals het stellen van een leeftijdsgrens waarna de dienstbetrekking wordt beëindigd, niet onder artikel 119 van het Verdrag viel (punt 24). Dit vraagstuk zal evenwel niet hier, doch in het kader van de bespreking van de tweede vraag aan de orde komen, want de onderhavige vraag heeft geen betrekking op een ontslagvoorwaarde doch op schadeloosstelling, ofwel uitgestelde beloning volgens de terzake geldende rechtspraak van het Hof.

C - De tweede vraag

39 Verzoeksters betogen dat, indien wordt aanvaard dat schadeloosstelling beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt, dan ook het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag, waaruit de aanspraak op die schadeloosstelling voortvloeit, onder dat artikel en niet onder richtlijn 76/207 valt. Zij onderstrepen voorts, dat artikel 119 volgens de rechtspraak van het Hof zowel horizontale als verticale werking heeft; voorzover de litigieuze regel in strijd met het beginsel van gelijke beloning zou worden geoordeeld, zou de mogelijkheid zich op artikel 119 te beroepen hen in staat stellen rechtstreeks een vordering tot schadeloosstelling tegen hun werkgever in te dienen. Op grond van richtlijn 76/207 zou dit volgens verzoeksters niet mogelijk zijn, hetgeen elk praktisch nut aan het discriminatieverbod zou ontnemen.

40 De Commissie staat een soortgelijk standpunt voor. Zij brengt voorts in het midden, dat de voorwaarden waaronder een werknemer recht op schadeloosstelling krijgt, in casu het bestaan van een recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag, onder artikel 119 vallen. Andere situaties daarentegen, zoals bijvoorbeeld de reïntegratie of wederindienstneming van de ontslagen werknemer, vallen onder richtlijn 76/207.

41 De regering van het Verenigd Koninkrijk is van mening, dat de tweede vraag, ongeacht het antwoord op de eerste vraag, betrekking heeft op een ontslagvoorwaarde, hetgeen onder richtlijn 76/207 valt.

42 Het standpunt van verzoeksters en de Commissie kan niet worden aanvaard.

43 In de eerste plaats zij beklemtoond, dat de vraag of een nationale maatregel binnen de werkingssfeer van een regel van gemeenschapsrecht valt, aan de hand van objectieve criteria moet worden beantwoord, enerzijds in het licht van de specifieke reikwijdte van elke gemeenschapsregel die op het eerste gezicht moet worden toegepast, en anderzijds gelet op de aard van de betrokken nationale maatregel en de feiten van het geding. Er wordt dus geen rekening gehouden met subjectieve overwegingen, zoals de vraag welke regel de meest doeltreffende middelen biedt om het door de belanghebbenden beoogde resultaat te bereiken. Dit geldt niettegenstaande het feit, dat de hiernavolgende analyse volgens mij zal uitwijzen, dat de litigieuze nationale maatregel rechtstreeks en zelfs in meerdere opzichten strijdig is met richtlijn 76/207, die bovendien bijna net zulke doeltreffende middelen als artikel 119 biedt voor de situatie waarin verzoeksters verkeerden.

44 Inhoudelijk gezien zij opgemerkt, dat de zaak Defrenne III betrekking had op een werkneemster die was ontslagen omdat zij een leeftijdsgrens had bereikt. Die leeftijdsgrens was lager dan die welke voor mannelijke werknemers gold; de vraag rees of dit discriminatie opleverde. In zijn eerder genoemde uitspraak(10) maakte het Hof een duidelijk onderscheid tussen gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van beloning, die onder artikel 119 valt, en gelijke behandeling op het gebied van andere arbeidsvoorwaarden, die onder de artikelen 117 en 118 valt; het oordeelde voorts, dat de omstandigheid dat bepaalde arbeidsvoorwaarden geldelijke gevolgen konden hebben - zoals de door Defrenne gevorderde schadeloosstelling -, onvoldoende reden vormden om ze onder het toepassingsgebied van artikel 119 te brengen.

45 Het Hof overwoog met name,

"dat in tegenstelling tot de voornamelijk programmatische bepalingen van de artikelen 117 en 118, artikel 119 dat alleen betrekking heeft op het probleem van de salarisdiscriminaties tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, een bijzondere regel vormt, waarvan de toepassing aan nauwkeurige gegevens is gebonden;

dat derhalve de draagwijdte van dit artikel niet mag worden uitgebreid tot andere elementen in de arbeidsverhouding dan die waarop het uitdrukkelijk ziet;

dat met name de omstandigheid dat bepaalde arbeidsvoorwaarden - zoals de vaststelling van een zekere leeftijdsgrens - geldelijke gevolgen kunnen hebben, onvoldoende reden vormt om dergelijke voorwaarden onder het toepassingsgebied te brengen van artikel 119, dat op het nauw verband tussen de aard van de arbeidsprestatie en de hoogte van het salaris berust".(11)

46 Uit deze uitspraak volgt, dat het Verdrag enkel de gelijke behandeling in eerstbedoelde zin voorschrijft, terwijl de tweede vorm onder de regeling van de arbeidsverhoudingen valt, hetgeen in beginsel een zaak van de lidstaten is, tenzij de Gemeenschap regels van afgeleid recht op dit gebied heeft uitgevaardigd. Gezien de duidelijke omstandigheid dat richtlijn 76/207 ten tijde van de beëindiging van de dienstbetrekking van Defrenne (1968) nog niet was vastgesteld, concludeerde het Hof, dat het geschil in het hoofdgeding was onderworpen aan de bepalingen en beginselen van het nationaal recht en het in de betrokken lidstaat geldende internationale recht (punten 30 e.v.).

47 In de zaak Burton(12) werd het Hof de vraag gesteld, of het vereiste dat een mannelijke werknemer de 60-jarige leeftijd moest hebben bereikt om in aanmerking te komen voor een uitkering ter zake van vrijwillige uittreding, terwijl vrouwen hiervoor op 55-jarige leeftijd in aanmerking kwamen, discriminatie op grond van geslacht opleverde en zo ja, welke bepalingen van gemeenschapsrecht daarop van toepassing waren. In zijn uitspraak overwoog het Hof:

"Het aan het Hof voorgelegde verzoek om uitlegging betreft dus niet de uitkeringen zelf, maar de vraag of er sprake is van discriminatie bij de voorwaarden waaronder van de regeling inzake vrijwillige uittreding gebruik kan worden gemaakt. Deze materie valt onder (...) richtlijn nr. 76/207, en niet onder artikel 119 EEG-Verdrag of richtlijn nr. 75/117" (punt 8).

Vervolgens onderzocht het Hof het vraagstuk binnen het kader van artikel 5 van de richtlijn, overwegende:

"Volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn nr. 76/207 immers houdt de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht. In het kader van de richtlijn moet het woord $ontslag' ruim worden opgevat in die zin, dat het mede betrekking heeft op de beëindiging van een dienstbetrekking tussen werknemer en werkgever in het kader van een vrijwillige uittredingsregeling" (punt 9).

48 Het Hof hanteerde een soortgelijke formulering, toen het de volgende situaties onderzocht in het licht van richtlijn 76/207, inzonderheid artikel 5, lid 1, daarvan:

- het ontslag van een werkneemster bij het bereiken van een bepaalde leeftijd, in combinatie met een collectief ontslag in verband met de sluiting van een gedeelte van de onderneming(13);

- het ontslag van een werkneemster door een overheidsinstantie, op grond dat zij de wettelijke pensioenleeftijd voor arbeidscontractanten had bereikt of overschreden(14);

- en, zij het zeer beknopt geformuleerd, het ontslag van een werkneemster, dat volgens de werkgever het gevolg was van een teveel aan personeel, doch volgens de ontslagen werkneemster en de nationale rechter te wijten was aan de door de werkneemster kenbaar gemaakte bedoeling om van geslacht te veranderen.(15)

49 In casu legt de Act van 1978 het recht van werknemers op bescherming tegen onregelmatig ontslag vast en specificeert zij de voorwaarden waaronder dit recht kan worden uitgeoefend. De bestreden wijziging van Section 64 vestigt een uitzondering op die regel voor een categorie werknemers - te weten werknemers die niet ten minste twee jaar in dienst zijn geweest -, aan wie dat recht wordt ontzegd. Zowel de regel als de uitzondering zijn voorwaarden waaronder het ontslag van werknemers is toegestaan en vallen dus onder de werkingssfeer van richtlijn 76/207, met name artikel 5, lid 1, daarvan.

50 Vooral verzoeksters, en indirect ook de Commissie, lijken de mening te zijn toegedaan, dat aangezien schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag "beloning" in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt, de bestreden periode van twee jaar, voorzover het hier een ontslagvoorwaarde betreft, tevens een voorwaarde inzake "beloning" is. Wellicht hopen zij derhalve, dat indien de voorwaarde buiten werking wordt gesteld wegens strijdigheid met het beginsel van gelijke beloning, hun ontslag hoe dan ook onregelmatig zal worden geoordeeld, en dat zij op grond van de horizontale werking van artikel 119 hun recht op de in de Act voorziene schadeloosstelling rechtstreeks tegen hun werkgever geldend kunnen maken.

51 Deze redenering vergt een aantal onmogelijke sprongen op het gebied van de logica en het recht.

52 Allereerst is het onjuist, dat in de onderhavige omstandigheden elke schending van het gemeenschapsrecht door het vereiste van twee jaar tewerkstelling automatisch tot gevolg heeft, dat het ontslag van verzoeksters onregelmatig is en dat er dus schadeloosstelling moet worden betaald.

Zoals reeds gezegd, sluit de bestreden bepaling werknemers die minder dan twee jaar in dienst zijn geweest, zoals verzoeksters, uit van de regel die voor andere werknemers geldt.

Laatstgenoemde regel houdt echter niet in, dat ontslag na twee jaar tewerkstelling hoe dan ook onregelmatig, ofwel verboden, is. Integendeel, ontslag is wel degelijk toegestaan, doch moet gerechtvaardigd zijn uit hoofde van redelijke en wettige, door de bevoegde rechterlijke instantie te toetsen gronden. Indien die rechterlijke instantie van oordeel is, dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten, wordt het ontslag onregelmatig geoordeeld en treedt het stelsel van sancties tegen de werkgever in werking, waarvan schadeloosstelling van de ontslagen werknemer er één is.

Ook al mocht de regel van twee jaar tewerkstelling een indirecte discriminatie teweegbrengen, zoals verzoeksters en de Commissie betogen, dan zou dit volgens vaste rechtspraak rechtens tot gevolg hebben, dat de gebrekkige bepalingen buiten toepassing moet worden gelaten en dat de geschonden gelijkheid moet worden hersteld door aan de benadeelde groep het recht toe te kennen dat is toegekend aan de bevoordeelde groep.(16) Zoals hierboven is uiteengezet, houdt dat recht niet in, dat het ontslag automatisch onregelmatig is, doch dat het op wettige gronden dient te berusten, die aan toetsing door de bevoegde rechter zijn onderworpen. Mitsdien hebben verzoeksters bij een verklaring dat de betrokken bepalingen een indirecte discriminatie hebben teweeggebracht, hoogstens te winnen, dat de bevoegde rechter hun ontslag inhoudelijk beoordeelt; uitsluitend en alleen wanneer de rechter hun ontslag onregelmatig acht, hebben zij recht op schadeloosstelling krachtens de Act. Erkennen dat de groep waartoe verzoeksters behoren, een veelomvattender recht heeft dan wat ingevolge de basisbepalingen van de Act toekomt aan werknemers in de bevoorrechte groep, ofwel het als onregelmatig kwalificeren van alle ontslagen die vóór afloop van de periode van twee jaar tewerkstelling zijn verleend, zou in feite tot een nieuwe ongelijkheid ten gunste van de reeds getroffenen leiden en zou in strijd zijn met de letter en de geest van de bepalingen inzake gelijke behandeling.

53 Uit het voorgaande volgt, dat ook al vormt de schadeloosstelling waarop een werknemer wegens onregelmatig ontslag recht heeft, "beloning" in de zin van artikel 119 van het Verdrag, zij niettemin slechts indirect verband houdt met de ontslagvoorwaarde, die centraal staat in de tweede prejudiciële vraag. Zoals reeds in het arrest Defrenne III is uitgemaakt, volstaat het feit dat bepaalde arbeidsvoorwaarden geldelijke gevolgen hebben, niet om ze onder de werkingssfeer van artikel 119 van het Verdrag te brengen.

Uiteraard staat de werknemer, wanneer hij zijn werk verricht, zijn beloning voor ogen. Dit betekent echter niet, dat alle arbeidsvoorwaarden tevens voorwaarden inzake beloning zijn, zodat de bepalingen die de tweede categorie voorwaarden beheersen, ook op de eerste categorie van toepassing zijn. Anders zou de vaststelling van richtlijn 76/207 overbodig zijn geweest, omdat alle kwesties rond arbeidsvoorwaarden zonder onderscheid onder artikel 119 van het Verdrag zouden vallen. Deze uitlegging is evenwel in strijd met de huidige letter van de bepaling en is door het Hof terecht verworpen.

54 Nog één verduidelijking is nodig ter afronding van mijn betoog inzake de juridische context waarbinnen de zaak moet worden gesitueerd.

Sommige uitspraken lijken de betekenis van "beloning" zodanig te verruimen, dat daaronder tevens vallen de voorwaarden waaronder of het stelsel waarbinnen de beloning is verdiend. Zo oordeelde het Hof in het eerder genoemde arrest Barber, dat krachtens een "contracting-out-stelsel" betaalde pensioenen beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormden (punt 28), waarna het overwoog dat de vaststelling van een naar geslacht verschillende leeftijd in strijd was met dat artikel, omdat "artikel 119 elke discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers op het gebied van de beloning verbiedt, ongeacht het stelsel waarvan deze ongelijkheid het gevolg is" (punt 32, cursivering van mij).

In zijn uitspraak in de zaak Nimz(17) oordeelde het Hof eveneens, dat bepalingen in een collectieve overeenkomst betreffende de vrijwel automatische overgang naar een hogere salarisgroep, in beginsel onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vielen (punt 10). Gelet daarop oordeelde het voorts, dat het minder meetellen van de ancinniteit van deeltijdwerkers dan van voltijdwerkers voor de overgang naar een hogere salarisgroep, tot een met artikel 119 strijdige discriminatie van vrouwen voert, wanneer blijkt dat laatstbedoelde groep werknemers aanzienlijk minder mannen dan vrouwen telt (punt 15).

55 Uit deze arresten kan echter niet worden afgeleid, dat het Hof de definitie van "beloning" zodanig heeft verruimd, dat alle arbeids- of loopbaanvoorwaarden daaronder vallen. In deze arresten was immers, zoals het Hof bovendien in zijn latere rechtspraak heeft verduidelijkt, voornamelijk rekening gehouden met het rechtstreekse en bijna automatische verband tussen het betrokken criterium en de beloning, waardoor het mogelijk was dat criterium op te nemen in een ruime definitie van beloning.

56 Zo was in de zaak Gerster(18) bijvoorbeeld met een beroep op het arrest Nimz betoogd, dat een regeling die voorzag in een verschillende berekening van de anciënniteit van enerzijds ambtenaren die voltijds werkten en anderzijds ambtenaren die deeltijds werkten, in strijd was met artikel 119 in plaats van met richtlijn 76/207. In zijn uitspraak in deze zaak verwierp het Hof dit argument, waarbij het onderstreepte, dat in de zaak Nimz bevordering vrijwel automatisch plaatsvond en dus rechtstreeks verband hield met de beloning; de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling hield daarentegen indirect verband met de beloning en viel dus niet onder artikel 119 van het Verdrag, maar onder richtlijn 76/207, in het licht waarvan de gestelde vraag dus werd onderzocht (punten 22 e.v.).

57 Concluderend vormt de schadeloosstelling waarnaar in de eerste vraag wordt verwezen, slechts een indirect en potentieel gevolg van het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag, waarop de tweede vraag betrekking heeft. Bijgevolg neemt het feit dat de schadeloosstelling onder artikel 119 van het Verdrag valt, niet weg dat laatstgenoemd recht een onder richtlijn 76/207 vallende ontslagvoorwaarde vormt. Mitsdien moet de vraag, of het ontzeggen aan werknemers met een diensttijd van minder dan twee jaar van het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag discriminatie van vrouwen oplevert, worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van richtlijn 76/207 in plaats van aan de hand van artikel 119 van het Verdrag.

D - De overige vragen

58 Met zijn derde, vierde en vijfde prejudiciële vraag verzoekt de nationale rechter het Hof in wezen te verduidelijken, onder welke voorwaarden een maatregel als de regel van twee jaar tewerkstelling een indirecte discriminatie van vrouwen oplevert, op welk tijdstip de rechter het criterium ter vaststelling van een dergelijke discriminatie moet toepassen en wanneer die discriminatie als objectief gerechtvaardigd kan worden aangemerkt.

59 De nationale rechter stelt deze vragen onder uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 119 van het Verdrag. Gelet op het antwoord op de tweede vraag, moet de vraag of een nationale maatregel als de litigieuze op enigerlei wijze botst met het gemeenschapsrecht, evenwel in het kader van richtlijn 76/207 worden onderzocht.

60 Verzoeksters betogen, dat de maatregel tot indirecte discriminatie van vrouwen leidt. Uit statistisch bewijs, waarop zij zich voor de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk hebben beroepen, zou namelijk blijken, dat de bestreden maatregel wellicht meer vrouwen dan mannen treft, omdat het percentage vrouwen met een diensttijd van minder dan twee jaar in verhouding tot het totale percentage van de vrouwelijke beroepsbevolking groter is dan het overeenkomstige percentage mannen in verhouding tot het totale percentage van de mannelijke beroepsbevolking. Bovendien zou de bestreden maatregel niet objectief gerechtvaardigd zijn.

De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft de statistieken als zodanig niet weersproken, doch wijst erop, dat het verschil tussen het percentage vrouwelijke werknemers en het percentage mannen dat door de bestreden maatregel wordt getroffen, zeer gering is en sinds kort neigt te verdwijnen. Volgens de Britse regering is het verschil hoe dan ook niet dermate "groot" of "aanzienlijk", dat het prima facie duidt op een ongelijke behandeling in de zin van de rechtspraak van het Hof. Voorts meent zij, dat de ongelijkheid moet worden beoordeeld op het tijdstip van ontslag. Tot slot merkt de Britse regering op, dat de bestreden maatregel hoofdzakelijk beoogde de werkgelegenheid te bevorderen; zij stelt evenwel niet, het bewijs te kunnen overleggen dat de maatregel het gewenste effect op de arbeidsmarkt heeft gehad.

De Commissie is in grote lijnen hetzelfde standpunt toegedaan als verzoeksters, doch wijst zijdelings op een op de Verenigde Staten geïnspireerd systeem ter controle van de statistieken en ter vaststelling van het bestaan van indirecte discriminatie; dit systeem lijkt echter niet te stroken met de vaste rechtspraak van het Hof op dit gebied.

61 Ik ben van mening, dat verzoeksters en de Commissie de kwestie vanuit een onjuiste invalshoek, die door het Verenigd Koninkrijk wordt aanvaard, bezien. Dit is niet alleen - of beter gezegd niet zozeer - omdat de bestreden maatregel op zich, gezien zijn aard of gevolgen, geen onderscheid of discriminatie ten nadele van vrouwelijke werknemers teweeg lijkt te brengen. Mijns inziens is de maatregel om een meer fundamentele reden in strijd met richtlijn 76/207.

62 Meer bepaald stel ik voor te redeneren, dat de litigieuze regel van twee jaar tewerkstelling uitsluitend rechtstreeks in strijd is met de artikelen 5 en 6 van richtlijn 76/207, voorzover zij enerzijds toestaat, dat een werknemer (of het nu een man of vrouw is) wordt ontslagen op gronden verband houdend met zijn geslacht, terwijl zij die werknemer anderzijds belet om, wanneer hij/zij zich daardoor benadeeld acht, een doeltreffend rechtsmiddel aan te wenden. Dit geldt, ongeacht of het percentage vrouwen dat door de maatregel wordt getroffen, hoger of lager is dan het percentage mannelijke werknemers en inzonderheid los van de vraag of de ontslagen werknemer twee jaar, een jaar, zes maanden of slechts één dag in dienst is geweest.

63 Ik zal allereerst het standpunt uiteenzetten dat ik zelf correct acht, waarna ik vervolgens bepaalde aspecten van het betoog van partijen zal bespreken.

E - Eigen standpunt

64 In de eerste plaats moet de in geding zijnde regel van twee jaar tewerkstelling nader worden onderzocht binnen de context, met name het doel en de functie, van de Act van 1978.

65 Blijkens de gedingstukken, waaronder de parlementaire debatten over de uitbreiding van de proeftijd tot twee jaar, die in 1985 plaatsvond, had de desbetreffende bepaling in de Act door de jaren heen twee basisdoelstellingen.

66 Het eerste doel bestond erin, de werkgever een redelijke periode te gunnen om de capaciteiten en de productiviteit van een werknemer te beoordelen, teneinde te beslissen of deze voldeed aan de eisen voor het werk waarvoor hij was aangeworven en of hij definitief moest worden aangesteld. Naar het schijnt, heeft de Britse wetgever met de vaststelling van de betrokken "proeftijd", vooral in tijden waarin die periode kort was, getracht de behoefte van de werkgever om zonder belemmeringen het geschikte personeel voor zijn onderneming te selecteren, te verzoenen met de behoefte van de werknemer aan bescherming tegen willekeurig ontslag, alsook met de noodzaak om de werknemer niet te lang in onzekerheid te laten verkeren omtrent zijn toekomst.

67 De achtereenvolgende verlengingen, inzonderheid de laatste, deden een andere doelstelling het licht zien. Zoals uit het beschikbare bewijs en de considerans van de betrokken maatregel blijkt, werd de uitbreiding van de proeftijd tot twee jaar geschikt geacht om werkgevers aan te moedigen nieuw personeel in dienst te nemen. Volgens die zienswijze aarzelen werkgevers, wanneer de proeftijd kort is, om nieuw personeel aan te nemen, omdat zij vrezen verzeild te zullen raken in juridische geschillen en verplicht zullen zijn schadeloosstelling te betalen aan werknemers die zij na een korte proeftijd wellicht moeten ontslaan. Wanneer de werkgever daarentegen van meet af aan beseft, dat hij langer de tijd heeft om te beslissen of hij een werknemer in dienst wil houden, zal hij eerder geneigd zijn personeel aan te nemen, in de wetenschap dat hij dit personeel gedurende een langere periode zal kunnen ontslaan zonder alle gevolgen van dien.

68 Uit het voorgaande moet worden afgeleid, dat de achtereenvolgende verlengingen en verkortingen van de proeftijd een essentieel onderdeel vormden van het beleid van elke achtereenvolgende regering op het gebied van arbeidsverhoudingen, werkgelegenheid en economische ontwikkeling. Vanuit een ruimer perspectief staat bovendien vast, dat zij de algemene filosofie op die beleidsterreinen weerspiegelden van de politieke partijen die vanaf 1971 in het Verenigd Koninkrijk aan de macht waren.

69 Dienaangaande is een verduidelijking op zijn plaats. Overeenkomstig de rechtspraak is een maatregel die een "objectief gerechtvaardigde" ongelijke behandeling teweegbrengt, niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.(19) In casu gaat het echter niet om een toetsing van de "objectieve rechtvaardiging". Deze vindt immers in een later stadium plaats, zodra overeenkomstig de in de rechtspraak neergelegde criteria is komen vast te staan, dat de onderzochte maatregel daadwerkelijk een ongelijke behandeling teweegbrengt. Daarentegen is verduidelijking van de aard en doelstelling van een maatregel als de litigieuze in dit stadium van het onderzoek van betekenis, omdat zulks verband houdt met de mate waarin de nationale maatregel van belang is voor het gemeenschapsrecht en dus met de omvang van de door het Hof te verrichten toetsing.

70 Aangezien de vaststelling van een langere of kortere proeftijd alvorens er sprake kan zijn van onregelmatig ontslag, een instrument van regeringsbeleid is en uiteindelijk op een politieke keuze berust, valt zij naar mijn mening onder de artikelen 117 en 118 van het Verdrag. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft uitgemaakt(20), hebben deze artikelen enkel een programmatisch karakter. Bijgevolg is de vaststelling van maatregelen op gebieden die onder de toepassingssfeer van voornoemde artikelen vallen, in beginsel een zaak van de lidstaten, die dienaangaande over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikken(21), tenzij de Gemeenschap besluit specifieke maatregelen op het betrokken gebied uit te vaardigen, met gebruikmaking van de bij andere verdragsbepalingen toegekende bevoegdheden.(22)

Overigens was dit het geval ten aanzien van de vaststelling van richtlijn 76/207, die, wat de arbeidsvoorwaarden betreft, niet op een specifieke bepaling van het Verdrag berustte (zie de derde overweging van de considerans) en derhalve artikel 235 als rechtsgrondslag noemde (zie eerste zinsnede van de considerans).

71 Wat met name de kwestie van het ontslag van werknemers betreft schijnen er, afgezien van richtlijn 75/129, betreffende collectief ontslag(23), geen gemeenschapsbepalingen te bestaan die deze kwestie op algemene wijze in de lidstaten regelen. Bovendien behandelt richtlijn 76/207, waar het hier om gaat, de kwestie vanuit een specifieke invalshoek, namelijk die van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake de ontslagvoorwaarden.

Mitsdien gaat het in casu niet om het gemeenschapsrechtelijke vraagstuk, of de tweejarige proeftijd als zodanig lang of kort is, noch of deze de belangen van werknemers al dan niet dient of dat zij een redelijke dan wel onredelijke sociale maatregel is. Een maatregel als de litigieuze is uitsluitend van belang voor het gemeenschapsrecht, voorzover zij eventueel tot een met richtlijn 76/207 strijdige discriminatie op grond van geslacht leidt.

72 Wanneer een maatregel als de onderhavige deels aan het gemeenschapsrecht is onderworpen, moet het Hof deze maatregel mijns inziens in zoverre toetsen en zullen de gevolgen van de schending van het beginsel van gelijke behandeling evenredig zijn. Met andere woorden, een uitspraak houdende vaststelling van een schending inclusief de daaruit voortvloeiende gevolgen moet in dat geval worden beperkt tot dat onderdeel, zonder het resterende deel van de maatregel aan te tasten, althans vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt. Dit volgt uit het meer algemene beginsel, dat ongeldigheid van een onderdeel in beginsel niet automatisch betekent, dat de gehele maatregel ongeldig is, tenzij duidelijk is, dat het geheel niet kan functioneren zonder het ongeldige onderdeel. Vanzelfsprekend staat het aan de nationale rechter om de omvang van de gevolgen van een dergelijke uitspraak van het Hof binnen de nationaalrechtelijke context te bepalen. Niettemin acht ik het nuttig onder de aandacht van de nationale rechter te brengen, in hoeverre hij aan een dergelijke uitspraak van het Hof gebonden is: met andere woorden, dat hij ingevolge het gemeenschapsrecht niet verplicht is de nationale maatregel op alle punten ongeldig te beschouwen, doch zijn bevoegdheid in volkomen ongebondenheid moet uitoefenen.

73 Vervolgens moet de werking van de bestreden maatregel worden verduidelijkt.

74 De betrokken maatregel vertoont twee aspecten. Een inhoudelijk aspect, op grond waarvan werknemers met minder dan twee jaar diensttijd onregelmatig kunnen worden ontslagen, zelfs op gronden verband houdend met het geslacht, en een procedureel aspect, op grond waarvan ontslag binnen voornoemde periode de werknemer geen recht op wettelijke bescherming geeft, ook al is dat ontslag zijns inziens het gevolg van discriminatie op grond van geslacht. Gelet hierop is de litigieuze maatregel op het eerste punt rechtstreeks in strijd met artikel 5 van richtlijn 76/207 (zie hierna onder a) en op het tweede punt rechtstreeks in strijd met artikel 6 van die richtlijn (zie hierna onder b).

a) Artikel 5 van de richtlijn

75 Artikel 5, lid 1, van de richtlijn bepaalt, dat voor mannen en vrouwen dezelfde arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, moeten gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht. Voorts moeten de lidstaten overeenkomstig artikel 5, lid 2, sub a, de nodige maatregelen nemen om te verzekeren, dat wettelijke regelingen in strijd met het beginsel van gelijke behandeling worden afgeschaft.

76 Zoals het Hof constant heeft geoordeeld, is artikel 5, lid 1, voldoende nauwkeurig om door een particulier tegen een staat te kunnen worden ingeroepen en door de nationale rechter te kunnen worden toegepast, teneinde de toepassing van nationale bepalingen die niet met dat artikel stroken, te verhinderen.(24) Voorts moet worden toegegeven, dat ook het reeds genoemde artikel 5, lid 2, dit karakter heeft.

77 In casu legt de Act van 1978 in zijn basisbepalingen het recht van werknemers op bescherming tegen onregelmatig ontslag neer. Ofschoon niet als zodanig geformuleerd, verbiedt zij de werkgever, een werknemer zonder wettige en redelijke redenen te ontslaan. Discriminatie op grond van geslacht vormt echter niet zo'n reden. Zoals hierboven gezegd (punt 16), leidt ontslag dat een discriminerende handeling in de zin van de Sex Discrimination Act 1975 vormt, tot een verplichting voor de werkgever om de benadeelde werknemer aanvullende schadeloosstelling te betalen. Hieruit volgt, dat ontslag op gronden verband houdend met het geslacht in de basisbepalingen van de Act van 1978 als een bijzonder ernstig geval van onregelmatig ontslag wordt beschouwd, dat niet alleen verboden is, doch waarvoor bovendien ook strengere sancties gelden dan voor andere gevallen van onregelmatig ontslag.

78 Ingevolge de bestreden maatregel komt het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag niet toe aan werknemers die niet gedurende ten minste twee jaar onafgebroken bij dezelfde werkgever in dienst zijn geweest. Met andere woorden, door een uitzondering op de basisregel te creëren stelt de maatregel de werkgever in staat een werknemer zonder geldige reden te ontslaan, mits die werknemer niet reeds sinds twee jaar in dienst is. Volgens de schriftelijke opmerkingen van verzoeksters voorziet de Act uitdrukkelijk in bepaalde uitzonderingen op voornoemde uitzondering, met als gevolg dat de regel weer van toepassing wordt (dat wil zeggen, toepassing van de basisbepalingen die niet in een proeftijd voorzien). Die gevallen zijn, bijvoorbeeld, ontslag wegens vakbondsactiviteiten (Section 58(1)), ontslag wegens zwangerschap, moederschap enzovoorts. Redenen verband houdend met het geslacht lijken hier niet onder te vallen, en de regering van het Verenigd Koninkrijk noch de andere partijen die opmerkingen hebben ingediend, betogen het tegendeel. Bijgevolg moet a contrario worden geconcludeerd, dat de Act van 1978 het ontslag van een werknemer a priori niet onregelmatig acht en dit dus toestaat, zelfs wanneer het ontslag plaatsvindt uit hoofde van redenen die direct of indirect verband houden met het geslacht, op voorwaarde dat het ontslag wordt gegeven alvorens de dienstbetrekking twee jaar heeft geduurd.

79 Deze constructie is echter rechtstreeks in strijd met artikel 5, lid 1, van de richtlijn. Het gaat hier om een fundamentele onverenigbaarheid, die niet afhangt van de feiten van een concreet geding en geen indirect bewijs behoeft. Meer bepaald:

80 Allereerst speelt het geen rol of de benadeelde werknemer een man of vrouw is, aangezien gelijke behandeling zowel voor vrouwen als voor mannen geldt. Een mannelijke werknemer kan in een vergelijkbare positie komen te verkeren als verzoeksters, zoals het volgende voorbeeld illustreert. Veronderstel dat de bode die het personeel in de onderneming van eerstgenoemde verzoekster van documenten, materialen enzovoorts voorziet, met pensioen gaat en dat de leidinggevende deze arbeid opdraagt aan een recent aangestelde mannelijke administratieve kracht, ondanks het feit dat er vrouwelijk personeel van hetzelfde of een lager niveau dan hem beschikbaar is, op grond dat dit werk voor mannen is; ten gevolge van zijn protest wordt de betrokken werknemer ontslagen. De door hem aanhangig gemaakte procedure, waarin hij zich beroept op discriminatie op grond van geslacht, wordt onder verwijzing naar de litigieuze maatregel niet-ontvankelijk verklaard. Hoe kan deze werknemer zich beschermen? Moet hij misschien aanvoeren, dat de diensttijd van twee jaar hem negatief treft, omdat deze ten nadele van vrouwen uitvalt, en moet de beoordeling van de gegrondheid van de klacht ervan afhangen, of de maatregel al dan niet "aanzienlijk meer" vrouwen treft? Ik acht een dergelijk standpunt ongerijmd en inconsistent. Deze ongerijmdheid onthult naar mijn mening de fundamenteel gebrekkige aard van de betrokken maatregel en de noodzaak om benadeelde personen van beide geslachten gelijkelijk te beschermen.

81 In de tweede plaats is deze onverenigbaarheid direct en gemakkelijk vast te stellen aan de hand van louter juridische overwegingen.(25) Als gevolg hiervan hoeft geen beroep te worden gedaan op indirect bewijs, dat wil zeggen op het onderzoek van statistische gegevens aan de hand waarvan blijkt welk geslacht in verhouding het sterkst wordt getroffen. Veronderstel dat het relevante statistische bewijs met betrekking tot een bepaalde periode geen "groot" of "aanzienlijk" procentueel verschil aantoont tussen het benadeelde en het niet benadeelde geslacht, of dat het uitwijst dat beide geslachten gelijkelijk worden getroffen. Moeten we in dat geval de conclusie trekken, dat de nationale maatregel in overeenstemming met de richtlijn is?

Het antwoord luidt uiteraard ontkennend. Een nationale maatregel die, correct uitgelegd, een werkgever toestaat een werknemer te ontslaan op gronden verband houdend met het geslacht, kan in geen geval worden gelegitimeerd door het feit dat er geen aanzienlijk verschil bestaat tussen het percentage mannen en vrouwen dat erdoor wordt getroffen.

82 Tenslotte is de hierboven genoemde onverenigbaarheid inherent aan de maatregel, in dier voege dat zij niet afhangt van de specifieke duur van het dienstverband. Ingevolge artikel 5 mag geen enkele periode worden vastgesteld waarbinnen een werknemer geen beroep kan doen op het relevante gemeenschapsrecht. De richtlijn beschermt werknemers immers tegen discriminatie op grond van geslacht nog voordat zij in dienst zijn genomen, ofwel vanaf het moment dat zij solliciteren.(26) Derhalve moet, gelet op de ruime uitlegging van het begrip "ontslag"(27), worden erkend, dat ontslag op grond van geslacht verboden is, ongeacht de duur van het dienstverband van de betrokken werknemer.

83 Ik zou graag wat dieper op dit aspect willen ingaan, omdat de impasse waartoe de oplossing van de "indirecte discriminatie", die de procespartijen ons willen opdringen, leidt, daardoor duidelijker aan het licht treedt.

84 Zoals uit de achtergrond van het geschil en de mondelinge behandeling blijkt, kreeg de procedure, nadat het Industrial Tribunal had geweigerd de klacht van verzoeksters in behandeling te nemen, voor de andere rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk het karakter van een incidentele toetsing van de verenigbaarheid van de nationale maatregel met het gemeenschapsrecht. Verzoeksters betwisten de geldigheid van de laatste wijziging in 1985, waarbij de duur van de diensttijd is verlengd tot twee jaar, stellende dat de betrokken maatregel een indirecte discriminatie van vrouwen oplevert, omdat hij blijkens statistisch bewijs een groter aantal vrouwen dan mannen (potentieel) raakt.

85 Naar de gemachtigde van het Verenigd Koninkrijk ter terechtzitting onweersproken heeft gesteld, vorderen verzoeksters nietigverklaring van de litigieuze maatregel wegens strijdigheid met het gemeenschapsrecht, zodat de diensttijd van één jaar die vóór 1985 gold, op hen van toepassing wordt.(28) Dit nu is uiteraard begrijpelijk, omdat verzoeksters, die langer dan een jaar in dienst zijn geweest, gebaat zouden zijn bij een dergelijke uitkomst(29), aangezien hun ontslag uiteindelijk inhoudelijk zou kunnen worden getoetst door het Industrial Tribunal en de (on-)rechtmatigheid ervan zou kunnen worden vastgesteld, onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor werknemers die na twee jaar diensttijd zijn ontslagen.

86 Zou worden erkend, dat de litigieuze regel van twee jaar tewerkstelling, gelet op de door verzoeksters aangevoerde percentages, een ongelijke behandeling oplevert, dan leidt dit tot de volgende paradox. Zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt en door de gemachtigde van het Verenigd Koninkrijk tijdens de mondelinge behandeling is bevestigd, wijkt het procentuele verschil tussen mannen en vrouwen die door de betrokken maatregel in zijn huidige versie worden getroffen, niet wezenlijk af van het geconstateerde procentuele verschil ten tijde van het van kracht zijn van de versie van de maatregel van vóór 1985.

Indien de betrokken regel echter, analogisch geredeneerd, dezelfde gevolgen had vóór 1985, toen de diensttijd een jaar bedroeg, als na 1985, toen ze was verlengd tot twee jaar, ligt het probleem niet in de specifieke duur van het minimumdienstverband, doch in de vaststelling als zodanig daarvan. Deze constatering staaft naar mijn mening, los van de eventuele andere gevolgen ervan(30), het hierboven verwoorde standpunt, omdat het erop duidt dat de problematiek rond de litigieuze maatregel meer fundamenteel van aard is en de context te buiten gaat waarbinnen verzoeksters haar willen begrenzen.

87 Bovendien, indien het gebrekkige karakter van een maatregel als de onderhavige te wijten is aan de vaststelling op zich van een minimumdiensttijd, is de vaststelling daarvan al die tijd op dezelfde grond gebrekkig geweest en is de betrokken maatregel in strijd met artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn. Immers, in 1985 heeft het Verenigd Koninkrijk niet alleen verzuimd de betrokken diensttijd af te schaffen, zoals het had moeten doen, doch heeft het de duur ervan ook nog eens verlengd.

b) Artikel 6 van de richtlijn

88 Zoals het Hof heeft uitgemaakt, legt artikel 6 van de richtlijn de lidstaten de verplichting op voldoende doeltreffende maatregelen te nemen om het doel van de richtlijn te bereiken, zodat de betrokken personen zich met succes ten overstaan van de nationale rechter op die maatregelen kunnen beroepen. Daarnaast is dit artikel de uitdrukking van een algemeen rechtsbeginsel, dat ten grondslag ligt aan het constitutionele erfgoed dat alle lidstaten gemeen hebben en dat eveneens is neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950. Ingevolge artikel 6, uitgelegd in het licht van dat beginsel, heeft eenieder recht op een effectief beroep bij een bevoegde rechter tegen handelingen die zijns inziens in strijd zijn met het in richtlijn 76/207 neergelegde beginsel van gelijke behandeling.(31)

89 De maatregelen die de lidstaten in dat verband verplicht zijn te treffen, moeten een effectieve sanctieregeling tegen de werkgever omvatten, teneinde een echt afschrikwekkende werking te hebben. Ofschoon de richtlijn niet een bepaalde sanctie voorschrijft, doch de lidstaten de vrije keuze laat tussen de verschillende oplossingen, heeft het Hof beslist, dat deze sancties onder meer kunnen inhouden, dat de werkgever verplicht is de gediscrimineerde sollicitant aan te stellen of een passende financiële vergoeding toe te kennen, een en ander eventueel gekoppeld aan een boeteregeling.(32)

90 Zo oordeelde het Hof in de zaak Johnston, dat een wettelijke bepaling volgens welke een ministeriële verklaring dat voldaan is aan de voorwaarden om op gronden ontleend aan bescherming van de openbare veiligheid af te wijken van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, onweerlegbare bewijskracht heeft, in strijd was met artikel 6.(33)

91 De vereisten van artikel 6 betreffende een daadwerkelijke en doeltreffende rechterlijke bescherming betekenen echter, dat rekening moet worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elke schending van het beginsel van gelijke behandeling. Meer bepaald heeft het Hof in het geval van een met artikel 5, lid 1, van de richtlijn strijdig discriminerend ontslag geoordeeld, dat een situatie van gelijkheid niet kon worden hersteld zonder de gediscrimineerde weer in dienst te nemen dan wel hem een financiële vergoeding toe te kennen voor de geleden schade.(34)

92 Tenslotte heeft het Hof beslist, dat artikel 6 duidelijk en onvoorwaardelijk is en dat eenieder die benadeeld is, zich voor de nationale rechter op deze bepaling kan beroepen tegen een daarmee strijdige nationale maatregel.(35)

93 In casu bieden de basisbepalingen van de Act van 1978 een volledig stelsel van wettelijke bescherming en sancties tegen werkgevers, dat op zich volkomen in overeenstemming met de richtlijn is. Eén categorie ontslagen werknemers kan hiervan echter geen gebruik maken wegens het processuele gevolg van de bestreden maatregel. Zoals reeds uiteengezet, bestaat dat processuele gevolg erin, dat ontslagen werknemers die geen twee jaar diensttijd hebben vervuld, geen vordering in rechte kunnen indienen teneinde te doen vaststellen dat zij zijn gediscrimineerd op grond van geslacht. Om die reden kunnen dergelijke klachten van ontslagen werknemers niet door het Industrial Tribunal in behandeling worden genomen. Immers, zoals de verwijzende rechter heeft beklemtoond, "is het onomstreden, dat het Industrial Tribunal bevoegd zou zijn geweest de klachten van verzoeksters in behandeling te nemen, ware het niet dat het vereiste van ten minste twee jaar onafgebroken tewerkstelling ($de regel van twee jaar tewerkstelling') hieraan in de weg staat".

94 Uiteraard zal de aangezochte rechter in casu, alvorens de zaak ten gronde te kunnen beoordelen en te beslissen of het betrokken ontslag discriminatie op grond van geslacht oplevert, eerst moeten vaststellen of de litigieuze maatregel in strijd is met het gemeenschapsrecht. Enkel en alleen wanneer deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, kan de rechter de maatregel buiten toepassing laten en tot een beoordeling van de zaak ten gronde overgaan.

95 Dit probleem speelt hier echter geen rol. De bescherming van artikel 6 zou een dode letter worden, indien de belanghebbende niet alle middelen en argumenten, zowel inhoudelijk als procedureel, naar voren kon brengen op grond waarvan hij zich gediscrimineerd acht op grond van geslacht. Deze argumenten kunnen door de rechter worden verworpen, omdat zij rechtens of feitelijk ongegrond zijn. Zij mogen echter niet op voorhand niet-ontvankelijk worden verklaard. Het is immers niet zinnig een beroep of een bepaald middel niet-ontvankelijk te verklaren op grond dat niet is voldaan aan het juridische vereiste waartegen dat beroep of middel nu juist gericht is. Dit is een omzeiling van het probleem en leidt tot het ontzeggen van rechtsbescherming.

96 Het doet er evenmin toe, dat verzoeksters er na herhaalde gerechtelijke acties in zijn geslaagd, in elk geval één aspect van hun probleem aan de rechter voor te leggen, namelijk de vraag of het betrokken vereiste in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. Een belangrijk aspect van een doeltreffende rechterlijke bescherming van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten is, dat zij op het juiste moment en in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure moet openstaan, teneinde verspilling van tijd en geld door de procespartijen te voorkomen. Om deze reden biedt artikel 177 van het Verdrag elke rechterlijke instantie van welk niveau ook de mogelijkheid zich tot het Hof te wenden ter opheldering van uitleggingsvragen van gemeenschapsrecht.

Zoals uit de mondelinge behandeling is gebleken, zal de zaak, indien het Hof de betrokken maatregel in strijd met het gemeenschapsrecht acht, worden terugverwezen naar het House of Lords, dat de zaak op zijn beurt zal terugverwijzen naar het Industrial Tribunal voor een beoordeling ten gronde. Dit betekent in het gunstigste geval, dat het Industrial Tribunal zich ongeveer tien jaar na de datum van ontslag zal uitspreken over de geldigheid van verzoeksters' ontslag. Daardoor is het niet uitgesloten, dat verzoeksters aanzienlijke moeilijkheden zullen hebben om de onregelmatigheid van hun ontslag aan te tonen, aangezien de onderneming tegen die tijd wellicht niet meer bestaat, relevant bewijs is vernietigd of getuigen niet langer in de onderneming werkzaam zijn. In dergelijke omstandigheden bestaat het risico, dat de benadeelde werknemers worden ontmoedigd rechtsbescherming te zoeken.

Op grond van het voorgaande ben ik van mening, dat de litigieuze maatregel, aangezien hij de bevoegde nationale rechter belet, doeltreffende rechtsbescherming te bieden aan een ontslagen werknemer die meent te zijn gediscrimineerd op grond van geslacht, en vervolgens gebruik te maken van de door artikel 177 van het Verdrag geboden mogelijkheid, in strijd is met artikel 6 van de richtlijn, uitgelegd in het licht van het hierboven genoemde meer algemene beginsel en artikel 177 van het Verdrag.(36)

97 Daarnaast zij beklemtoond, dat de onverenigbaarheid van de betrokken maatregel met artikel 6 van de richtlijn net zo fundamenteel is als de onverenigbaarheid ervan met artikel 5. Bijgevolg staat zij, om de hierboven uiteengezette redenen (punt 79 e.v.), los van het geslacht van de benadeelde persoon, het percentage mannelijke en vrouwelijke werknemers of de duur van het dienstverband.

98 Ik heb beide aspecten van de litigieuze maatregel voornamelijk om praktische redenen afzonderlijk onderzocht. De inhoudelijke en procedurele aspecten van een recht vormen echter de kruis- en muntzijde van eenzelfde geldstuk. Duidelijk is bovendien, dat de betrokken maatregel de werknemer om die reden in een vicieuze cirkel doet belanden: indien hij niet kan bogen op een tweejarige diensttijd, kan hij zijn zaak niet bij de rechter aanhangig maken; en omdat hij zijn zaak niet bij de rechter aanhangig kan maken, kan hij niet aantonen, dat hij ten gevolge van de regel van twee jaar tewerkstelling het slachtoffer is geworden van discriminatie op grond van geslacht.

99 Het gevolg van de gedeeltelijke strijdigheid van de betrokken maatregel met de artikelen 5 en 6 van de richtlijn is, dat de nationale rechter hem buiten toepassing moet laten, zodat enerzijds de door werknemers ingeleide procedures waarin zij zich op een ongelijke behandeling wegens geslacht beroepen, ontvankelijk zullen worden verklaard en anderzijds de vraag of een concreet ontslag direct of indirect op het geslacht was gebaseerd, inhoudelijk zal worden onderzocht.

100 De door verzoeksters geuite vrees dat richtlijn 76/207 wegens het ontbreken van rechtstreekse horizontale werking van de artikelen 5 en 6 niet tegen de werkgever kan worden ingeroepen en dus niet een net zo doeltreffend middel biedt als artikel 119 van het Verdrag, acht ik ongegrond.(37)

In de zaak Habermann-Beltermann(38) voorzag een nationale wet in een verbod van nachtarbeid door zwangere vrouwen; met een beroep op bepalingen volgens welke een arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd wegens nietigheid ervan of wegens dwaling, werd een zwangere werkneemster van de nachtploeg ontslagen toen aan het licht trad, dat zij ten tijde van haar aanstelling zwanger was. Volgens de verwerende werkgever kon richtlijn 76/207 niet jegens hem worden ingeroepen wegens het ontbreken van horizontale werking daarvan. In zijn uitspraak verwierp het Hof dit argument, overwegende dat de voorgelegde prejudiciële vraag betrekking had op de uitlegging van een reeds in nationaal recht omgezette richtlijn en bedoeld was om de nationale rechter van nut te zijn bij de uitlegging en toepassing van de in geding zijnde bepalingen betreffende de nietigheid van overeenkomsten en dwaling (punt 9).

Evenzo zullen in casu, indien de betrokken bepaling buiten toepassing moet worden gelaten op grond van de verticale werking van de artikelen 5 en 6 van de richtlijn, de resterende basisbepalingen van de Act van 1978 van toepassing zijn in het nationale recht. Zoals gezegd, bieden deze bepalingen, uitgelegd in het licht van de richtlijn, voldoende bescherming aan werknemers die zich onregelmatig ontslagen achten op grond van geslacht. Gelet op het feit, dat eventuele sancties in het geval van een succesvol beroep door de benadeelde persoon zullen worden opgelegd uit hoofde van het nationale recht, doet de vraag naar de "horizontale werking" van de richtlijn zich in het geheel niet gelden.

101 Wanneer de bevoegde nationale rechter derhalve tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak overgaat, moet hij alle ontslaggronden afzonderlijk toetsen aan de vraag of ze op geslacht zijn gebaseerd, in welk geval het ontslag onregelmatig moet worden geoordeeld.(39) In het andere geval, dus wanneer de ontslaggronden geen verband houden met het geslacht, kan het beroep worden afgewezen. Zoals reeds uiteengezet, streeft de nationale maatregel alsdan immers een doel na dat buiten de sfeer van het gemeenschapsrecht en daarmee buiten de werkingssfeer van richtlijn 76/207 valt.

102 Voorts moeten de bepalingen van de Act van 1978, indien geen redenen voor het ontslag zijn gegeven (bijvoorbeeld wanneer de werkgever ten gevolge van de formulering van de litigieuze maatregel een ondoorzichtig ontslagstelsel hanteert), worden uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het Hof betreffende de bewijslast inzake discriminatie door de werkgever bij het opzetten van een ondoorzichtig stelsel van beloning. Indien de werknemer derhalve aantoont, dat er aanzienlijk meer vrouwelijke dan mannelijke werknemers zonder reden of om dezelfde reden zijn ontslagen, moet de werkgever aantonen, dat zijn praktijk niet discriminerend is, bij gebreke van welk bewijs er sprake is van schending van het beginsel van gelijke behandeling.(40)

103 Op dit punt kan ik niet nalaten, enige verbazing te uiten. Door een Brits auteur is gesteld, dat ontslag in strijd met onder meer de Sex Discrimination Act 1975 (hierna: "SDA") niet is onderworpen aan de regel van twee jaar tewerkstelling van de Act van 1978 en dat de ontslagen werknemer genoegdoening kan verlangen op basis van de SDA.(41) Zoals voorts hierboven is opgemerkt (zie voetnoot 15), ging het Industrial Tribunal in het arrest P/S, met klaarblijkelijke verwijzing naar de SDA (punt 7), over tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak, zulks in weerwil van het feit dat het ontslag wegens geslachtsverandering was gegeven vóór de voltooiing van twee jaar diensttijd (punten 3 en 4).

Uiteraard staat het aan de nationale rechter om uit te maken, of de Act van 1978 als lex specialis ten opzichte van de SDA geldt, of beide Acts, al dan niet cumulatief, toepasselijk zijn, of de Act van 1978 een betere bescherming biedt, enzovoorts. Daarnaast zal de nationale rechter de vóór en na richtlijn 76/207 vastgestelde nationale bepalingen in overeenstemming met deze richtlijn moeten uitleggen en, wanneer dit niet mogelijk is, de desbetreffende nationale bepalingen buiten toepassing moeten laten.(42)

Niettemin moet worden onderstreept, dat indien de betrokken bepalingen van de Act van 1978 in dier voege moeten worden uitgelegd, dat ontslag op grond van geslacht niet onder de regel van twee jaar tewerkstelling valt, met als gevolg dat de ontslagen werknemer zich met een klacht tot de bevoegde rechter kan wenden en zijn rechten geldend kan maken op grond van de basisbepalingen van de Act van 1978, de betrokken maatregel niet in strijd met de bepalingen van richtlijn 76/207 kan worden geacht. Immers, een wettelijk voorschrift dat enerzijds verzekert, dat een werknemer binnen de proeftijd van twee jaar niet mag worden ontslagen op grond van geslacht en dat anderzijds voorziet in een stelsel van sancties tegen de werkgever en een stelsel van volledige rechtsbescherming van de slachtoffers van sexediscriminatie, is een algemeen wettelijk voorschrift, dat een ontslagvoorwaarde vastlegt die zonder onderscheid geldt voor mannen en vrouwen. Een dergelijk voorschrift is niet strijdig met enige bepaling van richtlijn 76/207.(43) In dat geval speelt het probleem niet op het niveau van de Act, doch in de praktijk; met andere woorden, het gaat dan uitsluitend om de vraag, of het criterium in de praktijk zodanig werd toegepast dat het feitelijk tot discriminatie leidde.(44)

F - Is er sprake van indirecte discriminatie?

104 Ik heb reeds uiteengezet waarom ik de uitgangspunten van het betoog van partijen niet onderschrijf. Hieronder zal ik enkele aspecten van dat betoog bespreken, voornamelijk om aan de hand van een a contrario redenering te verduidelijken, wat naar mijn mening de juiste zienswijze is, doch ook voor het geval het Hof voor die tweede koers zou kiezen.

105 Ik herinner eraan, dat de betrokken maatregel volgens verzoeksters en de Commissie tot indirecte discriminatie van vrouwen leidt, omdat hij een relatief grotere groep vrouwen dan mannen treft en niet objectief gerechtvaardigd is. De regering van het Verenigd Koninkrijk is de tegenovergestelde mening toegedaan.

106 Het staat buiten twijfel, dat de litigieuze periode van twee jaar zonder onderscheid geldt voor mannen en vrouwen die minder dan twee jaar diensttijd hebben vervuld en dus geen rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht oplevert. Bijgevolg moet worden onderzocht, of de betrokken bepaling tot indirecte discriminatie leidt, zoals verzoeksters en de Commissie betogen.

107 Volgens vaste rechtspraak van het Hof is sprake van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.(45) Van indirecte discriminatie is sprake, wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, een groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt.(46)

108 Aangezien het in het geval van maatregelen die op het eerste gezicht neutraal lijken, moeilijk is een eventuele discriminatie vast te stellen en, voor de benadeelden, om het bewijs daarvan te leveren, zijn in de rechtspraak van het Hof criteria ontwikkeld met betrekking tot de vaststelling van discriminatie en de verdeling van de bewijslast. Zoals het Hof bovendien heeft onderstreept, vergt de constatering van zijdelingse en verkapte discriminaties "vergelijkende studies van gehele bedrijfstakken (...) waarvoor derhalve eerst beoordelingscriteria moeten worden opgesteld door de - communautaire of nationale - wetgevende organen".(47)

109 De rechtspraak inzake de criteria voor indirecte discriminatie en het bewijs daarvan is in beweging gezet met het arrest Jenkins(48), het standaardarrest op dit terrein, en is thans constant.(49) In deze zaak, en in veel van de daaropvolgende zaken, is artikel 119 van het Verdrag uitgelegd in verband met een klacht over een discriminerende behandeling op het gebied van beloning van werknemers die in deeltijd werken (voornamelijk vrouwen) ten opzichte van werknemers die full-time werken (voornamelijk mannen).

110 Daarnaast heeft het Hof voornoemde rechtspraak in het arrest Gerster toegepast op een geval dat onder de werkingssfeer van richtlijn 76/207 viel, namelijk een wettelijke bepaling die deeltijdwerkers in een onvoordelige positie ten opzichte van voltijdwerkers plaatste wat betreft de berekening van hun ancinniteit voor promotie-doeleinden.(50)

111 Met betrekking tot gevallen waar de ongelijke behandeling is terug te voeren tot wettelijke bepalingen, zoals in casu, heeft het Hof overwogen: "Is eenmaal een verschil in behandeling vastgesteld, dan is de uitsluiting van deeltijdwerknemers van bepaalde voordelen (...) in strijd met artikel 119 EEG-Verdrag indien een aanzienlijk kleiner percentage vrouwen dan mannen voltijds blijkt te werken en wanneer deze maatregel - gelet op de door vrouwen ondervonden moeilijkheden om voltijds te kunnen werken - niet kan worden verklaard door factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten."(51)

112 Aangezien de rechtspraak inzake discriminatie op het gebied van beloning van deeltijdwerknemers tevens model heeft gestaan voor de rechtspraak op andere gebieden, zou ik eerst enkele kenmerken van de hierboven genoemde rechtspraak willen noemen, waarna ik zal onderzoeken of en onder welke omstandigheden zij in casu kan worden toegepast.

113 In de eerste plaats zij opgemerkt, dat het gemeenschapsrecht indirecte en directe discriminatie op grond van geslacht qua resultaat op één lijn stelt. Dit betekent, dat ook al is het bewijs van indirecte discriminatie noodzakelijkerwijs zelf ook indirect, het niettemin de bedoeling is, dat de rechter overtuigd raakt van het bestaan van de discriminatie, welke overtuiging zo mogelijk net zo sterk moet zijn als in het geval van directe discriminatie. Statistieken alleen volstaan daartoe niet, aangezien deze naar hun aard aan fluctuaties onderhevig en in het algemeen onbetrouwbaar zijn, terwijl het rechterlijk oordeel de meest objectief mogelijke onderbouwing behoeft.

114 De hier aan de orde zijnde rechtspraak gaat uit van de constatering dat vrouwelijke werknemers "vanwege de veelal op hen rustende huishoudelijke taken en gezinsverplichtingen hun werktijden minder gemakkelijk kunnen aanpassen dan mannelijke werknemers".(52) Deze constatering, die op algemene ervaring berust, vormt de objectieve grondslag voor de vaststelling dat er in voornoemde situatie sprake is van indirecte discriminatie.

115 Bijgevolg moet worden nagegaan, of er inderdaad sprake is van ongelijke behandeling van voltijd- en deeltijdwerknemers, dan wel of het ingeroepen verschil louter ogenschijnlijk is. Indien het laatste het geval is, wordt het onderzoek in dit stadium afgesloten en blijft een onderzoek van cijfermatige gegevens achterwege, terwijl evenmin wordt nagegaan of de maatregel objectief gerechtvaardigd is.(53)

116 Indien er wel een verschil in behandeling is, onderzoekt het Hof, op basis van het in de gedingstukken voorhanden bewijs, de verhouding man/vrouw binnen elk van beide groepen en vergelijkt het deze onderling. Indien, zoals verwacht, het percentage vrouwen in de groep deeltijdwerknemers "aanzienlijk groter" is dan het percentage mannen, en/of het percentage vrouwen in de groep voltijdnemers "aanzienlijk kleiner" is dan het percentage mannen(54), wordt de maatregel "in beginsel"(55) strijdig geacht met het beginsel van gelijke behandeling.

Ter illustratie heeft het Hof uitdrukkelijk of impliciet een "aanzienlijk verschil" aanwezig geacht in het licht van de hiernavolgende percentages:

- zaak Rinner-Kühn: de categorie deeltijdwerknemers bestond voor 89 % uit vrouwen en voor 11 % uit mannen.(56)

- zaak Kowalska: de categorie deeltijdwerknemers bestond voor 77,3 %, 97,8 % en 90,2 % uit vrouwen, al naar gelang de dienst en het aantal werkuren per week.(57)$

- zaak Nimz: in dezelfde categorie bedroeg het percentage vrouwen 77,3 % en 90,2 % naar gelang van de omvang van hun werkweek, terwijl het percentage vrouwen in de categorie voltijdwerknemers 55 % bedroeg.(58)

- zaak Enderby: 98 % van de werknemers in de beweerdelijk benadeelde groep bestond uit vrouwen, terwijl de beweerdelijk bevoordeelde groep minder vrouwen dan wel een zwakke meerderheid van vrouwen kende.(59)

- zaak Kording: 92,5 % van de deeltijdwerknemers bestond uit vrouwen.(60)

- zaak Hill: van de werknemers met een deeltijdbaan, die een minder gunstige juridische behandeling ten deel viel, bestond 98 % tot 99,2 % uit vrouwen.(61)

117 Bovendien, teneinde werknemers die op het eerste gezicht worden gediscrimineerd, niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het gelijkheidsbeginsel te doen eerbiedigen, verlegt de rechtspraak de bewijslast, zodat een maatregel die in feite nadelig is voor een veel groter aantal personen van het ene geslacht dan van het andere, in strijd met artikel 119 van het Verdrag wordt geacht, tenzij de partij op wie de bewijslast rust, aantoont dat de maatregel objectief gerechtvaardigd is.(62)

118 Het feit dat een bepaling "in beginsel" of "op het eerste gezicht" strijdig wordt geacht met het beginsel van gelijke behandeling, betekent, dat ze wordt verondersteld in strijd met het gemeenschapsrecht te zijn, mits ze niet objectief gerechtvaardigd is; het onderzoek van dit laatste vraagpunt vormt de eindfase van de toetsing. Indien de maatregel dus objectief gerechtvaardigd is, "kan in het enkele feit dat [zij] een veel groter aantal vrouwelijke dan mannelijke werknemers treft, geen schending van artikel 119 EEG-Verdrag worden gezien".(63)

119 Uit het voorgaande volgt, dat de vaststelling van indirecte discriminatie een complexe beoordeling is, waarbij objectieve en cijfermatige gegevens gelijkelijk in aanmerking worden genomen. De percentages op zich hebben geen absolute, doch een betrekkelijke waarde, die voortvloeit uit de wijze waarop zij zich verhouden tot alle andere in aanmerking te nemen factoren. Vóór alles vormen zij een aanwijzing voor en niet het bewijs van discriminatie.

120 Om derhalve vast te stellen of er in casu sprake is van indirecte discriminatie, moet eerst worden onderzocht, of de betrokken bepalingen een ongelijke behandeling tussen twee categorieën werknemers teweegbrengen en of deze ongelijke behandeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft. Uitsluitend wanneer het antwoord op deze vragen bevestigend luidt, komt de vraag aan de orde, of er objectieve, niet met discriminatie op grond van geslacht verband houdende factoren voorhanden zijn die de vastgestelde ongelijke behandeling kunnen rechtvaardigen.(64)

121 Met betrekking tot de eerste vraag verdient het opmerking, dat de litigieuze bepaling geen verschillende behandeling van mannen en vrouwen binnen dezelfde categorie teweegbrengt, doch tussen werknemers die tot twee verschillende categorieën behoren, namelijk degenen die korter en degenen die langer dan twee jaar in dienst zijn.

122 Wat de tweede vraag aangaat, wijzen de statistische gegevens betreffende het tijdvak 1985-1991, waarop verzoeksters zich hebben beroepen en die in de verwijzingsbeschikking zijn uiteengezet, het volgende uit:

Het percentage mannen met minder dan twee jaar diensttijd ("de benadeelden") bedroeg in 1985 22,6 % van het totale aantal mannelijke werknemers en steeg geleidelijk tot 28 % in 1989, waarna het in 1991 gaandeweg daalde tot 25,5 %. In dezelfde periode bedroeg het percentage vrouwen met minder dan twee jaar diensttijd in verhouding tot het totale aantal vrouwelijke werknemers respectievelijk 31 %, 34,5 % en 32,6 %.

Aan de andere kant bedroeg het percentage mannen met meer dan twee jaar diensttijd ("de bevoordeelden") in verhouding tot het totale aantal mannelijke werknemers in hetzelfde tijdvak respectievelijk 77,4 %, 73,4 % en 74,5 %, terwijl de overeenkomstige percentages vrouwen respectievelijk 68,9 %, 65,6 % en 67,4 % bedroegen.

Tenslotte bedroeg het percentage mannen met minder dan twee jaar diensttijd vóór 1985 13,8 % van alle mannelijke werknemers, terwijl het overeenkomstige percentage vrouwen 19,2 % bedroeg.

Verzoeksters en de Commissie concluderen aan de hand van deze cijfers, dat vrouwen relatief sterker door de maatregel worden getroffen dan mannen(65); de Court of Appeal komt tot dezelfde conclusie. De regering van het Verenigd Koninkrijk meent daarentegen, dat een dergelijke conclusie niet uit deze statistieken kan worden getrokken; dit standpunt wordt gedeeld door de Divisional Court.

123 Op voorhand zij opgemerkt, dat ik aanzienlijke bedenkingen koester wat betreft de relevantie en het significante karakter van dat statistisch bewijs.

124 In de eerste plaats is de methode aan de hand waarvan de berekeningen zijn gemaakt, niet correct en staat zij niet de noodzakelijke vergelijkingen toe. In werkelijkheid zou het volgens de hierboven aangehaalde, naar analogie toegepaste, rechtspraak mogelijk moeten zijn om ten eerste de verhouding mannelijke/vrouwelijke werknemers in elke groep uit de statistieken te herleiden. Dergelijke gegevens bestaan enkel voor het jaar 1985, terwijl voor de overige tijdvakken alleen het percentage benadeelden van elk geslacht in verhouding tot het totale aantal werknemers van dat geslacht vaststaat. Indien echter de samenstelling van elke groep onbekend is, kan niet worden vastgesteld welk geslacht relatief sterker is getroffen. Uit de overgelegde gegevens blijkt slechts, dat zowel vóór als na 1985 de verhouding tussen wel en niet door de maatregel getroffen werknemers van elk geslacht constant was en dat de factoren die van jaar tot jaar tot een stijging of daling van het percentage van het ene geslacht leidden, ongeveer dezelfde impact hebben gehad op de percentages van het andere geslacht.

125 In de tweede plaats heeft het overgelegde statistisch bewijs betrekking op werknemers die potentieel door de maatregel worden geraakt en niet op degenen die daadwerkelijk zijn benadeeld, dat wil zeggen de ontslagen werknemers. Wanneer een nationale maatregel voor de toekenning van een financieel voordeel als enige criterium hanteert, dat er arbeid in voltijd wordt verricht, zal dit voordeel ten goede komen aan alle voltijds werkende werknemers, terwijl het aan alle deeltijdwerknemers wordt ontzegd. Het voordeel is hier bovendien van specifieke aard en gemakkelijk te bepalen. In dergelijke gevallen hoeft men alleen na te gaan, uit hoeveel leden elke groep bestaat (met andere woorden, hoeveel personen potentieel door de maatregel worden geraakt), om te weten hoeveel er in de praktijk worden geraakt (met andere woorden, van hoeveel personen het loon wordt verhoogd of verlaagd).

In casu daarentegen kan het aan de bevoordeelde groep toegekende voordeel niet onmiddellijk worden bepaald, doch bestaat het, wat deze groep betreft, in de verplichting van de werkgever (die het recht van deze categorie werknemers weerspiegelt) om elk ontslag met wettige redenen te omkleden en, wat de andere groep betreft, uit de discretionaire vrijheid van de werkgever om die categorie werknemers zonder gegronde reden te ontslaan (die het ontbreken van een recht van die werknemers weerspiegelt). In dat geval is tevoren niet bekend, op welke wijze werkgevers hun discretionaire vrijheid zullen uitoefenen of aan hun verplichting zullen voldoen en dus hoe de maatregel werknemers in de praktijk zal raken.

Om de daadwerkelijke gevolgen van een maatregel als de litigieuze in een bepaalde periode te kunnen beoordelen, moeten derhalve op zijn minst vaststaan: a) de percentages mannen en vrouwen die op dat moment minder dan twee jaar diensttijd hadden vervuld en b) het percentage mannen en vrouwen die in diezelfde periode zijn ontslagen. Alleen indien het percentage ontslagen vrouwen aanzienlijk hoger ligt dan het overeenkomstige percentage ontslagen mannen vergeleken met het percentage mannen en vrouwen met minder dan twee jaar diensttijd, kan er in beginsel sprake zijn van indirecte discriminatie van vrouwen.

Het onderzoek is echter niet compleet, wanneer niet tevens rekening wordt gehouden met de gevolgen van de maatregel voor de groep die, de omstandigheden in aanmerking genomen, telkens blijkt te worden bevoordeeld. In casu blijkt de bevoordeelde groep te bestaan in de groep werknemers met twee of meer jaren diensttijd. Indien de uitkomsten van het onderzoek van die groep overeenkomen met de cijfers van de benadeelde groep, zijn de overgelegde statistische gegevens niet terug te voeren op de betrokken maatregel en moet de oorzaak elders worden gezocht.

Tot slot moeten ook de gevolgen van de maatregel zoals toegepast vóór 1985 in aanmerking worden genomen. Immers, indien de percentages in beide gevallen identiek zijn, zoals hier het geval is(66), wordt het probleem wellicht niet veroorzaakt door de in de maatregel voorziene specifieke duur van twee jaar, doch door de vaststelling van een minimumdiensttijd op zich.

126 Mijn derde bezwaar heeft betrekking op het feit, dat er geen inhoudelijke gronden in verband met het geslacht zijn voorgedragen of in het dossier voorkomen, die in combinatie met de statistieken aantonen, dat het verschil in behandeling een "discriminatie op grond van geslacht" is. Verzoeksters hebben herhaaldelijk aangevoerd, dat de betrokken maatregel, in het licht van de door hen aangevoerde statistieken, "naar zijn aard" reeds discriminerend was. Ik heb hiervóór evenwel het standpunt verwoord, dat statistieken op zich geen bewijs vormen en dat een meer objectieve grondslag nodig is om van een ongelijke behandeling te kunnen spreken.(67)

127 Tot slot beland ik bij het vraagstuk, hoe aanzienlijk het verschil tussen de percentages is. Uit de beschikbare gegevens betreffende het jaar 1985 blijkt het volgende. Op een totaal van 18,73 miljoen werknemers in het Verenigd Koninkrijk waren er 11,41 miljoen (of 61 %) mannen en 7,32 miljoen (of 39 %) vrouwen. Van dit totaal waren er 13,92 miljoen langer dan twee jaar in dienst, waarvan 8,85 miljoen mannen (ofwel 63,5 %) en 5,07 miljoen vrouwen (ofwel 36,5 %). Bij de werknemers die korter dan twee jaar in dienst waren, ging het om in totaal aantal van 4,81 miljoen, waarvan 2,56 miljoen mannen (ofwel 53,2 %) en 2,25 miljoen vrouwen (ofwel 46,8 %).

Om de hierboven reeds uiteengezette redenen hebben deze statistieken slechts betrekking op één tak van de vergelijking, zodat zij vanuit het hier van belang zijnde invalspunt ontoereikend zijn. Doch zelfs wanneer deze gegevens als uitermate veelzeggend moesten worden beschouwd, zou ik niettemin de volgende opmerkingen willen maken. Uit deze gegevens blijkt in feite, dat het percentage vrouwelijke werknemers met minder dan twee jaar diensttijd in verhouding tot het percentage mannelijke werknemers in dezelfde categorie is gestegen, vergeleken met het overeenkomstige percentage in de categorie werknemers met meer dan twee jaar diensttijd. Uiteraard staat het aan de nationale rechter om zowel deze gegevens als het nader vereiste bewijs te beoordelen, benevens de vraag of het ingeroepen verschil dermate groot is, dat het op een indirecte discriminatie van vrouwen duidt.(68) Persoonlijk ben ik evenwel de mening toegedaan, dat een verschil van die omvang ontoereikend is om het oordeel te wettigen, dat er sprake is van ongelijke behandeling op grond van geslacht; in elk geval komt het zelfs niet in de buurt van de percentages die het Hof tot het bestaan van een indirecte discriminatie hebben doen concluderen.(69)

128 Wat betreft het tijdstip waarop een eventuele discriminatie moet worden vastgesteld, zij opgemerkt, dat in het geval van directe discriminatie (evenals bij discriminatie ten gevolge van gebrekkige omzetting van de richtlijn, zoals in casu) kan worden volstaan met een onderzoek van de situatie ten tijde van de invoering van de maatregel. In dat geval is de beoordeling van juridische aard en houdt zij in beginsel dus geen verband met berekeningen of, meer in het algemeen, met een onderzoek van de feitelijke situatie.

Hangt de indirecte discriminatie daarentegen samen met de gevolgen van een wettelijke maatregel op de arbeidsmarkt, dan dient in aanmerking te worden genomen, dat die gevolgen niet terstond, doch eerst na een bepaalde tijd aan het licht treden. Bijgevolg kan het relevante tijdstip de datum van vaststelling van de maatregel noch de datum van ontslag van verzoeksters zijn, zoals in casu is voorgesteld.

129 Daar komt nog bij, dat de maatregel is ingevoerd in 1985, zes jaar voordat verzoeksters in dienst zijn genomen (1990). In die omstandigheden zijn statistieken betreffende de gevolgen van de maatregel in 1985 na een dermate lange periode van gering nut.

130 Naar mijn mening komt het relevante tijdvak in een situatie als die in het hoofdgeding overeen met de duur van de twee jaar diensttijd. Dit betekent, dat elke vergelijking rekening moet houden met de uitwerking van de maatregel vanaf de datum van aanstelling van de benadeelde persoon (terminus post quem) tot de datum van ontslag van die persoon (terminus ante quem). Teneinde echter zuiver toevallige uitkomsten te vermijden en gezien het feit dat de gevolgen van de maatregel zich over een zekere tijd uitstrekken, is het tevens nuttig de gevolgen van de maatregel vóór en na voornoemde relevante periode te bezien, zodat er een vergelijkingsmaatstaf voorhanden is.

131 Wat betreft de rechtvaardiging van een maatregel die een indirecte discriminatie teweegbrengt, verlangt de rechtspraak dat de maatregel noodzakelijk, geschikt en evenredig tot het beoogde doel is.(70) Een beroep op generaliseringen en abstracte overwegingen van sociaal beleid vermag een dergelijke maatregel niet te rechtvaardigen.(71)

132 Gezien het feit dat de nationale rechter beter bekend is met de situatie binnen de betrokken lidstaat, staat het aan hem om uit te maken, of en in hoeverre de nationale maatregel gerechtvaardigd is vanuit de hierboven genoemde invalshoek.(72) In casu is het evenwel opmerkelijk, dat uit het dossier geen specifieke redenen en gegevens ter objectieve rechtvaardiging van de betrokken maatregel naar voren komen en dat de regering van het Verenigd Koninkrijk deze evenmin heeft aangedragen, met uitzondering van algemene overwegingen van sociaal beleid.

133 Indien dus een nationale maatregel als de litigieuze vanuit de hierboven uiteengezette invalshoek niet strijdig mocht zijn met de bepalingen van de richtlijn, zou ik zeggen, dat hij enkel tot indirecte discriminatie van vrouwen leidt, wanneer in de praktijk een veel groter aantal vrouwen dan mannen met minder dan twee jaar diensttijd worden benadeeld, vergeleken met de overeenkomstige percentages werknemers met meer dan twee jaar diensttijd, en dat die situatie niet objectief kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van redenen die geen verband houden met het geslacht.

G - Samenvatting

134 Aangezien het geschil in het hoofdgeding betrekking heeft op de uitlegging van richtlijn 76/207, en niet zozeer artikel 119 van het Verdrag, acht ik het niet nodig de eerste prejudiciële vraag te beantwoorden. Overeenkomstig de door mij voorgestane oplossing moet een onderscheid worden gemaakt tussen de aspecten van een nationale maatregel als de onderhavige die rechtstreeks van belang zijn voor het gemeenschapsrecht, en die welke er niet direct toe doen (althans op dit moment). Ik ben voorts van mening, dat aangezien de maatregel op fundamentele gronden en ongeacht het geslacht van de getroffen persoon in strijd is met richtlijn 76/207, het geen zin heeft te onderzoeken, of de maatregel in het licht van wat ik ontoereikend en zwak bewijs acht tot indirecte discriminatie van met name vrouwen leidt.

De door mij voorgestelde oplossing leidt ertoe, dat de getroffen personen doeltreffende bescherming kunnen vinden binnen het kader van het nationale recht, doch zulks uitsluitend met betrekking tot de door richtlijn 76/207 geregelde kwesties, dus enkel en alleen indien zij op grond van hun geslacht zijn ontslagen. Indien daarentegen het standpunt van verzoeksters en de Commissie mocht worden aanvaard en de litigieuze bepaling zou worden ingetrokken, moet elk ontslag worden herzien, teneinde vast te stellen of het in algemene zin onregelmatig was, zelfs wanneer het gebaseerd was op redenen die geen verband houden met het geslacht. Dit nu zou buiten het kader en de doelstellingen van richtlijn 76/207 vallen.

VI - Conclusie

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

"Een nationale maatregel zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, die werknemers die zijn ontslagen voordat zij twee jaar onafgebroken bij dezelfde werkgever in dienst zijn geweest, het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag ontzegt, is in strijd met artikel 5, lid 1, en artikel 6 van richtlijn 76/207, voorzover zij in de eerste plaats ontslag op gronden verband houdend met het geslacht van de werknemer toestaat en zij het daarnaast onmogelijk of buitengewoon moeilijk maakt om rechtsbescherming te bieden aan ontslagen werknemers die zich daardoor benadeeld achten."

(1) - PB L 39, blz. 40.

(2) - PB L 45, blz. 19.

(3) - Zie, bijvoorbeeld, arrest van 31 maart 1981, Jenkins (96/80, Jurispr. blz. 911, punt 22).

(4) - Overeenkomstige bepalingen zijn thans opgenomen in Deel X van de Employment Rights Act 1996, hoofdstuk 94 e.v.

(5) - S.I. 1985/782.

(6) - Arrest van 17 mei 1990 (C-262/88, Jurispr. blz. I-1889).

(7) - Arrest van 27 juni 1990 (C-33/89, Jurispr. blz. I-2591).

(8) - Zie arresten Barber (punten 12-20) en Kowalska (punten 9-11), beide reeds aangehaald.

(9) - Arrest van 15 juni 1978 (149/77, Jurispr. blz. 1365).

(10) - Zie voetnoot 9 supra.

(11) - Punten 19, 20 en 21. Zie ook arrest van 2 oktober 1997, Gerster (C-1/95, Jurispr. blz. I-5253, punten 21 e.v.).

(12) - Arrest van 16 februari 1982 (19/81, Jurispr. blz. 555).

(13) - Arrest van 26 februari 1986, Roberts (151/84, Jurispr. blz. 703, punten 30-32).

(14) - Arrest van 26 februari 1986, Marshall I (152/84, Jurispr. blz. 723, punten 32-34).

(15) - Arrest van 30 april 1996, P/S (C-13/94, Jurispr. blz. I-2143, punt 12). Opmerking verdient, dat het Industrial Tribunal, dat in deze zaak een aantal prejudicile vragen aan het Hof had gesteld, niettegenstaande het feit dat het ontslag in december 1992 werd gegeven nadat de werkneemster anderhalf jaar in dienst was geweest, de zaak ten gronde onderzocht en zich afvroeg, of het ontslag discriminatie op grond van geslacht opleverde, zonder zich te bekommeren om het vraagstuk van de proeftijd, zoals het in casu doet.

(16) - Zie, bijvoorbeeld, het arrest Kowalska (reeds aangehaald in voetnoot 7, punt 20); arresten van 7 februari 1991, Nimz (C-184/89, Jurispr. blz. I-297, punt 21); 28 september 1994, Coloroll Pension Trustees (C-200/91, Jurispr. blz. I-4389, punt 29), enzovoorts.

(17) - Reeds aangehaald in voetnoot 16.

(18) - Reeds aangehaald in voetnoot 11.

(19) - Zie punt 118 infra.

(20) - Zie, onder meer, arrest Defrenne III (reeds aangehaald in voetnoot 9, punt 19); arresten van 29 september 1987, Giménez Zaera (126/86, Jurispr. blz. 3697, punt 14); 17 maart 1993, Sloman Neptun (C-72/91 en C-73/91, Jurispr. blz. I-887, punt 25) enzovoorts. Deze artikelen ontberen echter niet elk rechtsgevolg; zij leveren een belangrijke bijdrage tot de uitlegging van andere verdragsbepalingen en van het afgeleide gemeenschapsrecht op sociaal gebied (zie de twee laatstgenoemde arresten, respectievelijk punten 14 en 26).

(21) - Zie arresten Zaera en Sloman Neptun (beide reeds aangehaald in voetnoot 20, punt 14, respectievelijk 26). Zie ook arresten van 24 februari 1994, Roks e.a. (C-343/92, Jurispr. blz. I-571, punt 28); 14 december 1995, Nolte (C-317/93, Jurispr. blz. I-4625, punt 33) en Megner en Scheffel (C-444/93, Jurispr. blz. I-4741, punt 29), en 1 februari 1996, Posthuma-Van Damme en Oztürk (C-280/94, Jurispr. blz. I-179, punt 26). Uiteraard kunnen de lidstaten binnen de context van hun sociaal beleid nieuwe maatregelen vaststellen, ook al zijn deze strenger dan de voorgaande maatregelen, mits ze niet in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling (zie, bijvoorbeeld, arresten van 19 oktober 1995, Richardson, C-137/94, Jurispr. blz. I-3407, punt 29, en Posthuma-Van Damme en Oztürk, punt 29). Niettemin dient men er in dat verband voor te waken niet in het andere uiterste te vallen, waardoor een situatie zou ontstaan waarin het beleid van de lidstaat, aan de hand van communautaire bepalingen met een specifieke en beperkte strekking, wordt getoetst en eventueel vernietigd op gebieden waarop de Gemeenschap nog geen regelgeving heeft willen uitvaardigen (zie onder meer arresten Defrenne III, reeds aangehaald in voetnoot 9, punt 32, en van 13 mei 1986, Bilka (170/84, Jurispr. blz. 1607, punt 42).

(22) - Zie arrest van 8 april 1976, Defrenne II (43/75, Jurispr. blz. 455, punt 63). Uit dit oogpunt zou ik willen zeggen, dat de Gemeenschap, niettegenstaande de moeilijke en ingewikkelde aard van de kwestie, de problematiek van de arbeidsvoorwaarden in haar algemeenheid had kunnen onderzoeken, gezien de duidelijke weerslag ervan op de voltooiing van de interne markt.

(23) - Richtlijn 75/129/EEG van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (PB L 48, blz. 29).

(24) - Arresten Marshall I (reeds aangehaald in voetnoot 14, punten 52 en 55); van 12 juli 1990, Foster e.a. (C-188/89, Jurispr. blz. I-3313, punt 21), en 25 juli 1991, Stoeckel (C-345/89, Jurispr. blz. I-4047, punt 12). Bovendien kan artikel 5, lid 1, tegenover een openbaar lichaam worden ingeroepen ter verkrijging van schadevergoeding wegens schending van de richtlijn (arrest Foster e.a., punt 22). Op deze bepaling kan echter geen beroep worden gedaan tegenover particuliere werkgevers, behoudens wanneer de staat als werkgever optreedt (arrest Marshall I, punt 48).

(25) - Dienaangaande is ze vergelijkbaar met rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.

(26) - Zie arrest van 22 april 1997, Draehmpaehl (C-180/95, Jurispr. blz. I-2195, punt 24), dat de toekenning van schadevergoeding betrof in een geval waarin een mannelijke sollicitant wegens zijn geslacht niet was aangenomen.

(27) - Zie punt 47 supra.

(28) - Opmerking verdient evenwel, dat dezelfde gemachtigde, toen hem werd gevraagd of dit naar nationaal recht inderdaad het gevolg zou zijn of dat er in dat geval in het geheel geen diensttijd meer zou gelden, liet weten het antwoord daarop schuldig te moeten blijven.

(29) - Ondanks het feit dat enig bewijs aangaande de omvang van de ondernemingen waar verzoeksters werkzaam waren, ontbreekt, moet ervan worden uitgegaan, dat zij meer dan 20 personen in dienst hadden. Vóór 1985 bedroeg de diensttijd immers twee jaar voor werknemers in kleine ondernemingen (met minder dan 20 werknemers) en een jaar voor werknemers in grote ondernemingen (met meer dan 20 personen) - zie punt 18 supra. Indien verzoeksters in een kleine onderneming werkzaam waren, zouden zij de Order van 1985 niet in rechte hebben bestreden, omdat zij in dat geval geen enkel belang zouden hebben gehad bij nietigverklaring ervan en de herleving van de oude regel.

(30) - Indien het Hof het standpunt van verzoeksters zou overnemen, zou het vroeger of later worden gevraagd de regel van én jaar te toetsen (om nog maar te zwijgen van het tussentijdse stelsel, dat vóór 1985 gold voor werknemers in kleine en grote ondernemingen - zie hierboven punt 18), vervolgens de regel van zes maanden, enzovoorts. Hieruit blijkt mijns inziens de ongerijmdheid van de poging om conclusies aangaande de aard van een maatregel als de litigieuze te verbinden aan statistieken betreffende de mogelijke gevolgen ervan.

(31) - Zie arrest van 15 mei 1986, Johnston (222/84, Jurispr. blz. 1651, punten 17-19).

(32) - Zie onder meer arresten van 10 april 1984, Von Colson en Kamann (14/83, Jurispr. blz. 1891, punten 18 e.v.); 8 november 1990, Dekker (C-177/88, Jurispr. blz. I-3941, punt 23); 2 augustus 1993, Marshall II (C-271/91, Jurispr. blz. I-4367, punten 22-24); arrest Draehmpaehl (reeds aangehaald in voetnoot 26).

(33) - Arrest Johnston (reeds aangehaald in voetnoot 31, punt 21).

(34) - Arrest Marshall II (reeds aangehaald in voetnoot 32, punt 25).

(35) - Zie arrest Von Colson en Kamann (reeds aangehaald in voetnoot 32, punt 22); arrest van 21 mei 1985, Commissie/Duitsland (248/83, Jurispr. blz. 1459, punt 10) en arrest Marshall II (reeds aangehaald in voetnoot 32, punt 35).

(36) - Zie, onder meer, arresten van 19 juni 1990, Factortame e.a. (C-213/89, Jurispr. blz. I-2433, punten 18 e.v.) en 14 december 1995, Van Schijndel en Van Veen (C-430/93 en C-431/93, Jurispr. blz. I-4705, punt 18). Zie ook arrest van 6 juli 1982, Commissie/Verenigd Koninkrijk (61/81, Jurispr. blz. 2601), dat betrekking heeft op een gebrekkige omzetting van artikel 6 van richtlijn 75/117.

(37) - Wellicht zijn verzoeksters bang dat zij, indien de richtlijn niet tegen de werkgever kan worden ingeroepen, schadeloosstelling van de lidstaat zullen moeten vorderen wegens een gebrekkige omzetting van de richtlijn, zulks overeenkomstig de sinds het arrest Francovich I (arrest van 19 november 1991, C-6/90 en C-9/90, Jurispr. blz. I-5357) geldende rechtspraak.

(38) - Arrest van 5 mei 1994 (C-421/92, Jurispr. blz. I-1657).

(39) - Zie arrest Dekker (reeds aangehaald in voetnoot 32, punt 10).

(40) - Zie arrest van 17 oktober 1989, Danfoss (109/88, Jurispr. blz. 3199, punt 11).

(41) - Zie S. D. Anderman, The Law of Unfair Dismissal, 2e druk, Londen, Butterworths, 1985 (blz. 17, voetnoot 17(iv)) - zonder dat hij evenwel naar enige specifieke bepaling verwijst of nadere uitleg geeft. Andere auteurs laten zich echter niet in die zin uit over de uitzonderingen op de regel van twee jaar tewerkstelling (zie Sweet & Maxwell's Encyclopedia of Employment Law, paragraaf 1-6103 e.v.), doch onderzoeken de hier in geding zijnde uitspraak van de Court of Appeal in het kader van indirecte discriminatie op grond van geslacht in het licht van de Sex Discrimination Act (ibid., paragraaf 1-4003 (4)).

(42) - Zie onder meer arrest van 16 december 1993, Wagner Miret (C-334/92, Jurispr. blz. I-6911, punten 20 en 21) en arrest Coloroll Pension Trustees (reeds aangehaald in voetnoot 16, punt 29). In mijn conclusie bij het arrest van 14 mei 1998, Regeling (C-125/97, Jurispr. blz. I-0000, punten 33-35), heb ik het vereiste van een gemeenschapsconforme uitlegging vrij uitputtend besproken; om niet in herhalingen te vervallen, zij daarnaar verwezen.

(43) - Zie arrest Roberts (reeds aangehaald in voetnoot 13, punt 36) en arrest van 29 mei 1997, Larsson (C-400/95, Jurispr. blz. I-2757, punt 18).

(44) - Zie arrest Commissie/Duitsland (reeds aangehaald in voetnoot 35, punt 22).

(45) - Zie arresten van 2 oktober 1997, Kording (C-100/95, Jurispr. blz. I-5289, punt 14), en 14 februari 1995, Schumacker (C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 30).

(46) - Zie arrest Kording (reeds aangehaald in voetnoot 45, punt 16).

(47) - Arrest van 27 maart 1980, Macarthys (129/79, Jurispr. blz. 1275, punt 15). De vaststelling van zijdelingse discriminatie vergt soms studies van "zelfs de algemene economie" (arrest Defrenne II, reeds aangehaald in voetnoot 22, punt 19).

(48) - Reeds aangehaald in voetnoot 3.

(49) - Zie arrest Bilka, reeds aangehaald in voetnoot 21; arrest van 13 juli 1989, Rinner-Kühn (171/88, Jurispr. blz. 2743); Kowalska, reeds aangehaald in voetnoot 7; arrest van 6 februari 1996, Lewark (C-457/93, Jurispr. blz. I-243), enzovoorts.

(50) - Reeds aangehaald in voetnoot 11, punt 34, in welk arrest wordt verwezen naar de arresten Bilka, Rinner-Kühn en Lewark. Inmiddels had het Hof deze rechtspraak ook reeds geïntroduceerd in het kader van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24) (zie arrest van 7 mei 1991, Commissie/België, C-229/89, Jurispr. blz. I-2205, punt 13, onder verwijzing naar het arrest Kowalska) en sedertdien is ook hier sprake van vaste rechtspraak (zie arrest Roks e.a., reeds aangehaald in voetnoot 21). Men kan dus spreken van een algemeen beginsel, dat ten grondslag ligt aan het communautaire sociale recht op het gebied van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

(51) - Zie, onder meer, arrest Lewark (reeds aangehaald in voetnoot 49, punt 28).

(52) - Zie arrest Danfoss (reeds aangehaald in voetnoot 40, punt 21).

(53) - Zie arrest van 15 december 1994, Helmig e.a. (C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 en C-78/93, Jurispr. blz. I-5727, punten 23, 30 en 32).

(54) - Arrest Bilka (reeds aangehaald in voetnoot 21, punt 29). Teneinde te bepalen of er een "significant verschil" in de percentages binnen een groep bestaat, moet mijns inziens tevens rekening worden gehouden met de verhoudingen binnen de andere (bevoordeelde) groep. De bevoordeelde groep zal óf de tegenovergestelde tendens moeten vertonen, óf gelijke percentages, óf dezelfde tendens doch in mindere mate dan in de eerste groep. Indien de procentuele verschillen in beide groepen namelijk gelijk of vergelijkbaar zijn, is er sprake van gelijke in plaats van ongelijke behandeling van de werknemers in de beide groepen (zie, direct hierna, de derde en vierde zaak).

(55) - Arrest Rinner-Kühn (reeds aangehaald in voetnoot 49, punt 12).

(56) - Reeds aangehaald in voetnoot 49, punt 11, in combinatie met punt III(2) van het rapport ter terechtzitting en punt 31 van de conclusie van advocaat-generaal Darmon.

(57) - Reeds aangehaald in voetnoot 7, punt 13, in combinatie met punt 3 van de conclusie van advocaat-generaal Darmon.

(58) - Reeds aangehaald in voetnoot 16, punt 12, in combinatie met punt II van het rapport ter terechtzitting.

(59) - Arrest van 27 oktober 1993 (C-127/92, Jurispr. blz. 5535, punt 16), in combinatie met punt 31 van de conclusie van advocaat-generaal Lenz.

(60) - Reeds aangehaald in voetnoot 45, punt 18. Opgemerkt zij, dat in dit arrest richtlijn 76/207 wordt toegepast.

(61) - Arrest van 17 juni 1998 (C-243/95, Jurispr. blz. I-3739, punt 25).

(62) - Zie arrest Enderby (reeds aangehaald in voetnoot 59, punt 14).

(63) - Arresten Rinner-Kühn (reeds aangehaald in voetnoot 49, punt 14) en Kording (reeds aangehaald in voetnoot 45, punt 26).

(64) - Zie arrest Helmig e.a. (reeds aangehaald in voetnoot 53, punten 23 en 25).

(65) - Opgemerkt zij, dat het hogere aantal getroffen vrouwen, waarop verzoeksters zich in hun schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting hebben beroepen, weliswaar onze sympathie verdient, doch dat daar niettemin geen rekening mee kan worden gehouden. Essentieel is hier immers de verhouding tussen de percentages en niet de absolute getallen als zodanig. Om Aristoteles te citeren:"Omdat niets als zodanig en op zich $groot' of $klein' wordt genoemd, doch altijd in vergelijking tot [iets anders] (...) moet een vergelijking [met iets anders] worden gemaakt (...). $Groot', $klein' en soortgelijke termen duiden geen hoeveelheid aan, doch een relatie, omdat we ze in relatie tot [iets anders] beoordelen; het spreekt dus voor zich, dat deze termen relatief zijn" (Categorieën, 5b 16-29).

(66) - Zie punt 86 supra.

(67) - Zie punten 113 en 114 supra.

(68) - Zie arrest Enderby (reeds aangehaald in voetnoot 59, punt 17).

(69) - Zie punt 116 supra.

(70) - Zie arrest Lewark (reeds aangehaald in voetnoot 49, punt 36).

(71) - Zie arrest Nimz (reeds aangehaald in voetnoot 16, punt 14).

(72) - Zie, onder meer, arrest Kording (reeds aangehaald in voetnoot 45, punt 20).

Full & Egal Universal Law Academy