Conclusions de l'avocat général
1 Le Regeringsrätten (Suède) saisit la Cour de justice de deux questions préjudicielles sur l'interprétation d'un article commun aux directives 73/239/CEE et 79/267/CEE (1) aux termes duquel les États membres ne peuvent fixer des règles sur le choix, par les compagnies d'assurance, des actifs correspondant à leur patrimoine libre.
2 L'interprétation des règles communautaires est nécessaire pour que l'organe juridictionnel de renvoi puisse juger de l'application au cas d'espèce d'une loi nationale qui interdit aux entreprises d'assurance de détenir, sans autorisation administrative, des participations ou actions d'autres sociétés anonymes représentant des droits de vote supérieurs à 5 % des droits de vote correspondant à la totalité des actions (ci-après la «règle des 5 %»).
Les faits et la procédure au principal (selon l'ordonnance de renvoi)
3 Försäkringsaktiebolaget Skandia (publ) (ci-après «Skandia») est une compagnie qui offre des assurances autres que l'assurance sur la vie. Livförsäkringsaktiebolaget Skandia est une compagnie d'assurance sur la vie, détenue à 100 % par Skandia. Elles sont propriétaires à elles deux de Skandia Investment AB, société qui investit dans des petites et moyennes entreprises.
4 Par lettre du 29 décembre 1995, Skandia a informé la Finansinspektion que Skandia Investment avait l'intention d'augmenter sa participation dans la Kungsdialysen AB, entreprise opérant dans le secteur des dialyses, ce qu'elle a fait.
5 Cette acquisition a porté les actions détenues par Skandia Investment dans Kungsdialysen à un nombre correspondant à 9,2 % des droits de vote et à 33,9 % du capital (contre respectivement 5 % et 30,8 % avant cela). Après l'acquisition additionnelle, le paquet d'actions faisait partie du patrimoine libre, c'est-à-dire des ressources ne constituant pas les provisions techniques.
6 Par décision du 21 mars 1996, la Finansinspektion a estimé que Skandia devait respecter la règle des 5 % et lui a ordonné de réduire, pour le 1er septembre 1996 au plus tard, la participation de Skandia Investment dans Kungsdialysen à 5 % au maximum des droits de vote de la totalité des actions de l'entreprise.
7 Skandia a saisi le gouvernement d'une réclamation contre cette décision, qui a été rejetée par acte du 15 août 1996. Cet acte a été déféré par Skandia au Regeringsrätten, afin que ce dernier décide de la légalité de la décision définitive du gouvernement. C'est dans le cadre de cette procédure que la juridiction de renvoi a estimé nécessaire de déférer à la Cour de justice les questions préjudicielles suivantes:
«1) Le fait qu'une loi nationale prescrit à une entreprise d'assurance, en ce qui concerne le patrimoine libre de l'entreprise (c'est-à-dire, les actifs de la société qui ne correspondent pas aux réserves techniques), de ne pas détenir, dans une société anonyme nationale ou étrangère, sans autorisation administrative, un nombre d'actions supérieur à 5 % des droits de vote pour l'ensemble des actions est-il compatible avec l'article 18, paragraphe 1, de la directive (73/239/CEE) tel qu'il résulte de l'article 26 de la directive (92/49/CEE) (2) et avec l'article 21, paragraphe 1, de la directive (79/267/CEE) tel qu'il résulte de l'article 27 de la directive (92/96/CEE) (3)?
Si la première question appelle une réponse négative:
2) Les articles précités des directives en cause sont-ils de telle nature - en ce qui concerne leur clarté, etc. - qu'une juridiction nationale est par conséquent tenue de ne pas appliquer la disposition nationale ayant le contenu précité lorsqu'elle doit contrôler la légalité des placements portant sur le patrimoine libre d'une entreprise d'assurance?»
La législation nationale
8 La loi suédoise de 1982 sur l'exercice de l'activité d'assurance contient des dispositions qui réglementent l'activité des entreprises qui agissent dans le secteur de l'assurance vie et de l'assurance autre que cette dernière.
9 Conformément à son chapitre 1, article 3, premier alinéa, une entreprise d'assurance ne peut, sauf motifs particuliers, exercer une activité autre que l'activité d'assurance.
10 Son article 17, premier alinéa, énonce la règle des 5 % dans les termes suivants:
«Une entreprise d'assurance ne peut pas, sans autorisation de la Finansinspektion (Inspection des finances), détenir, dans une société anonyme suédoise ou étrangère, des participations représentant plus de 5 % des droits de vote pour l'ensemble des actions. Si l'entreprise d'assurance fait partie d'un groupe, cette disposition s'applique à ce dernier. Lors du calcul des participations détenues par un groupe, il n'est toutefois tenu compte que des actions détenues par une entreprise bancaire appartenant au groupe ou par une filiale de l'entreprise bancaire, qui excèdent 5 % des droits de vote dans la société anonyme.
Le premier alinéa ne s'applique pas aux actions ou parts détenues dans des entreprises d'assurance ou des personnes morales dont l'activité consiste exclusivement à détenir des actions dans des entreprises d'assurance revêtant la forme de sociétés anonymes, à apporter des fonds de garantie dans des mutuelles d'assurance ou à assister des entreprises d'assurance dans l'exercice de leurs activités. Le premier alinéa s'applique toutefois aux actions ou parts détenues dans des personnes morales ayant pour objet de détenir, directement ou indirectement, les actifs visés à l'article 10, premier alinéa, si ces actifs ne sont pas constitués d'actions ou parts dans une société anonyme d'assurance ou d'entreprises étrangères analogues.
L'article 17 a s'applique au droit d'une entreprise d'assurance de détenir des actions ou des parts dans des entreprises exerçant une forme quelconque d'activité financière».
11 La loi analogue de 1948 prévoyait déjà un système comparable à celui résultant du chapitre 7, article 17, premier alinéa, première et deuxième phrases, de la loi de 1982. Le motif d'un tel système énoncé lors de l'adoption de la loi de 1948 était d'empêcher que les entreprises d'assurance obtiennent une influence trop grande dans les entreprises étrangères à leur secteur.
La réglementation communautaire
12 En matière d'assurances, le droit communautaire a évolué selon trois étapes:
- une première «génération» de directives (la directive 79/267 pour les assurances sur la vie et la directive 73/239 pour les autres assurances, précitées toutes les deux) avait comme objectif de faciliter l'exercice effectif du droit d'établissement des entreprises d'assurance.
- Une deuxième «génération» de directives (la directive 90/619/CEE pour les assurances sur la vie (4) et la directive 88/357/CEE pour les assurances autres que celle sur la vie (5)) a facilité l'exercice effectif de cette activité d'assurance, en régime de libre prestation de services.
- Enfin, une troisième «génération» de directives (la directive 92/96 pour les assurances sur la vie et la directive 92/49 pour les assurances autres que celle sur la vie, toutes deux citées précédemment) a cherché à réaliser pleinement le marché intérieur des assurances, sur la base du principe d'une autorisation administrative unique et d'un système de supervision financière à la charge des autorités de l'État où la société d'assurance a son siège.
13 Le législateur communautaire a donc voulu, d'une part, que les entreprises d'assurance puissent exercer librement leur activité et, d'autre part, que les citoyens de la Communauté puissent accéder librement à la gamme la plus large possible d'assurances offertes dans la Communauté, en leur garantissant la protection juridique et économique nécessaire.
14 Le premier objectif imposait que les entreprises d'assurance autorisées dans chaque État membre puissent exercer leur activité dans toute la Communauté, tant en ce qui concerne leur établissement que la prestation des services. A cette fin, les directives de la troisième génération ont choisi de «... réaliser l'harmonisation essentielle, nécessaire et suffisante pour parvenir à une reconnaissance mutuelle des agréments et des systèmes de contrôle prudentiel, qui permettent l'octroi d'un agrément unique valable dans toute la Communauté et l'application du principe du contrôle par l'État membre d'origine» (6).
15 Ce dernier principe impliquait que chaque État membre devait veiller à la solidité financière des entreprises d'assurance soumises à son contrôle et, en particulier, surveiller leur solvabilité et la constitution de provisions techniques suffisantes, ainsi que la représentation de ces provisions sous la forme d'actifs congruents. La coordination des règles nationales en la matière s'avérait en conséquence spécialement nécessaire dans un régime de reconnaissance mutuelle des autorisations et des systèmes de contrôle prudentiel.
16 L'harmonisation avait déjà été appliquée aux dispositions des États membres sur la constitution obligatoire de provisions techniques, en tant que garantie des engagements souscrits par les entreprises d'assurance. La troisième génération de directives sur les assurances constituait une évolution selon les mêmes principes, car il s'agissait de «coordonner les règles concernant la diversification, la localisation et la congruence des actifs représentatifs des provisions techniques afin de faciliter la reconnaissance mutuelle des dispositions des États membres» (7).
17 A cette fin, les articles relatifs aux provisions techniques inscrits dans les directives de la première génération (article 15 de la directive 73/239 et article 17 de la directive 79/267) ont reçu une nouvelle formulation. Conformément à cette dernière, l'État membre d'origine doit imposer à chaque entreprise d'assurance l'obligation de constituer des provisions techniques suffisantes pour l'ensemble de ses activités. Le montant de ces provisions doit être déterminé sur la base des règles inscrites dans la directive 91/674/CEE (8) ou dans la directive 92/96. Les provisions techniques liées à l'ensemble des activités de l'entreprise doivent être représentées par des actifs congruents.
18 Les directives réglementent le régime juridique de la diversification, de la localisation et de la congruence de ces actifs. Concrètement, seules des catégories déterminées d'actifs (c'est-à-dire certains investissements, crédits et autres) peuvent constituer les provisions techniques. Les États doivent en outre exiger que chaque entreprise d'assurance n'investisse pas plus d'un certain pourcentage de ses provisions techniques brutes dans certaines classes d'activités.
19 Les actifs qui ne constituent pas les provisions techniques constituent ce qu'on pourrait appeler le «patrimoine libre» ou «patrimoine disponible, ou non lié» de l'entreprise d'assurance. Les présentes questions préjudicielles visent à obtenir de la Cour l'interprétation de la règle qui, concernant ces actifs, figure dans les deux directives.
20 Dans sa version actuelle, cette règle est rédigée dans les termes suivants:
a) en ce qui concerne l'assurance autre que celle sur la vie, l'article 18 de la directive 73/239 énonce que les «États membres ne fixent aucune règle concernant le choix des actifs qui dépassent ceux représentant les provisions techniques visées à l'article 15»;
b) en ce qui concerne l'assurance vie, l'article 21, paragraphe 1, de la directive 79/267 dispose que les «États membres ne fixent aucune règle concernant le choix des actifs qui dépassent ceux représentant les provisions techniques visées à l'article 17».
21 Enfin, les règles communautaires interdisent aux entreprises d'étendre leur objet social à d'autres types d'activités commerciales. En ce sens, l'article 8, paragraphe 1, sous b), aussi bien de la directive 73/239 que de la directive 79/267, dans sa version actuelle, impose en termes identiques à l'État membre d'origine d'exiger que les entreprises d'assurance «limitent leur objet social aux activités prévues par la présente directive et aux opérations qui en découlent directement, à l'exclusion de toute autre activité commerciale».
La première question préjudicielle
22 La première question préjudicielle vise à savoir si la règle communautaire peut être interprétée en ce sens qu'elle permet que la liberté de «choix des actifs» consacrée par les deux directives au profit des entreprises d'assurance soit limitée par une règle nationale imposant des restrictions à ce choix, comme c'est le cas de la règle suédoise des 5 % précitée (9).
23 Le gouvernement suédois (appuyé par le gouvernement norvégien ainsi que, partiellement, par le gouvernement finlandais) soutient que les directives interdisent seulement de fixer des limites «qualitatives» au choix des actifs de la part des assureurs: en d'autres termes, les États membres ne peuvent obliger ces entreprises à investir dans des «catégories» déterminées d'actifs. Au contraire, pourvu que cette dernière condition soit respectée, les États membres peuvent imposer des restrictions «quantitatives» (telle la règle des 5 %), qui n'obligent pas à des investissements déterminés dans une quelconque catégorie d'actifs.
24 Aussi bien la Commission que les requérants au principal soutiennent au contraire que les règles des deux directives précitées interdisent aux États membres d'imposer des restrictions, qu'elles soient qualitatives ou quantitatives, au choix, par les entreprises d'assurance, des actifs qui constituent leur patrimoine libre.
25 Pour ma part, je penche vers cette dernière thèse. Dans mon argumentation à cet égard, je commencerai par contester l'argument selon lequel la règle des 5 % est nécessairement liée à la limitation des activités externes des compagnies d'assurance; j'essaierai ensuite d'expliquer pourquoi cette règle enfreint les dispositions des deux directives sur la liberté de choix des actifs non liés.
i) La prétendue justification de la règle des 5 % par l'interdiction faite aux entreprises d'assurance de se consacrer à des activités extérieures à ce secteur
26 Les gouvernements suédois et norvégien affirment que «l'objectif et le rôle» de la règle des 5 % sont liés à l'interdiction faite aux entreprises d'exercer une quelconque autre activité étrangère au secteur des assurances. Cette interdiction n'est pas seulement inscrite dans leur législation nationale, mais également dans la réglementation communautaire (10).
27 A leur avis, un moyen légitime pour faire respecter cette interdiction est d'empêcher que ces entreprises possèdent des participations en actions significatives dans des sociétés étrangères au secteur des assurances. Un niveau de participation supérieur à 5 % des droits de vote de ces dernières permettrait aux assureurs d'exercer une «influence dominante» sur les sociétés dans lesquelles ils participent ainsi. Selon les gouvernements suédois et norvégien, les entreprises d'assurance pourraient alors facilement tourner l'interdiction de se consacrer à des activités externes.
28 Le gouvernement suédois souligne que la limite des 5 % du capital avec droit de vote a été jugée appropriée pour définir le moment où une participation en actions avec droit de vote permet d'exercer une «influence notable» sur la gestion d'une société. A cet effet, il se réfère aux opinions de certains États membres, exprimées dans le cadre des travaux préparatoires à la directive 85/611/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (11). En fin de compte, la directive n'a fixé aucun chiffre à cet égard.
29 Je n'adhère pas à un tel raisonnement, et ce pour différentes raisons. Avant d'exposer ces dernières, je dois admettre que l'explication du gouvernement suédois me paraît invoquée a posteriori pour justifier une restriction dont les véritables motifs sont différents. Concrètement, comme l'a démontré la partie requérante dans le litige au principal, l'objectif d'origine de la règle des 5 %, en 1948, n'a pas été de garantir le respect, par les assureurs, de l'interdiction de se consacrer à des activités externes, mais tout simplement de limiter leur influence dans la vie économique du pays, comme alternative à la nationalisation du secteur des assurances souhaitée par certains courants politiques à cette époque.
30 De surcroît, comme le fait valoir à juste titre l'entreprise requérante, si le véritable objectif de la règle des 5 % était d'empêcher que les assureurs exercent des activités externes, on ne comprend pas pourquoi cette règle ne concerne que la participation dans les sociétés anonymes et non pas dans d'autres formes de sociétés commerciales ou de personnes morales.
31 Même en admettant, à des fins dialectiques, que l'objectif de la règle des 5 % est celui mis en avant aujourd'hui par le gouvernement suédois, j'estime que l'interdiction d'exercer des activités externes pour les entreprises d'assurance n'impose absolument pas la restriction, dans une telle mesure, de leur participation en actions dans d'autres entreprises. Il n'y a pas de relation directe et nécessaire entre l'acquisition d'une participation en actions à un niveau de 5 % et l'exercice d'activités propres à l'entreprise dont on détient de telles actions.
32 En effet, je ne parviens pas à comprendre pourquoi une participation minoritaire, mais supérieure à 5 % des actions avec droit de vote, équivaudrait, pour les titulaires de cette participation, à «se consacrer à l'exercice» de l'activité propre à l'entreprise à laquelle ils participent. Selon cette même logique, on pourrait affirmer que le propriétaire individuel de 6 % des actions avec droit de vote de différentes sociétés anonymes se consacre simultanément à l'exercice de l'activité propre à toutes ces sociétés.
33 Cette conclusion n'est pas défendable juridiquement. La propriété d'un paquet d'actions comportant un droit de vote constitue une partie du patrimoine d'une personne physique ou morale, mais elle ne suppose ni n'implique forcément pour celle-ci l'exercice de l'activité commerciale à laquelle se consacre, en toute hypothèse, la société par actions. En d'autres termes, le fait qu'un actionnaire détienne quelques actions ne doit pas être confondu, juridiquement, avec l'activité de la société au capital de laquelle il participe.
34 La distinction entre les deux cas de figure est claire: il y a d'une part le patrimoine mobilier d'une certaine personne (physique ou morale, cela n'a pas d'importance ici) et d'autre part, de manière bien distincte, l'exercice d'activités commerciales de la part de cette personne. La possession d'actions d'une entreprise représentant 6 % de celles qui donnent le droit de vote ne transforme pas l'actionnaire en un entrepreneur, c'est-à-dire en une personne qui se consacre à l'exercice d'une activité économique déterminée.
35 On pourrait objecter que cette attitude est quelque peu formaliste et que, dans la vie économique des entreprises, les propriétaires d'actions ou de participations relativement minoritaires peuvent parfois influencer de manière déterminante les décisions de gestion d'une société. A mon avis, cela ne suffit pas pour éliminer la différence qui existe entre des participations par actions, d'une part, et l'exercice de l'activité commerciale, d'autre part.
36 En effet, le pouvoir d'influencer, au moyen d'actions assorties d'un droit de vote, les décisions des organes (assemblées d'actionnaires, conseils d'administration et autres) qui déterminent la politique économique d'une société anonyme ne revient pas à exercer l'activité de cette société. On ne saurait donc dire que le titulaire des actions se consacre à l'exercice des activités commerciales propres à la société anonyme à laquelle il participe du simple fait qu'il exerce le vote correspondant à ses actions.
37 J'insiste sur le fait qu'il s'agit de réalités juridiquement différentes. De surcroît, les actionnaires titulaires de 6 % des actions avec droit de vote dans une société ne contribuent normalement que dans une proportion minime à la prise de décision des organes d'administration de la société: cela ne leur permet pas de conditionner sa conduite. On peut encore moins dire qu'ils «exercent» ou «se consacrent à» l'activité de cette société, dont la gestion courante incombe à des organes dans lesquels ces actionnaires ne sont parfois même pas représentés.
38 La limitation des activités de l'entreprise d'assurance à celles de ce secteur est formulée dans la directive en des termes bien précis, qui se réfèrent à son «objet social». Ce dernier doit être limité à l'activité d'assurance (et à toute activité qui en découle directement). Cette règle respectée, rien n'empêche que les investissements en actions d'une entreprise d'assurance dans des sociétés étrangères à son secteur dépassent 5 % du capital de ces sociétés, et même un quelconque pourcentage plus élevé.
39 Le problème qui peut se poser à cet effet a une portée bien plus vaste et ne se limite pas à la simple participation en actions: il s'agit d'éviter une modification furtive, mais substantielle, de l'objet social par la création, l'acquisition ou le contrôle de sociétés «instruments», qu'elles soient ou non des filiales au sens strict, à travers lesquelles l'entreprise d'assurance «se consacre» en fait à des activités étrangères à ce secteur (12).
40 Il serait possible, en effet, qu'une société d'assurance cherche en fait à étendre son champ d'activités économiques, au moyen de participations en actions ou d'autres instruments analogues visant à prendre le contrôle de la société à laquelle elle participe (13). Il ne s'agirait donc pas de simples investissements financiers, mais de participations de contrôle qui assureraient la gestion effective des sociétés concernées.
41 De tels comportements vont toutefois bien au-delà du simple investissement financier: s'il ne modifie pas l'objet social de l'assureur qui investit ainsi ses fonds disponibles, le placement en actions du patrimoine libre, même quand cela implique des droits de vote, ne doit pas être considéré comme une «activité autre que celle des assurances», interdite à ce type de sociétés. En réalité, de tels investissements financiers ne sont même pas une «activité d'entreprise» au sens propre (14): il s'agit exclusivement du placement en valeurs mobilières d'une partie du patrimoine de la société.
42 Ce n'est que lorsque les participations en actions d'une société d'assurance visent à tourner la limitation de l'objet social par la création de sociétés «instruments», soumises à son contrôle, et qui servent à se consacrer à l'exercice d'autres activités, ce n'est qu'alors, dis-je, que les autorités nationales de contrôle pourraient intervenir, au cas par cas, pour éviter ce qui pourrait impliquer une modification substantielle de l'objet social de l'entreprise d'assurance.
43 Il est clair à mon avis que, par son caractère abstrait et rigide, sans aucun lien avec les circonstances de chaque espèce, et son application à tous les types de participations par actions, la règle des 5 % inscrite dans la législation suédoise excède de beaucoup ce qui est admissible en matière de limitation de l'objet social des assureurs, telle que cette limitation est inscrite dans les directives précitées.
ii) L'interprétation des règles communautaires sur le choix des actifs libres
44 La liberté de choix des actifs qui ne sont pas liés, garantie par les deux règles précitées des directives, se présente sous la forme d'une interdiction faite aux États membres qui ne peuvent fixer «aucune règle» à cet égard. A mon avis, cette formule négative indique avec une clarté suffisante que les États membres n'ont pas la faculté d'intervenir en la matière, qui fait l'objet d'une réglementation communautaire précise et exhaustive: plus concrètement, ils doivent s'abstenir d'imposer des limites au choix de ces actifs, qu'il s'agisse de limitations qualitatives ou quantitatives.
45 Le premier argument en faveur de cette interprétation est purement littéral, même si ce n'est pas un critère herméneutique de grande valeur en droit communautaire: la formulation de la règle est impérative et ne laisse aucune place à des interventions étatiques limitant la liberté de choix. L'interdiction est exprimée littéralement en des termes qui n'admettent aucune exception, ni quantitative ni qualitative. Il ne s'agit en outre pas de garantir uniquement la liberté de choix de «certaines catégories d'actifs», mais d'interdire que les États membres imposent une quelconque règle limitant les compagnies d'assurance dans l'investissement de leur patrimoine disponible en actifs qu'elles jugent appropriés.
46 En second lieu, et c'est plus significatif, on aboutit à cette même solution si l'on s'attache au sens propre de la règle, dans le contexte des deux directives. La mise en place d'un secteur de concurrence harmonisé entre les entreprises d'assurance, qui favorise l'assuré sans mettre en péril la solidité financière des entreprises, a conduit à fixer avec assez de précision les règles relatives au patrimoine de ces entreprises. Si les directives ont énoncé et réglementé l'obligation de constituer des provisions techniques, que les États membres doivent exiger, elles ont en même temps voulu laisser chaque entreprise libre de ses décisions pour l'investissement d'une partie de son patrimoine; ces décisions ne sont ni ne peuvent être assujetties à des normes du droit interne ou réglementées par des autorités nationales.
47 La distinction entre une partie du patrimoine de l'entreprise (les actifs formés par les provisions techniques) soumise à différentes restrictions, d'une part, et l'autre partie du patrimoine (libre), exempte de toute restriction, d'autre part, perdrait son sens si cette seconde partie pouvait faire également l'objet de limitations telles que la règle des 5 %, qui évoque plutôt un système de supervision et de contrôle comparable à celui applicable aux provisions techniques de chaque entreprise.
48 En troisième lieu, l'application par un État membre de la règle des 5 % aux entreprises qui relèvent de son contrôle introduit une distorsion importante dans le régime de la concurrence de ce type d'entreprises. Les assureurs établis en Suède, mais soumis au contrôle d'un autre État membre dont la législation ne comporte pas cette règle, pourraient acquérir des participations en actions, aussi bien dans des entreprises suédoises que non suédoises, supérieures à 5 % des actions avec droit de vote. Ils pourraient donc orienter leurs décisions d'investissements dans le sens qu'ils estiment le plus favorable, en fonction des tendances du marché, et améliorer ainsi leur situation financière grâce à une politique d'investissement habile. Cette possibilité est restreinte pour les entreprises d'assurance soumises au contrôle des autorités suédoises, qui se trouvent de ce fait dans une situation défavorable par rapport à leurs concurrents dans le même secteur.
49 En outre, rien ne permet de dire que cette distorsion de la concurrence est inspirée par des raisons de protection de la solvabilité financière des entreprises d'assurance, grâce à une diversification des risques de l'investissement. Comme l'a exposé la société requérante, la règle des 5 % ne les empêchera pas de concentrer l'investissement de tout leur patrimoine disponible dans une seule des grandes compagnies cotées à la bourse de Suède, étant donné le rapport mathématique entre le montant du patrimoine libre de Skandia et la valeur boursière de l'une de ces grandes compagnies.
50 Tout cela est incompatible avec une réglementation communautaire qui recherche, précisément, l'harmonisation des législations nationales en matière d'assurance et, concrètement, des règles sur les actifs de l'entreprise, aussi bien s'agissant de ceux qui représentent les provisions techniques que ceux du patrimoine non lié.
51 Enfin, la règle des 5 % enfreint la réglementation communautaire en matière de liberté de circulation des capitaux, garantie par l'article 73 B du traité CE (15); en effet, en limitant la participation des entreprises d'assurance dans les sociétés de capitaux suédoises ou étrangères, cette règle constitue une restriction à l'un des mouvements de capitaux les plus caractéristiques, celui de l'investissement en actions.
52 La «participation à des entreprises nouvelles ou existantes en vue de créer ou maintenir des liens économiques durables» fait partie en effet des mouvements de capitaux qui doivent être libéralisés, conformément à la liste A de l'annexe I de la première directive du Conseil, du 11 mai 1960, pour la mise en oeuvre de l'article 67 du traité (16), telle qu'elle a été modifiée par la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988 (17), et l'annexe I de cette dernière.
53 Il ne fait donc aucun doute que la participation au capital d'une entreprise relève des mouvements de capitaux libéralisés, et que la règle suédoise des 5 % limite cette liberté. Pourrait-on, toutefois, estimer qu'elle est justifiée par l'article 73 D du traité CE, selon lequel les États membres peuvent adopter «... les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers»?
54 A mon avis, il convient de répondre par la négative. J'ai déjà souligné que la finalité de la règle des 5 % ne réside pas dans la protection de la solvabilité des entreprises d'assurance, mais dans le maintien d'une influence limitée de ces entreprises dans d'autres secteurs de l'économie (18). Un objectif aussi large et indifférencié (puisqu'on ne distingue même pas entre les secteurs économiques éventuellement susceptibles d'être protégés (19)) ne saurait, à mon avis, justifier une restriction claire à la libre circulation des capitaux qui n'a rien à voir avec le contrôle prudentiel des établissements financiers.
55 Cette conclusion s'impose tout particulièrement dans un domaine d'activité des entreprises ouvert au jeu de la concurrence, où les règles nationales doivent être adaptées aux critères de coordination établis par les directives communautaires pour le secteur correspondant. Non seulement de telles règles harmonisées ne prévoient pas la possibilité d'imposer une règle comme celle des 5 % aux investissements, sur leur patrimoine disponible, des compagnies d'assurance dans d'autres entreprises nationales ou étrangères, mais elles excluent même toute intervention nationale pour réglementer le choix des actifs qui constituent le patrimoine de ces compagnies.
56 Le contrôle prudentiel des établissements d'assurance pourrait certainement légitimer des décisions des autorités nationales qui, au cas par cas, et en fonction des circonstances qui se présentent dans un investissement déterminé du patrimoine libre, interdisent des investissements compromettant la marge de solvabilité de l'entreprise, supposant qu'elle assume des risques excessifs ou même révélant un changement substantiel de l'objet social de l'assureur, par la création, l'acquisition ou le contrôle d'entreprises «instruments» dans un secteur autre que celui des assurances. Mais cela ne légitime pas, j'insiste là-dessus, une interdiction générale, absolue et a priori telle que la règle des 5 %, objet de ce renvoi préjudiciel.
La seconde question préjudicielle
57 Par sa seconde question, l'organe juridictionnel de renvoi demande, en résumé, si, lorsque la règle nationale n'est pas compatible avec les dispositions des directives précédemment citées, ces dernières sont de nature à entraîner la non-application de la règle nationale contraire.
58 C'est évident, la question suppose qu'au moment pertinent pour le litige au principal le délai d'incorporation des directives d'assurance au droit national suédois avait expiré, question qui n'est pas l'objet du débat et qui ne demande pas de précisions supplémentaires.
59 La réponse à cette question préjudicielle doit forcément être affirmative, et c'est ce qu'a confirmé la Cour de justice à de nombreuses reprises. La règle nationale incompatible avec le droit communautaire ne peut être appliquée et, en conséquence, les organes juridictionnels nationaux doivent écarter son application au litige dont ils ont à connaître. L'application uniforme du droit communautaire ne serait pas garantie si les États membres prétendaient à la primauté de leurs propres règles internes sur le droit communautaire, c'est-à-dire s'ils pouvaient opposer à ce dernier l'application du droit national en cas de non-conformité entre l'une et l'autre.
60 Depuis l'arrêt du 9 mars 1978, Simmenthal (20), devenu un classique, jusqu'au récent arrêt du 22 octobre 1998, IN. CO. GE.'90 e.a. (21), cette affirmation a été formulée en des termes suffisamment catégoriques: les juges nationaux qui sont saisis d'une affaire dans le cadre de leurs compétences doivent appliquer intégralement le droit communautaire et protéger les droits qu'ils confèrent aux particuliers, en laissant inappliquée toute disposition de la loi nationale éventuellement contraire à ce droit communautaire, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme communautaire.
61 Lorsqu'il s'agit, comme ici, d'une règle inscrite dans une directive, l'interprétation qu'en fait la Cour de justice s'impose à tous. A cet effet, la question de savoir si la règle de la directive est plus ou moins claire est dénuée de pertinence: dès lors que la Cour de justice a précisé son sens, en mettant en évidence son incompatibilité avec une règle nationale en sens contraire, cette dernière ne peut être appliquée. La plus ou moins grande clarté de la règle communautaire à laquelle fait référence l'organe de renvoi peut présenter une pertinence à d'autres effets (comme lorsqu'est invoquée la responsabilité patrimoniale de l'État pour non-transposition correcte de la directive), mais non pas lorsqu'il s'agit de la primauté du droit communautaire sur la règle nationale en sens contraire.
62 Conformément à une jurisprudence constante, reprise par la Cour dans l'arrêt IN. CO. GE.'90 e.a., précité, «dans l'exercice de la compétence que lui confère l'article 177 du traité, l'interprétation par la Cour d'une disposition de droit communautaire éclaire et précise, lorsque besoin est, la signification et la portée de cette règle, telle qu'elle doit ou aurait dû être comprise et appliquée depuis le moment de son entrée en vigueur. Il en résulte que la règle ainsi interprétée peut et doit être appliquée par le juge à des rapports juridiques nés et constitués avant l'arrêt statuant sur la demande d'interprétation, si, par ailleurs, les conditions permettant de porter devant les juridictions compétentes un litige relatif à l'application de ladite règle se trouvent réunies (arrêts du 27 mars 1980, Denkavit italiana, 61/79, Rec. p. 1205, point 16, et du 2 décembre 1997, Fantask e.a., C-188/95, Rec. p. I-6783, point 37)» (22).
Conclusions
63 Je propose en conséquence à la Cour de répondre aux questions préjudicielles formulées par le Regerinsrätten de la manière suivante:
«1) L'article 18, paragraphe 1, de la première directive 73/239/CEE du Conseil, du 24 juillet 1973, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, et son exercice, et l'article 21, paragraphe 1, de la première directive 79/267/CEE du Conseil, du 5 mars 1979, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe sur la vie, et son exercice, s'opposent à l'application d'une règle de droit national qui interdit aux entreprises d'assurance, en ce qui concerne le patrimoine libre de l'entreprise, de détenir, dans une société anonyme nationale ou étrangère, sans autorisation administrative, un nombre d'actions représentant plus de 5 % des droits de vote pour l'ensemble des actions.
2) L'organe juridictionnel national compétent pour connaître d'un recours contre une décision administrative fondée sur cette règle nationale doit garantir l'effet des directives citées en laissant, le cas échéant, cette règle inappliquée.»
(1) - Première directive 73/239/CEE du Conseil, du 24 juillet 1973, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, et son exercice (JO L 228, p. 3), et première directive 79/267/CEE du Conseil, du 5 mars 1979, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe sur la vie, et son exercice (JO L 63, p. 1).
(2) - Directive du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (troisième directive «assurance non vie») (JO L 228, p. 1).
(3) - Directive du Conseil, du 10 novembre 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE (troisième directive assurance vie) (JO L 360, p. 1).
(4) - Deuxième directive du Conseil, du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267 (JO L 330, p. 50).
(5) - Deuxième directive du Conseil, du 22 juin 1988, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239 (JO L 172, p. 1).
(6) - Cinquième considérant des directives 92/49 et 92/96.
(7) - Treizième considérant de la directive 92/49 et quinzième considérant de la directive 92/96.
(8) - Directive du Conseil, du 19 décembre 1991, concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance (JO L 374, p. 7).
(9) - Le fait que la loi permette aux autorités nationales d'autoriser dans certains cas ce type d'investissement n'affecte en rien le caractère d'interdiction de la règle. Selon une jurisprudence constante de la Cour, lorsqu'une règle nationale d'interdiction est contraire au droit communautaire, le simple fait que les autorités nationales puissent accorder discrétionnairement des autorisations contraires à la règle générale ne suffit pas pour éviter que cette dernière soit déclarée incompatible avec le droit communautaire.
(10) - Voir le point 21 ci-dessus.
(11) - JO L 375, p. 3.
(12) - Dans certains ordres juridiques nationaux, l'interdiction de modifier l'objet social en participant à d'autres entreprises est générale: ainsi, l'article 2361 du code civil italien interdit aux sociétés anonymes de prendre des participations dans d'autres entreprises, même quand cela est prévu dans les statuts de la société, si, en raison de la portée et de l'objet de la participation, l'objet social fixé dans les statuts en est substantiellement modifié. Sur la portée de ce principe, en relation avec les problèmes dérivés du contrôle d'une entreprise sur les autres, voir Schiuma, L.: Controllo, governo e partecipazione al capitale, Padoue, 1997. La doctrine italienne a analysé en détail les problèmes engendrés par la participation des entreprises d'assurance dans des sociétés étrangères à leur secteur: voir, surtout, Fanelli, G.: «Sulla legittimità dell'acquisto da parte di imprese di assicurazione della partecipazione in imprese con diverso oggetto sociale», Giur. Comm., 1987, I., p. 817 à 826.
(13) - Selon la loi danoise sur les activités d'assurance, une société d'assurance exerce une autre activité si elle a une influence déterminante sur une société commerciale qui se consacre à des activités étrangères aux assurances ou aux activités accessoires à ces dernières. La loi finlandaise sur les entreprises d'assurance comporte des termes similaires qui empêchent ces entreprises de détenir plus de 50 % des actions de sociétés étrangères au secteur des assurances. Quant à la loi italienne, elle interdit aux sociétés d'assurance de prendre des participations dans des entreprises étrangères au secteur des assurances lorsque cela lui confère le contrôle de ces dernières entreprises.
(14) - A des fins fiscales, plus particulièrement aux fins de l'impôt sur la valeur ajoutée, cette activité n'est même pas considérée comme une «activité économique». En effet, la Cour de justice a précisé que la simple acquisition ou le simple fait de détenir des participations sociales ne devait pas être considéré comme une activité économique, au sens de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - Système commun de taxe sur la valeur ajoutée: assiette uniforme (JO L 145, p. 1), conférant à celui qui l'exerce la qualité d'assujetti (arrêt du 20 juin 1991, Polysar Investments Netherlands, C-60/90, Rec. p. I-3111, point 13). La simple acquisition de participations financières dans d'autres entreprises ne constitue pas l'exploitation d'un bien aux fins d'obtenir des revenus continus dans le temps, puisque le dividende éventuel engendré par cette participation résulte de la simple propriété du bien (voir également, en ce sens, l'arrêt du 22 juin 1993, Sofitam, C-333/91, Rec. p. I-3513, point 12). Voir, dans le même sens, l'arrêt du 6 février 1997, Harnas & Helm, C-80/95, Rec. p. I-745 (points 14 à 18).
(15) - Tel qu'il a été ajouté par le point 15 de l'article G du traité sur l'Union européenne.
(16) - JO 1960, 43, p. 921.
(17) - JO L 178, p. 5.
(18) - Lors de l'audience, le représentant du gouvernement suédois a soutenu que la règle des 5 % n'affectait pas la libre circulation des capitaux, dans la mesure où elle ne s'appliquait qu'aux compagnies d'assurance suédoises, affirmation que je ne saurais manifestement pas partager puisque ces compagnies sont elles aussi des sujets actifs de cette liberté. Dans cette même intervention, il a admis que l'objectif de la règle citée était d'«éviter la concentration d'un nombre excessif de voix dans les mains d'un même propriétaire».
(19) - Dans son arrêt du 3 février 1993, Vereniging Veronica Omroep Organisatie (C-148/91, Rec. p. I-487), la Cour de justice a déclaré que les dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux et à la libre prestation des services doivent être interprétées en ce sens qu'elles ne s'opposent pas à ce que la législation d'un État membre interdise à un organisme de radiodiffusion établi dans cet État de participer au capital d'une société de radiodiffusion établie ou à établir dans un autre État membre, lorsque ces activités sont orientées vers la création d'une station de télévision commerciale destinée à atteindre en particulier le territoire du premier État membre et que ces interdictions sont nécessaires pour garantir le caractère pluraliste et non commercial du système audiovisuel mis en place par cette législation.
(20) - 106/77, Rec. p. 629.
(21) - C-10/97 à C-22/97, Rec. p. I-6307.
(22) - Point 23 de l'arrêt IN. CO. GE.'90 e.a.
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