EUR-Lex -  61997CC0202 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999. - Fitzwilliam Executive Search Ltd tegen Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Arrondissementsrechtbank Amsterdam - Nederland. - Sociale zekerheid van migrerende werknemers - Vaststelling van toepasselijke wetgeving - In een adere lidstaat tewerkgestelde uitzendkrachten. - Zaak C-202/97.

Conclusie van de advocaat generaal

1. Volgens de algemene regel van verordening (EEG) nr. 1408/71 is een werknemer onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van de staat waarin hij werkzaam is (artikel 13, lid 2, sub a). Wordt hij echter door de onderneming waaraan hij normaal verbonden is" tijdelijk in een andere lidstaat gedetacheerd, dan blijft hij onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van de eerste staat (artikel 14, lid 1, sub a).

2. In de onderhavige zaak gaat het om de uitlegging van laatstgenoemde regel (hierna: detacheringsregeling"), die aanleiding heeft gegeven tot de vrees, dat het systeem zal worden misbruikt door werkgevers die diensten in de ene lidstaat verrichten, doch van plan zijn zich in een andere lidstaat te vestigen, waar de socialezekerheidslasten lager zijn. De toepassing van de detacheringsregeling wordt aangetoond door een verklaring van de lidstaat wiens wettelijke regeling van toepassing blijft (artikel 11 van verordening (EEG) nr. 574/72; hierna: E 101-verklaring" of E 101-certificaat"). Er zijn voorts vragen gesteld over de mate waarin dergelijke verklaringen andere lidstaten binden.

De feiten

3. Fitzwilliam Executive Search Ltd (hierna: Fitzwilliam") is een uitzendbureau dat zowel in Ierland als in Nederland actief is. Het uitzendbureau is in 1989 in Ierland opgericht als vennootschap naar Iers recht. Sinds 1991 stelt het eveneens personeel in Nederland ter beschikking. Van 1993 tot 1996 was de omzet in Nederland hoger dan in Ierland. Naar is gebleken, zendt Fitzwilliam alleen in Ierland woonachtige Ierse werknemers uit en is zij niet van plan Nederlandse onderdanen uit te zenden.

4. Het kantoor van Fitzwilliam bevindt zich te Dublin. Het bestaat uit een gebouw van vijf verdiepingen met een vloeroppervlak van circa 200 m2 en er werken twintig werknemers. Ofschoon zij in Nederland twee vertegenwoordigers heeft, houdt zij vol, dat dit slechts contactpersonen zijn, die de vennootschap niet kunnen binden.

5. In Nederland stelt Fitzwilliam vooral personeel in de land- en tuinbouwsector ter beschikking. In Ierland is zij ook in andere sectoren actief. Volgens Fitzwilliam zijn de in beide landen verrichte werkzaamheden vergelijkbaar, aangezien er geen hoge kwalificaties voor nodig zijn. Het in Nederland verrichte werk is niet erg populair bij Nederlandse onderdanen en wordt dikwijls door illegalen uit derde landen verricht. Volgens het verwerende Nederlandse socialezekerheidsorgaan, thans genoemd het Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: LISV"), is het door Fitzwilliam in Ierland ter beschikking gestelde personeel voornamelijk in de computerindustrie werkzaam.

6. Het Ierse Department of Social Welfare verstrekte E 101-certificaten, waarin het verklaarde dat de door Fitzwilliam naar Nederland uitgezonden werknemers aan de Ierse socialezekerheidsregeling onderworpen bleven. Het LISV betwist echter de geldigheid van die certificaten. Zijns inziens vallen de door Fitzwilliam uitgezonden werknemers niet onder de detacheringsregeling. Zonder het Ierse Department of Social Welfare te raadplegen, heeft het betaling van socialezekerheidspremies voor die werknemers gevorderd. Fitzwilliam heeft tegen het desbetreffende besluit bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam beroep ingesteld en in het kader daarvan heeft deze rechter het Hof de onderstaande vragen gesteld.

7. Fitzwilliam stelt, dat het LISV haar heeft lastiggevallen met bezoeken en onderzoeken en dat het ook bij haar klanten onaangekondigde bezoeken heeft afgelegd, waardoor deze zich vragen begonnen te stellen over de legaliteit van de wijze waarop zij zaken doet. Fitzwilliam heeft hierover een klacht bij de Commissie ingediend.

8. De vragen van de Arrondissementsrechtbank luiden als volgt:

1. a) Mag aan het in artikel 14, eerste lid, onder a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 genoemde begrip ,onderneming waaraan hij normaal verbonden is invulling worden gegeven door middel van het stellen van nadere, niet expliciet in deze bepaling genoemde eisen c.q. voorwaarden?

b) Zo ja,

i) kunnen de autoriteiten van een lidstaat deze eisen c.q. voorwaarden zelfstandig formuleren?

ii) mogen voor de invulling van het in artikel 14, eerste lid, sub a, van verordening (EEG) 1408/71 genoemde begrip ,onderneming waaraan hij normaal verbonden is - al dan niet op besluit nr. 128 gebaseerde - kwantitatieve eisen worden gesteld met betrekking tot de in de verschillende lidstaten uitgevoerde activiteiten, behaalde omzet en tewerkgestelde personen?

iii) mag in dit verband de eis worden gesteld dat de door de werkgeefster in de verschillende lidstaten uitgeoefende activiteiten exact dezelfde activiteiten betreffen?

iv) indien de onder ii) en iii) genoemde eisen niet gesteld mogen worden, welke (soort) eisen dan wel?

v) dienen deze - eventueel - te stellen eisen vóór de aanvang van de werkzaamheden aan de werkgeefster te worden medegedeeld?

c) Zo nee,

i) komt aan de uitvoeringsorganen gelet op uw arresten in de zaken C 19/67 (Van der Vecht) en C 35/70 (Manpower) nog enige interpretatieruimte toe ten aanzien van het in artikel 14, eerste lid, onder a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 genoemde begrip ,onderneming waaraan hij normaal verbonden is?

ii) zo ja, welke?

2. a) Is een door het daartoe bevoegde orgaan van een lidstaat afgelegde verklaring als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onder a, van verordening (EEG) nr. 574/72 voor wat betreft de daarin vastgestelde juridische gevolgen onder alle omstandigheden bindend voor de autoriteiten van een andere lidstaat?

b) Zo nee,

i) onder welke omstandigheden is dat niet het geval?

ii) kan de bewijskracht van de verklaring door de autoriteiten van een lidstaat opzij worden gezet zonder inschakeling van het orgaan dat de verklaring heeft afgegeven?

iii) zo nee, wat dient inschakeling van het orgaan dat de verklaring heeft afgegeven te omvatten?"

9. De Belgische, de Franse, de Duitse, de Ierse en de Nederlandse regering alsmede de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van de Belgische regering waren zij allen ter terechtzitting vertegenwoordigd.

De gemeenschapsrechtelijke bepalingen

10. Artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 gaat uit van de algemene regel, dat degenen op wie die verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat zijn onderworpen. De toepasselijke wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig titel II van de verordening.

11. De algemene regel van verordening nr. 1408/71 voor de vaststelling van de socialezekerheidsregeling die op migrerende werknemers moet worden toepast, is neergelegd in artikel 13, lid 2, sub a. Dit artikel bepaalt:

Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a) is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat;

(...)"

12. De toepasselijke wettelijke regeling is dus gewoonlijk die van de staat van tewerkstelling. Artikel 14 bevat echter bijzondere regels voor personen in loondienst, met uitzondering van zeelieden". Artikel 14, lid 1, sub a, waar het in deze zaak om gaat, bevat regels voor gedetacheerde werknemers. Het luidt als volgt:

Op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst verricht voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, en door deze onderneming gedetacheerd wordt op het grondgebied van een andere lidstaat teneinde aldaar voor haar rekening arbeid te verrichten, blijft de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat van toepassing, mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt en hij niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is."

13. Met name het zinsdeel onderneming waaraan hij normaal verbonden is" is aanleiding voor discussie geweest.

14. De voorloper van verordening nr. 1408/71, verordening nr. 3, bevatte een soortgelijke bepaling. De bewoordingen van die bepaling van verordening nr. 3 zijn relevant, aangezien de belangrijkste arresten van het Hof over deze kwestie verordening nr. 3 en niet verordening nr. 1408/71 betroffen. Artikel 13, sub a, van verordening nr. 3 luidde:

Op werknemers of daarmede gelijkgestelden die hun woonplaats op het grondgebied van een lidstaat hebben, en op het grondgebied van een andere lidstaat werkzaam zijn ten behoeve van een onderneming die op het grondgebied van eerstgenoemde staat een bedrijf heeft waarbij zij gewoonlijk werkzaam zijn, is de wetgeving van deze staat van toepassing alsof die personen op zijn grondgebied werkzaam waren, voor zover de vermoedelijke duur van hun tewerkstelling op het grondgebied van de andere staat niet meer bedraagt dan twaalf maanden."

15. Deze bepaling werd nadien bij verordening nr. 24/64/EEG gewijzigd en werd artikel 13, lid 1, sub a, van verordening nr. 3. De gewijzigde versie luidde als volgt:

Op de werknemer of daarmede gelijkgestelde, die, in dienst zijnde van een onderneming die op het grondgebied van een lidstaat een bedrijf heeft, waaraan hij gewoonlijk verbonden is, door deze onderneming wordt uitgezonden naar het grondgebied van een andere lidstaat om aldaar arbeid voor deze onderneming te verrichten, blijft de wetgeving van eerstgenoemde lidstaat van toepassing alsof hij op zijn grondgebied werkzaam bleef, mits de te verwachten duur van de door hem te verrichten arbeid niet langer dan twaalf maanden bedraagt en mits deze werknemer niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere werknemer wiens uitzendtijd is geëindigd."

16. Artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 is het voorwerp geweest van een aantal interpretatieve besluiten van de Administratieve Commissie van de Europese Gemeenschappen voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers (hierna: Administratieve Commissie"). Die besluiten zijn vastgesteld krachtens artikel 81 van verordening nr. 1408/71 (voorheen artikel 43 van verordening nr. 3). Punt 1 van besluit nr. 128 van de Administratieve Commissie, dat ten tijde van de feiten gold, bepaalde:

De artikelen 14, lid 1, sub a, (...) van verordening (EEG) nr. 1408/71 zijn eveneens van toepassing op een aan de wettelijke regeling van een lidstaat onderworpen werknemer die in deze lidstaat waar de onderneming haar zetel of vaste inrichting heeft, in dienst wordt genomen, met het oogmerk om te worden gedetacheerd (...) op het grondgebied van een andere lidstaat (...), mits:

a) er gedurende zijn detachering een organische band tussen deze onderneming en de werknemer bestaat;

b) deze onderneming haar activiteiten gewoonlijk uitoefent op het grondgebied van de eerste lidstaat, dat wil zeggen dat, in het geval van een onderneming waarvan de activiteiten bestaan in het tijdelijk ter beschikking stellen van personeel aan andere ondernemingen, dit personeel doorgaans ter beschikking van op het grondgebied van die lidstaat gevestigde exploitanten wordt gesteld, met het oog op tewerkstelling op dat grondgebied."

17. Dit besluit is nadien vervangen door besluit nr. 162, dat in overeenkomstige bewoordingen is gesteld. Het bepaalt eveneens, dat in het geval van een onderneming waarvan de activiteit uit iets anders bestaat dan het tijdelijk ter beschikking stellen van personeel aan andere ondernemingen, die onderneming substantiële activiteiten" op het grondgebied van de eerste lidstaat moet uitoefenen en daar gewoonlijk" haar personeel tewerk moet stellen.

18. In dit stadium moet worden opgemerkt, dat dergelijke besluiten volgens vaste rechtspraak weliswaar een hulpmiddel kunnen zijn voor de socialezekerheidsorganen die het gemeenschapsrecht moeten toepassen, doch dat zij die organen niet verplichten, bij de toepassing van de communautaire voorschriften een bepaalde methode of een bepaalde uitlegging te volgen (arresten Van der Vecht en Romano).

19. Zoals hierboven reeds gezegd, wordt de toepasselijkheid van de detacheringsregeling op een bepaalde werknemer aangetoond met een krachtens artikel 11 van verordening nr. 574/72 afgegeven verklaring. Volgens dit artikel kan op verzoek van de werknemer of zijn werkgever het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de lidstaat waarvan de wetgeving van toepassing blijft, (...) een bewijs [verstrekken] waarin wordt verklaard dat de werknemer aan deze wettelijke regeling onderworpen blijft en tot welke datum dit het geval is".

De eerste vraag

20. In het eerste onderdeel van de eerste vraag van de Arrondissementsrechtbank gaat het erom, of aan de bewoordingen onderneming waaraan hij normaal verbonden is" in artikel 14, lid 1, sub a, invulling mag worden gegeven door het stellen van nadere, niet expliciet in deze bepaling genoemde eisen of voorwaarden.

21. Het is duidelijk, dat de bepalingen van een verordening op geen enkele andere wijze dan door een andere gemeenschapshandeling kunnen worden aangevuld. Indien een lidstaat de vrijheid had nadere eisen of voorwaarden te stellen, zou de uniforme toepassing van de betrokken verordening in gevaar komen en afbreuk worden gedaan aan de doelstelling van de verordening. Dit is vooral duidelijk met betrekking tot titel II van verordening nr. 1408/71, waar het in deze zaak om gaat. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof vormen de bepalingen van titel II een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels, dat tot doel heeft, de binnen de Gemeenschap migrerende werknemers onder de socialezekerheidsregeling van één enkele lidstaat te brengen, teneinde samenloop van nationale regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen. De onderhavige zaak illustreert, hoe dat doel zou kunnen worden tegengewerkt, indien een lidstaat aanvullende voorwaarden zou mogen stellen: zijn die voorwaarden niet in overeenstemming met de verordening, dan zou dit ertoe kunnen leiden, dat een werknemer tegelijkertijd onder meerdere socialezekerheidsregelingen valt.

22. Zelfs de Administratieve Commissie mag geen nadere eisen of voorwaarden stellen, aangezien zij zich enkel mag bezighouden met uitleggingsvragen betreffende de bepalingen van verordening nr. 1408/71.

23. Gelijk Fitzwilliam opmerkt, kan de eerste vraag in haar geheel genomen echter aldus worden opgevat, dat de rechter daarmee in wezen wenst te vernemen, hoe artikel 14, lid 1, sub a, moet worden uitgelegd, dat wil zeggen volgens welke criteria moet worden bepaald, of een werknemer normaal aan een onderneming verbonden is. Het resterende deel van de eerste vraag zal ik daarom op basis van dat uitgangspunt behandelen.

24. Voor de beantwoording van die vraag kan de vroegere rechtspraak van het Hof als richtsnoer dienen.

25. Een aantal voor de feitelijke situatie in deze zaak relevante beginselen heeft het Hof reeds in twee oude arresten (Van der Vecht en Manpower) uiteengezet. Het is waar, dat die arresten in een ver verleden zijn gewezen en de voorganger van verordening nr. 1408/71, verordening nr. 3, betroffen (in feite verschillen de in die twee zaken relevante bepalingen ook enigszins van elkaar, aangezien het arrest Manpower verordening nr. 3 betrof, zoals gewijzigd bij verordening nr. 24/64), doch de relevante bepalingen van verordening nr. 3 waren niettemin gelijkluidend aan artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.

26. In de oorspronkelijke tekst van verordening nr. 3 kwam het woord uitgezonden" niet voor. Advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe stelde in zijn conclusie bij het arrest Manpower, dat dit woord was opgenomen teneinde misbruik van het stelsel te voorkomen. Hij zette uiteen, dat sommige ondernemingen werkobjecten buiten het land van herkomst [aanvaardden] en personeel uitzonden volgens een rouleersysteem zodat het onderworpen kon blijven aan de wettelijke regeling van het land van herkomst, waar de sociale lasten minder zwaar waren dan in het land van tewerkstelling. Deze praktijken bleken vooral in Frankrijk te worden toegepast, te weten in de bouwbedrijven en in de houtindustrie." Volledigheidshalve merk ik op, dat de gewijzigde versie van verordening nr. 3 ook de voorwaarde bevatte, dat artikel 13, lid 1, sub a, niet van toepassing was, indien de werknemer was uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd was.

27. De oorspronkelijke tekst van verordening nr. 3 bepaalde, dat op de werknemer die zijn woonplaats op het grondgebied van een lidstaat had, en op het grondgebied van een andere lidstaat werkzaam was ten behoeve van een onderneming die op het grondgebied van eerstgenoemde staat een bedrijf had waarbij hij gewoonlijk werkzaam was, de wetgeving van deze staat van toepassing bleef, voor zover de vermoedelijke duur van zijn tewerkstelling op het grondgebied van de andere staat niet meer bedroeg dan twaalf maanden. De gewijzigde tekst van die verordening bepaalde, dat op de werknemer, die, in dienst zijnde van een onderneming die op het grondgebied van een lidstaat een bedrijf had, waaraan hij gewoonlijk verbonden was, door deze onderneming werd uitgezonden naar het grondgebied van een andere lidstaat om aldaar arbeid voor deze onderneming te verrichten, de wetgeving van eerstgenoemde lidstaat van toepassing bleef alsof hij op zijn grondgebied werkzaam bleef, mits de te verwachten duur van de door hem te verrichten arbeid niet langer dan twaalf maanden bedroeg en hij niet werd uitgezonden ter vervanging van een andere werknemer wiens uitzendtijd was geëindigd.

28. Artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 bepaalt, dat op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst verricht voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, en door deze onderneming gedetacheerd wordt op het grondgebied van een andere lidstaat, de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat van toepassing blijft, mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt en hij niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is.

29. Volgens eerdergenoemde rechtspraak houdt de detacheringsregeling niet daarom op van toepassing te zijn, omdat:

- de werknemer door een uitzendbureau dat tijdelijk personeel ter beschikking stelt, naar een andere lidstaat wordt uitgezonden (arrest Manpower, punten 13-15);

- de werknemer in dienst is genomen om arbeid te verrichten op het grondgebied van een andere lidstaat dan die waar de onderneming welke hem te werk stelt is gevestigd (arrest Van der Vecht, blz. 443; arrest Manpower, punt 14); of omdat

- het betrokken werk verschilt van de werkzaamheden die gewoonlijk door de betrokken onderneming worden verricht (arrest Van der Vecht, blz. 443).

30. Volgens het Hof heeft de detacheringsregeling tot doel, mogelijke belemmeringen voor het vrije verkeer van werknemers uit de weg te ruimen en de wederzijdse economische doordringing te begunstigen met vermijding van administratieve complicaties voor werknemers, ondernemingen en instellingen van sociale zekerheid" (arrest Manpower, punt 10). Het Hof merkte voorts op, dat indien de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin uitgezonden werknemers voor korte duur arbeid verrichten, moest worden toegepast, dit meestal nadelig zou zijn voor de werknemer, aangezien in de nationale wettelijke regelingen voor wat het genot van zekere sociale uitkeringen betreft korte perioden gewoonlijk worden uitgesloten (arrest Manpower, punten 11 en 12).

31. Gelet op die verklaringen van het Hof, moeten de bepalingen van artikel 14, lid 1, sub a, mijns inziens niet restrictief worden uitgelegd op grond dat, gelijk de Belgische en de Duitse regering hebben aangevoerd, zij een uitzondering vormen op de algemene regel van die verordening (de wettelijke regeling van het werkland). Naar mijn mening is artikel 14, lid 1, sub a, een lex specialis die volledig in overeenstemming is met de fundamentele doelstellingen van de verordening en die tot doel heeft, het vrije verkeer van werknemers en ook een andere fundamentele vrijheid van het Verdrag, namelijk de vrijheid van dienstverrichting, te bevorderen. Daarom moeten de bewoordingen van artikel 14, lid 1, sub a, niet restrictief worden uitgelegd, doch moet daaraan een normale betekenis worden gegeven.

32. Het Hof heeft eveneens aanwijzingen gegeven over de betekenis van de bewoordingen onderneming waaraan hij normaal verbonden is" in artikel 14, lid 1, sub a. Om te bepalen, of een werknemer in de lidstaat van ontvangst is gedetacheerd door een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, moet aan de hand van alle omstandigheden van zijn tewerkstelling worden nagegaan, of hij gedurende de detacheringsperiode onder het gezag van die onderneming blijft staan (arrest Van der Vecht, blz. 443). Het feit dat de relatie tussen de gedetacheerde werknemer en zijn werkgever in stand blijft, kan met name worden aangetoond door het feit, dat het de werkgever is die zijn salaris betaalt en hem kan ontslaan wegens fouten tijdens het verrichten van zijn werk bij de inlenende onderneming; eveneens relevant is, dat laatstgenoemde onderneming niet de debiteur van de werknemer, doch alleen van diens werkgever is (arrest Manpower, punten 18 en 19). Fitzwilliam concludeert uit de nadruk die op de relatie tussen de gedetacheerde werknemer en de onderneming in de eerste lidstaat wordt gelegd, dat de aard van de band van de onderneming met de eerste lidstaat irrelevant is.

33. Het Hof heeft in het kader van verordening nr. 3 echter ook verklaard, dat de detacheringsregeling alleen van toepassing is op werknemers in dienst genomen door ondernemingen die normaliter werkzaam zijn op het grondgebied van de staat waarin zij zijn gevestigd" (arrest Manpower, punt 16). Men dient voor ogen te houden, dat het Hof het vereiste, dat de onderneming in de betrokken lidstaat activiteiten moet verrichten, baseerde op de voorwaarde van verordening nr. 3, dat de onderneming in die lidstaat een bedrijf moet hebben. Ik ben echter van mening, dat het Hof, gelijk de Commissie aanvoert, met deze voorwaarde die gevallen heeft willen uitsluiten, waarin de onderneming alleen in naam in eerstgenoemde lidstaat aanwezig was. Vandaar de eis, dat de onderneming normaliter" in de lidstaat van vestiging werkzaam moet zijn. Het gebruik van het woord normaliter" lijkt niet te impliceren, dat de onderneming haar voornaamste activiteiten in de eerste lidstaat moet verrichten. Evenmin is er ruimte voor enig kwantitatief vereiste, bijvoorbeeld ten aanzien van de omzet die in een bepaalde lidstaat wordt behaald. Het enige vereiste is, dat er daadwerkelijk bedrijfsactiviteiten in de eerste lidstaat plaatsvinden.

34. Er bestaat geen enkele reden om aan te nemen, dat er in het geval van verordening nr. 1408/71 strengere voorwaarden gelden, aangezien artikel 14, lid 1, sub a, in dat opzicht geen eisen stelt en, in tegenstelling tot artikel 13 van verordening nr. 3, zelfs niet verlangt, dat het uitzendbureau in de betrokken lidstaat een bedrijf heeft". Daar men er echter van moet uitgaan, dat artikel 14, lid 1, sub a, enkel voor de bonafide gevallen van detachering is bedoeld, kan het, met name op grond van de uitdrukking onderneming waaraan hij normaal verbonden is" aldus worden uitgelegd, dat de onderneming in de eerste lidstaat bedrijfsactiviteiten moet verrichten. De voorwaarde, dat het uitzendbureau in de betrokken lidstaat daadwerkelijk bedrijfsactiviteiten verricht, is mijns inziens gerechtvaardigd om misbruik te voorkomen en ondernemingen te kunnen uitsluiten die in de betrokken lidstaat niet echt aanwezig zijn. De voorwaarde mag echter niet verder gaan dan dat.

35. Gesteld is, dat, teneinde het risico van misbruik tegen te gaan, kwantitatieve voorwaarden moeten worden gesteld, bijvoorbeeld met betrekking tot de omvang van de activiteiten van het uitzendbureau in de verschillende lidstaten, en met name het aandeel van de omzet en het aantal tewerkgestelde werknemers in de betrokken lidstaten.

36. Het LISV past inderdaad dergelijke criteria toe. In een besluit van 23 juni 1997 verklaarde het, besluit nr. 162 van de Administratieve Commissie als volgt te zullen uitleggen. Het begrip gewoonlijk uitoefenen" betekent, dat het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van de onderneming in de lidstaat van uitzending ligt. Of dit het geval is, moet aan de hand van de feiten en omstandigheden van elk afzonderlijk geval worden vastgesteld. De volgende feiten en omstandigheden kunnen daarbij van belang zijn: de plaats van oprichting van de onderneming en de identiteit van de oprichters; de duur van de activiteiten in de lidstaat van uitzending; de aard van de activiteiten in de uitzendende en de ontvangende lidstaat; de verhouding tussen de in Nederland behaalde jaaromzet en die welke in de uitzendende lidstaat is behaald; de verhouding tussen het aantal tijdelijke werknemers dat jaarlijks in de uitzendende lidstaat wordt tewerkgesteld, en het aantal dat jaarlijks naar Nederland wordt uitgezonden; of de onderneming in de uitzendende lidstaat een eigen administratie en bedrijfsgebouwen heeft; of de onderneming in Nederland een vestiging, een vaste vertegenwoordiging, een administratiekantoor en/of bedrijfsgebouwen heeft; of het personeel in Nederland of in de uitzendende lidstaat wordt aangeworven en of de onderneming in de uitzendende lidstaat sociale premies afdraagt.

37. Ofschoon dit besluit van het LISV van latere datum is dan de specifieke beslissing die met betrekking tot Fitzwilliam is genomen en die in deze zaak aan de orde is, blijkt het LISV in laatstgenoemde beslissing gelijke criteria te hebben toegepast, althans met betrekking tot de door Fitzwilliam in Nederland behaalde omzet in verhouding tot haar gehele omzet, het aantal in Nederland tewerkgestelde werknemers en de aard van de werkzaamheden in Nederland.

38. De Nederlandse, de Duitse en de Belgische regering zijn het in verschillende mate eens met de toepassing van dergelijke criteria. Het is mijns inziens echter onmogelijk, dergelijke voorwaarden uit de bewoordingen van artikel 14, lid 1, sub a, af te leiden.

39. In ieder geval kan, zoals Fitzwilliam opmerkt, het relatieve aantal van de in elk van de twee lidstaten tewerkgestelde werknemers en/of de hoogte van de omzet aanzienlijk verschillen van het ene deel van het jaar tot het andere, en ware het onaanvaarbaar, wanneer de status van een werknemer op deze basis telkens wisselde. Zoals de Ierse regering stelt, zou dit in strijd zijn met de doelstelling van de detacheringsregeling, namelijk het vermijden van de administratieve complicaties die zouden ontstaan wanneer de werknemer dan weer onder het socialezekerheidsstelsel van de ene en dan weer onder dat van de andere lidstaat zou vallen.

40. Zo mag ook de aard van de activiteiten in de respectieve lidstaten niet relevant zijn. Het Hof heeft immers reeds vastgesteld, dat die aard van weinig belang is voor de toepassing van de detacheringsregeling (arrest Van der Vecht). Dit is een uitermate zinvolle benadering, met name omdat bepaalde activiteiten uitsluitend of voornamelijk in een beperkt aantal lidstaten kunnen plaatsvinden. De tulpenoogst in Nederland is daarvan een voorbeeld. Men kan in redelijkheid niet volhouden, dat een werknemer door een onderneming in de zin van artikel 14, lid 1, sub a, niet naar een andere lidstaat kan worden uitgezonden", alleen omdat de aard van het aldaar voor de onderneming verrichte werk verschilt van de activiteiten van die onderneming in de eerste lidstaat.

41. De partijen die opmerkingen hebben ingediend, lijken het er in het algemeen over eens te zijn, dat brievenbusmaatschappijen" (bijvoorbeeld bedrijven die uitsluitend een adres hebben in een bepaalde lidstaat om er hun administratie te kunnen afwikkelen) geen gebruik van de detacheringsregeling behoren te kunnen maken.

42. Er is echter niet gesteld, dat Fitzwilliam een brievenbusmaatschappij" is. Bovendien bevat artikel 14, lid 1, sub a, van de verordening zelf een aantal beveiligingen tegen dat soort misbruik: in de eerste plaats mag de te verwachten duur van de arbeid niet meer dan twaalf maanden bedragen, en in de tweede plaats mag de werknemer niet worden uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is. Daarnaast heeft het Hof, zoals eerder aangegeven, beklemtoond, dat er een daadwerkelijke band moet bestaan tussen de betrokken onderneming en de uit te zenden werknemer.

43. Zoals de Commissie opmerkt, vormen die beperkingen een belangrijke beveiliging tegen misbruik van het systeem. Ik zie niet in, waarom de toepassing van de socialezekerheidsregels de keuze van een onderneming ten aanzien van de staat waarin zij zich vestigt en personeel tewerk wil stellen, nog verder moet beperken, wanneer die lidstaat, zoals in casu het geval is, de vestiging van de onderneming erkent en geen bezwaar heeft tegen de toepassing van zijn eigen socialezekerheidsregels en de onderneming ten minste enige activiteit in die staat verricht.

44. Volgens de Nederlandse regering vereist het algemeen belang, dat de detacheringsregeling strikt wordt toegepast, en volstaat het niet, alleen brievenbusmaatschappijen" daarvan uit te sluiten. Ik ben echter van mening, dat de regeling om de volgende redenen geen strikte uitlegging behoeft.

45. De enige vraag waar het in de onderhavige soort zaken om gaat, is, welk socialezekerheidsstelsel moet worden toegepast. Het is mogelijk, dat in sommige gevallen de regels van de staat waarnaar de werknemer wordt uitgezonden, voor hem gunstiger zouden zijn. Ontwijking van die regels schaadt het algemene belang echter niet. [Sterker nog, zelfs met betrekking tot de werknemers merkte het Hof in het arrest Manpower op, dat de toepassing van het socialezekerheidsstelsel van de staat waarin de werknemer is gedetacheerd, zou betekenen, dat de werknemer (...) meestal zou worden benadeeld doordien in de nationale wettelijke regelingen voor wat het genot van zekere sociale uitkeringen betreft, korte perioden gewoonlijk worden uitgesloten".] Evenmin verstoort de ontwijking van de regels het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel van de lidstaat van ontvangst, aangezien de staat die de premies blijft ontvangen, de kosten draagt van behandelingen of uitkeringen die voor de gedetacheerde werknemer in de lidstaat van ontvangst moeten worden betaald.

46. De Nederlandse regering werpt tegen, dat de toepassing van de detacheringsregeling in casu Nederlandse vennootschappen benadeelt, aangezien zij hogere sociale premies dienen te betalen en niet op gelijke voet kunnen concurreren. Dit is echter slechts een natuurlijk gevolg van de interne markt. Gelijk de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, hebben de lidstaten door niet vast te houden aan hun bevoegdheid op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijkerwijs aanvaard, dat er verschillen zouden zijn tussen de stelsels van de afzonderlijke lidstaten. Zij kunnen ondernemingen of werknemers die gebruik maken van hun bij het Verdrag verleende fundamentele vrijheden, daarom nu geen verwijten maken, op grond dat de uitoefening van die vrijheid de betrokken onderneming of werknemer een voordeel kan verschaffen.

47. Concluderend acht ik het juist, vast te houden aan de voorwaarde die het Hof in het arrest Manpower met betrekking tot verordening nr. 3 heeft gesteld, dat de onderneming haar activiteiten normaliter moet uitoefenen in de lidstaat waarvan de wettelijke regeling van kracht blijft. Dit moet echter niet aldus worden opgevat, dat de onderneming haar activiteiten gewoonlijk, in de zin van voornamelijk, in die lidstaat moet uitoefenen, maar zo, dat zij aldaar daadwerkelijk enige activiteit moet verrichten. De Ierse en de Franse regering alsmede de regering van het Verenigd Koninkrijk lijken zich bij dit standpunt aan te sluiten. De Commissie is echter van mening, dat de onderneming substantiële activiteiten in de eerste lidstaat moet verrichten en niet slechts een formele administratieve band met die lidstaat mag hebben.

48. In casu zie ik geen reden - zo dit überhaupt al nodig zou zijn - te bepalen, welke minimumomvang en aard de activiteit in de uitzendende lidstaat moet hebben, aangezien Fitzwilliam niet alleen een Ierse vennootschap is, maar in Ierland ook een belangrijke administratieve staf heeft en een aanzienlijk aantal werknemers op de Ierse markt ter beschikking stelt. Bovendien zijn de naar Nederland uitgezonden werknemers in Ierland woonachtige Ierse werknemers. Er is geen aanwijzing, dat Fitzwilliam een brievenbusmaatschappij" is. In ieder geval lijkt mij toepassing van de in de tekst van verordening nr. 1408/71 ingebouwde beveiligingen zelf een grote bijdrage te leveren aan het voorkomen van misbruik van de detacheringsregeling.

De tweede vraag

49. De tweede vraag van de nationale rechter betreft de mate waarin lidstaten gebonden zijn aan door andere lidstaten afgegeven E 101-certificaten. Zoals gezegd, worden dergelijke certificaten afgegeven krachtens artikel 11 van verordening nr. 574/72; in het certificaat wordt verklaard, dat een bepaalde werknemer naar een andere lidstaat is uitgezonden en dat de wettelijke regeling van de uitzendende lidstaat van toepassing blijft.

50. De betekenis van dergelijke certificaten is uitvoerig besproken door advocaat-generaal Lenz in zijn conclusie bij het arrest Calle Grenzshop Andresen en door advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in zijn conclusie in de zaak Banks e.a.

51. Het Hof is al eerder ingegaan op de vraag naar het karakter van verschillende andere certificaten die de lidstaten op het gebied van de sociale zekerheid afgeven. Gelijk advocaat-generaal Lenz in de zaak Calle Grenzshop Andresen opmerkte, bestaan er verschillende soorten certificaten, met een verschillend doel. Daarom is het onmogelijk een abstract antwoord te geven op de vraag, wat de rechtskracht van dergelijke certificaten is. Het enige dat zij gemeen hebben, is wellicht, dat, gelijk het Hof in het arrest Knoeller verklaarde, de juridische waarde van het betrokken formulier moet worden beoordeeld in het licht van de artikelen 48 tot en met 51 EG-Verdrag, waarop verordening nr. 1408/71 is gebaseerd.

52. De artikelen 48 tot en met 51 beogen natuurlijk het vrije verkeer van werknemers te verzekeren. Het is duidelijk, dat de gelijktijdige toepassing van meer dan een stelsel van sociale zekerheid op migrerende werknemers het vrije verkeer van werknemers zou ontmoedigen. Bovendien is één van de basisbeginselen van verordening nr. 1408/71 (neergelegd in artikel 13, lid 1), dat de wettelijke regeling van één lidstaat geldt.

53. Een E 101-certificaat beoogt aan te geven, welke socialezekerheidsregeling op een gedetacheerde werknemer van toepassing is. In de woorden van advocaat-generaal Lenz: Wanneer de inhoud van het formulier E 101 door de autoriteiten van een andere lidstaat niet wordt erkend, kan zulks alleen maar betekenen, dat laatstbedoelde autoriteiten een andere wetgeving dan de in het formulier genoemde toepasselijk achten, hetgeen juist tot dubbele verzekering met alle daaraan verbonden gevolgen kan leiden." Hij concludeerde, dat dit in strijd is met de strekking van de artikelen 48 tot en met 51 van het Verdrag.

54. Naar mijn mening is het duidelijk, dat de autoriteiten van een lidstaat onrechtmatig handelen, wanneer zij eenzijdig weigeren gevolgen te verbinden aan een E 101-verklaring die door de autoriteiten van een andere lidstaat is afgegeven. Ik acht het met name van essentieel belang, dat enig geschil tussen nationale autoriteiten over de toepasselijke wetgeving, tussen die autoriteiten wordt opgelost. Het moet niet mogelijk zijn, dat beide lidstaten premiebetaling van de betrokken werknemer verlangen en het aan hem overlaten om het probleem op te lossen, wellicht zelfs door middel van een procedure. Zelfs al kunnen ten onrechte betaalde premies worden teruggevorderd, een dergelijke oplossing is, gelijk Fitzwilliam ter terechtzitting heeft opgemerkt, onpraktisch en kost veel tijd en geld. Zij is daarom in strijd met het doel van de detacheringsregeling, namelijk mogelijke belemmeringen voor het vrije verkeer van werknemers uit de weg te ruimen en de wederzijdse economische doordringing te begunstigen met vermijding van administratieve complicaties voor werknemers, ondernemingen en instellingen van sociale zekerheid".

55. Mijns inziens mag de lidstaat van ontvangst zijn eigen socialezekerheidsregeling niet toepassen, tenzij - en niet eerder dan dat - het door de andere lidstaat afgegeven E 101-certificaat is ingetrokken door de autoriteit van afgifte. Het feit dat het certificaat gebaseerd is op een standaardformulier, opgesteld door de Administratieve Commissie wier besluiten de nationale autoriteiten niet kunnen binden, is irrelevant, aangezien het certificaat tot stand komt door de invulling van dat formulier door het bevoegde orgaan en het zijn rechtskracht aan artikel 11 van verordening nr. 574/72 ontleent.

56. De verplichtingen die op dit gebied op de lidstaten rusten, vloeien niet alleen voort uit verordening nr. 574/72, maar meer in het algemeen ook uit artikel 5 EG-Verdrag, op grond waarvan de lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen moeten treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Artikel 5 moet aldus worden uitgelegd, dat het de lidstaten en hun organen van sociale zekerheid in het bijzonder verplicht, loyaal samen te werken om volledige werking aan de gemeenschapsrechtelijke bepalingen op het gebied van de sociale zekerheid te geven en de verwezenlijking van de doelstellingen van de artikelen 48 tot en met 51 van het Verdrag te verzekeren. De autoriteiten van de lidstaat die het E 101-certificaat afgeven, dienen ervoor te zorgen, dat de voorwaarden voor afgifte ervan zijn vervuld, en de autoriteiten van de lidstaat van ontvangst mogen een afgegeven certificaat niet eenzijdig buiten beschouwing laten.

57. Overeenkomstig die samenwerkingsplicht van artikel 5 van het Verdrag dienen de lidstaten met elkaar overleg te plegen, indien er onenigheid over de toepasselijke wettelijke regeling bestaat. Kan na overleg nog steeds geen overeenstemming worden bereikt, dan kan de kwestie voor de Administratieve Commissie worden gebracht. Levert dit evenmin resultaat op, dan kan het geschil in laatste instantie, gelijk advocaat-generaal Lenz opmerkte, krachtens de artikelen 169 of 170 EG-Verdrag voor het Hof worden gebracht.

58. Gesteld is, dat de lidstaat van ontvangst niettemin mag weigeren een certificaat te erkennen, wanneer het op een kennelijke vergissing berust, en dat advocaat-generaal Lenz zelf deze uitzondering heeft erkend. Ik ben echter van mening, dat de lidstaat van ontvangst in dergelijke gevallen nog steeds contact moet opnemen met de autoriteit die het certificaat heeft afgegeven, en het niet eenzijdig mag negeren. Betreft het inderdaad een duidelijke vergissing of kan de lidstaat van ontvangst aantonen, dat het certificaat door middel van fraude is verkregen, dan zal de autoriteit er geen moeite mee hebben het in te trekken. Weigert de autoriteit niettemin het certificaat in te trekken, dan moet het probleem op de hierboven omschreven wijze tussen de bevoegde autoriteiten worden opgelost, aangezien de werknemer in geen geval tegelijkertijd onder twee socialezekerheidsregelingen mag vallen.

59. Wordt de inhoud van een door een bepaalde lidstaat afgegeven E 101-certificaat door een andere lidstaat betwist, dan staat het volgens de Commissie aan de nationale rechter, en in laatste instantie aan het Hof, om vast te stellen, of de voorwaarden van de verordening zijn vervuld. De Commissie geeft echter niet aan, welke van de twee nationale rechters bevoegd is en hoe een eventueel conflict tussen hun beslissingen moet worden opgelost.

60. Uitgaande van mijn standpunt over de beginselen die artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 beheersen, en over de werking van een E 101-certificaat kan alleen de rechter van de staat die het certificaat heeft afgegeven, de beslissing tot afgifte herzien. De bevoegdheid van de rechter van de lidstaat van ontvangst beperkt zich mijns inziens tot de nietigverklaring van enig besluit van de lidstaat van ontvangst, waarbij aan het certificaat voorbij wordt gegaan en de werknemer als onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van laatstgenoemde lidstaat wordt aangemerkt. Die bevoegdheidsverdeling is in overeenstemming met het normale beginsel, dat besluiten van de autoriteiten van een lidstaat door de rechterlijke instanties van die staat worden getoetst. Het is tevens een oplossing waardoor beter het risico van tegenstrijdige beslissingen kan worden vermeden, volledige werking aan het E 101-certificaat kan worden gegeven en kan worden verzekerd, dat de werknemer niet tegelijkertijd onder twee socialezekerheidsregelingen valt, hetgeen in strijd is met de doelstelling van verordening nr. 1408/71.

Conclusie

61. Ik geef het Hof daarom in overweging, de vragen van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam te beantwoorden als volgt:

1) De autoriteiten van de lidstaten zijn niet bevoegd, de bepalingen van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de versie van verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983, aan te vullen met andere, daarin niet uitdrukkelijk genoemde eisen of voorwaarden.

2) Die bepalingen zijn van toepassing, wanneer een werknemer door een onderneming wordt aangenomen teneinde in een andere lidstaat te worden gedetacheerd, mits de werknemer tijdens de gehele detacheringsperiode onder het gezag van die onderneming blijft staan en de onderneming in de lidstaat van waaruit de werknemer wordt uitgezonden, een daadwerkelijke bedrijfsactiviteit verricht.

3) Een krachtens artikel 11, lid 1, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening nr. 1408/71, in de versie van verordening nr. 2001/83, afgegeven E 101-certificaat behoudt zijn werking totdat het door de autoriteit van afgifte wordt ingetrokken. Zijn de autoriteiten van een andere lidstaat van mening, dat de voorwaarden voor afgifte van het certificaat niet zijn vervuld, dan mogen zij het certificaat niet als onwettig behandelen, doch moeten zij de lidstaat van afgifte vragen het in te trekken. De betrokken lidstaten moeten de kwestie proberen op te lossen door loyaal samen te werken overeenkomstig artikel 5, lid 1, EG-Verdrag. Kunnen zij het probleem niet oplossen, dan moet dit door de gemeenschapsautoriteiten geschieden, en zo nodig door het Hof."

Full & Egal Universal Law Academy