Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Inledning
1 Denna tvist berör frågan om det i en medlemsstats rättsordning föreskrivna förbudet mot att göra en inteckning uttryckt i en annan valuta än den nationella valutan utgör ett hinder för den fria rörligheten för kapital inom gemenskapen och, om så är fallet, om detta hinder likväl kan anses vara motiverat i enlighet med de relevanta bestämmelserna i EG-fördraget.
II - Bakgrunden till tvisten
2 Genom avtal av den 14 november 1995 sålde Peter Mayer, bosatt i Tyskland, sin andel (en sjättedel) av en fastighet belägen i Rosenthal (Österrike) till Manfred Trummer, bosatt i Österrike. Parterna kom överens om att köpeskillingen, 13 000 DM, skulle erläggas vid ett senare tillfälle och att en säkerhet i form av inteckning skulle skrivas in till förmån för borgenären, vilken avstod från ränta och garanti i form av kontanter.
3 Begäran om inskrivning av inteckningen avslogs av de domstolar som var behöriga i första respektive andra instans. Domstolarna ansåg nämligen att det stred mot bestämmelsen i 3 § första stycket i Verordnung über wertbeständige Rechte av den 16 november 1940 i dess senare ändrade lydelse att göra en inteckning uttryckt i en utländsk valuta avseende en skuld i samma utländska valuta.
4 Bestämmelsen i fråga har följande ordalydelse:
"Inom det territorium där den allmänna lagen om fastighetsböcker (Allgemeine Grundbuchgesetz) av den 25 juli 1871 (RGBl. nr 95) (numera 1955 års lag om fastighetsböcker (Grundbuchgesetz), BGBl. 1955/39 i dess gällande lydelse) är tillämplig kan säkerheter i fast egendom som inte uttrycks i Kejsardömets valuta (numera schilling), efter denna förordnings ikraftträdande, endast ställas om köpeskillingen för den fasta egendomen bestäms med hänvisning till priset på guld."
5 Klagandena vände sig därefter till den hänskjutande domstolen, där fråga uppkom om ovannämnda föreskrift i den österrikiska lagen var förenlig med gemenskapsrätten. Frågan hade redan prövats i de lägre instanserna men ansetts vara irrelevant i målet. Närmare bestämt ansåg domstolen i andra instans att den aktuella österrikiska regeln inte stred mot den icke-diskrimineringsprincip som stadgas i artikel 6 i EG-fördraget och att den heller inte utgjorde en restriktion för den frihet att tillhandahålla tjänster som stadgas i artikel 59 i fördraget, "eftersom det avtal som parterna slutit endast innebär att betalningen av köpeskillingen skjuts upp ... att inte något lån beviljats, varför det i förevarande fall inte förekommer något 'tillhandahållande av tjänster' i den mening som avses i doktrinen och i rättspraxis avseende artikel 60 i fördraget. I det aktuella fallet har verksamheten inte något vinstsyfte".
6 Vad beträffar den fria rörligheten för kapital påpekades i andra instans att säkerhet i fast egendom, däribland inteckningar, inte nämns i den nomenklatur som bifogats rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (nedan kallat direktivet).(1) I fördraget ges inte någon definition av begreppet "kapitalrörelser". Följaktligen ansåg domstolen i andra instans att det var nödvändigt att hänföra sig till vad som uttryckligen föreskrivs i direktivet och således utesluta att artikel 73b i EG-fördraget skulle vara tillämplig på inteckningar. Det skall även påpekas att sagda domstol anser att omständigheten att det i förevarande fall inte är fråga om ett lån gör det uteslutet att inteckningar skulle omfattas av gemenskapsnomenklaturen avseende lån.
7 Oberster Gerichtshof, vid vilken målet nu är anhängigt, anser att "även om det mot bakgrund av nu tillgänglig nomenklatur skulle kunna anses att inskrivning av en panträtt, som säkerhet för ett lån som avser en köpeskilling, utgör en form av kapitalrörelse, kvarstår ett visst tolkningsutrymme för att avgöra om ställande av säkerhet i form av inteckning för sådana lån kan göras beroende av villkor avseende den valuta som skulden uttrycks i (nationell eller utländsk valuta)". Samma domstol ställde sig sedan frågan om "nödvändiga restriktioner som motiveras av tvingande hänsyn, exempelvis skydd för allmän ordning eller konsumentskydd" kan tillåtas med stöd av artikel 73b.
8 På grundval av dessa överväganden har den hänskjutande domstolen ställt domstolen följande tolkningsfråga:
"Utgör det en sådan restriktion för kapitalrörelser och betalningar som är förenlig med artikel 73b i EG-fördraget att inte bevilja en inteckning till säkerhet för en skuld i utländsk valuta (här DM = tyska mark)?"
III - Gemenskapsrätten
Direktivet innehåller nedan återgivna bestämmelser, vilka är relevanta för det aktuella fallet.
"Artikel 1
1. I den mån annat inte föreskrivs i det följande skall medlemsstaterna avskaffa restriktioner för kapitalrörelser mellan personer bosatta i medlemsstaterna. För att underlätta tillämpning av detta direktiv skall kapitalrörelser klassificeras i enlighet med nomenklaturen i bilaga 1."
...
"BILAGA 1
NOMENKLATUR FÖR KAPITALRÖRELSER SOM AVSES I DIREKTIVETS ARTIKEL 1 ...
De kapitalrörelser som förtecknas i denna nomenklatur omfattar följande:
...
- Transaktioner för likvidering eller överlåtelse av samlade tillgångar, repatriering av erhållen likvid, eller omedelbart tillgodogörande av sådan likvid inom ramen för förpliktelser som gäller inom gemenskapen.
- Transaktioner för återbetalning av krediter eller lån.
Nomenklaturen utgör inte en uttömmande förteckning över kapitalrörelser därav rubriken XIII-F. 'Andra kapitalrörelser: Diverse'. Den skall därför inte tolkas som avsedd att inskränka räckvidden för principen om fullständig liberalisering av kapitalrörelser, sådana som avses i artikel 1 i direktivet."
...
"II INVESTERINGAR I FAST EGENDOM
(i den mån de ej omfattas av I ovan)
A. Utlänningars investeringar i fast egendom i landet
..."
"IX BORGEN, ANDRA GARANTIFÖRBINDELSER OCH STÄLLANDE AV PANT
A. Utlänningars åtaganden gentemot inlänningar
B. Inlänningars åtaganden gentemot utlänningar
..."
"XI PERSONLIGA KAPITALRÖRELSER
A. Lån ..."
"XIII ANDRA KAPITALRÖRELSER
...
F. Diverse"
"FÖRKLARINGAR
I denna nomenklatur och i direktivet skall följande uttryck ha den innebörd som framgår nedan.
...
Investeringar i fast egendom
Köp av byggnader och mark samt uppförande av byggnader i privat regi, i vinstsyfte eller för personligt bruk. I denna kategori ingår även nyttjanderätter, servitut och byggrätter.
..."
IV - Prövning av tvisten
9 För att besvara tolkningsfrågan måste domstolen för det första avgöra hur det avtal genom vilket inteckningen har beviljats skall kvalificeras. Domstolen skall inledningsvis avgöra om avtalet faller inom tillämpningsområdet för artikel 73b i fördraget eller inte.
Kommissionen anser att en inteckning i sig utgör en kapitalrörelse. Jag kommer nedan att förklara varför den uppfattningen gör mig något förbryllad. Dessförinnan vill jag klargöra att den fråga som domstolen skall besvara uteslutande avser om förbudet mot att göra en inteckning uttryckt i en annan valuta än den nationella är förenligt med principen om fri rörlighet för kapital. För att besvara den frågan anser jag inte att det är nödvändigt att kontrollera om beviljande av en inteckning i sig utgör en kapitalrörelse som faller inom tillämpningsområdet för artikel 73b. Omständigheten att det förekommer en kapitalrörelse i vårt fall är inte det direkta föremålet utan förutsättningen för inteckningen. Denna förutsättning är att en inlänning har sålt en fastighet till en utlänning, vilket är det specifika fall som föreskrivs i punkt II A i bilaga 1 till direktivet, närmare bestämt en investering (eller motsvarande påföljande minskning av investeringen(2)) i fast egendom. En kapitalrörelse skulle dessutom vara för handen i det aktuella fallet på grund av att säljaren tillåtit köparen att skjuta upp betalningen av den överenskomna köpeskillingen, under förutsättning att denna överenskommelse kan likställas med ett lån. I sådant fall kan själva uppskovet anses utgöra en kapitalrörelse i den mening som avses i punkt XI A i bilaga 1 till direktivet.
10 Detta anser jag vara den korrekta utgångspunkten i förevarande fall. Det är emellertid nödvändigt att göra ett klarläggande i fråga om uppfattningen att inteckningen i sig skulle utgöra en kapitalrörelse. Som jag påpekat anser kommissionen att så är fallet och institutionen anser att säkerhet i form av inteckning borde likställas med en pant, vilken anges i punkt IX i bilaga 1 till direktivet. Det argumentet håller emellertid inte. Pantens väsentligen sakrättsliga natur, som är kännetecknande för det institutet, innebär nödvändigtvis att gäldenären (eller den tredje man som agerar i dennes ställe) traderar den egendom som ges som säkerhet och att besittningen övergår till den borgenär som är panthavare. Detta är inte fallet med inteckningar, vars inskrivning i fastighetsböckerna inte medför någon övergång av besittningen eller äganderätten till den egendom som ges som säkerhet. När en inteckning görs sker i själva verket inte någon mätbar kapitalrörelse.
11 Inteckningen utgör en av de mest klassiska formerna av säkerhet för en fordran. Om det anses att det är kännetecknande för inteckningen att den är av accessorisk natur, kommer dess öde att vara oupplösligt knutet till den fordran som den är avsedd att utgöra säkerhet för. Låt oss dröja vid denna synpunkt. Just genom att en accessorisk fordran följer huvudfordringen (accessorium sequitur principale) bör inteckningen i förevarande fall endast ses i nära förbindelse med den transaktion vars existens (eller verkan) den utgör ett oundgängligt villkor för. Därför bör en bedömning göras av den underliggande rättshandling som inteckningen utgör en säkerhet för, i syfte att undersöka om transaktionen i fråga utgör en kapitalrörelse enligt fördraget.
12 Låt oss nu se på förbudet mot inteckning uttryckt i främmande valuta. Jag anser att det utgör ett hinder för den fria rörligheten för kapital. Genom förbudet förhindras faktiskt en borgenär, vars fordran är uttryckt i en annan valuta än den nationella valutan i den stat där den egendom som skall intecknas är belägen, från att erhålla en säkerhet som exakt motsvarar det belopp han kan göra anspråk på. Detta medför oundvikligen en valutarisk för borgenären och att det blir nödvändigt att vidta olika finansiella åtgärder för att undanröja eller minska risken. Dessa åtgärder medför emellertid större kostnader för parterna än vad som skulle vara fallet om något förbud inte förelåg och kan likväl inte garantera att värdet av säkerheten och lånet motsvarar varandra exakt. Denna situation utgör således en betydande avskräckande faktor för dem som avser att genomföra transaktioner som på olika sätt är att hänföra till kapitalrörelser och som för sin verksamhet - för de transaktioner som anges i någon annan valuta än den nationella - erhåller en säkerhet i form av en inteckning i egendom som är belägen i den staten. Om så är fallet utgör förvisso förbudet i fråga ett hinder för den fria rörligheten för kapital enligt artikel 73b.
13 Det är i detta skede av analysen nödvändigt att fråga sig om det föreligger sådana tvingande skäl, liknande de i artikel 73d i fördraget angivna, som kan motivera att lagstiftning som den i förevarande fall aktuella österrikiska lagstiftningen bibehålls.
Härvid måste några påpekanden göras. Det har i detta avseende gjorts gällande att den nationelle lagstiftaren är tvungen att skydda intressen baserade på tvingande hänsyn, såsom nödvändigheten att garantera värdet av säkerheter i form av inteckningar. Det har även erinrats om svårigheten för borgenärer med senare anspråk att exakt veta det konkreta värdet av deras säkerhet, då inteckningen avseende det äldre anspråket är angiven i en utländsk valuta. Detta skulle vara fallet dels på grund av svårigheten att få kännedom om den exakta växelkursen för den valuta som inteckningen avseende det tidigare anspråket är uttryckt i, dels på grund av den risk som uppstår till följd av växelkursförändringarna mellan den valuta som inteckningen uttrycks i och den lagliga valutan i det berörda landet. Även om det finns fog för dessa påpekanden saknar de vid närmare påseende avgörande betydelse.
14 För det första skall påpekas att samtidigt som det enligt den österrikiska bestämmelsen är förbjudet att göra inteckningar i utländsk valuta, införs genom samma bestämmelse ett riskmoment, nämligen möjligheten att uttrycka värdet av säkerheten för lånet med hänvisning till priset på guld. Därigenom framstår föreskriften i fråga inte som så absolut som vissa påstår den vara. Det är nämligen ett välkänt faktum att priset på guld nu för tiden är ett allt annat än säkert och oföränderligt riktmärke, utan varierar ständigt och oförutsägbart. Det skall även noteras att dess kurs har försvagats betydligt gentemot de europeiska valutorna under senare år.
15 Till detta kommer att även värdet av den egendom som erbjuds som säkerhet är relativt. Det är sant att det förr i tiden gick att ha en näst intill matematisk säkerhet om att fast egendom var värdebeständig, varav följde vissheten om att det vid tvångsförsäljning skulle gå att erhålla ett belopp som inte understeg det ursprungligen erlagda. Det måste emellertid medges att så inte längre är fallet. Utvecklingen av priserna på fastighetsmarknaden - som numera inte bara beror på den allmänna ekonomiska utvecklingen utan även på hur preferenser, urbaniseringstendenser och olika livsstilar förändras - kan även på kort sikt medföra betydande variationer i värdet av fast egendom som utgör grund för en säkerhet. Av det ovan sagda följer att uppfattningen att en inteckning skulle vara en mycket säker form av garanti snarare är en fiktion - en diskutabel presumtion som härstammar från den nationelle lagstiftaren - än en påtaglig verklighet.
16 Det finns förvisso en annan aspekt, nämligen att det kan vara svårt att få kännedom om den utländska valutans värde eller att detta värde kan vara extremt varierande i förhållande till den nationella valutans, om sistnämnda valuta är förhållandevis stabil. Det går inte att bortse från detta. I föreskriften i artikel 73b jämställs å andra sidan faktiskt, med avseende på den fria rörligheten för kapital, alla staters valutor (oavsett om dessa tillhör gemenskapen eller inte). Därtill kommer det i artikel 73d angivna förbehåll som gör det möjligt för medlemsstaterna att "vidta åtgärder som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet". För att skydda de krav som avses i artikel 73d är den nationelle lagstiftaren således behörig att införa normativa föreskrifter som inskränker den fria rörligheten för kapital. Rättare sagt skall frågan huruvida sådana restriktioner är motiverade bedömas med tillämpning av proportionalitetsprincipen. Vad beträffar de hänsynstaganden avseende allmän ordning eller allmän säkerhet som kan ha legat till grund för den österrikiske lagstiftarens åtgärder, kan dessa endast anses vara förenliga med fördraget om de är rimliga och står i proportion till den målsättning som eftersträvas.
17 Jag anser inte att proportionalitetsprincipens krav har iakttagits i förevarande fall. Jag har redan påpekat att undantaget till förmån för guld gör att regeln inte är absolut, vilket vissa hävdar. I själva verket diskrimineras utländska valutor i förhållande till österrikiska schilling (och guld). Denna diskriminering är inte motiverad. Det extremt strikta förbudet - vilket, som jag påpekat ovan, inte är motiverat i dagens läge - talar för att proportionalitetsprincipens krav inte är uppfyllda. Det finns nämligen utländska valutor som garanterar stabilitet och värdebeständighet i åtminstone samma utsträckning som den österrikiska.(3) Det skall i det avseendet även erinras om de organ och finansiella instrument som, såväl inom gemenskapen som internationellt, är avsedda att skydda värdet av den valuta och den ekonomi som valutan i fråga utgör ett konkret och påtagligt uttryck för. Att anse att endast den egna valutan uppfyller vissa krav på stabilitet är således ett inskränkt synsätt som jag inte kan stödja och som jag heller inte anser vara förenligt med gemenskapsrätten.
Förslag till avgörande
18 Jag föreslår därför att domstolen besvarar den fråga som Oberster Gerichtshof har ställt på följande sätt:
Det i 3 § första stycket i österrikiska Verordnung über wertbeständige Rechte föreskrivna förbudet mot att göra en inteckning uttryckt i en annan valuta än den nationella valutan, som säkerhet för en skuld som är uttryckt i samma utländska valuta, utgör ett hinder för den fria rörligheten för kapital och är således förbjudet enligt artikel 73b i EG-fördraget.
(1) - EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44.
(2) - Se i det avseendet förklaringen i andra stycket fjärde strecksatsen bland förklaringarna som anges i början av förteckningen i bilaga 1 till direktivet, i vilken klargörs att "[i] denna nomenklatur och i direktivet skall följande uttryck ha den innebörd som framgår nedan ... - Transaktioner för likvidering eller överlåtelse av samlade tillgångar, repatriering av erhållen likvid, eller omedelbart tillgodogörande av sådan likvid inom ramen för förpliktelser som gäller inom gemenskapen."
(3) - Det skall erinras om att lagstiftningen i många av gemenskapens medlemsstater tillåter inskrivning av inteckningar uttryckta i en valuta som används i andra medlemsstater eller i tredje land som är medlem av någon internationell organisation som OECD. Att staten i fråga tillhör sådana organisationer ger den nationella valutan vissa minimigarantier för de principer som den nationella ekonomin grundas på.
Full & Egal Universal Law Academy