Schlußanträge des Generalanwalts
I - Einführung
1 Der vorliegende Rechtsstreit betrifft die Frage, ob das nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats bestehende Verbot der Eintragung einer Hypothek in einer anderen Währung als der inländischen ein Hemmnis für den freien Kapitalverkehr innerhalb der Gemeinschaft ist und ob dieses Hemmnis jedenfalls im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des Vertrages gerechtfertigt werden kann.
II - Sachverhalt
2 Mit Vertrag vom 14. November 1995 verkaufte Dr. Peter Mayer, der in Deutschland wohnt, seinen Eigentumsanteil in Höhe eines Sechstels an einem Grundstück in Rosenthal (Österreich) an Manfred Trummer, der in Österreich wohnt. Die Parteien hatten eine Stundung der Kaufpreisforderung von 13 000 DM vereinbart, jedoch die Eintragung einer hypothekarischen Sicherheit zugunsten des Gläubigers unter Verzicht auf Verzinsung und Wertsicherung vorgesehen.
3 Der Antrag auf Eintragung dieser Hypothek wurde von den zuständigen Gerichten in erster und zweiter Instanz zurückgewiesen. Sowohl das Erst- als auch das Berufungsgericht waren nämlich der Ansicht, daß die Eintragung einer Fremdwährungsforderung, die - für die Zwecke der Eintragung - in dieser Währung ausgedrückt worden ist, gegen § 3 Absatz 1 der Verordnung über wertbeständige Rechte vom 16. November 1940 in der später geänderten Fassung verstosse.
4 Die fragliche Vorschrift lautet:
"Im Geltungsbereich des Allgemeinen Grundbuchsgesetzes vom 25. Juli 1871 (RGBl. Nr. 95) - jetzt: Grundbuchsgesetz 1955, BGBl. 1955/39 in der geltenden Fassung - können Grundpfandrechte nach dem Inkrafttreten dieser Verordnung ausser in Reichswährung (jetzt: Schillingwährung) nur in der Weise bestellt werden, daß der aus dem Grundstück zu zahlende Geldbetrag durch Bezugnahme auf den Preis des Feingoldes bestimmt wird."
5 Die Kläger wandten sich daraufhin an das vorlegende Gericht, vor dem sie die Frage der Vereinbarkeit dieser Bestimmung des österreichischen Gesetzes mit dem Gemeinschaftsrecht aufgeworfen haben. Diese Frage war bereits von den Untergerichten geprüft, für den vorliegenden Fall aber als unerheblich angesehen worden. Das Gericht zweiter Instanz hatte insbesondere die Auffassung vertreten, daß die streitige österreichische Bestimmung weder gegen das Diskriminierungsverbot des Artikels 6 EG-Vertrag verstosse noch eine Beschränkung des in Artikel 59 des Vertrages verankerten freien Dienstleistungsverkehrs sei, "da hier nach der Zugrundelegung der vertraglichen Vereinbarung lediglich ein Kaufpreisrecht gestundet wird; ... eine Darlehensgewährung [liege] nicht vor, somit im hier relevanten Bereich keine $Dienstleistung` im Sinne von Lehre und Rechtsprechung zu Artikel 60 [des Vertrages] ... In der Tätigkeit ist kein Erwerbszweck gelegen."
6 Bezueglich des freien Kapitalverkehrs hat das Berufungsgericht sodann ausgeführt, daß die Grundpfandrechte, darunter die Hypotheken, nicht in der Nomenklatur im Anhang der Richtlinie 88/361/EWG vom 24. Juni 1988 zur Durchführung des Artikels 67 des Vertrages (im folgenden: die Richtlinie)(1) aufgelistet seien. Der Vertrag enthalte keine Definition des "Kapitalverkehrs". Deshalb müsse von dem ausgegangen werden, was in der Richtlinie ausdrücklich geregelt sei. Somit gehörten die Hypothekenbestellungen nicht zu den Vorgängen, auf die Artikel 73b anwendbar sei. Da sich der Sachverhalt ausserdem nicht in das Schema eines Darlehens einfüge, falle die Hypothek nicht unter eine der Positionen der gemeinschaftlichen Nomenklatur bezueglich der Darlehen.
7 Der Oberste Gerichtshof, vor dem der Rechtsstreit nun anhängig ist, stellte fest: "Selbst wenn man unter Heranziehung der bisher vorhandenen Nomenklatur die hypothekarische Sicherstellung einer kreditierten Kaufpreisforderung als Erscheinungsform des Kapitalverkehrs erkennt, bleibt ein Interpretationsspielraum, ob die Bereitstellung hypothekarischer Sicherheiten für derartige Forderungen von der Art der geschuldeten Währung (Eigen- oder Fremdwährung) abhängig gemacht werden darf." Das vorlegende Gericht hat sich sodann gefragt, ob nach Artikel 73b "Beschränkungen zulässig [sind], die notwendig und aus zwingenden Erfordernissen gerechtfertigt sind, etwa zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder zum Schutz der Verbraucher".
8 Aufgrund dieser Erwägungen hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof daher folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Stellt es eine mit Artikel 73b EG-Vertrag vereinbare Beschränkung des Kapital- und Zahlungsverkehrs dar, die Begründung einer Hypothek für eine effektive Fremdwährungsschuld (hier: DM = Deutsche Mark) nicht zuzulassen?
III - Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen
Die Richtlinie enthält die folgenden Bestimmungen, die für unseren Fall von Bedeutung sind:
"Artikel 1
(1) Unbeschadet der nachstehenden Bestimmungen beseitigen die Mitgliedstaaten die Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Gebietsansässigen in den Mitgliedstaaten. Zur Erleichterung der Durchführung dieser Richtlinie wird der Kapitalverkehr entsprechend der Nomenklatur in Anhang I gegliedert.
..."
"ANHANG I Nomenklatur für den Kapitalverkehr gemäß Artikel 1 der Richtlinie
...
Der in dieser Nomenklatur genannte Kapitalverkehr umfasst:
...
- die Liquidation oder Abtretung der gebildeten Guthaben, die Repatriierung des Erlöses aus dieser Liquidation oder die Verwendung dieses Erlöses an Ort und Stelle in den Grenzen der Gemeinschaftsverpflichtungen;
- die Kredit- oder Darlehensrückzahlungen.
Diese Nomenklatur ist keine erschöpfende Aufzählung zur Definition des Begriffs des Kapitalverkehrs; sie enthält nämlich eine Rubrik XIII - F $Sonstiger Kapitalverkehr: Verschiedenes`. Sie ist mithin nicht im Sinne einer Einschränkung des Geltungsbereichs des in Artikel 1 dieser Richtlinie niedergelegten Grundsatzes einer vollständigen Liberalisierung des Kapitalverkehrs zu verstehen.
...
II. Immobilieninvestitionen (soweit nicht unter I erfasst)
A. Immobilieninvestitionen von Gebietsfremden im Inland ...
IX. Bürgschaften, andere Garantien und Pfandrechte
A. Von Gebietsfremden an Gebietsansässige.
B. Von Gebietsansässigen an Gebietsfremde. ...
XI. Kapitalverkehr mit persönlichem Charakter
A. Darlehen ...
XIII. Sonstiger Kapitalverkehr ...
F. Verschiedenes
Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Nomenklatur und ausschließlich zur Anwendung der Richtlinie gelten als:
...
Immobilieninvestitionen
Der Kauf von bebauten und unbebauten Grundstücken sowie der Bau von Gebäuden zu Erwerbszwecken oder persönlichen Zwecken durch Privatpersonen. Diese Kategorie umfasst auch die Nießbrauchsrechte, Grunddienstbarkeiten und Erbbaurechte.
..."
IV - Prüfung der Streitfrage
9 Der erste Punkt, der hier aufgrund der dem Gerichtshof vorgelegten Frage zu prüfen ist, betrifft die Qualifizierung des Geschäfts, für das die Hypothek bestellt worden ist. Der Gerichtshof muß zunächst feststellen, ob dieses in den Anwendungsbereich des Artikels 73b des Vertrages fällt.
Nach Ansicht der Kommission stellt die Hypothek selbst eine Kapitalbewegung dar. Wie ich sogleich erläutern werde, überrascht mich diese Ansicht sehr. Ich möchte indessen klarstellen, daß es bei der Frage, mit der der Gerichtshof befasst ist, ausschließlich darum geht, ob das Verbot der Eintragung einer Hypothek in einer anderen als der inländischen Währung mit dem Grundsatz des freien Kapitalverkehrs vereinbar ist; für die Lösung dieser Frage braucht meines Erachtens nicht geprüft zu werden, ob die Bestellung einer Hypothek an sich eine Kapitalbewegung darstellt, die in den Anwendungsbereich des Artikels 73b fällt. Tatsächlich ist in unserem Fall die Kapitalbewegung nicht unmittelbarer Gegenstand, sondern Voraussetzung der Bestellung der Hypothek. Diese Voraussetzung besteht in dem Verkauf eines Grundstücks, der zwischen einem Gebietsansässigen und einem Gebietsfremden stattfindet und der den unter Abschnitt II A des Anhangs I der Richtlinie besonders aufgeführten Tatbestand erfuellt, nämlich, um genau zu sein, den der Immobilieninvestition (oder der entsprechenden anschließenden Liquidation(2)). Die Kapitalbewegung könnte in dem dem Gericht unterbreiteten Fall ausserdem auch in der vom Verkäufer dem Käufer gewährten Stundung des vereinbarten Kaufpreises bestehen, sofern diese rechtsgeschäftliche Figur die Merkmale eines Darlehen aufweist. In diesem Fall könnte die Stundung selbst eine Kapitalbewegung im Sinne von Abschnitt XI A des Anhangs I der Richtlinie sein.
10 Dies scheint mir im vorliegenden Fall der richtige Ansatz zu sein. Eine Klarstellung ist dennoch hinsichtlich der Auffassung notwendig, daß die Hypothek an sich eine Kapitalbewegung sei. Dies ist wie gesagt der Standpunkt der Kommission, die die hypothekarische Sicherung dem Pfandrecht gleichstellen will, das unter Abschnitt IX des Anhangs I der Richtlinie genannt ist. Eine solche Gleichstellung ist aber nicht möglich. Der im wesentlichen tatsächliche Charakter der Pfändung, der eine Eigenart dieses Rechtsinstituts ist, verlangt nämlich den Übergang des verpfändeten Gegenstands aus dem Besitz des Schuldners (oder des als Verpfänder auftretenden Dritten) in den des Pfandgläubigers. Gleiches lässt sich jedoch im Falle der Hypothek nicht feststellen, deren Eintragung in das Grundbuch nicht zu Veränderungen hinsichtlich des Besitzes und des Eigentums an dem zur Sicherheit angebotenen Gut führt. Aufgrund der Bestellung einer Hypothek wird keine erkennbare Kapitalbewegung durchgeführt.
11 Die Hypothek stellt eines der ganz klassischen Rechtsinstitute zur Sicherung einer Forderung dar. Geht man davon aus, daß die Hypothek sich durch Akzessiorietät auszeichnet, so ist auch ihr Schicksal unlöslich mit dem der von ihr zu sichernden Forderung verbunden. Wenden wir uns einen Augenblick diesem Gedankengang zu. Gerade weil accessorium sequitur principale, ist die Hypothek in dieser Sache in enger Verbindung mit dem Geschäft zu sehen, für dessen Bestehen (oder Wirksamkeit) sie eine unerläßliche Bedingung darstellt. Daher ist das Grundgeschäft, das durch die Bestellung der Hypothek gesichert wird, daraufhin zu untersuchen, ob es unter den im Vertrag enthaltenen Begriff des Kapitalverkehrs fällt.
12 Im Anschluß hieran möchte ich mich dem Verbot der Eintragung einer Hypothek in einer Fremdwährung zuwenden. Nach meiner Meinung stellt dieses Verbot ein Hemmnis für den freien Kapitalverkehr dar. Es hindert nämlich den Gläubiger eines Betrages, der in einer anderen Währung als der des Landes, in dem das hypothekarisch zu sichernde Grundstück liegt, ausgedrückt ist, eine Sicherheit zu erhalten, die vollständig dem in Anspruch genommenen Kredit entspricht. Dies führt unvermeidlich dazu, daß der Gläubiger das Wechselkursrisiko trägt und finanzielle Kunstgriffe anwenden muß, um dieses Risiko auszuschließen oder zu vermindern; diese Kunstgriffe führen aber für die Parteien zu Belastungen, die höher sind, als wenn das Verbot nicht bestände, oder sind zumindest nicht so beschaffen, daß sie innerhalb der Laufzeit die vollständige Übereinstimmung zwischen dem Wert der Sicherheit und dem des Kredits gewährleisten. Diese Lage hält also diejenigen, die Geschäfte durchführen möchten, die in unterschiedlicher Weise dem Kapitalverkehr zuzuordnen sind, aber in einer anderen als der nationalen Währung des betreffenden Landes ausgedrückt sind und durch eine Hypothek auf Grundstücke in diesem Land gesichert werden sollen, in erheblichem Masse von diesen Geschäften ab. Auf diese Weise behindert das betreffende Verbot mit Sicherheit den freien Kapitalverkehr im Sinne des Artikels 73b.
13 An diesem Punkt der Untersuchung stellt sich jedoch die Frage, ob zwingende Gründe, wie sie Artikel 73d des Vertrages aufführt, die Aufrechterhaltung einer Regelung wie der hier streitigen österreichischen rechtfertigen können.
Hierzu sind einige Bemerkungen zu machen. Es ist in diesem Zusammenhang vorgetragen worden, daß der nationale Gesetzgeber zwingende Erfordernisse wie etwa die Sicherheit des Wertes der hypothekarischen Garantie schützen müsse. Es ist auch auf die Schwierigkeit für die nachrangigen Hypothekengläubiger hingewiesen worden, den konkreten Wert der hypothekarischen Sicherheit genau festzustellen, wenn die vorrangige Hypothek in einer Fremdwährung eingetragen sei. Dies könne entweder auf der Schwierigkeit, den genauen Kurs der Devise zu ermitteln, in der die vorrangige Hypothek bestellt worden sei, oder auf dem Risiko von Kursschwankungen zwischen der eingetragenen Währung und der gesetzlichen Währung des betreffenden Landes beruhen. Auch wenn diese Bedenken nicht völlig unbegründet sind, können sie bei genauer Betrachtung doch nicht überzeugen.
14 Erstens ist festzustellen, daß die österreichische Bestimmung selbst mit dem Verbot der Eintragung der Hypothek in einer Fremdwährung gleichzeitig ein Moment der Unsicherheit einführt: die Möglichkeit, den Wert des eingeräumten Kredits durch Bezugnahme auf Gold auszudrücken. Dies nimmt der betreffenden Bestimmung ihre Unbedingtheit, die man ihr zuschreiben möchte. Bekanntlich ist nämlich der Goldpreis heutzutage keineswegs ein sicherer und unveränderlicher Bezugspunkt für den Devisenwert, sondern unterliegt vielmehr ständigen und unvorhersehbaren Schwankungen. Sein Kurs ist in den letzten Jahren gegenüber den europäischen Währungen erheblich schwächer geworden.
15 Sodann ist der Wert des sichernden Grundstücks selbst relativ. Zwar bot in der Vergangenheit die Bezugnahme auf Immobilien die fast unumstößliche Sicherheit der Unveränderbarkeit des Wertes und damit die Sicherheit, im Falle der Zwangsvollstreckung einen Geldbetrag zu erhalten, der nicht unter dem ursprünglich festgelegten lag. Es ist jedoch festzustellen, daß dieser Gesichtspunkt heute im wesentlichen der Vergangenheit angehört: Die derzeitige Dynamik der Preise auf dem Immobilienmarkt, die auch durch Gründe bedingt ist, die nichts mit der allgemeinen wirtschaftlichen Lage, sondern mit der Veränderung der Vorlieben, dem Wandel der städtebaulichen Tendenzen und der Entwicklung des Lebensstils zu tun haben, führt selbst kurzfristig zu erheblichen Wertänderungen der Immobilien, auf denen die Sicherheit beruht. Die Sicherheit des Wertes der hypothekarischen Garantie erweist sich somit aus den genannten Gründen eher als eine Fiktion - eine zweifelhafte Unterstellung des nationalen Gesetzgebers, möchte ich sagen - denn als eine greifbare Wirklichkeit.
16 Sicherlich gibt es bei der Frage noch einen anderen Aspekt, der die Schwierigkeit, den Wert der ausländischen Währung zu ermitteln, oder die ausserordentliche Unbeständigkeit ihres Wertes gegenüber der inländischen Währung betrifft, sofern diese durch eine gewisse Stabilität gekennzeichnet ist. Dies sind Erwägungen, die keineswegs vernachlässigt werden dürfen. Allerdings stellt Artikel 73b im Rahmen des freien Kapitalverkehrs tatsächlich die Währungen aller Länder, ob sie der Gemeinschaft angehören oder nicht, gleich. Dem fügt Artikel 73d den Vorbehalt hinzu, daß die Mitgliedstaaten "Maßnahmen ... ergreifen [dürfen], die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt sind". Um die übergeordneten Erfordernisse, auf die Artikel 73d Bezug nimmt, durchzusetzen, darf der nationale Gesetzgeber daher Rechtsvorschriften einführen, die den freien Kapitalverkehr beschränken. Oder besser gesagt: Das einschlägige Kriterium, das diese Maßnahmen rechtfertigt, ist das der Verhältnismässigkeit. Die Maßnahmen des österreichischen Gesetzgebers können im Hinblick auf die Erfordernisse der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit, die ihnen möglicherweise zugrunde liegen, nur dann als mit dem Vertrag vereinbar angesehen werden, wenn sie im Hinblick auf das angestrebte Ziel angemessen und verhältnismässig sind.
17 Im vorliegenden Fall ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit meines Erachtens nicht beachtet. Ich habe bereits darauf hingewiesen, daß die Ausnahme zugunsten des Goldes der Vorschrift ihre Unbedingtheit nimmt, die ihr einige aber zuerkennen wollen. Tatsächlich diskriminiert die Regelung die Fremdwährungen gegenüber dem österreichischen Schilling (und dem Gold). Diese Diskriminierung ist aber nicht gerechtfertigt. Die extreme Starrheit des betreffenden Verbotes - für das, wie ich dargelegt habe, heutzutage keine vernünftigen Gründe bestehen - spricht dafür, daß dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht genügt worden ist. Es gibt nämlich Fremdwährungen, die die Stabilität und Sicherheit des Wertes bestimmt nicht weniger als die österreichische Währung garantieren(3). Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang die verschiedenen gemeinschaftlichen und internationalen finanziellen Einrichtungen und Instrumente zur Verteidigung des Wertes der Währung und zum Schutz der Wirtschaft, deren konkreter und sichtbarer Ausdruck die Währung ist. Die Auffassung, daß nur die nationale Währung solchen Stabilitätsanforderungen genügt, ist somit eine sehr eingeschränkte Sichtweise, die ich nicht teilen kann und der man unter dem Gesichtspunkt des Gemeinschaftsrechts auch nicht mehr zustimmen kann.
IV - Antrag
18 Aus diesen Gründen möchte ich dem Gerichtshof vorschlagen, auf die Frage des Obersten Gerichtshofs wie folgt zu antworten:
Das Verbot nach § 3 Absatz 1 der österreichischen Verordnung über wertbeständige Rechte, eine Hypothek in einer anderen als der inländischen Währung für eine in dieser Fremdwährung ausgedrückte Schuld zu bestellen, stellt ein Hemmnis für den freien Kapitalverkehr im Sinne des Artikel 73b des Vertrages dar.
(1) - ABl. L 178, S. 5.
(2) - Vgl. dazu die Anmerkung in Absatz 2 vierter Gedankenstrich der Erläuterungen am Anfang der Aufzählung in Anhang I der Richtlinie, wo es hierzu heisst: "Der in dieser Nomenklatur genannte Kapitalverkehr umfasst: ... - die Liquidation oder Abtretung der gebildeten Guthaben, die Repatriierung des Erlöses aus dieser Liquidation oder die Verwendung dieses Erlöses an Ort und Stelle in den Grenzen der Gemeinschaftsverpflichtungen."
(3) - Anzumerken ist, daß in vielen Regelungen der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft die Eintragung der Hypothek in einer Währung eines Mitgliedstaats der Gemeinschaft oder eines Drittlandes, das Mitglied internationaler Organisationen wie etwa der ÖCD ist, möglich ist. Die Zugehörigkeit des betreffenden Staates zu diesen Organisationen gewährleistet, daß die nationale Währung die Mindestanforderungen an die Sicherheit erfuellt, auf denen die entsprechende Volkswirtschaft beruht.
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