Conclusie van de advocaat generaal
1 In deze zaak verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen, dat de Franse Republiek richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie(1) (hierna: "richtlijn"), slechts gedeeltelijk en onjuist in nationaal recht heeft omgezet.
De richtlijn
2 De volgens de Commissie niet correct omgezette richtlijn heeft tot doel om in de nationale rechtsordes snelle en doeltreffende rechtsmiddelen te waarborgen, teneinde eventuele schendingen van de gemeenschapsregels op het gebied van het plaatsen van opdrachten te voorkomen en ongedaan te maken.(2) In de richtlijn wordt gepreciseerd welke "bevoegdheden" daartoe moeten worden toegekend aan instanties die kennis van die beroepen moeten nemen. Dienaangaande laat artikel 2, lid 1, de lidstaten de mogelijkheid te kiezen tussen twee verschillende, doch wat de praktische gevolgen ervan betreft, gelijkwaardige oplossingen(3): enerzijds de keuze "opschorting-nietigverklaring" onder a en b van het genoemde artikel; anderzijds de mogelijkheid om zo spoedig mogelijk "andere maatregelen" te nemen die hetzelfde resultaat beogen, waaronder de richtlijn noemt de mogelijkheid om "een betalingsopdracht voor een bepaald bedrag uit te schrijven wanneer de inbreuk niet ongedaan gemaakt c.q. voorkomen wordt".(4) Deze laatstgenoemde mogelijkheid, die is voorzien in artikel 2, lid 1, sub c, is door de Franse wetgever bij de omzetting gekozen.
3 Hoofdstuk 2 van de richtlijn bevat de verificatieregeling en valt eveneens binnen het kader van dit beroep. In concreto wordt bepaald(5), dat de lidstaten de aanbestedende diensten de mogelijkheid geven "om gebruik te maken van een verificatieregeling", waarvan de voornaamste kenmerken in de artikelen 4 tot en met 7 staan. Die regeling staat de betrokken diensten toe om "de aanbestedingsprocedures die onder richtlijn 90/531/EEG vallen en ook de praktische tenuitvoerlegging daarvan regelmatig te laten controleren met het oog op het verkrijgen van een verificatieattest waarin wordt geconstateerd, dat ze op dat tijdstip in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht inzake het plaatsen van opdrachten en de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet".(6)
4 Bij hoofdstuk 4 van de richtlijn wordt een bemiddelingsprocedure ingevoerd. Om toepassing van die procedure kan krachtens artikel 9 worden verzocht door "eenieder die een belang heeft of heeft gehad bij de toewijzing van een bepaalde opdracht die onder richtlijn 90/531/EEG valt en die van oordeel is dat hij in verband met de desbetreffende aanbestedingsprocedure benadeeld is of benadeeld dreigt te worden, omdat het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale bepalingen waarin dit recht is omgezet, zijn geschonden". De aanbestedende dienst is evenwel niet verplicht om aan die procedure deel te nemen.(7) De bemiddelaars hebben tot taak - wanneer de aanbestedende dienst instemt met de toepassing van die procedure - te trachten "het geschil tussen de betrokkenen zo spoedig mogelijk op te lossen, met inachtneming van het gemeenschapsrecht"(8) en de Commissie verslag uit te brengen "over hun bevindingen en de eventueel bereikte resultaten".(9)
5 De in de richtlijn vastgestelde termijn voor de omzetting ervan is op 1 januari 1993 verstreken.
De Franse regels voor de omzetting van de richtlijn
6 De richtlijn is in Frans recht omgezet bij wet nr. 93-1416 van 29 december 1993 met betrekking tot de beroepsmogelijkheden ter zake van het plaatsen van bepaalde opdrachten tot levering en tot uitvoering van werken in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.(10) De tekst van de betrokken wet is bij brief van 14 januari 1994 aan de Commissie ter kennis gebracht.
Voor de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de richtlijn heeft de Franse wetgever gekozen voor de optie in lid 1, sub c, van dat artikel, waarin wordt bepaald, dat de rechter over de bevoegdheid beschikt "een betalingsopdracht voor een bepaald bedrag uit te schrijven wanneer de inbreuk niet ongedaan gemaakt c.q. voorkomen wordt".(11)
Daartoe bepaalt artikel 1 van wet nr. 93-1416, dat de president van de bevoegde rechterlijke instantie of zijn plaatsvervanger op vordering van eenieder die belang heeft bij de sluiting van de overeenkomst en door een niet-nakoming kan worden geschaad, degene die zijn verplichtingen niet nakomt, kan gelasten daaraan binnen een door hem vastgestelde termijn te voldoen. Ook is voorzien in een voorlopige dwangsom voor het geval dat de inbreuk niet ongedaan wordt gemaakt. De rechter kan evenwel "rekening houden met de vermoedelijke gevolgen van laatstgenoemde maatregel voor alle belangen die kunnen zijn geschaad, met name het algemeen belang, en besluiten de maatregel niet toe te staan, wanneer de negatieve gevolgen ervan groter zouden kunnen zijn dan de voordelen".(12) De vierde alinea van dat artikel bepaalt, dat "het bedrag van de voorlopige dwangsom wordt geliquideerd, rekening houdend met het gedrag van degene tot wie het bevel is gericht en met de moeilijkheden die hij bij de uitvoering ervan heeft ondervonden".
Artikel 1, zesde alinea, voorziet vervolgens in een definitieve dwangsom: "indien bij de liquidatie van de voorlopige dwangsom de geconstateerde niet-nakoming niet ongedaan is gemaakt, kan de rechter een definitieve dwangsom opleggen (...)".
Ongeacht of zij voorlopig dan wel definitief is, staat de dwangsom los van de schadevergoeding, en kan zij geheel of gedeeltelijk worden herroepen, wanneer vaststaat dat de niet-uitvoering of de vertraging bij de uitvoering van het gerechtelijk bevel een gevolg is van een niet aan de betrokkene toe te rekenen oorzaak.(13)
Artikel 4 van wet nr. 93-1416 voorziet in soortelijke bepalingen als artikel 1, maar kent de desbetreffende bevoegdheden toe aan de president van het Tribunal administratif.
7 De betrokken Franse regeling bevat geen enkele bepaling met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de hoofdstukken 2 en 3 van de richtlijn, die respectievelijk de verificatieregeling en de bemiddelingsprocedure betreffen.
De precontentieuze fase
8 Bij aanmaningsbrief van 8 september 1995 deelde de Commissie de Franse autoriteiten mede, dat de bij wet nr. 93-1416 ingevoerde regeling van de dwangsom geen juiste omzetting van hoofdstuk 1 van de richtlijn vormde. Bovendien bevatte die wet volgens de Commissie geen enkele bepaling voor de tenuitvoerlegging van de regels van de richtlijn met betrekking tot de verificatieregeling en de bemiddelingsprocedure.
Van mening dat de antwoorden van de Franse regering niet voldoende waren, zond de Commissie op 8 november 1996 een met redenen omkleed advies aan de Franse regering.
De Commissie was niet tevreden met het antwoord op het met redenen omkleed advies en bijgevolg heeft zij krachtens artikel 169 EG-Verdrag het onderhavige beroep ingesteld.
Ten gronde
9 De juiste omzetting van de richtlijn in Frans recht wordt door de Commissie op diverse gronden betwist: de bij wet nr. 93-1416 ingevoerde regeling van de dwangsom vormt volgens haar geen juiste tenuitvoerlegging van artikel 2 van de richtlijn. Bovendien heeft de Franse wetgever de regels van de richtlijn met betrekking tot de verificatieregeling en de bemiddelingsprocedure niet omgezet.
De juistheid van de dwangsomregeling
10 Bij de omzetting van de richtlijn heeft de Franse Republiek gekozen voor de sub c genoemde optie door, om het maar zo te zeggen, de weg van de "financiële ontmoediging" te nemen in plaats van die van de opschorting-nietigverklaring.(14) Wet nr. 93-1416 kent de president van de bevoegde rechterlijke instantie namelijk de mogelijkheid toe om degeen die zijn verplichtingen niet nakomt, te gelasten daaraan te voldoen en aan dit bevel een dwangsom te verbinden; in eerste instantie een voorlopige dwangsom, die vervolgens bij de liquidatie ervan definitief kan worden.(15)
11 In beginsel heeft de Commissie geen bezwaar tegen de door de Franse autoriteiten gemaakte keuze voor de sub c genoemde optie, maar zij is wel van mening, dat de bepalingen van de richtlijn in wet nr. 93-1416 niet juist zijn uitgevoerd. Immers, de Franse wetgever heeft volgens haar verzuimd om de dwangsomregeling een afschrikkende werking te geven, zoals artikel 2, lid 5, van de richtlijn uitdrukkelijk voorschrijft. Haars inziens vergde die bepaling een specifieke omzetting, terwijl de Franse wetgever de Franse rechter nu zelf laat beoordelen hoe hoog de dwangsom moet zijn om een afschrikkende werking te garanderen. Daarbij is het zinloos om op te merken, dat de nationale rechterlijke instanties hoe dan ook verplicht zijn de nationale regels in het licht van het door de richtlijn nagestreefde doel uit te leggen, en dus - wat de onderhavige zaak betreft - het bedrag van de dwangsom vast te stellen op een niveau dat voldoende is om de afschrikkende werking ervan te garanderen. In dat verband beroept de Commissie zich op 's Hofs rechtspraak volgens welke een uitspraak van de nationale rechter, ook wanneer die in overeenstemming met de geest en de letter van een richtlijn is, niet volstaat om aan de vereisten van een juiste omzetting te voldoen.(16)
Wat is nu het eigenlijke bezwaar van de Commissie? In wezen stelt zij, dat de wetgever de bijzondere afschrikkende werking van de dwangsom rechtstreeks had moeten garanderen. Het bedrag ervan had dus bij de wet moeten worden vastgesteld en niet ter beoordeling van de rechter moeten worden gelaten. Voor de omzetting ervan noodzaakt de richtlijn hetzij tot een passende bepaling waaruit zonder meer zou voortvloeien dat het bedrag van de dwangsom de benodigde afschrikkende werking heeft, hetzij tot regels ter beperking van de beoordelingsbevoegdheid van de rechter ten aanzien van het bedrag van die dwangsom, door althans het minimumbedrag ervan vast te stellen of door andere, binnen de nationale rechtsorde passende grenzen te trekken.
12 In antwoord op die argumenten stelt de Franse regering in wezen, dat de dwangsom naar zijn aard een goed afschrikkend instrument vormt. In verband met de op grond van artikel 2, lid 1, sub c, te betalen bedragen verplicht bovendien geen enkele bepaling van de richtlijn tot vaststelling van minimumbedragen, en nog minder tot vaststelling van die bedragen bij de wet. Die mogelijkheid was wel voorzien in het voorstel van de Commissie, maar is niet in de definitieve tekst terechtgekomen.(17)
13 Het standpunt van de Commissie is voor mij een raadsel. In de eerste plaats ben ik niet overtuigd door het argument dat de Franse wetgever in de wet had moeten vermelden, dat de dwangsom van afschrikkende aard moet zijn. Een dergelijke precisering is mijns inziens overbodig. De dwangsom heeft immers naar haar aard voornamelijk tot doel om de weerstand van degene die aan het gerechtelijk bevel moet gehoorzamen, te breken door middel van de verplichting tot betaling van een bepaalde geldsom voor elke dag aan vertraging bij de tenuitvoerlegging van de verschuldigde prestatie. De dwangsom is dus een typisch middel om iemand te dwingen de bevelen van de rechter op te volgen en haar afschrikkende werking berust juist op de specifieke wijze waarop zij functioneert. Om die reden voegt een uitdrukkelijke normatieve bepaling, enkel bestemd om te preciseren dat de dwangsom van afschrikkende aard moet zijn, niets aan de reeds afschrikkende aard als indirect - en bijzonder doeltreffend - middel voor de tenuitvoerlegging van gerechtelijke bevelen toe.
14 Een ander, moeilijker probleem is de vraag, of de Franse wetgever de afschrikkende aard van de dwangsom had moeten waarborgen door het bedrag ervan rechtstreeks in de wet op te nemen, of had moeten vastleggen door middel van criteria of andere berekeningswijzen, zodat de beoordelingsbevoegdheid van de rechter bij de vaststelling van dat bedrag wordt beperkt. Dat aspect is mijns inziens het centrale punt in het bezwaar van de Commissie. Artikel 2, lid 5, bepaalt namelijk, dat "de overeenkomstig lid 1, onder c, te betalen geldsom op een voldoende hoog niveau moet worden vastgesteld om de aanbestedende dienst ervan te weerhouden een inbreuk te plegen c.q. voort te zetten".(18) Het probleem is echter de vraag door wie dat bedrag "moet worden vastgesteld", teneinde de afschrikkende werking ervan te waarborgen: met andere woorden, of dat door de rechter in het kader van zijn beoordelingsbevoegdheid moet worden gedaan, zoals de Franse regering betoogt, dan wel of de afschrikkende werking niet via andere middelen kan worden gewaarborgd dan door wettelijke vaststelling van parameters op basis waarvan de rechter het verschuldigde bedrag moet vaststellen.
Mijns inziens is de eerste oplossing, die welke door de Franse wetgever bij de omzetting is gekozen, de juiste. Het tegengestelde standpunt, dat van verzoekster, vindt geen enkele steun in de tekst: artikel 2, lid 5, schrijft immers niet voor, dat het de wetgever en niet de rechter moet zijn die het bedrag van de te betalen geldsommen vaststelt. De Commissie erkent, dat die oplossing niet rechtstreeks door de richtlijn wordt opgelegd. Het oorspronkelijke voorstel, dat daarin wel voorzag, is niet in de definitieve tekst terechtgekomen. Dat aspect is op zich zeker niet doorslaggevend. Uit de uitlegging van de richtlijn volgt mijns inziens echter, dat de lidstaten zich enkel dienen te houden aan, en bij de omzetting niet mogen afwijken van, het criterium dat de regeling doeltreffend moet zijn, dat wil zeggen moet voorzien in een systeem op grond waarvan binnen zo kort mogelijke termijn maatregelen tegen gepleegde overtredingen kunnen worden genomen en dat verder de noodzakelijke afschrikkende werking heeft om te beletten, dat nieuwe overtredingen worden gepleegd. Met andere woorden, voor een juiste omzetting van de in de richtlijn gegeven optie c, is het noodzakelijk dat de lidstaten een instrument van "financiële ontmoediging" invoeren, dat, om het maar zo te zeggen, beantwoordt aan criteria van doeltreffendheid voor het bereiken van het zojuist genoemde doel.
Wanneer dat klopt, heeft de Franse wetgever artikel 2 van de richtlijn juist omgezet door te kiezen voor de dwangsom, die in de Franse rechtsorde een van de traditioneel doeltreffendste instrumenten is om niet-nakoming van gerechtelijke bevelen te verhinderen.(19) Mijns inziens is de afschrikkende werking van de dwangsom, waarop de Commissie terecht de nadruk legt, niet noodzakelijkerwijs afhankelijk van de wettelijke vaststelling van het bedrag ervan in het kader van de omzetting van de richtlijn.(20) Tegen die opvatting pleit ook de ervaring die is opgedaan in rechtsstelsels waarin de dwangsom dikwijls wordt gebruikt: niemand betwijfelt de afschrikkende werking van de dwangsom, hoewel in talrijke gevallen de vaststelling van het verschuldigde bedrag aan de beoordelingsbevoegdheid van de rechter is overgelaten, en niet door de wetgever is geregeld.(21)
15 Vaststaat, dat de juiste werking van optie c - en met name de werkelijk afschrikkende kracht van de dwangsom - afhankelijk is van de vraag, of de rechter die het verschuldigde bedrag moet vaststellen zijn bevoegdheid verstandig uitoefent. Het gaat in casu echter om een richtlijn waarvan de bepalingen, voor zover zij het onderhavige geding betreffen, mijns inziens niet juist zouden zijn omgezet, wanneer het de rechter niet is toegestaan om ze met een ruime discretionaire bevoegdheid toe te passen. De overtredingen kunnen namelijk van zeer verschillende aard zijn. Zo kunnen bijvoorbeeld het gedrag van de aanbestedende dienst, zijn goede of kwade trouw, zijn haast om de overtreding ongedaan te maken of te voorkomen, variëren. Het lijkt mij duidelijk, dat bij de vaststelling van de krachtens artikel 2, lid 1, sub c, te betalen bedragen rekening met die factoren moet worden gehouden. De meest gekwalificeerde persoon om daarover te oordelen, kan enkel de rechter in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid zijn. De vaststelling van het bedrag van de dwangsom langs wettelijke weg zou niet goed overeenstemmen met de eisen waaraan een zo specifiek oordeel moet voldoen. Een eventuele wettelijke bepaling op grond waarvan de rechter het verschuldigde bedrag tussen een minimum en een maximum kan vaststellen, zou wel voldoen aan de verplichting om de dwangsom te liquideren met inachtneming van alle bijzonderheden van de betrokken zaak. Die oplossing zou de rechter niet beroven van zijn discretionaire bevoegdheid om zelf het bedrag van de dwangsom in concreto vast te stellen, ook al is het binnen de door de wetgever vastgestelde grenzen. Die grenzen moeten hem echter voldoende ruimte bieden voor de mogelijkheid om rekening te houden met de verschillende situaties die zich kunnen voordoen. Het Hof zal de nationale wetgever zeker niets verwijten wanneer hij voor de vaststelling van die grenzen bij de omzetting van de richtlijn gebruik heeft gemaakt van zijn beoordelingsruimte.
Verder is van betekenis, dat de betrokken richtlijn de instanties die kennis nemen van eventuele beroepen veel ruimte toekent in de uitoefening van de hun bij artikel 2 verleende bevoegdheden. Zo luidt lid 4 van dat artikel: "De lidstaten kunnen bepalen dat de verantwoordelijke instantie, wanneer deze beziet of het dienstig is voorlopige maatregelen te treffen, rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van deze maatregelen voor alle belangen die kunnen zijn geschaad, alsmede met het algemeen belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen (...)"(22) Die bepaling zou niet gerechtvaardigd zijn, wanneer zij de lidstaten ertoe zou verplichten om bij omzetting van de richtlijn een regeling te maken, waarin hun eigen instanties zich beperken tot automatische toepassing van de door de wetgever vastgestelde oplossingen.
16 Het bezwaar van de Commissie is echter, dat wet nr. 93-1416 - in het gedeelte dat bepaalt dat de rechters het bedrag van de dwangsom met uitoefening van hun beoordelingsbevoegdheid moeten vaststellen, zonder ter zake een normatieve bepaling te bevatten - in wezen die rechters met de juiste omzetting van de richtlijn belast. Dat voldoet volgens haar niet aan de criteria van een juiste omzetting in de zin van 's Hofs rechtspraak, ook niet wanneer men ervan uitgaat, dat de Franse rechter zijn beoordelingsbevoegdheid juist gebruikt en de nationale bepalingen in overeenstemming met het doel van de richtlijn uitlegt. Wat dat punt betreft, kan worden verwezen naar de volgende passage in de conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Commissie/Griekenland(23): "nationale rechterlijke uitspraken die bepalingen van intern recht uitleggen in een zin die in overeenstemming met de vereisten van een richtlijn wordt geacht, volstaan niet om deze bepalingen als omzettingsmaatregelen van die richtlijn te kunnen beschouwen".
Hieraan zitten twee verschillende aspecten. In de eerste plaats zijn de rechters, evenals andere staatsorganen, verplicht om het nationale recht uit te leggen in het licht van het door een richtlijn nagestreefde doel.(24) De bestreden richtlijn is daarom tevens tot de Franse rechter gericht. Dat blijkt met name uit artikel 2, lid 5, waarin wordt voorgeschreven dat de overeenkomstig lid 1, punt c, te betalen geldsom op voldoende hoog niveau moet worden vastgesteld om een afschrikkende werking te hebben. Die bepaling richt zich duidelijk tot rechters, want het gaat om de aard van bevoegdheden die aan hen moeten worden toegekend.
Het door de Commissie aangevoerde precedent acht ik hier niet relevant. In de zaak Commissie/Griekenland was immers geen sprake van een omzettingsbepaling en verweerde de Griekse regering zich met het argument, dat de rechtspraak van de Raad van State in elk geval "wat de vereisten van de richtlijn betreft, voldoende rechtsbescherming bood".(25) Daarom hebben de advocaat-generaal en het Hof in die zaak terecht uitgesloten, dat de betrokken situatie in overeenstemming was met de fundamentele vereisten die aan elke omzetting ten grondslag liggen: "die van rechtszekerheid en van passende publiciteit".(26) De onderhavige zaak ligt echter anders. De richtlijn is door middel van een passende wettelijke maatregel omgezet en de Franse autoriteiten kan niet worden verweten, dat zij hebben nagelaten om in de omzettingswet een bepaling op te nemen die niet door de tekst van de richtlijn wordt voorgeschreven en die niet essentieel is om te waarborgen dat het nagestreefde doel wordt bereikt. Voorts is mijns inziens volledig aan de vereisten van rechtszekerheid voldaan, omdat - in overeenstemming met 's Hofs rechtspraak(27) - particulieren in staat zijn het bestaan en de omvang van de rechten te kennen waarop zij zich op basis van de richtlijn kunnen beroepen. In deze zaak betekent dit, dat aan die fundamentele eis is voldaan, wanneer de betrokken ondernemingen kunnen weten dat er beroepsmogelijkheden bestaan om niet-naleving van de gemeenschapsregels op het gebied van aanbestedingen te laten sanctioneren, en dat de rechter in dat kader bovendien de betaling van een dwangsom kan opleggen, wanneer de aanbestedende dienst zijn bevelen niet opvolgt. De richtlijn bepaalt niet, dat het bedrag van de eventuele dwangsom vooraf bekend moet zijn en die kennis houdt eigenlijk ook geen verband met de rechtszekerheid. Dergelijke voorafgaande kennis zal slechts indicatief en onvolledig zijn, omdat de vaststelling van het betrokken bedrag - om de reeds vermelde redenen - kan variëren en afhangt van talrijke factoren die vooraf niet voorspelbaar zijn.
17 Vervolgens maakt de Commissie bezwaar tegen wet nr. 93-1416 met het argument, dat de bij de omzetting van de richtlijn door de Franse wetgever ingevoerde dwangsom, wanneer zij wordt vergeleken met de algemene regels voor de dwangsom in het Frans recht, en met name van de wet van 1991 betreffende de herziening van de civielrechtelijke executieprocedures(28), van afwijkende aard blijkt te zijn. Daardoor zouden de Franse autoriteiten volgens de Commissie inbreuk hebben gemaakt op artikel 1, lid 2, van de richtlijn waarin wordt bepaald: "de lidstaten zien erop toe, dat ondernemingen die een eis wegens in het kader van een procedure voor het plaatsen van opdrachten geleden schade willen indienen, niet worden gediscrimineerd op grond van het in deze richtlijn gemaakte onderscheid tussen nationale voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet, en andere nationale voorschriften".
Dat bezwaar kan evenmin worden aanvaard. Zoals de Franse regering terecht opmerkt, regelt wet nr. 93-1416 een andere materie dan die welke onder het toepassingsgebied van wet nr. 91-650 valt. Laatstgenoemde wet heeft betrekking op de tenuitvoerlegging van bepaalde verplichtingen en staat de rechter toe om naast andere maatregelen een dwangsom vast te stellen. Wet nr. 91-650 kon dus niet zuiver en alleen als basis voor de omzetting van de betrokken richtlijn dienen. Die wet verleent de rechter - ongeacht of het om een burgerlijke dan wel een administratieve rechter gaat - geen bevoegdheid om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten tussenbeide te komen. De Franse wetgever had bij de vaststelling van wet nr. 93-1416 dus niet de vooropgezette bedoeling om een afwijkende en ten opzichte van de geldende civielrechtelijke regels minder dwingende procedure in te voeren. Het enige gemeenschappelijke kenmerk van de twee wetten bestaat in het feit dat zij beide de dwangsomprocedure betreffen. Afgezien daarvan, bestaat er tussen die wetten geen enkele gelijkenis. Ik zie dan ook niet in, dat artikel 1, lid 2, van de richtlijn zou zijn geschonden doordat de nationale wetgever - gelet op de niet-toepasselijkheid van de regeling van wet nr. 91-650 - passende regels heeft vastgesteld waarin rekening wordt gehouden met de specifieke problemen die zich in de door de richtlijn geregelde geschillen voordoen.
18 Tot slot moet de laatste grief van de Commissie met betrekking tot wet nr. 93-1416 nog worden onderzocht. Het gaat om het verschil tussen de voorlopige en de definitieve dwangsom. Volgens de Commissie is de bij die wet aan rechters verleende mogelijkheid om eerst een voorlopige dwangsom en vervolgens, bij liquidatie ervan, een definitieve dwangsom op te leggen, niet in overeenstemming met de richtlijn. Haars inziens wordt een dergelijke mogelijkheid niet door de richtlijn geboden of toegestaan. De gemeenschapswetgever heeft zich namelijk beperkt tot de bepaling, dat de betaling van die som "afhankelijk kan worden gemaakt van een eindbeslissing waarin het bestaan van de inbreuk wordt bevestigd".(29) Geen enkele bepaling kent de rechter de bevoegdheid toe - zoals wel de Franse wet - om het bedrag van die som te wijzigen, en evenmin de mogelijkheid om bij de vaststelling van dat bedrag rekening te houden met het gedrag van degenen tot wie het bevel is gericht. Volgens de Commissie volgt daaruit, dat de door de Franse autoriteiten ingevoerde regeling minder afschrikkend werkt.
Dat standpunt kan ik niet delen. Het onderscheid tussen een voorlopige en een definitieve dwangsom wordt in de tekst van de richtlijn inderdaad niet gemaakt, maar evenmin uitdrukkelijk uitgesloten. Het enige criterium waarop bij de beoordeling van de juistheid van de door de Franse wetgever bij de omzetting gekozen regeling moet worden gelet is de doeltreffendheid. Mijns inziens heeft het feit dat is voorzien in een voorlopige en in een definitieve dwangsom geen negatieve invloed op de afschrikkende werking ervan. Volgens mij is juist het tegendeel het geval.(30)
In feite kan de rechter op grond van de bepaling dat hij bij de liquidatie een definitieve dwangsom oplegt - om het maar zo te zeggen - het gedrag van de aanbestedende dienst die zijn verplichtingen niet is nagekomen onder controle houden. Bij volharding van de misdraging kan de rechter op grond daarvan het aanvankelijk bij de voorlopige dwangsom vastgestelde bedrag verhogen. Andersom lijkt mij de mogelijkheid van de rechter om het bedrag van de dwangsom bij definitieve vaststelling ervan, rekening houdend met het gedrag van de betrokken dienst, te verminderen, ook een correcte toepassing van het evenredigheidsbeginsel.(31) Dat fundamentele beginsel wordt niet in acht genomen, wanneer de rechter het door de aanbestedende dienst verschuldigde bedrag definitief zou moeten vaststellen, zonder rekening te kunnen houden met medewerking tijdens de procedure, met het feit dat de inbreuk meteen ongedaan is gemaakt, en met alle andere bijzonderheden die de desbetreffende zaak kenmerken.
De verificatieregeling
19 Volgens de Commissie zijn geen maatregelen getroffen om de in hoofdstuk 2 van de richtlijn vastgestelde verificatieregeling in Frans recht om te zetten. De Franse regering geeft wel toe, dat wet nr. 93-1416 op dat punt geen specifieke bepalingen bevat, maar zij acht die in casu niet nodig. Haars inziens is het voor de juiste omzetting van hoofdstuk 2 van de richtlijn namelijk voldoende, dat de aanbestedende diensten in staat worden gesteld kennis te nemen van de in hoofdstuk 2 bedoelde mogelijkheid om de aanbestedingsprocedures aan de betrokken verificatieregeling te onderwerpen. Dat is volgens de Franse regering gebeurd via de publicatie van richtlijn 92/13 door de Franse autoriteiten in een gespecialiseerd tijdschrift dat in de sector openbare aanbestedingen goed bekend is.(32) De Franse regering voegt daaraan toe, dat de benoeming van verificateurs nog niet heeft plaatsgevonden, omdat de aanbestedende diensten daarom nog niet hebben verzocht.
Dit bezwaar van de Commissie kan mijns inziens worden onderschreven. Volgens haar maken de bepalingen van hoofdstuk 2 van de richtlijn het noodzakelijk om bij de omzetting ervan te preciseren welke verificatieregeling is gekozen, hoe de verificateurs worden benoemd, aan welke criteria zij beroepsmatig moeten voldoen, enzovoort. Dergelijke bepalingen ontbreken in wet nr. 93-1416 echter volledig. Bovendien moeten volgens vaste rechtspraak van het Hof de bepalingen van een richtlijn worden uitgevoerd "met een onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die (...) nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van rechtszekerheid".(33) Dus "moeten de lidstaten om de volledige toepassing van richtlijnen rechtens en niet alleen feitelijk te verzekeren, zorgen voor een duidelijk wettelijk kader op het betrokken gebied".(34) De eenvoudige bekendmaking van de richtlijn in een tijdschrift, ook wanneer het in de sector openbare aanbestedingen goed bekend is, beantwoordt niet aan de criteria die in de zojuist genoemde rechtspraak worden gesteld.
De bemiddelingsprocedure
20 Ten slotte stelt de Commissie, dat de Franse autoriteiten de regels van hoofdstuk 4 van de richtlijn betreffende de bemiddelingsprocedure niet in nationaal recht hebben omgezet. De Franse regering betwist niet, dat geen passende omzettingsmaatregelen zijn genomen, maar volgens haar was in casu geen enkele uitdrukkelijke maatregel noodzakelijk. Op grond van de richtlijn zouden de lidstaten haars inziens enkel de verplichting hebben om de Commissie de bemiddelingsverzoeken van de belanghebbenden toe te zenden.(35) Zij voegt daaraan toe, dat zij de belanghebbenden, door de richtlijn in het reeds genoemde tijdschrift Marchés publics te publiceren, correct in kennis heeft gesteld van de in de richtlijn geboden mogelijkheid tot gebruik van de betrokken procedure.
Mijns inziens moeten die argumenten van de Franse regering worden verworpen. De beperkte rol die hoofdstuk 2 van de richtlijn de lidstaten in het kader van de bemiddelingsprocedure toekent, bevrijdt de nationale autoriteiten immers niet van de verplichting om maatregelen te nemen, teneinde de omzetting van de betrokken bepalingen te verzekeren. Te meer omdat - zoals de Franse regering erkent - de omzetting eveneens tot doel heeft om de belanghebbenden in kennis te stellen van het bestaan van een dergelijke procedure en van de mogelijkheid om daarvan gebruik te maken. Om dezelfde redenen als die welke met betrekking tot de verificatieregeling zijn genoemd, mag men er niet van uitgaan, dat met de bekendmaking van de richtlijn in het betrokken nummer van het tijdschrift Marchés publics aan het fundamentele publicatievereiste is voldaan. Die bekendmaking beantwoordt dus niet aan de door het Hof in zijn rechtspraak vastgestelde criteria.
21 In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
1) te verklaren dat de Franse Republiek, door niet binnen de gestelde termijn de wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om te voldoen aan de hoofdstukken 2 en 4 van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, de krachtens die richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;
2) de Franse Republiek in de kosten te verwijzen.
(1) - PB L 76, blz. 14.
(2) - Zie de vijfde overweging van de considerans. Artikel 1 bepaalt: "1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen, dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 8, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake aanbestedingen of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn, voor wat betreft: a) de procedures voor het plaatsen van opdrachten die vallen onder de werkingssfeer van richtlijn 90/531/EEG; en b) de inachtneming van artikel 3, lid 2, onder a, van die richtlijn ten aanzien van de aanbestedende diensten waarop die bepaling van toepassing is. (...)"
(3) - De zogenoemde keuze "opschorting-nietigverklaring" is in artikel 2 geformuleerd in de volgende bewoordingen:
"1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
hetzij
a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit op te schorten c.q. te doen opschorten; en
b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in de aankondiging, de periodieke indicatieve aankondiging, de mededeling inzake het bestaan van een erkenningssysteem, de uitnodiging tot inschrijving, de bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
(...)"
(4) - Cursivering van mij.
(5) - Zie artikel 3.
(6) - Zie artikel 4.
(7) - Zie artikel 10, lid 1.
(8) - Zie artikel 10, lid 4.
(9) - Zie artikel 10, lid 5.
(10) - JORF van 1 januari 1994, blz. 10.
(11) - Cursivering van mij.
(12) - Zie artikel 1, derde alinea.
(13) - Zie artikel 1, zesde alinea.
(14) - Zie punt 2 hierboven.
(15) - Zie punt 6 hierboven.
(16) - Zie arrest van 19 september 1996, Commissie/Griekenland (C-236/95, Jurispr. blz. I-4459), alsmede de in punt 13 van dat arrest aangehaalde rechtspraak.
(17) - Zie artikel 11, lid 2, van het voorstel van de Commissie: "De beroepsinstantie die verantwoordelijk is voor het vaststellen van de overeenkomstig lid 1 te betalen geldsom, bepaalt dat bedrag hoog genoeg om de aanbestedende dienst ervan te weerhouden de inbreuk te plegen, dan wel voort te zetten. Het bedrag dient op zijn minst alle kosten van de klager voor het opstellen van een offerte of deelname aan de gunningsprocedure te dekken. Het bedrag van die kosten wordt geacht gelijk te zijn aan één procent van de waarde van de opdracht, tenzij de klager aantoont dat zijn kosten hoger lagen. Een bevel tot betaling van een geldsom in de zin van deze bepaling staat in de weg aan elke latere vordering van de betrokkene om de door de beroepsinstantie bij het uitvaardigen van het bevel in aanmerking genomen kosten te recupereren" (PB 1990, C 216, blz. 8. Cursivering van mij).
(18) - Cursivering van mij.
(19) - Zie bijvoorbeeld Couchez, G.: Voies d'exécution, Parijs, 1994, blz. 5, die de indirecte, maar bijzonder doeltreffende dwingende aard van de dwangsom beklemtoont.
(20) - Uiteraard zijn er gevallen waarin de wetgever nauwkeurig heeft voorgeschreven hoe het bedrag van de dwangsom moet worden vastgesteld. Dat is bijvoorbeeld het geval in artikel 16 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204), waarin de Commissie de bevoegdheid wordt gegeven tot het opleggen van "dwangsommen (...) ten bedrage van ten minste vijftig en ten hoogste duizend rekeneenheden voor elke dag waarmee de (...) gestelde termijn wordt overschreden", of in verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1), waarin de gemeenschapswetgever de techniek heeft gevolgd van vaststelling van een plafond voor de dwangsom (artikel 15). Het zou echter onjuist zijn om tot de slotsom te komen, dat de dwangsom enkel doeltreffend is wanneer de wet heeft voorzien in een minimum- en/of maximumbedrag.
(21) - Zie met betrekking tot de regel die is opgenomen in het Belgische recht bij de eenvormige wet voor de Benelux betreffende de dwangsom (overeenkomst, ondertekend op 26 november 1973, Tractatenblad, 1974, 6), de opmerkingen van van Compernolle, J.: L'astreinte, Brussel, 1992, blz. 47. Met betrekking tot de vaststelling van de dwangsom wijst de auteur erop, dat "de rechter bij de vaststelling van het bedrag over de grootst mogelijke beoordelingsvrijheid beschikt (...). Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder het gedrag van de debiteur en zijn financiële vermogen, zal de rechter het bedrag dat geschikt wordt geacht om voldoende druk op de debiteur uit te oefenen, teneinde hem te dwingen de uitspraak in het hoofdgeding uit te voeren, vrij vaststellen (...) De rechter oefent in dat verband een soevereine beoordelingsbevoegdheid uit" (cursivering van mij).
(22) - Cursivering van mij.
(23) - Reeds aangehaald, punt 26 van de conclusie.
(24) - Zie arresten van 10 april 1984, Von Colson en Kamann (14/83, Jurispr. blz. 1891), en 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635).
(25) - Zie arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 8.
(26) - Zie de conclusie van de advocaat-generaal, punt 24. In punt 13 van het arrest wijst het Hof op de vaste rechtspraak volgens welke "het met het oog op het vereiste van rechtszekerheid van bijzonder belang is, dat de rechtspositie van particulieren duidelijk en nauwkeurig is, zodat de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en ze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden" (zie in die zin arresten van 23 mei 1985, Commissie/Duitsland, 29/84, Jurispr. blz. 1661, punt 23; 9 april 1987, Commissie/Italië, 363/85, Jurispr. blz. 1733, punt 7, en 30 mei 1991, Commissie/Duitsland, C-59/89, Jurispr. blz. I-2607, punt 18).
(27) - Zie het in de vorige voetnoot aangehaalde arrest.
(28) - Wet nr. 91-650 van 9 juli 1991 (JORF van 14 juli 1991, blz. 9228).
(29) - Zie artikel 2, lid 5.
(30) - Zie in die zin Frignagni, A.: "La penalità di mora e le astreintes nei diritti che si ispirano al modello francese" in Riv. dir. civ., 1981, I, blz. 511: "De mogelijkheid om het bedrag van de dwangsom te verhogen beantwoordt aan het reeds genoemde doel om de weerstand van de debiteur gemakkelijker te breken. Dat maakt de definitieve liquidatie van de som dan ook noodzakelijk."
(31) - Het is mijns inziens geen toeval, dat artikel 15, lid 3, van de in voetnoot 20 aangehaalde verordening betreffende de controle op concentraties van ondernemingen bepaalt: "Wanneer de in artikel 3, lid 1, onder b, bedoelde personen en de ondernemingen of ondernemersverenigingen de verplichting zijn nagekomen voor welke nakoming de dwangsom was opgelegd, dan kan de Commissie de definitieve dwangsom vaststellen op een bedrag dat ligt beneden het bedrag dat uit de oorspronkelijke beschikking zou voortvloeien" (cursivering van mij). Volgens mij vermindert die bepaling - die een coherente toepassing van het evenredigheidsbeginsel vormt - de afschrikkende werking van de dwangsom niet.
(32) - De Franse regering verwijst naar het nummer van april-mei 1992 van het tijdschrift Marchés publics.
(33) - Zie arrest Commissie/Duitsland (C-59/89, reeds aangehaald), punt 24.
(34) - Ibidem, punt 28.
(35) - Zie artikel 9, lid 2.
Full & Egal Universal Law Academy